Kỷ yếu hội thảo khoa học cấp Trường: Hợp đồng BOT trong pháp luật một số quốc gia và những kinh nghiệm cho Việt Nam

BỘ TƯ PHÁP

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

HOP DONG BOT TRONG PHÁP LUẬT MỘT SO QUOC GIA VA NHUNG KINH NGHIEM CHO VIET NAM

Ha Noi, Ngay 26 thang 10 nam 2021

MỤC LỤC

Luật dau tư theo phương thức đôi tác công tư và hợp đồng BOT từ quy định đến thực

tiễn thực hiện

Luật sư Nguyễn Tiến Lập Văn phòng luật sư NHQuang &Cộng sự

Thực trạng pháp luật về hợp đông BOT trong lĩnh vực đầu tư công trình đường bộ

ở Việt Nam -Nhìn từ thực tiễn áp dụng tại

dự án đường cao tốc Hà Nội - Bắc Giang

Ông Dinh Việt Hung

CTCP đâu tư BOT Hà Nội — Bắc Giang

Quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng

về cơ chế tài chính trong dự án BOT thuộc lĩnh vực công trình giao thông ở Việt Nam

Luật sư Hà Huy Phong

Pháp luật vê hợp đông BOT trong lĩnh vực đầu tư công trình điện ở Việt Nam và những vấn đề đặt ra trong thực tiễn

ThS Phan Thị Minh Loan

Tập đoàn Điện lực Việt Nam39

Pháp luật về hợp đông BOT trong lĩnh vực y tế, giáo dục ở Việt Nam và những vấn đề

đặt ra trong thực tiễn

PGS.TS Nguyễn Hiền Phương Trường Đại học Luật Hà Nội53

Pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng BOT ở Việt Nam — Thực tiễn và một sô kiên nghị

ThS Đặng Thị Hồng Tuyến ThS Vũ Thi Hoà NhưTrường Đại học Luật Hà Nội

Hợp đồng BOT trong pháp luật một số quốc gia trên thé giới

GS.TS Lê Hồng Hạnh

Tạp chí Pháp luật và Phát triển 86 Phap luat vé dau tu xây dung co so ha

tang giao thông đường bộ theo hợp đồng BOT - Kinh nghiệm quốc tế và bài học

cho Việt Nam

TS Nguyễn Như Chính SV Bùi Quang Tuấn SV Hoang Khánh LinhSV Dao Phuong MaiTruong Đại học Luật Ha Nội

Pháp luật và thực tiễn áp dụng hợp

đồng BOT trong lĩnh vực đầu tư công trình đường sắt ở một số quốc gia và kinh nghiệm cho Việt Nam

ThS Lê HoàngBộ Giao thông ván tải

119

Pháp luật về hợp đông BOT trong lĩnh vực đầu tư công trình nước sạch ở một số quốc gia và kinh nghiệm cho Việt Nam

Pháp luật về hợp đông BOT trong lĩnh vực y tế của một số quốc gia và kinh nghiệm cho Việt Nam

ThS Phạm Minh Trang

Trường Đại học Luật Hà Nội150

Khung pháp lý vê hợp đông BOT trong lĩnh vực giáo dục tại An Độ và gợi mở cho

Giải quyết tranh châp hợp đông BOT trong hệ thống pháp luật một số quốc gia và kinh nghiệm cho Việt Nam

TS Nguyễn Thị Thu Hiền Khoa Luật,

Kinh tế TP HCM

Truong Đại học180

Vai trò của nhà nước trong quản lý, thực hiện hợp đồng BOT ở một số quốc gia trên thế giới và kinh nghiệm cho Việt Nam

Mỗi liên hệ giữa cơ quan chuyên trách quốc gia về hợp tác công — tư với hợp đồng BOT tại một số quốc gia Trung Đông, Đông Á và bài học tham khảo cho

LUẬT ĐÀU TƯ THEO PHƯƠNG THỨC ĐÓI TÁC CÔNG TƯ

VÀ HỢP DONG BOT TỪ QUY ĐỊNH DEN THỰC TIEN THỰC HIỆN LS Nguyễn Tiến Lập" Tóm tắt: Luật Dau tư theo phương thức doi tác công tư năm 2020 ra đời có nhiều quy định mới liên quan đến các khía cạnh như Nhà đẩu tư, doanh nghiệp dự án, hợp đồng dự án, tài chính dự án, quy trình thực hiện dự án hay các vấn dé liên quan đến giám sát thực hiện dự án Bài viết đưa ra cái nhìn đa chiều về những quy định liên quan đến các khía cạnh đó của Luật PPP 2020, từ do, tác giả có những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng PPP nói chung và hợp đồng BOT nỏi riêng.

Từ khoá: dự án PPP, hop đông BOT, nhà dau tư, doanh nghiệp dự án, quy trình thực

hiện dự an.

1 Đặt van đề

Về cơ bản, Luật Dau tư theo phương thức đối tác công tư (“Luật PPP”)! là một dao

luật về chính sách và quy trình, thủ tục hành chính, hơn là chứa đựng các nội dung mới về chế định pháp luật Boi chang hạn, nhiều van đề pháp lý liên quan đã được điều chỉnh bằng các luật hiện hành như Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Bộ Luật dân sự, Luật Đất đai, Luật

Xây dung

Nhu vay, nếu chỉ là sự tiếp nối sự thực thi các chính sách về PPP từ nhiều năm qua của Chính phủ hay tăng cường theo hướng xiết chặt về quy trình và thủ tục bằng giải pháp nâng cấp các Nghị định hiện hành trước đó lên thành Luật thì có lẽ không cần phải bàn thảo nhiều Tuy nhiên, vừa qua, ít nhất cho tới thời điểm ban hành Luật PPP, từ khâu thực hiện chính sách này, đặc biệt thông qua các dự án BOT được triển khai 6 ạt trong lĩnh vực giao

thông đường bộ và các dự án BT cũng nở rộ trong xây dựng công viên, trụ sở, công trình

văn hoá, trường hoc , đã từng có nhiều van đề và bat cập đặt ra Tựu trung, xin đơn cử như

- Mot là, các dự án PPP mới chỉ xoay quanh lợi ích của Nhà nước, chu đầu tư và ngân hàng cho vay mà không chú ý đến lợi ích của cộng đồng với tư cách là người dân và người tiêu dùng Điều này đã dẫn đến, thậm chí làm bùng né sự bức xúc và phản đối trong dư luận

và xã hội.

- Hai là, nhiều vẫn đề quan trọng và nhạy cảm về tài chính của dự án như lựa chọn

chủ đầu tư, xác định vốn đầu tư va phân bổ nguồn vốn, chi phí và giá thành, mức thu phi,

thời gian hoàn vốn, kiểm soát tiền phí thu được không được làm minh bạch, tiềm ấn nhiều

tiêu cực, thậm chí tham nhũng.

- Ba là, mặc dù thời gian triển khai dự án nhanh, chi phí lớn nhưng chất lượng sản phẩm, công trình không cao, cái gọi là ưu thé của khu vực tư nhân về quan ly dự án và công nghệ để bảo đảm chất lượng không đạt được.

* Thành viên Văn phòng luật NHQuang & Cộng sự, Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam — VIAC! Luật số 64/2020/QH14 ngày 18 tháng 06 năm 2020

1

- Bon là, đầu tư phát triển hạ tầng thông qua PPP là chủ trương lớn nhưng không thu hút được đầu tư nước ngoài (mặc dù có sự quan tâm cũng như các lợi thé so với trong nước); tuyệt đại đa số các dự án do nhà đầu tư trong nước thực hiện.

- Năm là, lĩnh vực được lựa chọn đầu tư PPP khá hẹp và phiến diện, trong số 336 dự án PPP, đa số là dự án về giao thông đường bộ (66%) và xây trụ sở cơ quan nhà nước, và đặc biệt là hình thức BT (57%), vốn là những lĩnh vực dễ làm, vừa dễ vừa nhanh thu hồi vốn, trong khi còn nhiều mảng cơ sở hạ tầng kỹ thuật và xã hội khác lại không được quan tâm và đầu tư.

- Sáu là, vẫn có sự đánh giá và quan điểm coi đầu tư PPP là đơn giản và có lợi, chỉ chú ý đến khâu hình thành, phê duyệt dự án, huy động vốn đầu tư và xây dựng công trình mà không quan tâm đúng mức đến khâu vận hành trong thời gian dài sau đó, dẫn đến không

lường trước các rủi ro và khi có tranh chấp thì thiếu các biện pháp và cách thức giải quyết

phù hợp, gây hiểu sai, thất vọng và mất niềm tin trong xã hội nói chung và giới đầu tư nói riêng về chủ trương, chính sách này.

- Bay là, đó là ở tầm vĩ mô, trong bối cảnh mức đầu tư xã hội nói chung vao lĩnh vực cơ sở hạ tầng ở Việt Nam khá cao so với khu vực, việc cho triển khai quá nhiều và quá dễ các dự án BOT va BT trong một thời gian ngắn đã gây quá tải cho nền kinh tế, làm tăng gánh nặng chi phí và giá thành các sản phẩm, dich vụ có liên quan, dẫn tới làm giảm năng lực cạnh tranh quốc gia.

- Tám và cuối cùng, PPP là một chính sách lớn và hệ trọng, theo đó việc triển khai nó không chỉ thu hút một khối lượng lớn nguồn lực vật chất của đất nước mà còn tạo ra các tác động, hệ luy về kinh tế - xã hội sâu rộng mà trong hàng chục năm qua, chưa nói đến các hiện tượng tiêu cực, tham nhũng, mà Quốc hội dường như không can dự trực tiếp cho tới khi có các phản ứng và bức xúc từ người dân và cộng đồng doanh nghiệp được phản ánh qua truyền thông.

Từ nhận định ở trên, câu hỏi đặt ra là liệu rằng khi các Nghị định được nâng cấp lên thành Luật PPP rồi thi các vẫn đề bat cập về chính sách và thực hiện dự án nói trên có được giải quyết hay không ? Ý kiến của tôi cho rằng mặc dù Luật PPP có nhiều quy định mới, đặc biệt ở khía cạnh chính sách rất đáng chú ý và hoan nghênh, đó là đầu tư theo hình thức hợp đồng BT (xây dựng — chuyền giao) đối với các trụ sở cơ quan, đơn vị nhà nước đã bị loại bỏ, tuy nhiên rất tiếc nhiều vấn đề quan trọng vẫn chưa được xử lý một cách rõ ràng và thoả đáng.

2 Bình luận một số vấn đề cụ thể

2.1 Nhà dau tư PPP là ai và vị thé Doanh nghiệp Dự án

Điều 3.18 của Luật có định nghĩa về Nha đầu tư PPP '/à 6 chức có tu cách pháp nhân được thành lập theo quy định của pháp luật, tham gia dau tư theo phương thức PPP” Tinh thần xuyên suốt của Luật cũng thé hiện sự nhẫn mạnh vai trò, trách nhiệm của Nhà đầu tư đối với Dự án PPP Tuy nhiên, về bản chat và trên thực tế, cái gọi là "Nha đầu tư

2

PPP” chi là người phát triển dự án (developer) và họ chỉ bỏ ra khoản vốn ban dau tối thiểu ở mức 10 đến 20% của tổng vôn đầu tư Đối với nhiều dự án thực hiện dài hạn, Nhà đầu tư thậm chí sẽ rút lui ngay sau khi công trình hoàn thành bằng cách chuyển nhượng vốn cho

bên khác, hay chí ít cũng không tham gia gì vào vận hành Dự án Tại Việt Nam còn có tình

trạng sau khi Dự án được phê duyệt, Nhà đầu tư vay von, thé chap bang tai sản du án dé tự xây dựng công trình, thu hồi ngay cả gốc và lời cho phan vốn ban dau đã bỏ ra Cho nên, dù có rút lui hay không thì họ cũng không còn quan tâm đến số phận của Dự án nữa, nếu có rủi ro thi Công ty Dự án (là bên vận hành) và ngân hàng cho vay sẽ gánh chịu Như thé thì việc tập trung sự quan tâm vào Nhà đầu tư liệu có hợp lý không? Do đó, theo tôi cần thay đổi cách tiếp cận và coi ”Nhà đầu tư PPP” hiện nay là ”Bên phát triển Dự án” (thông lệ quốc tế gọi là ”đeveloper” hay ”sponsor”), từ đó đồn sự chú ý vào các chủ thé khác quan trọng hơn là Doanh nghiệp Dự án (chính là bên sắn bó trọn đời với Dự án) và Bên tài trợ nói chung (bao gồm ngân hàng, chế định tài chính và/hoặc các nhà đầu tư đơn lẻ khác) là những chủ thể đầu tư đích thực vào Dự án.

Tuy nhiên, Điều 44 của Luật quy định sau khi Dự án được phê duyệt và Nhà đầu tư được lựa chọn, Doanh nghiệp dự án mới được thành lập dé triển khai thực hiện Tôi cho rằng điều này không hợp lý ở chỗ như trên đã phân tích, khái niệm “Nhà đầu tư” trong Luật thực chất chỉ là Bên phát triển dự án Thực tế vừa qua cho thấy nhiều trường hợp có Nhà đầu tư dự án BOT là doanh nghiệp lớn, sử dụng uy tín và quan hệ sẵn có của mình cốt để có được dự án, sau đó chuyển toàn bộ trách nhiệm thực hiện cho doanh nghiệp mới được thành lập và rút lui dan Do vậy, chính Doanh nghiệp dự án mới là pháp nhân thực hiện và chịu trách nhiệm toàn bộ về số phận dự án trong suốt thời gian vận hành, bao gồm từ công đoạn xây dựng, bảo đảm tài chính đến quản lý vận hành, hoàn von và trả nợ Do đó, mặc dù có các quy định của Luật PPP, ngay ở giai đoạn đàm phán thực tế để Dự án được phê duyệt, Cơ quan nhà nước cần yêu cầu phải có hồ sơ thành lập Doanh nghiệp dự án với người

đại diện pháp luật được dự kiến, người đại diện theo pháp luật đó được cùng tham gia đàm

phán với đại diện chủ đầu tư và các bên khác như bên cho vay vốn, bên cung cấp công nghệ, nhà tư vấn v.v

Doanh nghiệp dự án sẽ đăng ký thành lập và có tư cách pháp nhân cùng thời điểm Dự án được phê duyệt Theo đó, Doanh nghiệp Dự án sẽ là bên ký các Hợp đồng dự án PPP, bao gồm cả hợp đồng nhượng quyền (concession agreement) với Cơ quan nhà nước Doanh nghiệp dự án có thể có hình thức là công ty TNHH hay Công ty cổ phần tuỳ theo lựa chọn của các cô đông, phù hợp với phương án huy động vốn sau đó và theo quy định của Luật Doanh nghiệp Xin lưu ý rang trong mọi trường hợp cần đặt trọng tâm việc xem xét, thâm định tính khả thi của dự án PPP vào chính năng lực và phương án triển khai của Doanh nghiệp dự án mà không phải uy tín và năng lực hiện hữu của Nhà đầu tư.

2.2 Về Hợp đồng Dự án PPP

Điều 3.16 của Luật có định nghĩa về Hợp đồng Dự án PPP là ”/hỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp dong với nhà dau tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc nhượng quyên để thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này” Định nghĩa này quá hẹp và đơn giản Theo thông lệ chung, các hợp đồng dự án PPP là một bộ tài liệu gồm nhiều thoả thuận, hợp đồng khác nhau, tất cả đều quan trọng và có tính liên kết mật thiết với nhau như: Hợp đồng nhượng quyên, Thoa thuận cô đông, Hợp đồng vay vốn, Hợp đồng xây dựng, Hợp đồng thé chap, bảo lãnh, Hợp đồng tư van, Hợp đồng vận hành, Hop đồng chuyền giao công nghệ (nếu có) v.v Tất cả các hợp đồng này (ở dạng dự thảo hoặc ký tắt) đều phải được xem xét và thầm định ở các khâu dé bảo đảm tính khả thi của dự án Doc quy định của Luật vẫn thấy toát lên tư duy và hành xử cũ, đó là Cơ quan thâm định, phê duyệt rất quan tâm tính khả thi của dự án nhưng chỉ tập trung vào tư cách, năng lực chủ đầu tư, báo cáo nghiên cứu khả thi và vấn đề vốn hay kinh nghiệm Đó chủ yếu là những thông tin và tài liệu một chiều do chủ đầu tư tự lập ra Trong khi đó, tính khả thi dự án phải được xem xét toàn diện, ở tầm dài hơn và đặc biệt phải thê hiện cam kết có tính ràng buộc pháp lý của tất cả các bên tham gia Do đó, tôi đề xuất trong văn bản dưới luật đề triển khai thực hiện cần mở rộng khái niệm Hợp đồng Dự án, b6 sung thêm các thoả thuận, hợp đồng khác dé cùng được xem xét và thấm định.

Ngoài ra, cũng cần làm rõ và phân biệt giữa Hợp đồng dự án PPP và các hình thức PPP (tir Điều 45 đến Diéu 47 của Luật).

