phân tích và bình luận quy định về tước quyền sở hữu và bồi thường expropriation and compensation tại điều 14 và phụ lục ii của hiệp định đầu tư toàn diện asean năm 2009 acia

MỞ ĐẦU Trong khuôn khổ hội nhập và phát triển của thế giới hiện nay, các nhà đầu tư nước ngoài khi muốn rót vốn vào để đầu tư cho các doanh nghiệp trong nước, họ rất quan tâm đến các Điề

ĐỀ BÀI SỐ 3: Phân tích và bình luận quy định về Tước quyền sở

hữu và Bồi thường (Expropriation and Compensation) tại Điều 14 và Phụ lục II của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009

(ACIA)

BIÊN BẢN XÁC ĐỊNH MỨC ĐỘ THAM GIA VÀ KẾT QUẢ THAM GIA LÀM BÀI TẬP NHÓM MÔN PHÁP LUẬT CỘNG ĐỒNG ASEAN

Xác định mức độ tham gia và kết quả tham gia của từng sinh viên trong việc thực hiện bài tập nhóm Kết quả như sau:

Tổng số sinh viên của nhóm:

Địa điểm: Trường Đại học Luật Hà Nội Lớp: N08.TL1

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 3

NỘI DUNG 3

I Quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường (Expropriation and Compensation) của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA) 3

1 Nội dung Tước quyền sở hữu và Bồi thường 3

1.1 Khái niệm Tước quyền sở hữu và Bồi thường 3

1.2 Tước quyền sở hữu hợp pháp 4

1.3 Tước quyền sở hữu bất hợp pháp 6

2 Các hình thức Tước quyền sở hữu 6

3 Hệ quả của Tước quyền sở hữu 8

4 Bồi thường trong quy định Tước quyền sở hữu và Bồi thường của ACIA 2009 9

5 Ngoại lệ của biện pháp Tước quyền sở hữu và bồi thường 10

6 Ý nghĩa của quy định Tước quyền sở hữu và Bồi thường 10

II Bình luận quy định Tước quyền sở hữu và Bồi thường (Expropriation and Compensation) của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA) 10

1 Đánh giá quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường tại Điều 14 của Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA) 11

1.1 Đánh giá về Pháp luật nội dung tại Điều 14 và Phụ lục II ACIA 11

1.2 Đánh giá về Pháp luật hình thức Điều 14 và Phụ lục II ACIA 12

1.3 Đánh giá về tiêu chuẩn và phạm vi Bồi thường của quốc gia quy định trong ACIA 2009 13

2 Thực tiễn quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường trong Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2008 (ACIA) 14

KẾT LUẬN 17

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 18

MỞ ĐẦU

Trong khuôn khổ hội nhập và phát triển của thế giới hiện nay, các nhà đầu tư nước ngoài khi muốn rót vốn vào để đầu tư cho các doanh nghiệp trong nước, họ rất quan tâm đến các Điều khoản về tước quyền sở hữu do đó được coi là “linh hồn” của các hiệp định đầu tư song phương và ảnh hưởng rất lớn đến tính hấp dẫn của quốc gia tiếp nhận đầu tư bởi nó ảnh hưởng đến những lựa chọn đầu tư của nhà đầu tư Quy định về tước quyền sở hữu quá chặt sẽ “bó tay” nhà nước tiếp nhận đầu tư, khiến nhà nước khó có thể thực hiện các chính sách bảo vệ môi trường, phát triển, quy hoạch, quản lý hoạt động cạnh tranh Chúng tôi sẽ làm rõ vấn đề thông qua: “Phân tích và bình luận quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường (Expropriation and Compensation) tại Điều 14 và Phụ lục II của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA).”

NỘI DUNG

I Quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường (Expropriation and Compensation) của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA)

1 Nội dung Tước quyền sở hữu và Bồi thường 1.1 Khái niệm Tước quyền sở hữu và Bồi thường

Tước quyền sở hữu hay còn được gọi là tước đoạt quyền sở hữu, truất quyền, trưng thu, trưng dụng hay quốc hữu hóa1là từ chỉ hành động tước đi hoặc thay đồi quyền tài sản thuộc nhà đầu tư nước ngoài bằng quyết định hoặc chính sách cụ thể của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm phục vụ mục đích công cộng của nhà nước và được bồi thường thoả đáng2

Thuật ngữ “Bồi thường” thường được sử dụng để chỉ việc đền bù, thanh toán

hoặc giải quyết một tổn thất, thiệt hại, hoặc mất mát nào đó Điều này có thể áp dụng trong nhiều phương diện, bao gồm cả lĩnh vực pháp lý, kinh tế và đời sống hàng ngày Đối với phương diện pháp lý, “Bồi thường” thường được sử dụng để mô tả sự đền bù

