Đang tải... (xem toàn văn)
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
VŨ HONG HAI
PHAP LUAT VE QUAN LY LAO DONG NUOC NGOAI TAI VIET NAM VA THUC TIEN THI HANH
TAI THANH PHO HA NOI
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Trang 2Trước hết, với tình cảm chân thành và lòng biết ơn sâu sắc tôi xin gửi đến các Thây, Cô giáo Đại học Luật Hà Nội đã giúp tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu để hoàn thành luận văn.
Tiếp đó, tôi xin chân thành cảm ơn Cục Việc làm — Bộ Lao động — Thuong binh và Xã hội cũng như các cơ quan, tô chức đã giúp đỡ, tạo điều kiện và cung cấp cho tôi những số liệu, tài liệu cần thiết để nghiên cứu và hoàn thành
luận văn này.
Đặc biệt, tôi xin gửi lời tri ân sâu sắc nhất đến TS Đỗ Ngân Bình - người đã dành nhiều thời gian tâm huyết, trực tiếp hướng dan, chỉ day tận tinh trong suốt quá trình tôi thực hiện nghiên cứu đề tài và hoàn chỉnh bài viết.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn gia đình và bạn bè đã động viên,
giúp đỡ và đồng hành cùng tôi trong cuộc sống cũng như quá trình học tập,
nghiên cứu!
Ha Nội ngày tháng năm 2018
TÁC GIÁ LUẬN VĂN
VŨ HONG HAI
Trang 3Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập củariêng tÔI.
Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất ky công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng,
được trích dẫn đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn
Hà Nội, ngày tháng năm 2018
TÁC GIÁ LUẬN VĂN
VŨ HONG HAI
Trang 4viên trong gia đình họ (InternationalConvention on the Protection of the Rightsof All Migrant Workers and Members of
Trang 51 Tính cấp thiết của đề tài 5-<s- scsecseeesersesersesersrssee 1
2 Mục đích nghiên CỨU 7G G G5 5 5 5S 999.0 995 90 9095056888996 23 Nhiệm vụ nghiên CỨU << G55 S9 99 9 959 9 05 5698998 2
4 _ Đối tượng nghiên €ứu s- << sess se sesessessesessesessessese 2
5Š Phạm vỉ nghiÊn CỨU d 0œ G55 599 9 99999 999 9 5 895056888996 3GH, TÌTh Hình TE ICT CIT no srnnesesnneccnnesannanssanessanrsasvacsioariennrensnasisnarentansnsns 37 Phương nhấp nghiỄn GỨU:‹.seseeeseseononadoiennndatadritddnrustisddtdsiratiixei 4
8 _ Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn -. -° 4
9 Kết cấu của luận văn -s-s << se se se=sessessessesrsersess 5
CHUONG 1 6
NHỮNG VAN DE CHUNG VE QUAN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
VÀ SU DIEU CHỈNH CUA PHÁP LUẬTT -° 5c s52 sess se 6
1.1 Những van dé chung về quản ly lao động nước ngoài 6
l.I1.I Khái niệm lao đỘHG NUGC HĐOÀI e eec<veeeeeeSSSSSSsSEssss°e 6
1.1.2 Đặc điểm của lao động nước ngoài -s+ 12
1.1.3 Khai niệm quan lý lao động NUGCC HgOÀàI e <<<<<<<< 16
1.2 Sự điều chỉnh của pháp luật về quản ly lao động nước ngoài 17 1.2.1 Sự can thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật về quan lý lao
AGONY NUOC NZOAL 8200808080800 08066 17
1.2.2 Nguyên tắc điều chỉnh bằng pháp luật về quan lý lao động
/1114,11/70PP0n07Ẽ070Ẻ0Ề00 06 h 18
1.2.3 Nội dung cơ bản can điều chỉnh bằng pháp luật về quản lý
người lao động nước ngoai khi tham gia quan hệ lao động 21
KET LUẬN CHƯNG - 5-5° < << s£s£ se seseEesesessese 23
0:10/9)i0272.— 25
THỰC TRẠNG PHÁP LUAT VIỆT NAM VE QUAN LÝ LAO DONG NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỀN THỰC HIỆN TẠI THÀNH PHÓ HÀ
h0 0 -ỶẲÂ 25