Đọc Điều 45 (Phân loại Hop đồng dv án PPP) tôi thay mục tiêu của nhà soạn thảo Luật PPP không phải chỉ nhằm vào các dự án hạ tầng có đầu tư tư nhân mà rộng hơn, bao gồm các hình thức khác nhau của hợp tác hay đối tác công tư, ví dụ hợp đồng O&M (Operation & Mantainence — Vận hành và Bảo trì), theo đó Nhà nước bỏ tiền xây dựng một công trình (ví dụ bệnh viện hay nhà máy điện), sau đó ban giao cho tư nhân toàn bộ quyền điều hành và bảo trì trong một thời gian nhất định Trong trường hợp này, ý định của bên nhà nước là khai thác các ưu thế về trình độ, kỹ năng quản lý chuyên ngành vượt trội của tư nhân hơn là vốn của họ Dé bình luận thì điều này cũng là thông lệ trên thé giới Tuy nhiên nếu như vậy thì tên của Luật này không phù hợp, và có lẽ nên đổi thành “Luật về hợp tác hay đối tác Công — Tư”, sát nghĩa với Privat — Public Partnership — PPP, mà không phải “Luật đầu tư theo phương thức đối tác Công — Tư”.

Cũng tại Điều 45 này, có liệt kê các loại hợp đồng theo cách định nghĩa đơn thuần như sau: BOT (Tư nhân bỏ vốn xây dựng, không sở hữu nhưng vận hành khai thác sau đó chuyên giao cho nhà nước), BTO (Tư nhân bỏ vốn xây dựng, chuyên giao cho Nhà nước

nhưng nhận lại quyền vận hành, khai thác dé thu hồi vốn), BOO (Tư nhân bỏ vốn đầu tư,

toàn quyền sở hữu, vận hành và khai thác sau đó chuyển giao cho Nhà nước), O&M (như đã nói ở trên), BTL (Tư nhân bỏ vốn xây dựng, chuyền giao sở hữu sau hoàn thành cho Nhà nước với điêu kiện gift quyên vận hành, khai thác, rôi cho Nhà nước sử dụng hưởng lợi dưới

4

hình thức thuê và thu hồi vốn quan tiền thuê), BLT (Tư nhân bỏ vốn xây dựng, khi hoàn thành cho Nhà nước thuê lại dé hưởng tiền thuê, sau thời hạn thuê thì sở hữu sẽ chuyển cho nhà nước với mức giá nhất định).

Về thực chất, các quy định nói trên không phải nói về hợp đồng mà chính là các hình

thức hợp tác công — tư khác nhau; mỗi hình thức lại gắn VỚI Các quyên, trách nhiệm, nội

dung hợp tác và đặc biệt là cơ chế tài chính hoàn toàn không giống nhau Tuy nhiên, tất cả cùng có một đặc điểm chung, đó chính là sự hợp tác dài hạn, nhiều mặt với các trách nhiệm

và lợi ích đan xen phức tạp giữa các bên.

Như vậy, với các phân tích ở trên, vì tương ứng với các hình thức hợp tác công — tư

khác nhau thì cần có các hồ sơ dự án và các hợp đồng khác nhau và không thé có quy định chung về hợp đồng cho tất cả các loại hình PPP được Nên chăng trong các văn bản dưới luật dé triển khai thi hành, cần có các quy định chi tiết hơn về từng hình thức PPP, bao gồm:

Nội dung cơ bản, điều kiện áp dụng, các loại hồ sơ và hợp đồng cần có của dự án, trong khi

đó riêng về nội dung hợp đồng của từng loại hình thì nên cung cấp các mẫu hợp đồng (hay hợp đồng mẫu) dé khuyến nghị các bên tham khảo và áp dụng.

2.3 Quy trình thực hiện Dự an

Theo Điều 11 của Luật, quy trình chung này bao gồm 5 bước (thâm định báo cáo tiền khả thi và quyết định chủ trương, phê duyệt báo cáo khả thi và dự án, lựa chọn nhà đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án và ký hợp đồng, triển khai dự án) Tôi có hai bình luận: Tht nhất, đôi với từng Dự án, Cơ quan nhà nước chỉ nên bỏ tiền ban đầu lập báo cáo tiền khả thi để quyết định chủ trương (mà không lập báo cáo khả thi), còn sau khi có Nhà đầu tư quan tâm thì ho sẽ sẽ bỏ chi phí dé lập báo cáo khả thi dé tiết kiệm và tránh lãng phí ngân sách Bởi không có ai bỏ tiền đầu tư dựa vào báo cáo khả thi do người khác lập cả 7»ứ hai, về thực chất và theo thông lệ chung, trong quy trình dự án, bước quan trọng nhất và cũng là khó khăn, gay go nhất chính là đàm phán dự án và các hợp đồng PPP, tức là sự tương tác

đa bên giữa Cơ quan nhà nước và các bên tham gia Dự án, thay vì một bên giải trình và bên

kia quyết định theo cơ chế xin-cho Bản chất của PPP vốn là hợp tác bình đăng là vậy và điều này mới bảo đảm cho tính khả thi của dự án theo nghĩa xác lập cam kết pháp lý và tính chịu trách nhiệm của các bên Quá trình đàm phán này có thể phức tạp và kéo dài vì mang tính chuyên môn cao nhưng hoàn toàn cần thiết Tôi đề nghị trong văn bản dưới luật dé triển khai thi hành, cần b6 sung công đoạn này như một bước độc lập vào quy trình nói trên,

không nên chỉ được nhắc đến một cách sơ sài như tại Điều 49 (Ký kết hợp dong Dự án

2.4 Về quyết dinh chủ trương dau tw PPP

Theo Điều 7 và 13 của Luật (Nguyên tắc quan lý dau tw PPP), căn cứ dé Co quan Nha nước quyết định chủ trương dau tư theo hình thức PPP chỉ là sự “Phi hop với chiến lược, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của đất nước và quy hoạch có liên quan theo quy định của pháp luật về quy hoạch” Xin được lưu ý rằng PPP gắn với phát triển cơ sở hạ tầng vốn

5

thuộc trách nhiệm của Nha nước Thế giới đã tổng kết rang có tới trên 60% các dự án PPP không đạt được các mục tiêu mong muốn so với đầu tư công (bao gồm hiệu quả về tài chính, chất lượng công trình, công nghệ và năng lực quản trị và an toàn hay rủi ro trong vận hành

dự án Do đó, theo xu hướng hiện nay, các nước không còn mặn mà với hình thức này.

Ngoài ra, thực chất cái gọi là PPP vừa qua không phải là huy động vốn tư nhân mà chính là vốn xã hội thông qua ngân hàng, theo đó rủi ro tài chính của dự án hoàn toàn không được chuyên sang tư nhân mà Nhà nước vẫn gánh tron trong trường hợp ngân hang mat kha năng thanh toán Bởi thế, cũng theo kinh nghiệm các nước, tôi đề xuất b6 sung trong văn ban dưới luật dé triển khai thi hành một căn cứ khác khi quyết định chủ trương dau tư PPP là cần song song lập một dự án dau tư công (ở giai đoạn đánh giá tiền kha thi) dé làm đối chứng Chỉ khi đó, nếu UBND hay Bộ ngành trình trên, Hội đồng nhân dân, Chính phủ và Quốc hội mới có khả năng đánh giá thiệt hơn và lợi hại để phê chuẩn.

2.5 Tài chính hay von thực hiện Dự án PPP (Điều 76, 77 và 78 của Luật)

Theo tôi, đây là vẫn đề nổi com lớn và chưa được xử lý thành công trong tất cả các dự án PPP (đặc biệt BOT đường giao thông) vừa qua Về nguyên tắc, vốn huy động cho các

dự án PPP khác nhau sẽ khác nhau, tuỳ thuộc vào đối tượng, tính chất của dự án, năng lực

của Nhà phát triển dự án cũng như đặc điểm cụ thé của thị trường tài chính ở từng thời điểm có liên quan Tuy nhiên, xin lưu ý một điểm chung, đó là tăng tối đa nguồn vốn tư nhân trực tiếp, nhất là trong điều kiện của nước ta khi Nha nước còn duy trì kiếm soát va bao cấp các ngân hàng thương mại, gánh thay rủi ro đồng thời bảo đảm không bao giờ phát sản Ngoài ra, cũng theo nguyên lý chung, cần lưu ý rằng nguồn von cho dự án PPP (đặc biệt là dự án BOT đường giao thông hay hạ tầng cảng, sân bay, công trình điện, viễn thông) phải thực

hiện dưới hình thức tài trợ dự án (Project finance) mà không phải tai trợ doanh nghiệp

(Corporate finance) Lý do bởi một khi Nhà phát triển dự án chi bỏ 10 — 20% vốn ban dau,

còn lại là huy động từ thị trường thì tính khả thi hay khả năng trả nợ phải được bảo đảm

băng chính luồng tiền (cash flow) từ ban thân dự án chứ không phải bang sức khoẻ tài chính chung của doanh nghiệp với tư cách là Nhà phát triển hay Nhà dau tư dự án Ngoài ra, cần

tạo điều kiện và khuyến khích để huy động von từ các nguồn khác, bao gồm cả các Quy tai

chính và Nhà dau tư cô phan hay chứng khoán, thay vì “đặt cọc” vào các ngân hàng thương mại Do đó, tôi đề xuất trong văn bản dưới luật dé triển khai thi hành có các quy định phù hợp hơn, theo đó một mặt quy định các tỷ lệ và hạn mức của từng loại nguồn vốn (có thể tương thích với từng loại dự án), mặt khác quy định hình thức phát hành “Trái phiếu công trình” (thay hay bổ sung cho “Trái phiếu doanh nghiệp”) của Doanh nghiệp thực hiện Dự

án như quy định của Luật.

2.6 Cơ chế giám sát chung và vai trò tham gia, giám sát của cộng dong (Điều 86, 87 va 88 cua Luật)

Đây là điểm mới đáng hoan nghênh trong quan điểm chính sách về vai trò giám sát nói chung và sự tham gia của cộng đồng trong các dự án PPP được thé hiện trong Luật Tuy

6

nhiên, cơ chế giám sát chung, như đã được đề cập, cần bao gồm những biện pháp cụ thẻ, thiết thực và hiệu quả được áp dụng ngay từ ban đầu khi chuẩn bị dự án chứ không phải hậu kiểm bang kiểm tra, thanh tra và xử lý các hệ luy tiêu cực khi đã xảy ra Chang hạn, đó là việc xem xét đồng thời hai phương án đầu tư PPP và đầu tư công như một đối chứng dé so sánh khi quyết định; hay trong Doanh nghiệp dự án, nếu coi Nhà nước là một bên đối tác (với sự đóng góp bằng tài chính hay việc nhượng các thương quyền vào dự án) thì tại sao không nên có một thành viên trong cơ cau lãnh dao, quan tri cua doanh nghiép dé thực hiện vai trò giám sát? Cơ chế giám sát trực tiếp này không nhất thiết chỉ áp dụng trong trường hợp Nhà nước tham gia von vào du án PPP như quy định của Luật.

Về sự tham gia của cộng đồng, về bản chất và theo thông lệ quốc tế, điều cần làm là sự hài hoà lợi ích với cộng đồng khi triển khai các Dự án PPP hơn là yêu cầu giám sát cụ

thé từ người dan Do đó, do quy định của Luật quá chung và không rõ rang bang cách dẫn chiếu đến luật khác cũng không có quy định cụ thé và tương thích, theo tôi trong văn ban

dưới luật triển khai thi hành vẫn cần làm rõ và nhẫn mạnh các nội dung như sau: 7 nhát, quyên tham gia phản biện và được tham khảo ý kiến của cộng đồng phải được thực hiện ngay từ ban đầu khi quyết định chủ trương và phê duyệt dự án trong trường hợp dự án có tác động đến các quyền và lợi ích của họ 7# hai, theo nguyên lý chung về phát triển bao trùm, các dự án PPP có tác động đến đời sống của cộng đồng sở tại phải gắn với chính sách mang lại lợi ích mới cho cộng đồng, thay vì chỉ hạn chế hay bù đắp các thất thiệt phát sinh Tim ba, ý kiến của cộng đồng phải được tham khảo trên cơ sở giải trình rõ ràng về dự án định triển khai và trực tiếp thông qua Hội nghị cộng đồng với đại diện của các hộ dân có liên quan (theo nguyên tắc dân chủ trực tiếp ở cơ sở) mà không thể thay thế bằng ý kiến của Mặt trận Tổ quốc và các đoàn thê chính trị -xã hội tại địa phương.

2.7 Dé xuất mới về thành lập Trung tâm PPP theo mô hình các nước và khuyến nghị của Ngân hàng Thể giới

Xin lưu ý rằng cơ chế đầu tư PPP mới được hình thành trên thế giới từ đầu những năm 90 của thế kỷ trước Theo đó, ý thức được tính mới, tính phức tạp của phương thức đầu tư này xét từ các góc độ pháp lý, chính trị, kinh tế và xã hội, hầu như ở tất cả các quốc gia lựa chọn PPP (khoảng 67 nước) đều chủ động thành lập các cơ quan chuyên trách được gọi là Trung tâm PPP hoặc dưới tên khác với cùng chức năng hỗ trợ Chính phủ trong việc lập và thực thi chính sách về PPP Các Trung tâm này không phải là cơ quan hành chính có thâm quyền quyết định mà thực hiện nhiệm vụ nghiên cứu, tham mưu và tư vấn về chính sách và pháp luật liên quan đến PPP, cũng như lưu trữ và công bố thông tin về các dự án PPP, hỗ trợ thâm định các dự án, hỗ trợ đàm phán và xử lý các tranh chấp về PPP Tóm lại, đó là cơ quan chuyên môn, nơi tập trung trí tuệ, kiến thức và kinh nghiệm có liên quan Trong điều kiện của Việt Nam, một khi nhu cầu triển khai các dự án PPP còn khá lớn trong tương lai,

? Thế giới ngày nay gọi mô hình mới này là Công — Tư — Cộng đồng PPCP (Private-Public-Community

7

dé nâng cao va bảo đảm chất lượng đồng đều và thống nhất cho các dự án PPP trong ca nước, đồng thời dé triển khai thi hành Luật PPP có hiệu quả, tôi đề xuất thành lập thí điểm cơ quan/tổ chức này, đặt dưới quyền của Chính phủ theo mô hình của nhiều nước.

Cuối cùng, tôi xin được lưu ý răng thực chất dé triển khai thành công cơ chế PPP nói chung và các dự án PPP nói riêng, vấn đề không nằm ở khung pháp luật về PPP, bởi linh hồn của PPP chính là các thoả thuận và hợp đồng giữa các bên liên quan Xin lưu ý rằng chính các Hợp đồng dự án mới là luật thực chất của PPP, đặc biệt là Hợp đồng nhượng quyền được ký giữa đối tác tư nhân với chính quyên trên vị thế bình đăng như nhau, bởi khi có tranh chấp xảy ra thì cơ quan tài phán trước hết căn cứ vào các hợp đồng ấy và cơ quan nhà nước không được hưởng quyền miễn trừ t6 tụng Nhận thức nay, theo tôi rất có ý nghĩa trong bối cảnh Việt Nam đang bị ràng buộc bởi rất nhiều các điều ước quốc tế và khi dự án PPP có nhà đầu tư nước ngoài tham gia Việc ban hành luật về PPP như vừa qua vẫn cần thiết, tuy nhiên chỉ có ý nghĩa thiết thực ở ba khía cạnh Đó là thir nhất, các định hướng chính sách về việc Quốc hội cho phép các cơ quan hành pháp mời tư nhân tham gia các dự án đầu tư công; / hai, ràng buộc trách nhiệm của cơ quan nhà nước khi hợp tác với tư nhân, đặc biệt là việc từ bỏ các quyền miễn trừ kiện tụng, trong khi đề bảo vệ lợi ích của tư nhân (vốn là bên không có vị thế bình đăng với nhà nước) thì các thoả thuận trong hợp đồng mới là công cụ chính yếu có hiệu lực như luật; và thir ba, quy định co chế giám sát của Quốc hội và người dân đối với các hoạt động PPP Vừa qua, trong nhiều dự án BOT đường giao thông, các hợp đồng dự án đã ký có nội dung khá sơ sài, không đủ dé bảo vệ quyền và lợi ich cũng như ràng buộc trách nhiệm của các bên, tiềm ân nhiều rủi ro và gây khó cho khâu giải quyết tranh chap Dé khắc phục hiện trạng này, việc tăng cường bồi dưỡng kiến thức và kỹ năng chuyên sâu về lĩnh vực PPP nói chung và từng loại hình của nó nói riêng cho nhân sự của tất cả các bên tham gia rất cần thiết Mẫu chốt của vấn đề, do đó, chính là đề xuất của tôi về việc thành lập một cơ quan chuyên trách hay Trung tâm PPP trong khâu triển khai thực hiện chính sách nói chung và Luật PPP nói riêng./.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Luật số 64/2020/QH14 ngày 18 tháng 06 năm 2020 — Luật Dau tư theo phương thức đối tác công tư 2020.