1 Các BIT mà Việt Nam tham gia sử dụng nhiều thuật ngữ khác nhau để chỉ hành vi Trước quyền sở hữu của nhà đầu tư Ví dụ: BIT Việt Nam – Nhật Bản (2003) đề cập biện pháp “trung thu”, “quốc hữu hoá” hoặc “bất kỳ những biện pháp nào tương tự”; BIT Việt Nam – Vương quốc Anh (2002) dùng thuật ngữ “quốc hữu hoá”, “trưng dụng” hoặc “các biện pháp có tác dụng tương tự”,…

2 Nguyễn Quỳnh Anh (2020), Lý luận và thực tiễn về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN trong giai đoạn hiện nay, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội

cho sự tổn thất hoặc thiệt hại mà một bên đã gây ra đối với bên kia Các quy định về bồi thuờng thường được đặt ra trong các hợp đồng, hiệp định, hoặc hệ thống pháp luật để xác định trách nhiệm và quy mô của việc đền bù Trong Hiệp định ACIA cũng không giải thích về thuật ngữ “Bồi thường”; tuy nhiên, có thể hiểu “Bồi thường” thường liên quan đến việc các quốc gia thành viên đảm bảo rằng các nhà đầu tư nước ngoài sẽ được đối xử công bằng Nếu có tranh chấp, các quy tắc bồi thường có thể xác định cách thức giải quyết mâu thuẫn giữa nhà đầu tư và quốc gia Tuỳ thuộc và nội dung cụ thể của ACIA, quy định bồi thường có thể khác nhau

1.2 Tước quyền sở hữu hợp pháp

Tước quyền sở hữu là hành vi nhà nước tiếp nhận đầu tư tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư hoặc làm mất quyền điều hành, kiểm soát, làm giảm giá trị tài sản đầu tư Để bảo vệ đầy đủ quyền lợi của các nhà đầu tư, các BIT ngày nay thường đi theo xu hướng ngăn chặn không chỉ hành vi tước quyền sở hữu trực tiếp mà cả tước quyền

sở hữu gián tiếp Theo Điều 14 Hiệp định ACIA: “1 Một nước thành viên sẽ không

trưng thu hay quốc hữu hoá một đầu tư đủ điều kiện một cách trực tiếp hay thông qua các biện pháp tương đương với trưng thu hoặc quốc hữu hoá (“trung thu"), trừ trường hợp: (a) vì mục đích công; ” Theo đó, để quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể yêu cầu

tước quyền sở hữu hợp pháp khi việc yêu cầu đó là để phục vụ cho mục đích công cộng của nhà nước và phải bồi thường thoả đáng

Thứ nhất, điều kiện về mục đích công Hiện nay, khái niệm về “mục đích công"

chưa được quy định nào của ACIA giải thích về điều này Vậy nên, thông thường nhà nước tiếp nhận đầu tư là chủ thể tuyên bố hành vi tước quyền sở hữu có nhằm mục đích

công cộng hay không và nhà đầu tư không có phản hồi chống đối về tuyên bố đó “Mục

đích công” phải được xác định rõ ràng và dựa trên nhu cầu thực sự của cộng đồng hoặc

quốc gia Điều này có thể bao gồm: các dự án phát triển cơ sở hạ tầng, bảo vệ môi

trường, hoặc bảo đảm an ninh quốc gia, Ngoài ra, “mục đích công” phải được thể hiện

ở thời điểm truất quyền sở hữu nhưng không phụ thuộc vào mục đích cuối cùng của mục

tiêu Song, yêu cầu về “mục đích công” sẽ không thoả mãn nếu việc nhận tài sản ban

đầu không có mục đích công cộng nhưng sau đó được sử dụng để phục vụ cho mục đích công cộng

Thứ hai, về điều kiện không phân biệt đối xử Không phân biệt đối xử là một

yêu cầu phổ biến được ghi nhận trong hầu hết các IIA Mặc dù sử dụng các thuật ngữ

khác nhau nhưng “trên cơ sở không phân biệt đối xử", “theo cách thức không phân biệt

đối xử" hoặc “không có sự phân biệt đối xử" nhưng những thuật ngữ này đều đặt ra yêu

cầu giống nhau cho quốc gia là không phân biệt đối xử trong hoạt động tước quyền sở hữu Cụ thể tất cả các quyết định liên quan đến việc tước quyền sở hữu phải được áp dụng đồng đều cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, không dựa trên quốc tịch, văn hoá, giới tính, hay bất kỳ điều kiện kỳ thị nào khác