Trang 6VIEC tdi Viet NAM, Ẽ 25
2.1.2 Quy định về điều kiện đối với lao động nước ngoài làm việc tại
Vidl NGM: scssscusscenancacosnxvssseunsventanssvensvassveataraweunsvessnsntacansenemnscesesans cxmnnuncesnen 30
2.1.3 Quy định về quyền và nghĩa vu cua lao động nước ngoài khi
tham gia quan hệ lao động tại Viet ÝGIH <5 <5 se 34
2.1.4 Quy định về thanh tra và xử ly vi phạm pháp luật về lao động
nước ngoài làm việc tai ViEt ÏN(IHH << < «<< s< 2S 59 959595es5eseese 44
2.1.5 Quy định về giải quyết tranh chấp lao động với lao động nước
ngOU i VIỆT NOM wacsscmcncunnincnanmn mame 48
2.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật về quan lý lao động nước ngoài tai MOT SO KIÊN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VE QUAN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VA NANG CAO HIỆU
QUÁ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TẠI THÀNH PHO HÀ NỘI 62
3.1 Mục tiêu, định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản lý
lau GONG HIỨC HƯU ÌcssxenreerennpirierorgetktiavaVEvkroVlavddiasSk50Á00605400805Á0606600607105N66 62
3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn pháp luật Việt Nam về quan lý lao
động nước 'IØ0ảäÌ o- (<< << 9 99 9.9.9.9 99009809080906.90 99 099ø 65
3.3 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về
quản lý lao động nước ngoài tại thành phô Hà Nội 67
KET LUẬN CHƯNG 43 2- < 5£ s2 s£ssEsessessEsessesersesscse 71 KET LUAN 0777 ÔỎ 72 DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO 2 5° se se =sess se 73
Trang 7Hội nhập kinh tế quốc tế là xu hướng của xã hội hiện nay, dẫn tới việc dịch chuyển của lao động sang các nước khác để làm việc Sự dịch chuyên này có tác động không nhỏ tới việc phát triển kinh tế xã hội của đất nước Việt Nam hiện nay cũng đã mở cửa thị trường lao động, tạo điều kiện cho nhiều lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc cũng như lao động trong
nước ra nước ngoài làm việc.
Dòng lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam rất đa dạng về
trình độ, lứa tuổi, quốc tịch, tôn giáo, hình thức, nghề nghiệp và phong tục tập quán Nhóm lao động này tập trung chủ yếu ở các thành phố lớn như
thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội nơi tập trung nhiều doanh nghiệp lớn và
có nhu cầu cao về lao động nước ngoài cho các vị trí chuyên môn, quản lý mà người lao động Việt Nam chưa thực sự đáp ứng được nhu cầu của doanh
Do đó vấn đề được đặt ra là Việt Nam cần có hệ thống quy định pháp
luật dé quản lý đối tượng lao động này một cách hợp lý nhằm tận dụng nguồn lao động này cho việc phát triển kinh tế xã hội nhưng vẫn đảm bảo được an
ninh trật tự xã hội.
Trên thế giới, rất nhiều quốc gia đã chú trọng và thiết lập được hệ thống quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan tới
lao động nước ngoài Pháp luật Việt Nam đã có những qui định nhất định về vấn đề này, tuy nhiên các quy định chưa thực sự chặt chẽ và có hiệu quả
trong việc xác lập cơ chê quản lý người lao động nước ngoài.
Trước diễn biến phức tạp của môi trường lao động đã đa dạng và tiềm ân nhiều nguy cơ bất lợi cho người sử dụng lao động, cũng như người lao động nước ngoài thì việc hoàn thiện pháp luật nhằm quản lý lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam là rat cân thiệt và cap bach.