2 Thế giới ngày nay gọi mô hình mới này là Công — Tư — Cộng đồng PPCP (Private-Public-Community Partnership).

THỰC TRẠNG PHAP LUẬT VE HỢP DONG BOT

TRONG LĨNH VUC ĐẦU TƯ CÔNG TRINH DUONG BỘ Ở VIỆT NAM

NHIN TỪ THUC TIEN ÁP DỤNG TẠI DỰ ÁN DUONG CAO TÓC HÀ NỘI - BAC GIANG

Đỉnh Việt Hưng" Tóm tắt: Hợp dong BOT trong nhiều năm gan đây đã được sử dụng va đóng vai trò quan trọng trong việc xây dung phát triển cơ sở hạ tang quốc gia đặc biệt trong lĩnh vực dau tư xây dựng công trình giao thông đường bộ ở Việt Nam trong thời gian qua Do đặc thù và diéu kiện kinh tế nguồn lực đất nước còn hạn hẹp, chính phủ phải dành dé dau tư phát triển một số ngành nghề, lĩnh vực khác của xã hội nên việc dành nguồn vốn nhất định hàng năm (dau tư công) mà thường rất lon để đầu tư phát triển hạ tang giao thông đường bộ còn nhiễu hạn chế, chưa dap ung được nhu cẩu phái triển kinh tế của xã hội Việt Nam

đang trong giai đoạn xây dựng phát triển đất nước trở thành nước công nghiệp từng bước hiện đại hóa do vậy việc phát triển các ngành nghé, lĩnh vực kinh tế, các trung tâm công nghiệp trọng điểm, các vùng kinh tế đặc thù, các đô thi nhất thiết đòi hỏi phải có sự phát

triển của hệ thong cơ sở hạ tang giao thông nhất là giao thông đường bộ chiếm tỷ trọng lớn trong vận chuyển hàng hóa và lưu thông Ra đời với mục tiêu để giải quyết những khó khăn về nguồn von dau tư, dau tư theo hình thức hợp đông BOT, BTO, BT đã nhanh chóng được chấp nhận và áp dung rộng rãi và được biết đến như một phương thức đầu tư hiệu quả nhất trong lĩnh vực cơ sở hạ tang BOT, BTO, BT là những hình thức dau tư thông qua hợp dong được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyên và nhà dau tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để dau tu phát triển hệ thong cơ sở hạ tang giao thông Theo đó hình thức dau tw BOT dang duoc cac nha dau tu lực chọn nhiễu nhất trong lĩnh vực đâu tư công trình

đường bộ ở Việt Nam.

Từ khoá: Hợp đồng BOT, công trình đường bộ, dự án đường cao tóc, 1 BOT là gì?

Hợp đồng BOT là hợp đồng xây dựng — kinh doanh — chuyền giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư dé xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, nhà đầu tư chuyền giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước.

Chủ thé ký kết hợp đồng: Chủ thé tham gia đàm phán va ký kết hợp đồng bao gồm một bên là cơ quan nhà nước có thâm quyền và một bên là Nhà đầu tư/Doanh nghiệp dự án Đối tượng của hợp đồng: Công trình kết cau hạ tầng, có thé là xây dựng, vận hành công trình kết cau hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các công trình hiện có được Chính phủ khuyến khích thực hiện.

Mỗi hình thức hợp đồng đều có ưu điểm và lợi thế nhất định, giúp các doanh nghiệp linh động trong việc lựa chọn hình thức đầu tư Các dự án đầu tư theo hợp đồng này là

* CTCP dau tư BOT Hà Nội - Bắc Giang

những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư như ưu đãi về thuế, ưu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tư nhăm tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án.

BOT là hợp đồng được nhà đầu tư lựa chọn nhiều nhất trong quá trình đầu tư công trình đường bộ:

Sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư hoàn toàn chủ động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình theo hợp đồng nay sau khi xây dựng sẽ được Chủ đầu tư khai thác luôn nhăm thu hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định trước khi chuyền giao cho Nhà nước Nhà đầu tư được khai thác lợi nhuận bang cách thu phí từ các phương tiện vận chuyền đi qua Việc thu phí này

được thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo thỏa thuận của Nhà nước với

Nhà đầu tư theo hợp đồng/phụ lục hợp đồng dự án được ký kết.

2 Thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT trong lĩnh vực đầu tư công trình đường bộ ở Việt Nam Nhìn từ thực tiễn áp dụng tại dự án đường cao tốc Hà Nội -Bắc Giang

Dự án đầu tư xây dựng nâng cấp, cải tạo QL1 đoàn Hà Nội-Bắc Giang theo hình thức hợp đồng BOT được Bộ GTVT và Liên danh NDT, Doanh nghiệp Dự án Công ty Cổ phần Đầu tư BOT Hà Nội-Bắc Giang triển khai thực hiện đưa vào khai thác từ 25/5/2016 đã góp phần đem lại lợi ích kinh tế xã hội, góp phần hoàn thiện hệ thống cơ sở hạ tầng giao thông theo quyết định phê duyệt của Thủ tướng chính phủ (Quyết định 356/QĐ-TTg Phê duyệt điều chỉnh quy hoạch phát triển giao thông vận tải đường bộ Việt Nam đến năm 2020 và định hướng đến năm 2030) và tạo điều kiện là động lực dé phát triển kinh tế các tỉnh phía bắc trong đó trọng tâm là tỉnh Bắc Ninh và Bắc Giang Nhìn từ khía cạnh đầu tư dự án, từ khi có chủ trương chuyên đôi hình thức đầu tư, việc lựa chọn nhà đầu tư và thi công thực hiện dự án theo hình thức hợp đồng BOT đã đạt hiệu qua đề ra, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án đã tiến hành đầu tư xây dựng hoàn thành và đưa vào khai thác dự án sớm hơn so với kế hoạch, hợp đồng với Bộ GTVT là 06 tháng, tiết giảm chi phí lãi vay và chi phí thi công tạo điều kiện bổ sung các hạng mục công trình (cầu vượt, hầm chui, đường gom đoạn qua dia phận tỉnh Bắc Ninh ) dan từng bước hoàn thiện tuyến cao tốc theo nôi dung định hướng phân kỳ đầu tư của thủ tướng chính phủ.

Trong giai đoạn từng bước đầu tư hoàn thiện hệ thống hạ tầng giao thông đặc biệt là

đường cao tốc đòi hỏi nguồn vốn đầu tư lớn, việc phân kỳ đầu tư, châm trước các yếu tố

hình học dé dan từng bước hoàn thiện là tất yếu, tuy nhiên cũng nảy sinh những khó khăn, thách thức và nhiều khó khăn trong quá trình thực hiện.

Trong quá trình thực hiện, Dự án BOT Hà Nội — Bắc Giang gặp những vướng mắc về

mặt pháp lý như:

- _ Về van đề khai thác tuyến trong thời gian qua :

10

Dự án đã được NDT, Doanh nghiệp dự án dau tư xây dựng, nghiệm thu đưa vào sử

dụng tuân thủ theo đúng các quy định của pháp luật, tuy nhiên việc khai thác cũng như gọi

tên tuyến trên phương diện thông tin báo chí của cơ quan quản lý nhà nước chưa được nhất quán Tuyến là cao tốc được Thủ tướng chính phủ phê duyệt tại Quyết định số 356/QD-TTg Ngày 25/12/2013 Phê duyệt điều chỉnh quy hoạch phát triển giao thông vận tải đường bộ Việt Nam đến năm 2020 và định hướng đến năm 2030 Theo đó, tại điểm a, mục 2 khoản II Quy hoạch phát triển đến năm 2020, Điều 1 của Quyết định trên đã quy hoạch tuyến Hà Nội-Lạng Sơn là Đường cao tốc với chiều dài 120km; Ngày 06/4/2013 Bộ GTVT đã ban hành quyết định số 888/QD-BGTVT cho phép lập dự án đầu tư xây dựng đường cao tốc Hà Nội-Lạng Sơn; Ngày 18/12/2013 Thủ tướng chính phủ đã có văn bản số 2238/TTg-KTN V/v Dau tư xây dựng dự án cải tạo nâng cấp QL1 đoạn Hà Nội-Bắc Giang theo hình thức

BOT Theo đó Thủ tướng chính phủ đã yêu cầu tính toán phân kỳ đầu tư và giải pháp thiết

kế kỹ thuật; lưu ý các ý kiến của ADB để đảm bảo đồng bộ về chính sách và phù hợp với kế hoạch đầu tư hoàn chỉnh Dự án đường cao tốc Hà Nội-Lạng Sơn theo quy hoạch; Ngày 23/12/2013 Bộ GTVT đã ban hành quyết định số 4286/QD-BGTVT tách đoạn Hà Nội-Bắc Giang thuộc dự án đầu tư xây dựng đường cao tốc Hà Nội-Lạng Sơn thành dự án độc lập và triển khai đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT; Ngày 10/01/2014 Bộ GTVT đã ban hành quyết định số 113/QD-BGTVT phê duyệt Dự án đầu tư xây dựng công trình cải, tao nâng cấp QL1 đoạn Hà Nội-Bắc Giang theo hình thức BOT Theo đó, quy mô và tiêu chuẩn thiết kế của tuyến theo tiêu chuan thiết kế đường ô tô cao tốc TCVN 5729-2012 trong đó có châm trước một số yếu tố về hình học cho đoạn tăng cường mặt đường cũ các yếu tố mặt cắt ngang, cắt đọc

Nhu vậy, có thê thay rõ ràng tại thời diém Bộ GTVT phê duyệt Dự án đầu tư xây dựng công trình cải, tạo nâng cấp QLI đoạn Hà Nội-Bắc Giang theo hình thức BOT được sự chấp thuận của Thủ tướng chính phủ và phù hợp với quyết định phê duyệt phát triển giao thông

đường bộ giai đoạn 2020 tầm nhìn 2030, đoạn tuyến Hà Nội-Bắc Giang đã được định hướng

là đường cao tốc là hợp phan của tuyến cao tốc Hà Nội — Lạng Sơn Ngày 01/3/2016 Thủ tướng chính phủ ban hành Quyết định số 326/QĐ-TTg Về việc phê duyệt Quy hoạch phát triển mạng đường bộ cao tốc việt nam đến năm 2020 và định hướng đến năm 2030 theo đó tại điểm b khoản 3 Điều 1 của Quyết định lần nữa khang định việc đầu tư xây dựng phát triển hệ thông đường cao tốc khu vức phía Bắc Tuyến cao tốc Hà Nội — Bắc Giang - Lang Sơn xây dựng với tổng chiều đài 143km Dự án đầu tư xây dựng công trình cải, tạo nâng cấp QL1 đoạn Hà Nội-Bắc Giang theo hình thức BOT là tuyến cao tốc Hà Nội — Bắc Giang-Lạng Sơn; Ngày 24/5/2016 Bộ GTVT đã ban hành Quyết định số 1605/QD-BGTVT Phê duyệt Phương án tô chức giao thông tạm Dự án đầu tư xây dựng công trình cải, tao nâng cấp

QLI đoạn Hà Nội-Bắc Giang theo hình thức BOT Theo đó, tại Điều 2 của Quyết định Công

ty BOT tổng hợp đánh giá quá trình khai thác, báo cáo Bộ GTVT xem xét duyệt chính thức sau khi tách được các loại xe không được lưu thông trên đường cao tốc theo quy định hoặc

II

điều chỉnh phương án tô chức giao thông dé dam bảo ATGT trên tuyến; Ngày 25/5/2016 Bộ GTVT đã ban hành quyết định số 1621a/QD-BGTVT Công bé đưa công trình đường ô tô cao tốc Hà Nội — Bắc Giang Dự án đầu tư xây dựng công trình cải, tạo nâng cấp QLI đoạn Hà Nội-Bắc Giang theo hình thức BOT vào khai thác.

Hệ thống biến báo trên tuyến chính và tuyến đường gom đã được các cơ quan chuyên môn của Bộ GTVT, TCDBVN kiểm tra, thẩm tra và thâm định dé phê duyệt tô chức giao thông trên tuyến Tuyến chính hệ thống biển báo tổ chức an toàn giao thông áp dụng theo Quy chuẩn kỹ thuật quốc gia về biển chỉ dẫn trên đường cao tốc QCVN 83:2015/BGTVT do Bộ Bộ Giao thông vận tải ban hành kèm theo Thông tư số 27/2015/TT-BGTVT ngày 23 tháng 6 năm 2015 Tuyến đường gom hệ thống biển báo tô chức an toàn giao thông theo quy chuan quốc gia QCVN 41:2016/BGTVT Bộ Giao thông vận tải ban hành theo Thông tư số 06/2016/TT-BGTVT ngày 8 tháng 4 năm 2016.

Như vậy, việc triển khai đầu tư xây dựng cũng như đưa công trình vào vận hành khai thác đã được thực hiện đảm bảo tuân thủ theo đúng quy định của pháp luật, Quy hoạch và

Quyết định của Thủ tướng chính phủ và được ký hiệu là CT.03; Tuy nhiên, hiện nay ký hiệu

CT.03 trên tuyến đoạn Hà Nội-Bắc Ninh đã bí xóa tên trên hệ thống biển báo hiệu theo yêu cầu của Bộ GTVT, việc yêu cầu bỏ ký hiệu CT.03 của Bộ GTVT đã gây khó khăn cho công tác quản lý, điều hành của NĐT và Doanh nghiệp dự án cũng như ảnh hưởng của dư luận trong công tác thu phí hoàn vốn cho NDT/DNDA trong thời gian qua do sự không nhất

quán trong thực hiện.

- _ Về vận hành thu phí theo hình thức điện tử không dừng ETC:

Thực hiện chủ trương của Chính Phủ tại văn bản số 675/TTg-KTN ngày 14/5/2015 về việc áp dụng công nghệ mới thu phí không dừng Liên danh các nhà đầu tư được sự đồng thuận của Ngân hàng tài trợ vốn về mặt chủ trương thực hiện đã ký kết Phụ lục hợp đồng dự án BOT số 01/PLHĐ.BOT-BGTVT ngày 30/12/2016 về việc thỏa thuận thống nhất ký kết Phụ lục Sửa đổi Hợp đồng nhằm thực hiện Văn bản số 675/TTg-KTN ngày 14/5/2015 của Thủ tướng Chính phủ về việc đầu tư Dự án thu phí tự động không dừng và kiểm soát tải trọng xe trên toàn quốc.

Tuy nhiên quá trình triển khai thực hiện có nhiều bất cập chưa đảm bảo sự đúng đắn, phù hợp, công bằng và đảm bảo hài hòa, lợi ích của tất cả các bên có liên quan Nhà nước, Người dân, Nhà đầu tư BOT và đơn vị cung cấp dịch vụ VETC, Cụ thể như sau :

(1) Quyết định số 07/2017/QĐ-TTg ngày 27/3/2017 Thủ tướng Chính Phủ :

Ngày 27/3/2017 Thủ tướng Chính Phủ ban hành quyết định số 07/2017/QĐ-TTg Về

việc thu giá dịch vụ sử dụng đường bộ theo hình thức điện tử tự động không dừng Việc

ban hành Quyết định số 07/QD — TTg ngày 27/03/2017 được xem là văn bản quy phạm pháp luật, nguồn luật duy nhất điều chỉnh việc triển khai thực hiện dự án thu phí tự động không dừng trong thời điểm đó.

12

Tuy nhiên, Quyết định này còn một số bất cập chưa đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp, một số điều khoản của Quyết định còn gây hiện tượng xung đột pháp luật, chưa đảm bảo tinh thần của Hiến pháp, nguyên tắc của Giao dịch dân sự và các quy

định của pháp luật có liên quan.

Cụ thể :

+ Khoản 3 điều 5 quyết dinh:“Viéc thiết ké, lap dat, quan ly, van hanh hé thong thu giá dịch vụ su dung đường bộ điện tử tự động không dừng được thực hiện bởi nha cung cấp dịch vụ thu giá do co quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức lựa chọn theo quy định của pháp luật về dau thầu” Quyết định đã trao quyền cho don vị cung cấp dich vụ thu phí theo hình thức điện tử tự động không dừng được quyên quản ly, vận hành hệ thống tram thu phí mà đây là quyền của Nhà đầu tư/DNDA đã bị quyết định tước đi quyền đương nhiên của mình đã được cụ thể trong Điều 44 Quyén,nghia vụ của NDT/DNDA đối với công tác thu phí của hợp đồng BOT số 52/HD.BOT-BGTVT ngày 03/10/2014.

+ Khoản 3 điều 20 quyết định: “Ký hợp đồng dịch vụ thu giá dịch vụ sử dụng đường bộ với nhà cung cấp dịch vụ thu giá theo mẫu do cơ quan nhà nước có thẩm quyền chap

thuận” Quan hệ kinh tế của các doanh nghiệp là bình đăng và CQNNCTQ đóng vai trò giám sát, quản lý nhà nước Việc ký kết Hợp đồng dịch vụ là thỏa thuận dân sự đảm bảo bình đăng, hài hòa lợi ích các bên lại chịu sự can thiệp sâu của CQNNCTQ vào quyền quyết

định của các doanh nghiệp

+ Khoản 6 điều 20 quyết định: “Bàn giao trạm thu giá dịch vụ sử dụng đường bộ cho

nhà cung cấp dịch vụ thu giá theo lộ trình quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 22 của Quyết định này” Trạm thu phí là tài sản của doanh nghiệp và đã được doanh nghiệp thế chấp cho ngân hàng tài trợ vốn dé đảm bảo cho khoản vay đầu tư thực hiện dự án Hiện tại dự án đang trong giai đoạn khai thác vận hành để hoàn vốn chưa đến giai đoạn bàn giao cho nhà nước quản lý Trạm thu phí thu phí thuộc quyền quản lý, sử dụng của Nhà đầu tư được nhà nước và pháp luật công nhận và bảo hộ theo Quy định tại Khoản 3 điều 5 Luật đầu tư 2014:

“Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu về tài sản, vốn đầu tư, thu nhập và các quyền,

lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư” và Điều 9 “Bảo đảm quyền sở hữu tai sản : Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khan cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán,

bồi thường theo quy định của pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và quy định khác của pháp luật có liên quan”.

Do đó, việc bàn giao trạm thu phí đối chiếu theo Luật là trái với Luật vi vậy Bộ GTVT đã phải xem xét báo cáo chính phủ dé điều chỉnh, sửa đổi và Ban hành Quyết định số 19/2020/QĐ-TTg ngày 17 tháng 6 năm 2020 về việc thu phí sử dụng đường bộ theo hình thức điện tử không dừng dé thay thế Quyết định số 07/2017/QĐ-TTg ngày 27/3/2017 dé phù hợp và đảm bảo hài hòa lợi ích của bên.