Mặc dù ACIA cũng không có điều khoản giải thích vụ thể về điều kiện này nhưng có thể hiểu hoạt động tước quyền sở hữu nhằm vào một nhà đầu tư nước ngoài sẽ bị coi là phân biệt đối xử nếu việc tước quyền sở hữu chỉ được thực hiện dựa trên hoặc vì lý do quốc tịch của nhà đầu tư ASEAN

Thứ ba, thanh toán khoản bồi thường một cách nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả Đây là một trong những điều kiện cốt lõi trong các nguyên tắc về tước quyền sở

hữu và bồi thường ACIA Bồi thường phải phản ánh giá trị thực sự của tài sản bị tước quyền, được thanh toán mà không có sự chậm trễ không cần thiết và thông qua một quy trình đơn giản để nhà đầu tư có thể nhanh chóng tiếp cận khoản thanh toán, ngoài ra sẽ phải trả thêm lãi phát sinh nếu có Theo đó, Khoản 2 Điều 14 của ACIA, bồi thường nào đối với việc tước quyền sở hữu đều phải đáp ứng các tiêu chí sau:

(1) “Bồi thường không chậm trễ": Việc bồi thường phải được trao cho nhà đầu

tư khi hoạt động tước quyền sở hữu diễn ra, quốc gia có nghĩa vụ phải thực hiện việc thanh toán khoản bồi thường một cách không chậm trễ Điều kiện này nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư khi bị tước quyền sở hữu nhưng cũng có thể gây ra những khó khăn cho quốc gia sở tại, đặc biệt những khoản đầu tư có giá trị rất lớn và việc bồi thường có thể ảnh hưởng trực tiếp đến nguồn dự trữ quốc gia

(2) “Bồi thường tương đương với giá trị hợp lý trên thị trường của khoản đầu tư bị tước quyền sở hữu hoặc tại thời điểm việc tước quyền sở hữu được công bố hoặc xảy ra": Tuỳ theo thời điểm nào được áp dụng Hướng dẫn của ngân hàng thế giới về

đối xử với đầu tư trực tiếp nước ngoài đã được định nghĩa giá thị trường là “Một số tiền mà một số người mua thường sẽ trả cho một người bán sau khi tính đến bản chất của

đầu tư, hoàn cảnh mà nó sẽ hoạt động trong tương lại và các đặc điểm cụ thẻ của nó, bao gồm cả thời điểm mà nó đã tồn tại, tỷ lệ tài sản hữu hình trong tổng đầu tư và các khoản khác có liên quan, các yếu tố phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của từng trường hợp"

(3) Bồi thường không được phản ánh bất cứ thay đổi nào về giá trị của đầu tư do việc tước quyền sở hữu đề ra đã được biết từ trước

(4) Bồi thường phải hoàn toàn được công nhận và tự do lưu chuyển giữa các nước thành viên ASEAN: Được thanh toán bằng đồng tiền tự do chuyển đổi, phù hợp

với quy định về quyền tự do chuyển tiền (chuyển vốn) ở Điều 13

Thứ tư, phù hợp với quy trình đúng của luật Tước quyền sở hữu chỉ có thể

thực hiện dưới các điều kiện và theo thủ tục pháp luật đã được xác định trước Đảm bảo việc trưng dụng được thực hiện công bằng, tuân thủ chặt chẽ các quy định thủ tục trong nước cũng như cam kết và nguyên tắc quốc tế Để cho việc đầu tư có sự bảo vệ pháp lý khi các nhà đầu tư tham gia hoạt động đầu tư trong khu vực ASEAN

Việc xem xét hoạt động tước quyền sở hữu có phù hợp với pháp luật hay không trước tiên phải căn cứ vào các quy định trong pháp luật quốc gia nhận đầu tư cũng như hệ thống hành chính, tư pháp của nước này Một số Hiệp định đầu tư đã quy định theo hướng dẫn chiếu trực tiếp đến pháp luật của nước nhận đầu tư trong việc đánh giá điều kiện phù hợp với luật

1.3 Tước quyền sở hữu bất hợp pháp

Hành vi Tước quyền sở hữu khi không thoả mãn được đầy đủ 04 điều kiện trên sẽ bị coi là tước quyền sở hữu bất hợp pháp Tương tự như các Hiệp định đầu tư khác ACIA không ghi nhận những quy định về bồi thường trong tước quyền ở hữu bất hợp pháp Theo đó, vấn đề bồi thường sẽ được xác định dựa trên các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế trên cơ sở xem xét các phán quyết của cơ quan tài quán Trong tập quán quốc tế, hành vi tước quyền sở hữu hợp pháp phải gắn với nghĩa vụ bồi thường thích hợp Trong khi đó, hành vi tước quyền sở hữu bất hợp pháp ngoài việc phát sinh nghĩa vụ bồi thường và phải sửa chữa để nhà đầu tư có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh, Chính phủ thậm chí có thể sẽ phải đối mặt với các vụ kiện bởi nhà đầu tư nước ngoài

2 Các hình thức Tước quyền sở hữu

Khoản 1 Điều 14 ACIA 2009 đã chỉ ra Tước quyền sở hữu có 2 hình thức: Tước

quyền sở hữu trực tiếp và Tước quyền sở hữu gián tiếp Cụ thể:

Thứ nhất, Tước quyền sổ hữu trực tiếp. Theo Điểm a Khoản 2 Phụ lục II,

Tước quyền sở hữu trực tiếp là việc chuyển giao chính thức quyền sở hữu hoặc chiếm hữu hoặc phá huỷ công khai tài sản từ nhà đầu tư sang cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư Cho tới những năm 1980, các biện pháp tước quyền sở hữu đã xảy ra ở nhiều nước trên thế giới Tuy nhiên, hiện nay các quốc gia ít khi áp dụng các biện pháp này vì không muốn làm cho môi trường đầu tư của mình có tính rủi ro cao, ít hấp dẫn nhà đầu tư nước ngoài

Thứ hai, Tước quyền sở hữu gián tiếp Theo Điểm a Khoản 2 Phụ lục II,

Tước quyền sở hữu gián tiếp bao gồm một hoặc một loại các biện pháp có ảnh hưởng tương tự đến việc tước quyền sở hữu trực tiếp mà thậm chí không cần chuyển đổi chính thức hoặc thu giữa toàn bộ pháp danh đối với đầu tư

Thuật ngữ sử dụng trong các Hiệp định đầu tư để chỉ hình thức tước quyền sở

hữu gián tiếp là: “Tước quyền sở hữu gián tiếp” (Indirect expropriation); “Một biện

pháp hay các biện pháp tương đương/tương tự với quốc hữu hoá hay tước quyèn sở hữu” (A measure or measures having effect equivalent/similar to nationalization or expropriation); “Biện pháp đến mức như tước đoạt khoản đầu tư” (A measure tantamount to nationalization or expropriation) Những sự khác biệt giữa các cụm từ

này được cho là không tạo ra sự khác biệt về nghĩa vì chúng đều chỉ hình thức tước quyền sở hữu gián tiếp Tuy nhiên, với các quy định thường ngắn gọn và không được giải thích chi tiết, các hội đồng trọng tài thường phải tìm kiếm tiêu chí để xác định biện pháp tước quyền sở hữu gián tiếp

Để xác định biện pháp Tước quyền sở hữu của Chính phủ có phải là biện pháp

tước quyền sở hữu gián tiếp hay không, theo Khoản 3 Phụ lục II đã đựa ra 03 tiêu chí:

(1) Tác động kinh tế từ hành động của Chính phủ

(2) Liệu hành động của Chính phủ có vi phạm cam kết ràng buộc bằng văn bản trước đó của Chính phủ với nhà đầu tư

(3) Bản chất hành động của Chính phủ, bao gồm mục tiêu hành động đó và liệu nó có bất hợp lý với mục đích công

ACIA làm rõ thêm rằng các biện pháp không mang tính phân biệt đối xử được

thiết kế và áp dụng để bảo vệ các mục tiêu chính đáng về phúc lợi công, như sức khở cộng đồng, an toàn và môi trường, thì không được cho là tước quyền sở hữu gián tiếp Việc làm rõ này là cần thiết nhằm đảm bảo giữ đủ chủ quyền cho mỗi nước thành viên ASEAN trong việc quản lý luật pháp về đầu tư trên lãnh thổ của mình Như thế, không phải hành động nào của Chính phủ can thiệp vào các hoạt động đầu tư nước ngoài cũng đều bị cho là Tước quyền sở hữu gián tiếp

3 Hệ quả của Tước quyền sở hữu

a Tước quyền sở hữu hợp pháp

Thứ nhất, phát sinh trách nhiệm bồi thường: Khi tước quyền sở hữu hợp pháp,

nhà nước thường phải bồi thường theo cho chủ sở hữu Khoản bồi thường này phải thỏa đáng, phản ánh đúng giá trị thực tế của tài sản bị tước quyền sở hữu