13

(2) Hop đồng BOO số 09/HD.BOO-GTVT :

Ngày 13/07/2016, Bộ GTVT đã ký hợp đồng BOO số 09/HD.BOO -GTVT với Công ty VETC về việc triển khai thực hiện dự án thu phí tự động không dừng giai đoạn 1 áp dụng cho Quốc lộ 1 và đường Hồ Chí Minh đoạn qua Tây Nguyên mà không có sự đồng ý, thong nhất của các Nha đầu tư BOT một bên chủ thé của Hợp đồng BOT, chịu ảnh hưởng trực tiếp bởi hợp đồng BOO là không phù hợp, vi phạm quy định tại Khoản 4 Điều 3 Bộ luật

dân sự 2015: “Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm

phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác”.

Theo hợp đồng BOO đã ký, Công ty VETC có quyền nhận bàn giao các Trạm thu phí BOT và tô chức thu phí tại các Trạm thu phí (các Trạm thu phí nay là các tài sản do các Nhà dau tư BOT đầu tư xây dựng và quan lý, vận hành), điều này đã xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của các Nhà đầu tư BOT Do đó, Hợp đồng BOO cần phải được tiến hành, rà soát điều chỉnh lai dé dam bảo quyên, lợi ích hợp pháp của các NDT BOT, đảm bảo tính công bang-binh đăng Việc ký kết và thực hiện hợp đồng giữa Bộ GTVT va Công ty VETC phải đảm bảo không làm ảnh hưởng đến quyên, lợi ích chính đáng của bên thứ ba là

NDT/DNDA BOT.

Trong giai doan van hanh khai thac, Nha dau tu BOT phải có trách nhiệm dam bao thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ trong việc: Kiểm soát trực tiếp việc tổ chức thu theo đúng quy định (thu đúng — thu đủ, đảm bảo ATGT, ANTT ), dam bảo không bị thất thoát doanh thu, đảm bảo PATC của hợp đồng dự án; Trả nợ với ngân hàng cho vay theo đúng cam kết trong Hợp dong tín dụng đã ký với tô chức tin dụng tài trợ vay von cho Dự án và các nghĩa

vụ có liên quan khác với người lao động, nghĩa vụ bảo trì dự án

Do đó, việc các Nhà đầu tư BOT bàn giao lại hết toàn bộ quyền tô chức thu cho VETC nhưng bản thân vẫn phải tiếp tục chịu các trách nhiệm có liên quan khác, đặc biệt là nghĩa vụ trả nợ với Ngân hang là bat hợp lý Quyền phải gan liền với nghĩa vụ, vì vậy, hình thức Nhà đầu tư BOT tiếp tục tham gia trực tiếp công tác tổ chức thu tại Trạm (không phải toàn bộ, mà chỉ liên quan đến các khâu tổ chức tại Trạm còn lại doanh thu, trung tâm đối soát do VETC thực hiện, Tổng cục đường bộ Việt Nam giám sát, kiểm tra) là hoàn toàn phù hợp đảm bảo quyền và nghĩa vụ của NDT/DNDA theo điều khoản của hợp đồng BOT đã ký kết Nhà đầu tư vẫn có quyền kiểm soát trực tiếp công tác tổ chức thu dé đảm bảo tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả nợ với ngân hàng của mình, đồng thời đảm bảo được công tác quản lý, giám sát của Nhà nước nói chung phù hợp với lộ trình Tổng cục đường bộ việt nam xây dựng hệ thông kết nối kiểm soát dit liệu các trạm thu phí dé kiểm tra và giám sat

(3) Hợp đồng BOT số 52/HĐ.BOT-BGTVT ngày 03/10/2014 và các phụ lục :

Tại thời điểm đàm phán các Hợp đồng BOT đã ký, ban đầu cũng như khi xây dựng trạm thu phí chưa có chủ trương giao lại cho một bên thứ ba khác thực hiện quyền thu phí thay các Nha đầu tư BOT Vi vậy, khi Bộ GTVT ky hợp đồng BOO dé VETC triển khai

14

thực hiện thu phí thay các NDT BOT sẽ có nguy cơ gây ra sự lãng phí từ phan hạ tang Trạm thu phí mà NDT BOT đã đầu tư theo phương án trong hợp đồng BOT ban đầu, gây ra hiện tượng đầu tư trùng lặp, lãng phí phần mềm và các trang thiết bị máy móc đã được đầu tư trước đó (hệ thống vòng từ, hệ thống máy thu phí một dừng, camera, đường truyén, cáp quang mang ), chưa ké đến van đề bồi thường về nhân sự, bồi thường các HDLD của các Nhà đầu tư BOT đã ký với những người lao động.

Một trong những mục tiêu quan trọng khi triển khai hệ thống thu phí tự động không dừng của Chính phủ, Bộ GTVT là dé giảm chi phí cho xã hội, thế nhưng khi Bộ GTVT giao cho 02 doanh nghiệp (một doanh nghiệp tô chức thực hiện thu phí; một doanh nghiệp giám sát, quản lý) thì rõ ràng bị chồng chéo và mục tiêu này đã không đạt được, thậm chí là làm tăng số lượng người làm việc, tăng chi phí nhân công, thuê văn phòng ở Trạm thu phí hay nói cách khác là sẽ phải trả thêm một khoản chi phí không cần thiết, không hợp lý đó chính là chi phí giám sat, quản ly của doanh nghiệp Trong khi việc theo dõi, giám sát quan lý các doanh nghiệp trong lĩnh vực này là trách nhiệm của Cơ quan nhà nước có thâm quyền (Bộ GTVT) mà trực tiếp là Tổng cục đường bộ Việt Nam Điều này cũng đã được Bộ tài chính báo cáo Văn phòng chính phủ dé Bộ GTVT lưu tâm trong quá trình tô chức thực hiện, quản lý nhà nước đối với dự án thu phí tự động không dừng.

(4) Chi phí quan lý, tổ chức thu và ưu tiên hoàn vốn :

Việc xác định Chi phí quản lý t6 chức thu phi ETC trên cơ sở Tỷ lệ phần trăm doanh thu thu phí trước thuế GTGT chỉ nên áp dụng trong giai đoạn lập báo cáo đầu tư dự án BOO Trong giai đoạn vận hành khai thác dự án BOO, việc ấn định tỷ lệ như trên là không phù hợp với điều kiện thực tế vì các lý do sau:

+ Trên thực tế, Thời gian hoàn vốn của các dự án BOT chắc chắn có thay đôi, điều chỉnh (tăng/giảm) Do đó, vòng đời của hệ thống ETC đối với mỗi dự án BOT phải có sự đồng nhất tương ứng với mỗi dự án BOT dé dam bảo công bằng giữa các dự án BOT, BOO và đảm bảo việc vận hành hệ thống ETC không bị đình trệ trong suốt vòng đời của dự án BOT Vì vậy, việc ấn định Chi phí tổ chức thu ETC sẽ làm mất đi tính đồng nhất này và hoàn toàn không phù hợp với thực tế trién khai dự án BOT;

+ Dự án BOO đang trong giai đoạn triển khai, chưa quyết toán von dau tư hoàn thành Trong khi đó, Thời gian hoàn vốn, Doanh thu lý thuyết của các dự án BOT trên thực tế cũng biến động Vì vậy, khi Chi phí tổ chức thu ETC được ấn định trên cơ sở Tỷ lệ phan trăm x Doanh thu lý thuyết trước thuế GTGT của các dự án BOT đã vô tình day toàn bộ rủi ro về phía các NĐT/DNDA BOT cũng như các tô chức tín dụng tài trợ vốn cho dự án BOT.

+ Chi phí tổ chức thu ETC gồm 2 phan chi phí rõ rệt (Chi phí thường xuyên phục vụ vận hành hệ thống ETC và Chi phí để hoàn vốn cho dự án BOO) Vì vậy, để phù hợp với quy định của Hợp đồng BOT cũng như điều kiện thực tế, DNDA BOO cần thực hiện lập dự toán, thỏa thuận dự toán với cơ quan quản lý Nhà nước có thâm quyền đối với riêng phan Chi phí vận hành hệ thống ETC theo từng giai đoạn vận hành (theo quy định của Hợp

15

đồng BOO) Phan chi phí tổ chức ETC sử dung dé hoàn vốn cho dự án BOO cũng không thé ấn định theo tỷ lệ %.

+ Việc tăng mức thu phí (3 năm/lần với mức tăng 15%) có thể không thực hiện đúng theo lộ trình, vì vậy PATC, TGHV của các dự án BOT có thể bị ảnh hưởng Trong khi đó Chi phí tổ chức thu ETC lại được ấn định theo Tỷ lệ phan trăm x Doanh thu lý thuyết trước thuế GTGT (doanh thu lý thuyết được tính tăng phí 3 năm/lần với mức tăng 15%) như đã nêu ở trên là không phù hợp.

Vấn dé then chốt chưa được đề cập là việc triển khai thực hiện và việc chỉ trả các chỉ phí phải được Ngân hàng tài trợ vốn chấp thuận như quy định tại mục 5 Điều 40 của Phụ lục 01/PLHD.BOT-BGTVT ngày 30/12/2016 “ 40.5 Chi phí quản lý, t6 chức thu phi: (e) Giá dịch vụ thu phí tự động không dừng cho Đơn vị cung cấp dịch vụ thu phí được xác định tại Hợp đồng dịch vụ thu phí trên cơ sở Hợp đồng dự án thu phí tự động không dừng, đảm bảo không lớn hon chi phí t6 chức quản lý thu phí trong hợp đồng BOT, nếu giá dich vụ thu phí lớn hơn thì Doanh nghiệp BOT được hoạch toán phan chênh lệch là chi phí hợp lý, hợp lệ để điều chỉnh phương án tài chính tại phụ lục của Hợp đồng BOT và được sự chấp thuận của Ngân hàng tài trợ vốn” Và quan trọng chủ thé được ưu tiên hoàn vốn trước là Doanh nghiệp BOO được điều chỉnh tại phụ lục hợp đồng: Chi phí Nhà đầu tu/DNDA chi trả cho Đơn vị cung cấp dịch vụ thu phí để hoàn vốn đầu tư Dự án thu phí tự động không dừng giai đoạn 1 và chi phí vận hành thu phí tại trạm thu phí trong suốt vòng đời dự án ” Trước đây, Bộ GTVT nhiều lần khang định Chi phí tổ chức thu ETC không làm tăng Chi phí tổ chức thu Trạm thu phí theo PATC của Hợp đồng BOT (thông tin trên đều được thông báo cho các ngân hàng tài trợ, cơ quan báo chí, truyền thông và các bên có liên quan) Trên cơ sở nguyên tắc này, sau rất nhiều buổi làm việc, đàm phán (Giữa Bộ GTVT và DNDA BOT, DNDA BOO), Công ty BOT và Công ty VETC đã ký kết Hợp đồng dịch vụ ETC Theo đó phí dịch vu ETC tối đa là 50% x Chi phí tổ chức thu được duyệt theo Hợp đồng BOT Đến nay, Chi phí tô chức thu ETC có sự điều chỉnh tăng đột biến với cách xác định hoàn toàn khác so với quy định của Hợp đồng dịch vụ đã ký giữa hai bên Điều này thê hiện rõ ràng sự thiếu nhất quán, phương pháp tính toán thiếu căn cứ, không chính xác, không minh bach của DNDA BOO khi ký kết Hợp đồng dịch vụ, vô hình chung tao ra mỗi quan ngại, làm ảnh hưởng trực tiếp tới các Nhà đầu tu/DNDA BOT, ngân hàng tai trợ vốn nói riêng và toàn bộ các dự án BOT nói chung.

(5) Tiến độ thực hiện dự án của VETC:

Trong năm các năm 2018-2019, Bộ GTVT và Tổng cục đường bộ Việt Nam chỉ đạo NDT/DNDA BOT bàn giao toàn bộ trạm thu phí dé triển khai thu phí theo hình thức TĐKD là vô cùng mạo hiểm và tiềm ân nhiều rủi ro Lộ trình của VETC sẽ tiến hành thu phí không dừng ở tất cả các làn thu phí năm 2018 và phải điều chỉnh trong năm 2019 và thực tế chứng minh đến nay năm 2021 cũng chưa hoàn thành, phần lớn người Việt Nam có thói quen dùng tiên mặt, hiện nay lại chưa có chê tài bat buộc vê việc cam trả phí dịch vụ sử dụng đường

16

bộ bằng tiền mặt và đặc biệt các đối tượng tham gia giao thông thường sẽ có nhu cầu sử dụng khác nhau.

Thực tế hiện nay số lượng xe sử dụng hình thức thu phí điện tử tự động không dừng khi qua Trạm thu phí còn rất ít, theo số liệu thống kê tại Trạm BOT HN-BG số xe qua trạm theo hình thức thu ETC chưa đạt 10% doanh thu và doanh thu ETC chỉ đạt khoảng 15% đối voi các cửa đã lắp đặt và vận hành ETC trong năm 2019 và hiện nay đạt khoảng 20% tại trạm thu phí HN-BG Việc mở rộng quá nhiều làn thu phí tự động trong khi nhu cầu sử dụng của người dân quá ít, dẫn đến tình trạng ùn tắc tại các làn thu phí một dừng, Nhà đầu tư phải xả tram gây thất thoát doanh thu chưa kê đến ảnh hưởng của công nghệ trong trường hợp hệ thống vận hành gặp rủi ro khi đó NDT/DNDA BOT sẽ là đơn vị bị ảnh hưởng và thiệt hại đầu tiên.

(6) Quyền lợi cho người dân, Nhà đầu tư BOT:

Theo cách thức thực hiện như hiện nay, dé sử dụng dịch vụ các chủ phương tiện phải có một tài khoản giao thông trả trước dé duy trì, sử dụng dich vụ của VETC và toàn bộ SỐ tiền này được nạp vào tài khoản ngân hàng do VETC là đơn vị thụ hưởng Tuy nhiên, số tiền nộp trước này của các chủ phương tiện lại không được tính lãi Tính trung bình mỗi xe có khoảng 500.000đ nạp vào tài khoản của VETC nhân với khoảng 3 triệu xe (theo số liệu thống kê ô tô ở Việt Nam) thì rõ ràng VETC đã huy động được khoảng tiền 1.500 tỷ từ các

chủ phương tiện Ngoài ra, theo cách thực hiện như hiện nay, doanh thu của các NDT BOT

sẽ được VETC chuyền trả sau 01 ngày (24 giờ), theo đó đối với tổng doanh thu của tất cả các Tram thu phí trên Quốc lộ 1 và đường Hồ Chí Minh qua Tây Nguyên thì con số này không hề nhỏ và VETC có khả năng được hưởng lợi từ tiền lãi suất qua đêm đối với phần doanh thu của các Nhà đầu tư BOT Do đó, dé đảm bao lợi ích của các NDT BOT, VETC phải tính lãi suất qua đêm cho phần doanh thu thu được hoặc sau các giao dịch thành công doanh thu được chuyên trực tiếp vào tài khoản của NDT BOT.

(7) Vai trò của công ty VETC trong công tác tô chức thực hiện thu phí tự động không

Trong mối quan hệ này, phải hiểu thật xác đáng rằng Công ty VETC là một đơn vị cung cấp dịch vụ, mang giải pháp và công nghệ thu phí tự động không dừng cho các Nhà

đầu tư BOT dé các Nhà đầu tư thực hiện tô chức thu phí chứ không phải là đơn vị thay thé

các Nhà dau tư BOT Do đó, việc trao quyền cho VETC dé VETC có quyền thực hiện tổ chức thu phí thay cho các Nhà đầu tư BOT là bat hợp lý Do vậy, cần xác định đúng vai trò

của công ty VETC trong công tác thực hiện dự án thu phí tự động không dừng Công ty

VETC chỉ là một đơn vị cung cấp, lắp đặt và chuyên giao công nghệ cho các Nhà đầu tư BOT Nhà đầu tư BOT nhận chuyên giao công nghệ dé áp dụng hình thức thu phí tự động trong công tác quan lý, tổ chức thu phí và thanh toán chi phí cung cấp, lắp đặt thiết bị công nghệ cho Công ty VETC theo quy định.

17

Kết luận

Đề thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan dé thực hiện dự án Hợp đồng BOT được hiểu là một thỏa thuận pháp ly dé thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng Hợp đồng BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng.Việc can thiệp sâu của các mệnh lệnh hành chính trong quá trình thực hiện không tuân thủ các quyết định đã ban hành và hợp đồng dự án phần nào gây khó khăn và ảnh hưởng nhất định đến hoạt động vận hành dự án của doanh nghiệp Dự án BOT thường liên quan đến một số giấy

phép do các cơ quan của chính phủ cấp nhằm quy định các quyền và nghĩa vụ cơ bản của nhà đầu tư quy định trong hợp đồng BOT Hợp đồng BOT cũng là phương tiện pháp lý mà

các nhà đầu tư tư nhân và nhà nước quy định các quyền và nghĩa vụ tương ứng liên quan đến dự án Trong một dự án BOT dién hình, hợp đồng BOT và các quyền mà nhà đầu tư được hưởng từ hợp đồng BOT là một yêu tố quan trọng dé bên vay xem xét việc liệu có tài trợ cho dự án hay không Vi vậy, việc bình đăng và tôn trọng các quyền của Nhà đầu tư/Doanh nghiệp dự án theo điều khoản hợp đồng BOT là cực kỳ quan trọng Ở một số nước, pháp luật quy định nha nước có trách nhiệm bảo lãnh ngay từ ban dau việc cấp toàn bộ giấy phép cần thiết dé thực hiện dự án và các quyền của Nha đầu tư/Doanh nghiệp dự án là một nội dung bắt buộc của hợp đồng BOT./.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020.

2 Quyết định số 07/2017/QĐ-TTg ngày 27/3/2017 Thủ tướng Chính Phủ 3 Hợp đồng BOO số 09/HD.BOO-GTVT

4 Hợp đồng BOT số 52/HD.BOT-BGTVT ngày 03/10/2014 và các phụ lục

5 FBLaw, Một số nội dung chính của hợp đồng BOT, https://fblaw.vn/mot-so-noI-

6 Nghiên cứu mối quan hệ đối tac công tu (PPP) trong xây dung - Xu hướng tat yéu

của ngành Xây dựng Việt Nam, https://moc.gov.vn/tl/tin-tuc/52288/nghien-cuu-moi-quan-

18

7 Vì sao hợp đồng đầu tư BOT được nhà đầu tư lựa chọn nhiều nhất trong quá trình đầu tư?, _ luatvietphong.vn/vi-sao-bot-la-hop-dong-duoc-nha-dau-tu-lua-chon-nhieu-nhat.html.

L8

QUY ĐỊNH PHAP LUAT VÀ THUC TIEN ÁP DỤNG VE CƠ CHE TÀI CHÍNH TRONG DỰ AN BOT THUỘC LĨNH VỰC

CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG Ở VIỆT NAM

LS.TS Hà Huy Phong" Tóm tắt: Hop dong BOT lan đâu tiên được quy định tại Việt Nam vào năm 1997, và hiện tại là một trong số 07 hình thức Hop dong PPP theo Luật PPP 2020 Theo thong ké, du án BOT chiếm đến 95% trong tổng số các dự án PPP Khác với thực tiễn ở nhiều Quốc Gia khác, vốn VGF tại Việt Nam được hiểu là vốn Nhà nước và có ty trọng lớn nhất (40%-50%), sau đó là vốn vay (35% - 45%) và vốn chủ sở hữu (15%) Nhìn từ cơ cấu nguồn vốn, vai trò của nhà dau tư tư nhân không hoàn toàn là bên cung ứng vốn mà nên coi là người điều phối huy động các nguồn von và sử dụng vốn Pháp luật Việt Nam chưa đây du và hiệu quả để huy động vốn từ nguồn khác ngoài 03 nguôn nêu trên Cơ chế chia sẻ rủi ro trong các dự án BOT

hiện hành mới chỉ có quy định về chia sẻ phan giảm doanh thu nên còn hạn chế và thiếu sức hấp dẫn, đặc biệt là trong bối cảnh quy định pháp luật còn thiếu công bằng và thiếu độ tin tưởng đối với nhà dau tư tư nhân Hoàn thiện cơ sở pháp lý dé huy động các nguon vốn khác

và mạnh dạn bồ sung các phương thức chia sẻ rủi ro là cách thức dé có thể huy động hiệu quả hơn nữa nguôn vốn tu nhân dau tư vào ha tang giao thông theo hình thức BOT trong thời gian tới.

Từ khóa: Dự án BOT: chia sẻ rủi ro; vốn đầu tư hạ tang; luật PPP

1 Khái luận về đầu tư theo hình thức BOT

1.1 Một số nét về đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP)

Giao thông đóng vai trò là mạch máu lưu thông của nền kinh tế, đảm nhận vai trò kết nối không chỉ các khu vực địa lý mà còn đảm nhận khả năng kết nối giữa thị trường cung và

thị trường cầu, thúc đây các hoạt động sản xuất, phân phối, và tiêu dùng, cũng như tạo thuận

lợi trong việc di chuyển của con người dé đảm bảo sự phát triển tự nhiên và bình thường của thị trường lao động Tuy nhiên, hạ tầng giao thông lại là lĩnh vực xây dựng đòi hỏi nguồn vốn đầu tư lớn, năm ngoài khả năng của ngân sách Nhà nước.

Nghị quyết số 13-NQ/TW đã đưa ra quan điểm “Huy động mạnh mẽ mọi nguồn lực của xã hội, bao dam lợi ích hợp ly dé thu hút các nhà đấu tư, ké cả các nhà đâu tu nước ngoài vào phát triển kết cấu hạ tang kinh tế, xã hội; dong thời tiếp tục dành vốn nhà nước tập trung dau tư vào các công trình thiết yếu, quan trọng, khó huy động các nguồn lực xã hội”, và có thê nói răng, một trong sô biêu hiện cụ thê của quan điêm này là việc Nhà nước huy động các

* Công ty Luật TNHH Inteco

3 Nghị quyêt sô 13-NQ/TW, ngày 16/01/2012, Hội nghị lân thứ 4 Ban Chap hành Trung ương Đảng (khóa XI) Ve

xây dựng hệ thống kết cầu hạ tầng đồng bộ nhằm đưa nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại

vào năm 2020

20

nguồn vốn của nhà dau tư (sử dụng ngân sách Nhà nước?) tham gia đầu tư vào ha tang giao thông trong thời gian qua.

Các dịch vụ về vận tải là dịch vụ công mà Nhà nước là chủ thể chính có đầy đủ năng lực, điều kiện và nghĩa vụ cung cấp ra thị trường Thị trường dịch vụ vận tải hoàn hảo bao nhiêu thì nền kinh tế hàng hóa được đây mạnh bấy nhiêu và cơ hội cho mọi chủ thể khác trong nên kinh tế là rõ ràng và day đủ dé có thé tiến hành các hoạt động sản xuất, lưu thông, phân phối và kinh doanh một cách tối ưu nhất Tuy nhiên, dé có thé cung cấp dịch vụ vận tai thì yếu tố đầu tiên phải tính tới là hạ tầng giao thông, bao gồm hệ thống đường, cầu, cảng, bến bãi, mà trong đó hệ thống đường là đắt đỏ và tốn kém nhất, nằm ngoài năng lực tài chính của chính cả Nhà nước Do đó, dé có thể khuyến khích ha tang giao thông phát triển, thì Nhà nước biến lĩnh vực đầu tư phát triển ha tầng thành một thị trường dé huy động sự tham gia của các nhà đầu tư trong và ngoài nước nhằm tận dụng nguồn vốn và năng lực quản trị của họ trong mục tiêu cung

cấp các dịch vụ công một cách đầy đủ và hiệu quả nhất Tuy nhiên, do tính chất dài hạn, đòi

hỏi vốn lớn và tiềm ấn nhiều rủi ro nên thị trường ha tầng không phải là một thị trường don thuần như một thị trường khác, mà là một thị trường đặc biệt và cần những cơ chế đặc biệt Tính đặc biệt ở chỗ, Nhà nước vừa là một nhà đầu tư tham gia vào thị trường, vừa là một nhà bảo trợ dé giúp các nhà đầu tư khác trong việc hạn chế bớt các rủi ro tiềm ấn trong quá trình đầu tư và vận hành công trình giao thông.

Khi nhà đầu tư tham gia đầu tư thì điều kiện tiên quyết là phải đảm bảo khả năng thu hồi vốn đầu tư cùng với một khoản lợi nhuận hợp lý; và mức độ rủi ro trong thu hồi vốn và đảm bảo lợi nhuận thấp bao nhiêu thì khả năng thu hút nguồn lực từ nhà đầu tư sẽ thuận lợi bấy nhiêu Nhà đầu tư tham gia của các nhà đầu tư vào đầu tư và phát triển hạ tầng bởi vì nhìn

nhận đây là một cơ hội kinh doanh sinh lời; khác biệt căn bản với sự tham gia của Nhà nước

(sử dụng vốn ngân sách) là thực hiện nhiệm vụ và vai trò của Nhà nước trong việc kiến tạo các điều kiện hạ tầng cho nền kinh tế Vì Nhà nước có sự hạn chế nhất định về nguồn lực vốn đầu tư, khả năng quản trị nên sự tham gia của nhà đầu tư sẽ là nhân tố bù đắp cho sự thiếu hụt đó; nhưng nhà đầu tư cần sự đảm bảo từ phía Nhà nước dé đảm bảo cho hiệu quả hoạt động kinh doanh của mình là khả năng thu hồi vốn và sản sinh lợi nhuận; tránh hoặc hạn chế tối đa các rủi ro tài chính có thé gặp phải.

Trên nền tảng như vậy, cơ chế dau tư theo phương thức đối tác công tư ra đời và đang

được sử dụng khá phổ biến ở nhiều Quốc Gia, trong đó có Việt Nam Mặc dù hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) được đề cập nhiều ở khía cạnh chủ thê tham gia là

4 Tác giả sử dụng cụm từ “nguồn vốn ngoài ngân sách Nhà nước” bởi thực tiễn ở Việt Nam, có khá nhiều đơn vị thamgia đầu tư hạ tầng giao thông theo hình thức BOT là doanh nghiệp có vốn đầu tư của Nhà nước, mà không hoàn toànlà khối doanh nghiệp tư nhân như nhiều nước khác trên thế giới Vi dụ: Tổng Công ty đầu tư phát triển đường cao tốcViệt Nam (là một doanh nghiệp Nhà nước) trực thuộc Ủy ban quản lý vốn Nhà nước.

21

Nhà nước va Nhà đầu tu, nhưng nội dung bên trong mối quan hệ này phải là cơ chế tài chính, bao gồm trách nhiệm bồ trí nguồn von dau tư, sự hỗ trợ từ Nhà nước, chia sẻ rủi ro Góc tiếp cận này sẽ cho thấy rõ hơn bức tranh và các vấn đề bên trong của mối quan hệ giữa Nhà nước và doanh nghiệp, cũng như các vẫn đề pháp lý cần nghiên cứu và tiếp tục hoàn thiện để nâng cao hiệu quả của phương thức đối tác công ty mà bài viết này sẽ đưa ra ở những phần sau.

Theo Luật PPP, đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) bao gồm các hình thức cụ thê gồm: BOT (Xây dựng Kinh doanh Chuyển giao), BTO (Xây dựng Chuyên giao

-Kinh doanh), BOO (Xây dựng - Sở hữu - -Kinh doanh), O&M (-Kinh doanh - Quản lý), BTL

(Xây dựng - Chuyén giao - Thuê dịch vụ), BLT (Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyén giao) Tại Việt Nam, trong số 07 hình thức đầu tư nêu trên, thì hình thức BOT được thống kê là phổ biến nhất, chiếm ưu thế, chiếm tới hơn 95% dự án PPP*.

Do dung lượng cho phép có hạn, nên bài viết này chỉ giới hạn phạm vi trong khuôn khổ

cơ chế tài chính trong các hợp đồng BOT thuộc lĩnh vực công trình giao thông ở Việt Nam 1.2 Khái niệm Hợp dong BOT

1.2.2 Lịch sử phát triển

Khái niệm Hợp đồng BOT lần đầu tiên xuất hiện tại Việt Nam trong ND 77-CP năm 1997 về Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyền giao (B.O.T) áp dung cho đầu tư trong nước, theo đó “Hop đồng B.O.T là văn bản thoả thuận và được kỷ kết với nội dung như qui định tại Điều 19 Qui chế này giữa doanh nghiệp B.O.T và cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyên ky kết hợp dong B.O.T, làm cơ sở pháp lý dé thực hiện dự án B.O.T" Trong định nghĩa này, không đề cập đến lĩnh vực mà Nhà nước Việt nam áp dụng phương thức đầu tư theo Hợp đồng BOT, nhưng tại Điều 02 của ND có liệt kê 11 lĩnh vực trong “dau xây dựng và kinh doanh các công trình kết cầu hạ tang kinh tế - xã hội, sản xuất kinh doanh dich vụ công cộng ”, và có thé nói là khá rộng và bao trùm hau hết các yếu tô ha tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội của nền kinh tế.

Năm 1998, Chính phủ ban hành ND số 62/1998/NĐ-CP về Quy chế đầu tư theo Hợp đồng xây dựng - kinh doanh- chuyền giao, Hợp đồng xây dựng - chuyền giao - kinh doanh va hợp đồng xây dựng - chuyền giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, trong đó Hợp đồng BOT được định nghĩa là "Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao" (viết tắt theo

Š Một khía cạnh khác cần lưu ý, theo định nghĩa tại khoản 10, Điều 3, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư2020 , “Đầu tư theo phương thức đối tác công tu (Public Private Partnership - sau đây gọi là đầu tư theo phương thứcPPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thôngqua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP”, nhưng thựctiễn hiện nay tại Việt Nam, không hoàn toàn phản ánh đúng điều này, bởi một trong những Doanh nghiệp lớn nhấttrong lĩnh vực đầu tư PPP là Tong Công ty dau tư phát triển đường cao tốc Việt Nam (VEC), một doanh nghiệp 100%vốn Nhà nước và trực thuộc sự quản lý của Ủy ban quản lý vốn Nhà nước tại doanh nghiệp.

6 Báo cáo “Một số quan điểm của khu vực tư nhân về quan hệ đối tác công tư tại Việt nam”, tháng 4/2020, do VCCIphối hợp với USAID thực hiện.

ae

tiếng Anh là BOT) là văn bản ký kết giữa Cơ quan Nhà nước có thẩm quyên của Việt Nam và Nhà đâu tư nước ngoài dé xây dựng công trình kết cấu hạ tang (kể cả mở rộng, nâng cấp, hiện đại hóa công trình) và kinh doanh trong một thời hạn nhất định dé thu hôi vốn dau tư và có lợi nhuận hợp lý; hết thời hạn kinh doanh Nhà dau tư nước ngoài chuyển giao không bôi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam” Định nghĩa mới này đã khái quát hóa các van đề cốt lõi của phương thức đầu tư BOT, trong đó đề cập một cách trực tiếp tới nội dung về việc nhà đầu tư được kinh doanh trong một thời hạn nhất định dé thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý, sau đó mới chuyền giao không bồi hoàn cho Nhà nước Việt Nam.

Nam 2007, Chính phủ ban hành ND 78/2007/NĐ-CP thay thé 02 ND trên đây, xóa bỏ sự phân biệt cơ bản giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

Năm 2009, ND 108/2009/NĐ-CP được ban hành thay thế ND 78/2007/NĐ-CP và sau

đó bị thay thé bởi ND 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ND 15/2015/NĐ-CP được ban hành trên cơ sở đúc rút các kinh nghiệm từ quá trình thực hiện

Quyết định 71/2010/QĐTTg ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công -tư do Thủ -tướng Chính phủ ban hành và đây là những văn bản đầu tiên tại Việt Nam để cập một cách toàn diện tới các hình thức hợp đồng trong lĩnh vực PPP, bao gồm BOT ND 63/2018/NĐ-CP được ban hành năm 2018 thay thế ND 108/2009/NĐ-CP sau đó bị thay thé bởi Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14.

ND 108/2009/NĐ-CP va ND 15/2015/NĐ-CP có định nghĩa giống nhau về Hợp đồng BOT Theo đó, Hợp đồng BOT là “ hop dong được ký giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyên và Nhà Đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tang trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, Nhà dau tư chuyển giao không bôi hoàn công trình do cho Nhà nước Việt Nam Tuy nhiên, đến NÐ 63/2018/NĐ-CP thì định nghĩa có sự điều chỉnh, theo đó Hợp đồng BOT là “hop dong được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyên và nhà dau tư, doanh nghiệp dự án dé xây dựng công trình hạ tang; sau khi hoàn thành công trình, nhà dau tu, doanh nghiệp dự án được quyên kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời han, nhà dau tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyên”.

Luật PPP năm 2020 định nghĩa “Hợp đồng BOT là hop dong mà nhà đâu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyên dé xây dựng, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thong cơ sở hạ tang trong thoi han nhất định; hết thời han, nhà dau tư, doanh nghiệp dự an PPP chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đó cho Nhà nước”.

1.2.2 Nhận xét

Qua việc phân tích câu chữ và ngữ nghĩa của các quy định trong văn bản nêu trên, có

thê thấy rằng, định nghĩa quy định tại 62/1998/NĐ-CP có sự phản ánh rõ nét nhất về cơ chế tài chính của Hợp đồng BOT giữa Nha nước va nhà đầu tư, mà cụ thé là Nhà nước Việt nam cho phép, nhượng quyền cho nhà đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng và kinh doanh trong một thời hạn nhất định dé thu héi vốn dau tư và có lợi nhuận hợp lý và sau khi hết thời

23

hạn kinh doanh Nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam Rõ ràng rằng, điều cốt yếu với nhà đầu tư, là Nhà phải phải đảm bảo cho Nhà đầu tư có quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định dé đủ thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý Các bên sẽ phải tính toán tất cả các khía cạnh tài chính của dự án và xây dựng một khung thời gian hợp lý và Nhà nước có cơ chế đảm bảo cho nhà đầu tư được quyền chủ động trong khoảng thời gian đó, cũng như xây dựng các kịch bản điều chỉnh trong trường hợp kéo dài thời gian để đạt mục tiêu cuối cùng của Nhà đầu tư là thu hồi vốn và đạt mức lợi nhuận hợp lý.

Ké từ ND 63/2018/NĐ-CP, cơ quan ban hành bổ sung cum chữ “Doanh nghiệp dự án” bên cạnh nhà đầu tư vào định nghĩa, và do đó, xác định địa vị pháp lý của các chủ thé trong Hợp đồng BOT bao gồm nha đầu tư (là doanh nghiệp dau tư vốn thành lập Doanh nghiệp dự án), Doanh nghiệp dự án và cơ quan Nhà nước có thâm quyền Việc bổ sung tư cách chủ thể của doanh nghiệp dự án khang định địa vị pháp lý và đảm bảo cơ sở pháp lý dé xác định các quyền và nghĩa vụ của thực thé này trong suốt quá trình vận hành công trình BOT.