Thứ hai, ảnh hưởng đến niềm tin của nhà đầu tư: Việc tước quyền sở hữu, ngay

cả khi được thực hiện một cách hợp pháp, có thể làm suy giảm niềm tin của nhà đầu tư Điều này có thể ảnh hưởng đến quyết định đầu tư trong tương lai

Thứ ba, tranh chấp pháp lý: Mặc dù việc tước quyền sở hữu được thực hiện theo

quy định của pháp luật, nhưng chủ sở hữu có thể không đồng ý với việc này và có thể khởi kiện để bảo vệ quyền lợi của mình

Thứ tư, làm giảm giá trị tài sản: Khi tước quyền sở hữu, giá trị của tài sản có thể

giảm đáng kể Điều này có thể ảnh hưởng đến tài chính của chủ sở hữu

Thứ năm, làm thay đổi quyền sở hữu: Khi tước quyền sở hữu, quyền sở hữu tài

sản sẽ được chuyển giao cho một chủ thể khác

b Tước quyền sở hữu bất hợp pháp

Thứ nhất, gây thiệt hại kinh tế: Khi quyền sở hữu bị tước đoạt, nhà đầu tư có thể

mất toàn bộ/ một phần giá trị của khoản đầu tư của mình Điều này không chỉ gây thiệt hại cho nhà đầu tư, còn ảnh hưởng đến sự phát triển kinh tế của quốc gia nhận đầu tư

Thứ hai, ảnh hưởng đến môi trường đầu tư: Việc tước quyền sở hữu bất hợp pháp

có thể làm suy giảm niềm tin của nhà đầu tư và ảnh hưởng đến hình ảnh của quốc gia nhận đầu tư Điều này có thể làm giảm lượng đầu tư nước ngoài và ảnh hưởng đến sự phát triển kinh tế

Thứ ba, phát sinh trách nhiệm bồi thường: ACIA 2009 không quy định rõ ràng

rằng hành vi tước quyền sở hữu bất hợp pháp có phải bồi thường hay không Một số học giả và án lệ quốc tế cho thấy rằng trong trường hợp tước quyền tài sản bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường đầy đủ bằng vật chất hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt sự đầu tư trở về hiện trạng ban đầu hay còn gọi là khắc phục hậu quả đầy đủ (lợi ích đã mất đi lớn hơn tài sản mất đi của nhà đầu tư nước ngoài), quy tắc này được hình thành từ vụ kiện Factory at Chorzow Nên trong trường hợp tước quyền bất hợp pháp thì quốc gia nhận đầu tư hoàn toàn có thể phải chịu trách nhiệm bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài

Thứ tư, tranh chấp pháp lý: Việc tước quyền sở hữu bất hợp pháp có thể dẫn đến

các tranh chấp pháp lý Nhà đầu tư có thể khởi kiện nhà nước tước quyền sở hữu trái pháp luật tại các tòa án quốc tế hoặc các cơ quan trọng tài

4 Bồi thường trong quy định Tước quyền sở hữu và Bồi thường của ACIA 2009

Khi việc quốc gia sở tại thực hiện tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thì sẽ phát sinh nghĩa vụ phải bồi thường của quốc gia sở tại Theo Khoản 2 Điều 14 ACIA 2009, viêc bồi thường cho hành vi tước quyền sở hữu đều phải được thanh toán không trậm trễ và đáp ứng các tiêu chí sau:

(1) Bồi thường phải tương đương với giá trị hợp lý trên thị trường của khoản đầu tư bị trưng dụng trước hoặc tại thời điểm việc trưng dụng được công bố hoặc xảy ra;

(2) Bồi thường không được phản ánh bất cứ thay đổi nào về giá trị của đầu tư do việc trưng dụng đề ra đã được biết từ trước;

(3) Bồi thường phải hoàn toàn được công nhận và tự do lưu chuyển giữa các nước thành viên ASEAN

Như vậy bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu cần thực hiện tương xứng, kịp thời và hiệu quả Ngoài ra căn cứ theo Khoản 3 và 4 Điều 14 ACIA 2009,

trong trường hợp chậm trễ thanh toán bồi thường, ngoài khoản bồi thường mà quốc gia sở tại phải trả thì còn trả thêm khoản lãi suất phù hợp theo luật pháp và quy định của quốc gia thành viên thực hiện việc tước quyền sở hữu Và sẽ được trả bằng loại tiền mà khoản đầu tư được thực hiện ban đầu hoặc bằng loại tiền có thể sử dụng tự do nếu nhà đầu tư yêu cầu Nếu nhà đầu tư yêu cầu thanh toán bằng loại tiền tệ có thể sử dụng tự