Trong định nghĩa đưa ra tại Luật PPP, lần đầu tiên cụm từ “nhượng quyền” được đưa vào, giúp định nghĩa này tiệm cận hơn với cách định nghĩa và giải thích theo thông lệ quốc tế” Về mặt bản chất, quyền xây dựng, khai thác và vận hành, kinh doanh công trình BOT thuộc về Nhà nước, và được nhượng quyền cho nhà đầu tư thực hiện mà không làm mất quyền sở hữu của Nhà nước đối với công trình đó Điều này tạo ra sự khác biệt với hình thức Hợp đồng

BOO (Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh).

2 Quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng về cơ chế tài chính trong Hợp đồng

BOT thuộc lĩnh vực giao thông

Cơ sở pháp lý cao nhất hiện nay điều chỉnh quan hệ hợp tác đầu tư theo phương thức đối tác công tư nói chung và BOT nói riêng là Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 (Luật PPP) Bên cạnh đó, một loạt các đạo luật khác có tham gia điều chỉnh ở các khía

cạnh khác nhau, như Luật Ngân sách Nhà nước 2015, Luật quản lý, sử dụng tài sản công 2017

Luật dau thầu 2013, Luật đất đai 2013, Luật xây dựng 2014, Luật đầu tư công ngày 18 tháng 6 năm 2014, Luật đầu tư 2014 Cùng với các đạo luật, nhiều Nghị định (Sau đây viết tắt là “ND”) và Thông tư hướng dẫn thi hành các đạo luật nói trên cùng tham gia điều chỉnh các khía cạnh cụ thé trong Hợp đồng BOT.

2.1 Nguồn vẫn 2.1.1 Vốn Nhà nước

- Trong các tài liệu trên thé giới về PPP, nguồn vốn có sự tham gia của Nhà nước được gọi là vốn VGF (Viability Gap Fund) Vốn VGF được hiểu là khoản bù đắp thiếu hut tài chínhŠ nhằm tránh cho dự án PPP không bị rơi vào tình huống bị thua lỗ hoặc kém hấp dẫn về mặt tài chính dé có thé hap dẫn nhà đầu tư tư nhân tham gia dau tư phát triển hạ tang Vốn VGF không

7 https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/agreements/concessions-bots-dbos

8 Tham khảo Báo cáo cuối cùng “Khảo sát VGF cho các dự án PPP tại Việt Nam” do Jica kết hợp với Bộ Kế hoạchđầu tư thực hiện tháng 9/2017

24

hoàn toàn đồng nhất với vốn ngân sách Nhà nước, mà cần hiểu rộng hơn là von có sự tham gia của Nhà nước đề có thể bố trí vào dự án Ở nghĩa rộng của nó, von vay có bao lãnh của Chính phủ cũng có thể coi là một khoản von VGE Tuy nhiên, trên thực tế hiện nay, các doanh nghiệp thực hiện dự án BOT không thể tiếp cận được nguồn vốn vay do Chính phủ bảo lãnh bởi các điều kiện chặt chẽ, khó khăn mà ND 91/2018/NĐ-CP đưa ra.

Tại Việt Nam, có cách hiểu khác về vốn VGF “Về muc dich sử dụng thì Von dau tư của Nhà nước chính là VGF Đoàn khảo sát cũng xác nhận với các cán bộ cua Bộ Kế hoạch và Dau tư rằng họ cũng thừa nhận diéu này và đây là cơ sở pháp lý của hệ thong VGF ở Việt Nam ”9, Quan điểm nay cũng được tác giả trực tiếp lắng nghe quan điểm từ phía Vụ đối tác công tư — Bộ Giao thông vận tải trong suốt quá trình tham gia dam phán Hợp đồng BOT (tháng

2/2021-04/2021) Mặc dù đây không phải là một quy định cứng của pháp luật, nhưng là cách

hiểu và nhận thức phô biến nhất tại các co quan đầu mối về dau tư hạ tang giao thông, dẫn tới sự thu hẹp đáng kê phạm vi vốn VGF và từ đó, thiếu sự nghiên cứu và học hỏi về nguồn vốn này từ các Quốc Gia trên thế giới để có thê ứng dụng vào thực tiễn trong nước.

Định nghĩa tại khoản 19, Điều 3, Luật PPP, “Von nhà nước bao gom von ngán sách nhà nước, vốn từ nguôn thu hợp pháp dành dé chi dau tư, chỉ thường xuyên thuộc nhiệm vu chi của ngân sách nhà nước” Điều này có thé khang định rằng, Nhà nước Việt Nam chỉ tham gia đóng góp tài chính cho dự án BOT bằng nguồn vốn như quy định tại khoản 19, Điều 3, Luật PPP Và do đó, cũng có thé cho rang, vén VGF thực chất không tồn tại tại Việt nam nếu hiểu theo nghĩa như nêu ở phần đầu của mục này, và do vậy, bài viết này chỉ tập trung vào nghiên cứu các quy định pháp luật về vốn do Nhà nước tham gia trực tiếp.

- Theo quy định tại Luật PPP, Nhà nước tham gia hỗ trợ dự án BOT một phần vốn bằng nguồn ngân sách và được sử dụng cho các mục dich gdm": (i) Hỗ trợ xây dựng công trình, hệ

thong co so ha tang thuộc dự an; (1) Chi trả kinh phi bồi thường, giải phóng mặt bằng, hỗ trợ, tái

định cư; hỗ trợ xây dựng công hình tam; (iii) Chi trả phần giảm doanh thu; (iv) Chi phí của cơ quan có thâm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng, đơn vị chuẩn bị dự án, bên mời thầu đề thực hiện các hoạt động thuộc nhiệm vụ của mình quy định tại Điều 11 của Luật PPP; (v) Chi phí của Hội đồng thâm định dự án, đơn vị được giao nhiệm vụ thâm định dự án PPP.

- Theo quy định tại khoản 2, Điều 1, ND 28/2021/NĐ-CP, vốn Nhà nước đầu tư vào dự án BOT bao gồm: (i) Phan vốn đầu tư công chi cho công tác chuẩn bị dự án của cơ quan có thâm

quyền, đơn vị chuẩn bị dự án, bên mời thầu, Hội đồng thẩm định dự án PPP, đơn vị được giao

nhiệm vụ thâm định dự án theo quy định tại Điều 73 Luật PPP; (11) von hé tro xay dung cong trình, hệ thông cơ sở hạ tang theo quy định tại điểm a khoản 5 Điều 70 Luật PPP; (ii) tiền bồi

thường, giải phóng mặt băng, hỗ trợ, tái định cư, hỗ trợ xây dựng công trình tạm theo quy định 9 Tham khảo Báo cáo cuối cùng “Khảo sát VGF cho các dự án PPP tại Việt Nam” do Jica kết hợp với Bộ Kế hoạchđầu tư thực hiện tháng 9/2017

10 Quy định tại khoản 1, Điều 69, Luật PPP.

25

tại Điều 72 Luật PPP được quản lý, sử dụng, thanh toán theo quy định về quản lý, sử dụng, thanh toán, quyết toán dự án sử dụng vốn đầu tư công.

- Theo quy định tại khoản 2, Điều 69, Luật PPP thì tỷ lệ vốn nhà nước tham gia dự án BOT tài trợ cho các hạng mục gồm “hỗ trợ xây dựng công trình, hệ thong co so ha tang thudc

du an PPP”, va “chi tra kinh phi bồi thường, giải phóng mặt băng, hỗ trợ, tái định cư; hỗ trợ

xây dựng công hình tạm” không quá 50% tổng mức đầu tư của dự án Đối với dự án có nhiều dự án thành phần, trong đó có dự án thành phần đầu tư theo phương thức BOT thì tỷ lệ vốn nhà nước được xác định trên tổng mức đầu tư của dự án thành phần đó.

Trên thực tế tại dự án đường cao tốc Diễn Châu — Nghi Sơn, phan vốn góp của Nha nước là khoảng 4.160 tỷ đồng, chiếm 37,2% tổng vốn đầu tư Nhưng nếu tính toán cả phần von hỗ trợ của Nhà nước thực hiện một số công việc thuộc trách nhiệm của Cơ quan Nhà nước có thâm quyền khoảng 1.908,14 tỷ đồng, thì tổng phần tài chính đóng góp từ phía Nhà nước

vào tông mức đầu tư của dự án chiếm tới 54,37% Với dự án cao tốc Cam Lâm — Vĩnh Hảo ký

kết ngày 30/7/2021, phần vốn góp của Nhà nước là 4,199 tỷ đồng!!, chiếm 47,5% trên tổng

vốn đầu tư của Dự án BOT.

- Phan vốn tham gia của Nha nước nêu trên đây được “quản lý, sử dụng, thanh toán theo quy định về quản lý, sử dụng, thanh toán, quyết toán dự án sử dung vốn đâu tư công'?, và phải được tính toán và được trình bày cụ thẻ, chỉ tiết trong phương án tài chính khi cơ quan Nhà nước (hoặc doanh nghiệp đề xuất dự án) lập báo Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, Báo cáo nghiên cứu khả thi dự án Tuy nhiên, trên thực tế mà tác giả đã tham gia tư vấn và hỗ trợ nhà đầu tư dự án đường cao tốc, thì có một số van dé bất cập xuất hiện như:

+ Báo cáo tiền khả thi, Báo cáo nghiên cứu khả thi dự án được lập trước khi dự án khởi công nhiều năm nên có sự khác biệt rất lớn giữa số liệu số sách và số liệu thực tế tại ngày kí Hợp đồng BOT Mặc dù các bên nỗ lực tìm các giải pháp để khắc phục nhưng không thể thực hiện bởi nếu muốn thay đôi, thì phải làm lại thủ tục từ đầu, tức là xin phê duyệt lại Chủ trương của dự án đầu tư, với một quy trình vô cùng kéo dài và phức tạp, tốn kém.

+ Phương án tài chính được phê duyệt là một phần hồ sơ mời thầu và do đó, nhà thầu không được quyền yêu cầu chỉnh sửa, điều chỉnh Trong quá trình đàm phán Hợp đồng BOT, với phương châm là chi dam phán những gi chưa quy định hoặc quy định nhưng chưa chỉ tiết trong hồ sơ mời thầu, nên nhà đầu tư gần như phải chấp nhận tat cả những chỉ tiết và tính toán

về tài chính do cơ quan nhà nước đã ân định sẵn Nhà đầu tư không có được địa vi bình đăng,

công bằng trong quá trình đàm phán Hợp đồng BOT nên buộc phải chấp nhận sự áp đặt mọi quyết định từ phía cơ quan Nhà nước, bao gồm cả quyết định về phương án tài chính, mặc dù nhìn nhận thấy rất nhiều điểm bat cập.

11 http://baochinhphu vn/Kinh-te/Chinh-thuc-ky-hop-dong-BOT-du-an-cao-toc-Cam-LamVinh-Hao/440564.vgp

12 Khoản 2, Điều 1, ND 28/2021/NĐ-CP

26

+ Như dẫn chiếu ở trên, nguồn vốn đầu tư từ phía Nhà nước được quản lý, sử dụng, thanh toán theo quy định về quản lý, sử dụng, thanh toán, quyết toán dự án sử dụng vốn đầu tư công, nên về mặt nguyên tắc, việc hạch toán phải được thực hiện một cách độc lập và tách biệt với vốn của nhà đầu tư Tuy nhiên, trên thực tế tại các dự án BOT, có rất nhiều hạng mục và khoản thanh toán không tách bạch, xác định ranh giới theo tiêu chí nguồn vốn nên dẫn tới

VIỆC cơ quan kiểm toán, thanh tra nhà nước xác định toàn bộ gói thầu, hạng mục có sử dụng

(kế cả chỉ một phần nhỏ) theo quy định về vốn dau tư công.

Bên cạnh đó, khoản 13, Điều 4, Luật Đầu tư công 2019 quy định Dự án đầu tư công là dự án sử dụng toàn bộ hoặc một phần von đầu tư công dẫn đến việc cơ quan Nhà nước có thấm quyền mặc nhiên coi dự án BOT là dự án đầu tư công và áp đặt quyền quản lý, giám sát như một dự án đầu tư công, tước đoạt quyền chủ động của nhà đầu tư Tác giả bài viết đã có một số dịp

trao đôi với các doanh nghiệp đang thực hiện dự án BOT tại Việt nam và nhận thấy rằng, nhà đầu tư rất muốn có quyền chủ động trong việc xây dựng kế hoạch thi công chỉ tiết, phân bổ vốn

và chi phí một cách linh hoạt, thậm chí thay đổi phương án công nghệ dé tiết kiệm chi phí hoặc nâng cao chất lượng công trình nhưng không thé làm được mà buộc phải rap khuôn tuân theo những gi đã quy định trong hồ sơ mời thầu Mặc dù Nha dau tư có quyền đề xuất điều chỉnh, nhưng khả năng được chấp nhận hay không và hệ quả từ việc điều chỉnh tạo nên những trợ ngại vô cùng lớn vì sự phụ thuộc vào cơ quan Nhà nước có thâm quyên; cũng như chịu chi phối bởi nguyên tắc không chính thức “chỉ có điều chỉnh giảm quyền lợi của Nhà đầu tư chứ không làm tăng lên”.

- Vốn Nhà nước được giải ngân được lập trong phương án tài chính phù hợp căn cứ khối lượng hoàn thành của hạng mục có sử dụng vốn đầu tư công (đã được cơ quan ký kết hợp đồng

dự án PPP xác nhận hoàn thành), tỷ lệ các nguồn von, gia tri, tiễn độ, điều kiện được quy định tại

hợp đồng dự án PPP, phù hợp với kế hoạch vốn đầu tư công trung hạn, hằng năm được cấp có tham quyền phê duyệt.

Trên thực tiễn thực hiện các hợp đồng BOT hiện nay, Nhà nước thường xuyên vi phạm quy định hợp đồng, chậm giải ngân phần vốn Nhà nước làm phá vỡ các phương án tài chính của dự án “Đơn cử, tại dự án ham đường bộ qua Đèo Cả, ông Phan Văn Thắng, Phó Chủ tịch Hội đồng quan trị Tap đoàn Đèo Cả - đại điện nha đâu tu dự án cho biết, phần vốn ngán sách Nhà nước tham gia vào dự án gan 5.050 tỷ dong, tuy nhiên, đến nay mới giải ngân 3.868 ty dong, còn 1.180 tỷ đồng chưa được bố trí như cam kết, làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến hiệu quả sử dụng vốn, phát sinh lãi vay tín dụng, ảnh hưởng đến phương án tài chỉnh tổng thể của dự án”Š,

- Đối với những hạng mục công trình có sự tham gia của vôn Nha nước Tach mà được tách thành tiêu dự án trong dự án BOT, thì cơ quan ký kết hợp đồng và doanh nghiệp dự án thực

'3 https://nhandan.vn/tin-tuc-xa-hoi/tao-co-che-go-vuong-cho-cac-du-an-ppp-giao-thong-616045/ (Hội thảo diễn ra

ngày 08/09/2021)

27

hiện quyết toán vốn dau tư công trong dự án theo quy định của pháp luật như đối với dự án đầu tư công'* Đối với dự án BOT có phần vốn Nhà nước được bố trí vào hạng mục cụ thể theo ty lệ và giá trị, tiễn độ và điều kiện quy định tại hợp đồng, thì cơ quan ký kết hợp đồng tổng hợp giá trị đã giải ngân cho doanh nghiệp dự án được kiểm toán độc lập kiểm toán, làm cơ sở để quyết toán vốn đầu tư công trong dự án; và vốn đầu tư công trong dự án được quyết toán không vượt quá mức vốn nha nước được xác định tại hợp đồng 'Š.

Tuy nhiên, trong quá trình trao đổi với các doanh nghiệp, tac giả cũng nhận thay một số van đề bat cập liên quan đến việc kiểm toán, quyết toán:

+ Phần vốn Nhà nước được cơ quan lập đề xuất dự án tính toán, đưa vào báo cáo nghiên cứu tiền khả thi và báo cáo khả thi của dự án BOT va được co quan có thẩm quyên thông qua Ban thân nhà đầu tư khi tham gia dau thầu, cũng tin tưởng vào phương án tài chính và thực hiện các phép tính của mình trên giả định răng, vốn nhà đầu tư đầu tư vào dự án là không thay đổi Do đó, trong quá trình kiểm toán, quyết toán, cơ quan Nhà nước thay đổi phần vốn Nha nước theo hướng giảm xuống, khiến phương án tài chính của dự án không còn đúng với ban đầu nên nhà đầu tư bị thiệt hại nặng.

Có thé lay dẫn chứng thực tế, theo công bố từ Kiểm toán nha nước “Năm 2017, KTNN kiểm toán 40 dự án BOT và kiến nghị giảm thời gian thu phí tới 120 năm, giảm chỉ phí tài chính thực hiện hơn 1.460 tỷ dong so với phương án tài chính ban đâu ”19.

Van đề đặt ra, là phương án tài chính do cơ quan nhà nước có thâm quyền tính toán và đặt ra trong hồ sơ mời thầu, nên doanh nghiệp mặc nhiên căn cứ vào đó dé lên kế hoạch dự thầu, do đó, nêu phương án tài chính có sai sót thì cơ quan nhà nước phải có trách nhiệm tự xử lý mà không nên áp đặt lên vai doanh nghiệp Rõ ràng, đây là sự không minh bạch, không phản ánh đúng quan điểm của nền kinh tế thị trường, làm mắt sự hấp dẫn của dự án đối với các nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài.

+ Tác giả cho răng, khi xây dựng phương án tài chính, Nhà nước cần xác định một nguyên tac, là phần vốn tham gia của Nhà nước có tính trọn gói và khoán cho nhà dau tư, doanh nghiệp dự án tham gia dau thầu Điều này có khả năng kích thích và khuyến khích nhà đầu tư tìm các giải pháp công nghệ và biện pháp thi công hợp ly dé tiết kiệm chi phí, nâng cao hiệu quả đầu tư xây dựng, nâng cao chất lượng công trình Tuy nhiên, với cơ chế hiện nay, nhà đầu tư luôn cố gắng tim cách “điều chỉnh cơ thé cho vừa áo Nhà nước” nên mat quyền chủ động và lãng phí rất lớn.

2.1.2 Vốn góp của nhà dau tư

Nhà đầu tư là nhân vật trung tâm cua Dự an BOT, chịu trách nhiệm xây dựng, kinh doanh, vận hành và khai thác công trình BƠT và góp vốn thực hiện dự án BOT Tuy nhiên,

!4 Điểm a, khoản 1, Điều 60, Luật PPP!5 Điểm b, khoản 1, Điều 60, Luật PPP

16

28

thực chat thì nhà đầu tư không phải là đơn vị có đóng góp lớn nhất về nguồn vốn dé xây dựng công trình BOT mà là Nhà nước.

Vốn góp của nhà đầu tư bao gồm vốn chu sở hữu và vốn vay từ các tổ chức tín dụng hoặc vốn huy động từ các nguồn khác.

a) Vốn chủ sở hữu

- Theo quy định tại Điều 77, Luật PPP thì “Nhà dau tư phải góp vốn chủ sở hữu tối thiểu là 15% tong mức dau tư dự án không bao gom vốn nhà nước ”, và “Nha dau tư phải góp vốn chủ sở hữu theo tiễn độ thỏa thuận tại hợp đồng dự án PPP”.

- Vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư tham gia thực hiện dự án BOT là von chủ sở hữu của pháp nhân độc lập hoặc liên danh các pháp nhân độc lập thực tế góp vốn theo điều lệ của doanh nghiệp dự án BOT và phù hợp với quy định tại hợp đồng BOT'” Theo quy định tại khoản 2, Điều 41, Luật PPP, thì trong trường hợp Liên danh “nha dau tur đứng dau liên danh phải có tỷ

lệ góp vốn chủ sở hữu tôi thiểu là 30%, từng thành viên trong liên danh có tỷ lệ góp vốn chủ sở hitu toi thiểu là 15%”.

Một bat cập phát sinh trên thực tiễn, là trong trường hợp một trong số các thành viên Liên danh gặp khó khăn và không thể bố trí đủ nguồn vốn thì các bên bị rơi vào tình trạng bế tắc Các bên Liên danh mong muốn tiếp nhận một nhà đầu tư khác thay thế cho thành viên không đủ năng lực nhưng bị vướng quy định tại Điều 54, Luật PPP, theo đó “J Trường hợp doanh nghiệp dự án PPP do nhà dau tư liên danh thành lập, các thành viên có quyền chuyển nhượng cô phan, phan von góp cho nhau nhưng phải bảo đảm tỷ lệ vốn chủ sở hữu toi thiểu của từng thành viên theo quy định tại điểm a khoản 2 Điêu 41 của Luật này.

2 Nhà dau tư có quyên chuyển nhượng cô phan, phan vốn góp cho nhà dau tư khác sau khi hoàn thành xây dựng công trình đối với dự án có cấu phan xây dựng hoặc sau khi chuyển sang giai đoạn vận hành đối với dự án không có cấu phan xây dung”.

Qua trao đổi giữa tác giả với các doanh nghiệp thực hiện dự án BOT, thì quy định này không cần thiết và vô tình cản trở các nhà đầu tư trong việc thi công xây dựng công trình BOT bởi việc một trong số các thành viên gặp khó khăn nên không thể tiếp tục thực hiện góp vốn là rất phổ biến trên thực tế Trao đổi với tác giả, một cán bộ cao cấp trong Cơ quan nhà nước có thâm quyền cho rằng, quy định này là cần thiết dé tránh trường hợp các nhà dau tư lách luật bán dự án, bán gói thầu Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả, Nhà nước nên tập trung vào quan lý tiến độ và chất lượng công trình BOT bằng các biện pháp giám sát, thay thé nhà thầu, nhà đầu tư theo thực tế hơn là các điều kiện ràng buộc nhà đầu tư theo một cách thức không kiêm chứng được.

Cần xem xét van đề này trong bối cảnh thực tiễn là các dự án BOT tại Việt Nam thường xuyên bị kéo đài, với thời gian kê từ khi tô chức dau thầu đến khi đưa công trình vào sử dụng

1 Khoản 1, Điều 5, ND 28/2021/NĐ-CP

29

bị kéo dai trong nhiều năm; và với thời gian đó, khó có khả năng dé yêu cầu tat cả các thành viên Liên danh duy trì được năng lực và điều kiện kinh tế như tại thời điểm tham gia đấu thầu Theo quy định và thực tiễn hiện hành, phần vốn góp và tiễn độ giải ngân vốn được quy định tại Phuong án tài chính kèm theo Hợp đồng BOT Điều 4, ND 28/2021/NĐ-CP quy định phương án tài chính phải quy định rõ tông số vốn và tiến độ giải ngân đối với cả phần vốn Nha nước, vốn chủ sở hữu và vốn huy động.

b) Vốn huy động

- Vốn huy động được coi là một thành phan cau thành vốn góp của nhà dau tư Tuy nhiên, khi xem xét trên thực tế, tác giả nhận thấy điều này không thực sự chính xác một cách hoản toản.

+ Về mặt chủ thê, bên ký hợp đồng tín dụng với ngân hàng thương mại là Doanh nghiệp dự án và các nhà dau tư, nên phần vốn vay đó không hoàn toàn là do nhà dau tư vay và chịu trách nhiệm.

+ Với quy định rằng, chủ đầu tư dự án BOT là doanh nghiệp dự án, thì đơn vị chịu trách nhiệm chính về món nợ sẽ là doanh nghiệp dự án và khi doanh nghiệp dự án không thể thực hiện việc hoàn trả khoản vay thì ngân hàng có quyên tiếp nhận lại quyền kinh doanh công trình BOT chứ không phải là buộc các nhà đầu tư trả nợ thay.

+ Thực tiễn tham gia tư van, tác giả nhận thay mỗi ngân hàng thương mai sẽ có những yêu cầu và quy định riêng dé đưa vào hợp đồng tin dụng Tuy nhiên, điểm chung nhất là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả vốn vay là quyền kinh doanh và khai thác công trình BOT Lưu ý rằng, trước Luật PPP, ND 63/2018/NĐ-CP có quy định về “Quyên tiếp nhận của bên cho vay”, tạo cơ sở pháp lý khá vững chắc cho các tổ chức tín dụng xem xét, cấp vốn cho dự án BOT; trong đó có quy định về việc ký thỏa thuận ba bên giữa nhà đầu tư, cơ quan Nhà nước có thâm quyên và tô chức tín dụng Tuy nhiên, Luật PPP hiện hành đã bỏ quy định này mà chỉ còn quy định chung là “Trong quá trình thực hiện hợp dong dự án PPP, quyên của bên cho vay thực hiện theo thỏa thuận của các bên trong hop đông cấp tín dụng, hop dong dự án PPP và quy định của pháp luật có liên quan”'Š, dan đến sự quan ngại của một số tô chức tín dụng, bởi họ không có sự đảm bảo từ và ràng buộc với cơ quan Nhà nước có thầm quyền dé đảm bao tổ chức tin dụng là don vị có quyền cao nhất (thậm chi là duy nhất) trong việc tiếp nhận quyền kinh doanh, khai thác công trình BOT khi doanh nghiệp dự án và nhà đầu tu vi phạm nghĩa vụ hoàn trả khoản vay theo hợp đồng tín dụng.

- Mặc dù mỗi dự án sẽ có mỗi tỷ lệ nguồn vốn khác nhau, nhưng căn cứ vào quy định pháp luật hiện hành và thực tiến, thì cơ cầu nguồn vốn trong dự án BOT sẽ là:

Với các phân tích tại mục b) này và từ cơ cấu nguồn vốn vừa nêu, có thé thấy nhà đầu tư chỉ phải góp vốn và giới hạn trách nhiệm nhiệm về các khoản nợ và tài sản trong giới hạn =>15% Điều này có thé thay, là vai trò của Nha nước và tổ chức tín dụng trong việc bồ tri

nguồn von là rất lớn, và vai trò thực sự của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án là đơn vi điều phối

quá trình đầu tư và kinh doanh, vận hành dự án BOT.

- Theo quy định tại Khoản 2, Điều 76, Luật PPP thì “Trong thời hạn 12 tháng kể từ ngày ký kết hợp đông, nha dau tư, doanh nghiệp dự án PPP phải hoàn thành thu xếp tài chính; đối với dự án thuộc thẩm quyên quyết định chủ trương dau tư của Quốc hội hoặc Thủ tướng Chính phủ thì thời hạn này có thể kéo dài nhưng không quá 18 thang”, nhưng phat sinh bat cập trên thực tế bởi một số ly do như sau:

+ Quy định không mô tả rõ thế nào là hoàn thành thu xếp tài chính, tức là đã có hợp đồng ký kết với tín dụng về việc cấp vốn hay đã thực tế giải ngân Trong trường hợp hiểu “hoàn thành thành xép tài chính” với ý nghĩa là đã giải ngân trên thực tế thi Nhà dau tư, doanh nghiệp dự án không thé đảm bảo tuân thủ, bởi tổ chức tín dụng chỉ giải ngân theo tiến độ phù

hợp với tiến độ giải ngân của vốn chủ sở hữu, vốn nhà nước, và thời gian hoàn thành giải ngân

tong vốn vay sẽ kéo dài gần bang thời gian thi công, xây dung công trình BOT.

+ Đối với các nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án có ý định thực hiện quyền phát hành trái phiếu dé huy động vốn, thì thời gian 12 tháng kế ngày ký kết hợp đồng là không thé khả thi bởi đơn vị phát hành không đủ thời gian cần thiết dé chuẩn bị.

c) Nguôn vốn hợp pháp khác

- Trong số các “nguôn vốn hợp pháp khác” được quy định tại Điều 76, Luật PPP, thì chỉ có nguồn vốn từ phát hành trái phiếu của doanh nghiệp PPP là được đề cập cụ thể, và những nguồn khác không thực sự rõ Việc không quy định rõ khả năng huy động nguồn vốn hợp pháp khác (bên cạnh vốn từ phát hành trái phiếu) sẽ dẫn đến 2 cách hiểu bao gồm:

+ Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án không được huy động nguồn vốn hợp tác khác (ngoài vốn huy động từ phát hành trái phiếu) vì không có cơ sở pháp lý; hoặc

+ Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền huy động nguồn vốn từ bat kỳ nguồn

nào theo quy định của pháp luật dân sự và quy định pháp luật khác.

Trên thực tiễn đàm phán hợp đồng, tác giả đã phải tranh luận rất nhiều với đại diện cơ quan Nhà nước có thâm quyền và thành viên tô đàm phán về quyền huy động vốn của doanh nghiệp Trong kết luận tại các cuộc đàm phán hợp đồng BOT, các bên không thống nhất được

quy định về huy động vốn từ nguồn khác, bởi cơ quan Nhà nước căn cứ vào phương án tài

chính đã ấn định trước đó dé từ chối Trong phương án tài chính của các dự án BOT mà tác giả đã tiếp cận trong 05 năm lại đây, không có dự án nào đưa ra phương án thu xếp tài chính nguồn vốn khác ngoài nguồn vốn Nhà nước, vốn chủ sở hữu và vốn vay.

- Điều 78, Luật PPP quy định “Doanh nghiệp dự án PPP được phát hành, mua lại trái phiếu riêng lẻ do mình đã phát hành theo quy định của Luật này, pháp luật về doanh nghiệp, chứng khoán để huy động vốn thực hiện dự án PPP; không được phát hành trải phiếu chuyển

3l

đổi riêng lẻ và trái phiếu kèm chứng quyên riêng lẻ”, và đây được coi là sự tiễn bộ rất lớn so với các văn bản trước đó, bởi mở ra cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cơ hội rat lớn dé tiếp cận và thu hút nguồn vốn khác ngoài vốn chủ sở hữu và vốn vay từ tổ chức tín dụng Qua nghiên cứu các nội dung liên quan đến quyền phát hành trái phiếu, tác giả nhận thấy có một số nội dung cần lưu ý sau:

+ Theo quy định về điều kiện về phát hành trái phiếu quy định tại ND 163/2018/ND-CP (sửa đôi bởi ND 81/2020/N D-163/2018/ND-CP), thì đơn vi phát hành phải đã thành lập và hoạt động it nhất 01 năm trước thời điểm phát hành Tuy nhiên, như dẫn chiếu trên đây, việc yêu cầu thời hạn 12 tháng (hoặc 18 tháng) dé hoàn thành thu xếp tài chính là vượt quá khả năng đáp ứng của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án Tác giả cho rằng, quy định về điều kiện 12 tháng như đã dẫn chiếu là không thực sự cần thiết và quá khó khăn dẫn đến bất khả thi.

+ Việc quy định doanh nghiệp dự án phát hành trái phiếu cũng tồn tại những khó khăn trên thực tế liên quan đến khả năng phát hành Doanh nghiệp dự án mới thành lập nên rất khó

để thuyết phục thị trường và nhà đầu tư trái phiếu về độ tín nhiệm, sự tin cậy và năng lực kinh

doanh sinh lời Trong khi đó, quyền kinh doanh, vận hành công trình BOT đã bị thế chấp cho tổ chức tín dụng nên không có tài sản bảo đảm cho trái phiếu Việc phát hành trái phiếu không có tài sản bảo đảm rất khó khả thi đối với một doanh nghiệp mới thành lập.

+ Thực tiễn tác giả chứng kiến trong 05 qua tại Việt Nam, không có doanh nghiệp dự án nào thành công trong việc huy động vốn từ nguồn phát hành trái phiếu.

- Qua trao đôi với nhiều nhà đầu tư dự án BOT, các doanh nghiệp đều đặt ra khả năng doanh nghiệp dự án BOT có thé huy động vốn từ nguồn vay từ doanh nghiệp, cá nhân khác, thậm chi vay từ chính nhà đầu tư hoặc phát hành cô phan riêng lẻ, tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp dự án dé bó trí nguồn vốn thực hiện dự án BOT Tuy nhiên, cả về mặt pháp ly và thực tiễn hiện tay, nhu cầu như vậy đều chưa thể triển khai được.

- Tham khảo kinh nghiệm một SỐ Quốc Gia như Trung Quốc, Indonesia, Malaysia, Ấn Độ cho thấy, các doanh nghiệp dự án còn có thể thực hiện hoạt động chứng khoán hóa quyền

kinh doanh, khai thác công trình BOT dé phát hành chứng khoán nhằm thu hút nguồn von từ thị trường chứng khoán để đầu tư, xây dựng công trình BOT Tuy nhiên, chứng khoán hóa là nghiệp vụ phức tạp và chưa có cơ chế pháp ly, chưa có tiền lệ triển khai tại Việt Nam nói chung nên trong lĩnh vực dau tư theo phương thức đối tác công tư, cũng chưa xuất hiện.

2.2 Lợi nhuận trên vẫn chủ sở hữu của nhà dau tw

Lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu là khoản lợi ích mà nhà đầu tư kỳ vọng thu về từ quá trình đầu tư xây dựng, vận hành công trình đường giao thông khi tham gia các dự án BOT tại Việt Nam Khác với cơ chế kinh doanh theo cơ chế thị trường bình thường của doanh nghiệp là “lời ăn lỗ chịu”, thì trong dự án BOT, Nhà nước cho phép ấn định một mức lợi nhuận trên von chủ sở hữu mà nhà đầu tư có khả năng đạt được.

Lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư được xác định cụ thê trong phương án tài chính do cơ quan Nhà nước có thâm quyền lập khi thiết kế báo cáo nghiên cứu tiền khả thi.

32

Hiện tại, không có một văn bản quy phạm pháp luật cụ thể nào ấn định mực lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư Với giả định răng, tất cả những tính toán về chi phí, doanh thu của phương án tài chính là đúng dan và chính xác, nhà đầu tư sẽ nhìn nhận và tự đánh giá mức lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu có đủ hấp dẫn dé tham gia hay không khi tham gia dự thầu.

Tuy nhiên, theo ý kiến của các doanh nghiệp thực hiện dự án BOT mà tác giả đã có dip thảo luận, thì lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư đưa ra trong phương án tài chính chưa thực sự đảm bảo độ tin cậy, bởi chi phí thi công xây dựng dự án có thể tính toán và xác định được một cách tương đối chính xác, thì nguồn vốn Nhà nước (chiếm tỷ trọng tới gần 50%) lại không đảm bảo tính chắc chắn, vì có thé bị kiêm toán cắt bớt Rõ ràng đây là một rủi ro rất lớn khiến nhiều nhà đầu tư tư nhân chùn bước Ý kiến này cần đặt trong bối cảnh hệ thống pháp luật Việt Nam về đầu tư công và đầu tư theo đối tác công tư không có sự tách bạch với nhau dẫn đến việc kiểm toán, quyết toán dự án chủ yếu thực hiện theo quy định về quyết toán đối với dự án đầu tư công.

2.3 Cơ chế bảo đảm rủi ro

2.3.1 Rui ro với nhà dau tư tư nhân

- Dự án đầu tư hạ tầng có chu kỳ kinh doanh rất dai, lại đòi hỏi nguồn von đầu tư lớn, nên những rủi ro xảy ra trong quá trình đầu tư, xây dựng va vận hành là hoàn toàn dễ hiểu Mặc dù, băng kinh nghiệm có thể liệt kê ra được một số dạng rủi ro nhất định có khả năng xảy ra đôi với nhà đầu tư, nhưng lại không thể xác định tính chắc chắn xảy ra và mức độ của nó dé

dua ra cac giai phap khắc phục và hạn chế thiệt hại Đối mặt với các rủi ro, nhà đầu tư có thể

trở nên ngần ngại và thiếu mạn dạn khi tham gia vào thị trường hạ tầng giao thông nếu thiếu các biện pháp hỗ trợ cần thiết từ phía Chính phủ.

- Các rủi ro đối với nhà đầu tư trong một dự án BOT có thể nhận thấy và thường gặp, là rủi ro về mặt ngoại tỆ (thiếu ngoại tỆ dé mua thiết bị hoặc biến động quá lớn về tỉ giá hối đoái); rủi ro về nhu cầu tiêu dung và 6n định của doanh thu (nhu cầu của thị trường thay đôi

dẫn tới doanh thu vận hành công trình BOT không đạt như tính toán ban đầu); rủi ro về mặt

pháp luật và chính sách; rủi ro về cham dứt hợp đồng BOT trước thời hạn; rủi ro về bàn giao mặt băng chậm; rủi ro về thay đôi kế hoach Tương ứng với mỗi loại rủi ro như vậy, cần có những giải pháp khác nhau từ phía Nhà đầu tư và đặc biệt là từ phía Chính phủ để đảm bảo công trình BOT không bị ảnh hưởng, đảm bảo dịch vụ công vẫn tiếp tục được cung cấp cho dân chúng trong mọi trường hop.

Sự tích cực và mạnh dạn của nhà đầu tư, số lượng các nhà đầu tư tư nhân, cũng như chất

lượng của nhà đầu tư tư nhân tham gia vào thị trường đầu tư hạ tầng phụ thuộc rất nhiều vào khả năng cung cấp sự bảo đảm từ Chính phủ “Các Chính phủ có thể khuyến khích sự tham gia của khối tu nhân vào các Dự án PPP bằng cách giảm bớt các rủi ro thông qua biện pháp hỗ trợ Chính phủ như bảo đảm Bảo đảm Chính phủ là nghĩa vụ bảo đảm có giá trị cao nhất theo thỏa

thuận băng văn bản ràng buộc hoặc tiêm ân sự ràng buộc nhăm đáp ứng những nghĩa vụ nhát

33

định trong bản hợp dong, hoặc dé bảo vệ bên thu hưởng bảo đảm trước những rủi ro xác định nếu một số điều kiện cụ thể xảy ra ”1°.

- Thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật hiện nay tại Việt Nam không cho thấy được răng, các Nhà dau tư có thé được Chính phủ hỗ trợ và cung cấp các bao dam cần thiết dé đương đầu với các rủi ro như liệt kê ở trên đây; ngoại trừ giải pháp về chia sé phan tăng, giảm doanh thu như nêu tại điểm b) dưới đây Thiếu sót rất lớn của Luật PPP hiện hành là không cung cấp được một hệ thống các giải pháp chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thực sự có hiệu quả, đa dạng; cũng như không tạo ra được cơ chế cần thiết dé có thê huy động được nhà đầu tư nước ngoài tham gia.

Theo quan điểm của tác giả, chính vì thiếu đi sự hỗ trợ cần thiết từ Chính phủ mà thị trường đầu tư hạ tầng giao thông ở Việt Nam còn rất thiếu nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư

nước ngoài, nhiều dự án đầu tư đường cao tốc trên tuyến cao tốc Bắc - Nam được hạch định

là đầu tư theo phương thức đối tác công tư nhưng quá trình đấu thầu không chọn được nhà đầu tư? nên phải chuyên sang dau tư công.

2.3.2 Chia sẻ phan tăng, giảm doanh thu

Cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu được quy định tại Điều 82, Luật PPP là một cơ chế tài chính nhằm đảm bảo tính chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư.

- Theo quy định tại khoản 1, Điều 82, Luật PPP thì “Khi doanh thu thực tế đạt cao hơn 125% mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án PPP, nhà dau tư, doanh nghiệp dự án PPP chia sẻ với Nhà nước 50% phân chênh lệch giữa doanh thu thực té và mức 125% doanh thu trong phương án tài chính”; và quy định tại khoản 2, Điều 82, Luật PPP thì “Khi doanh thu thực tế đạt thấp hon 75% mức doanh thu trong phương án tài chính tai hợp dong dự án PPP, Nhà nước chia sẻ với nhà dau tư, doanh nghiệp dự án PPP 50% phan chênh lệch giữa mức 75% doanh thu trong phương án tài chính và doanh thu thực té”.

Lưu ý rằng, cũng theo quy định tại Điều 82, thì việc chia sẻ phần giảm doanh thu đối với dự án BOT chỉ được áp dụng khi đáp ứng các điều kiện gồm: (i) Quy hoạch, chính sách, pháp luật có liên quan thay đổi làm giảm doanh thu; (ii) Đã thực hiện đầy đủ các biện pháp

điều chỉnh mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, điều chỉnh thời hạn hợp đồng dự án PPP theo

quy định tại các điều 50, 51 và 65 của Luật PPP nhưng chưa bảo đảm mức doanh thu tối thiểu là 75%; (iii) Đã được Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán phần giảm doanh thu Theo đánh giá của các nhà đầu tư thì những quy định này “rất bất công” và làm nản lỏng các nhà đầu tư, bởi điều kiện quá khó khăn và loại trừ nhiều rủi ro kinh doanh trên thực tế, như số lưu lượng xe tham gia trên đường cao tốc không đạt như mức tính toán tại phương án tài chính hoặc các trường hợp bất khả kháng dẫn tới việc công trình BOT phải tạm dừng hoạt động.

'9 Báo cáo “Bảo đảm Chính phủ cho việc huy động vốn dau tư tư nhân trong hạ tang” do Ngân hàng thế giới phat

hành năm 2019

20 https://baodauthau.vn/huy-4-goi-thau-tu-van-giam-sat-xay-dung-cao-toc-bac-nam-post98222.html34

Nhà đầu tư chưa được đặt đúng vị trị bình đắng và công bằng với cơ quan Nhà nước có thâm quyên trong quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng BOT nên cơ chế tài chính van còn mang nặng các yêu t6 bị áp đặt theo quyết định đơn phương từ phía Nhà nước vốn tồn tại nhiều bất cập như đã nêu trên đây Điều này sẽ dẫn tới hệ lụy lớn, làm thay đổi bản chất của phương thức đối tác công tư, giảm sự hấp dẫn của dự án đối với các nhà đầu tư, mâu thuẫn với nhu cầu của Nhà nước trong việc kêu gọi và mong muốn sự tham gia của các nhà đầu tư vào đầu tư, xây dựng hạ tầng kỹ thuật của nền kinh tế Lẽ dĩ nhiên là nhà đầu tư quyền lựa chọn tham gia dau thầu hoặc không tham gia dau thầu thực hiện dự án, và đây là nguyên nhân lý giải tại sao rất nhiều nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư có năng lực khác không thê tham gia

vào thị trường dự án BOT ở Việt Nam trong thời gian qua Vi dụ: Sáng 6-10, tin từ Bộ Giao

thông vận tải cho biết trong ngày 2 và 5-10, đã mở thầu 5 dự án thành phần đường cao tốc Bắc - Nam theo phương thức PPP nhưng 2 dự án không có nhà đầu tư dự thầu”!.

Tác giả cho rang, Chính phủ nên có những cơ chế thông thoáng va cởi mở hơn dé nhà

đầu tư được đối xử bình đẳng và có cơ hội kinh doanh tốt khi tham gia vào đầu tư và kết cấu

hạ tầng của nền kinh tế Suy cho cùng, một đồng vốn của Nhà nước bỏ ra có thé kích thích được nhiều hơn một đồng vốn của nhà đầu tư mà kết quả cuối cùng là cả nền kinh tế và xã hội hưởng lợi nên nhiệm vụ của Nhà nước cũng từ đó mà thực hiện một cách tốt nhất.

- Bản chất của cơ chế chia sẻ giảm doanh thu là một biện pháp đảm bảo doanh thu tối thiểu từ phía Nhà nước nhằm xây dựng độ tin cậy cho dự án BOT, nhằm hấp dẫn nhà đầu tư tư nhân Tác giả cho răng, dự án PPP nói chung và dự án BOT nói riêng là để tạo lập công trình hạ tầng công cộng, phục vụ xã hội và việc xây dựng này thuộc về chức năng và nhiệm vụ của Nhà nước và sau khi hết thời hạn dự án, sẽ trả quyền sở hữu về cho Nhà nước; nên khi thiết kế cơ chế pháp lý đề thu hút nguồn vốn tư nhân, Nhà nước cần có trách nhiệm, nghĩa vụ

đảm bảo tính kha thi tài chính của dự án thông qua các biện pháp chia sẻ rủi ro, thậm chí gánh

đỡ rủi ro cho nhà đầu tư Cần có thái độ dứt khoát và rõ ràng về lý do và thật sự đẳng sau việc Nhà nước tham gia đầu vốn vào các dự án BOT, đó là dé dẫn dụ Nha đầu tư tư nhân tham gia vào hoạt động kiến tạo cơ sở hạ tầng cho nền kinh tế, giảm bớt gánh nặng đè lên ngân sách Nhà nước Rõ ràng là một đồng von của Nhà nước bỏ ra hiện tại sẽ có giá trị lớn hơn cùng một đồng vốn đó nếu chỉ ra trong tương lai và đây sẽ là khoản lợi lớn nhất mà Nhà nước hướng tới, và nhà đầu tư tư nhân đang là lực lượng hỗ trợ Nhà nước đạt được lợi ích đó Nhà nước cần nhìn nhận vào bản chất tài chính này có hoạt động tài trợ cho dự án BOT dé có một cách nhìn khác hơn về sự tham dự của nhà đầu tư tư nhân và mạnh dạn đưa ra những quy định và cơ chế rộng rãi nhằm kêu gọi và khuyến khích nhà đầu tư tư nhân tham gia đầu tư xây dựng hạ tang giao thông nói riêng và cơ sở hạ tang cho nền kinh tế nói chung Tài sản bao đảm cho nguồn vốn của Nhà nước chính là công trình BOT mà nhà đầu tư đã hoàn thành xây dựng và

2 1https://tuoitre.vn/hai-du-an-ppp-duong-cao-toc-bac-nam-khong-co-nha-dau-tu-du-thau-20201006084645426.htm

35

đưa vào sử dung, và công trình đó sẽ không có khả năng bị tước đoạt hoặc chiếm hữu bởi nha đầu tư, cũng như có khả năng đưa vào vận hành, sử dụng dé mang lai lợi ich cho nén kinh té.

- Trong thời gian tác giả tham gia tư van cho các nhà đầu tư (trước tháng 5/2021), ND 28/2021/NĐ-CP chưa ra đời, nên mặc dù đã có quy định về chia sẻ rủi ro và chỉ trả phần giảm doanh thu tại Luật PPP nhưng cơ quan Nhà nước có thâm quyền không chấp nhận đưa quy định về chi trả phần giảm doanh thu vào hợp đồng BOT do không có van bản hướng dẫn cụ thé Theo quy định tại Điều khoản chuyền tiếp của ND 28/2021/NĐ-CP thì “Đối với các hợp dong dự an PPP đã ký trước ngày ND này có hiệu lực thi hành được tiếp tục thực hiện theo hợp dong dự án PPP”, nên những hợp đồng BOT đã ký kết trước thời điểm ND nay có hiệu lực không được áp dụng quy định mới này mà phải áp dụng theo quy định của Hợp đồng BOT đã ký kết, dẫn tới rất nhiều thiệt thòi và bất lợi cho nhà đầu tư và dự án BOT.

3 Kết luận và khuyến nghị

Với những dẫn chiếu và phân tích trên đây, tác giả cho răng:

- Phần vốn của Nhà nước trong cấu trúc tài chính của một dự án BOT còn cao, dẫn đến

vốn Nhà nước bị tập trung quá nhiều vào một số dự án, làm mắt cơ hội tài trợ cho các dự án

khác Do đó, cần có những quy định và điều chỉnh cần thiết để làm giảm tỷ lệ vốn Nhà nước

trong các dự án BOT trong tương lai.

- Với các quy định hiện hành, cấu trúc nguồn vốn tài trợ cho các dự án BOT trong lĩnh vực giao thông phụ thuộc quá nhiều vào vốn Nhà nước, vốn chủ sở hữu (vốn góp của Nhà đầu tư) và vốn vay từ tổ chức tin dụng: chưa thực sự cởi mở và thông thoáng dé có thé thu hút các nguồn vốn khác, như vốn từ phát hành trái phiếu, vốn hợp tác kinh doanh giữa nhà đầu tư dự án và nhà đầu tư nhỏ lẻ khác

Do đó, Chính phủ cần thiết kế một hệ thống quy định đầy đủ và rõ ràng, chỉ tiết hơn nữa để đảm bảo khả năng huy động vốn của Nhà đầu tư nhăm phục vụ cho dự án BOT Đề thực hiện điều này, cần có sự hoàn thiện hệ thống pháp luật về thị trường vốn nói chung, tạo mỗi liên kết rõ ràng và chắc chan hơn giữa thị trường đầu tư cơ sở hạ tang và thị trường chứng khoán dé có thé đảm bảo tính linh hoạt, thanh khoản cao trong việc huy động vốn, sử dụng vốn.

- Thông qua phân tích cau trúc vốn, có thể nhận thay Nha dau tu, doanh nghiệp BOT đóng vai trò như là một đầu mối, người chịu trách nhiệm thay nha nước điều phối quá trình thu xếp vốn, sử dụng vốn, xây dựng và vận hành công trình BOT, hơn là một nhà đầu tư Tác giả cho răng, đây là một xu thế đúng và Chính phủ Việt nam cần có sự định hướng xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật dé đặt nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án BOT vào đúng vị thế

của nó như vậy.

Tuy nhiên, để có thực hiện được điều này, nhất thiết phải tạo được mối liên kết chặt chẽ, liên thông giữa thị trường đầu tư cơ sở hạ tầng và thị trường vốn như đề cập trên đây.

- Pháp luật hiện hành đang đưa ra các biện pháp chia sẻ rủi ro khá nghèo nàn và thiếu cụ thé, làm mất tinh hấp dan của thị trường dau tư ha tang giao thông đối với các nhà đầu tư.

36

Với lập luận rằng, nếu Chính phủ trực tiếp đầu tư, thì vẫn có thể đương đầu với các rủi ro và Nhà nước phải tự bỏ vốn ngân sách dé khắc phục; thì nếu nhà dau tư tư nhân làm mà chịu rủi ro, Nhà nước hoàn toàn có thể sử dụng một phần vốn ngân sách hoặc vị thế đặc biệt của Nhà nước dé hỗ trợ; tác giả cho rằng, Chính phủ cần mạnh dan hơn nữa trong việc đưa ra các giải pháp cụ thé và mạnh mẽ nhằm chia sẻ và giúp nha đầu tư tư nhân tránh các rủi ro trong quá trình đầu tư, xây dựng, vận hành và khai thác, kinh doanh công trình BOT.

- Hệ thống pháp luật hiện hành đang hướng tới mục tiêu chống tiêu cực từ nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án một cách quá mức nên dẫn tới việc đánh mat sự hấp dẫn của các dự án BOT, từ đó làm mat động lực tham gia của khối nhà đầu tư tư nhân Việt Nam và nước ngoài trong việc đầu tư xây dựng và vận hành đường giao thông tại Việt Nam.

Do vậy, để có thé tạo ra sự hấp dẫn và chắc chắn hơn cho thị trường đầu tư cơ sở hạ tầng theo hình thức đối tác công tư, Nhà nước Việt Nam cần thiết kế hệ thống pháp luật về giám sát, phòng chống tiêu cực một cách khoa học hơn, minh bạch hơn; thay vì đưa ra các quy định bóp nghẹt môi trường đầu tư như hiện nay.

- Như phân tích trên đây, phương án tài chính là một tài liệu quan trọng trong hồ sơ dự án BOT, va do cơ quan Nhà nước có thâm quyên lập Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại day rủi ro và trách nhiệm về phía nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án khi phát sinh các biến cỗ từ phương án tài chính Rõ ràng rằng, điều này là một sự bắt cập, thiếu hợp lý và thiếu công bằng cần thiết Do vậy Chính phủ cần có những nghiên cứu và thiết kế lại, theo hướng nhà đầu tư được loại trừ khỏi những rủi ro từ phương án tài chính và cơ sở sở pháp lý để mặc định về sự đúng đắn và chính xác của số liệu đưa ra trong phương án tài chính /.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Nghị quyết số 13-NQ/TW, ngày 16/01/2012, Hội nghị lan thứ 4 Ban Chấp hành Trung ương Đảng (khóa XI) Vé xây dựng hệ thong kết cấu hạ tang đông bộ nhằm dua nước

ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020.

2, Báo cáo “Một số quan điểm của khu vực tư nhân về quan hệ đối tác công tư tại Việt nam”, tháng 4/2020, do VCCI phối hợp với USAID thực hiện.

3 Báo cáo cuối cùng “Khảo sát VGF cho các dự an PPP tại Việt Nam” do Jica kết hợp với Bộ Kế hoạch dau tư thực hiện tháng 9/2017