Trang 8làm dé tai cho Luận văn thạc sĩ luật hoc của mình.
2 Mục đích nghiên cứu
Luận văn có mục tiêu là phân tích và làm rõ một số van dé lý luận và thực tiễn về các quy định pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt
Nam, trong đó việc phân tích thực tiễn áp dụng quy định pháp luật sẽ tập
trung vào địa bàn thành phố Hà Nội, dé từ đó làm cơ sở đưa ra những ý kiến đóng góp, đề xuất nhằm hoàn thiện chế độ pháp lý về quản lý lao động nước
ngoài tại Việt Nam cũng như phương pháp áp dụng có hiệu quả trong thựctiên.
3 Nhiệm vụ nghiên cứu
Từ mục đích nghiên cứu của luận văn, nhiệm vụ nghiên cứu của luận
văn có thể được xác định cụ thể như sau:
- Làm rõ một số vấn đề lý luận về pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và điều chỉnh của pháp luật về quản lý lao động nước
ngoài tại Việt Nam;
- Phân tích, đánh giá thực trạng quy định của pháp luật lao động Việt
Nam về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam;
- Đánh giá thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về quản lý lao
động nước ngoài tại Việt Nam;
- Đề xuất các giải pháp cụ thé nhăm hoàn thiện pháp luật về quản lý lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
4 Đối tượng nghiên cứu
Trang 9các quy định pháp luật trên tại thành phố Hà Nội.
5 Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật lao
động Việt Nam liên quan đến việc quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, cụ thể là ở Bộ luật Lao động năm 2012 và các văn bản hướng dẫn cũng như thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật này tại thành phố Hà Nội.
Tuy nhiên trong khuôn khô của luận văn thạc sĩ, luận văn không đi sâuvào các qui chê cụ thê đôi với từng loại lao động nước ngoài mà chỉ đê cập
tới qui chế chung.
6 Tình hình nghiên cứu
Nghiên cứu pháp luật về quản lý lao động nước ngoài ở Việt Nam là một đề tài không quá mới Đã có một số công trình nghiên cứu nghiên cứu về van đề này, cụ thể:
Luận văn thạc sỹ luật học (2011), “Pháp luật về sử dụng lao động nước
ngoài ở Việt Nam”, Trần Thu Hiền, học viên chuyên ngành Luật Kinh tế,
Khoa Luật — Đại học Quốc gia Hà Nội.
Luận văn thạc sỹ luật học (2012), “Pháp luật về lao động nước ngoài
làm việc tại Việt Nam - thực trạng và giải pháp hoàn thiện”, Đào Thị Lệ
Thu, học viên chuyên ngành Luật Kinh tế, Đại học luật Hà Nội
Luận văn thạc sỹ luật học (2014), “Hoàn thiện pháp luật về quyên của người lao động di trí”, Bùi Thị Hòa, học viên chuyên ngành pháp luật về quyền con người, Khoa Luật — Đại học Quốc gia Hà Nội.
Luận văn thạc sỹ luật học (2015), “Pháp luật về quản lý lao động nước
ngoài tại Việt Nam”, Phạm Thị Huong Giang, học viên chuyên ngành Luật
Kinh tế, Khoa Luật — Dai học Quốc gia Hà Nội.
Trang 10Việt Nam dưới góc độ pháp lý và thực tiễn Kế thừa những thành tựu của những người đi trước, luận văn sẽ tiếp tục nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện hơn hệ thống pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Việt Nam trong
thời kì mới, đồng thời đưa ra những tình hình thực tiễn thực tiễn thực hiện
các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại một địa phương cụ thé, đó là thành phố Hà Nội.
7 Phương pháp nghiên cứu
Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết
Mac-Lénin Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ luận van dé đánh giá khách quan các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm
việc tại Việt Nam nói chung.
Trong quá trình nghiên cứu luận văn sử dụng các phương pháp nghiên
cứu khoa học cụ thé như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hop,
phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh pháp luật,
phương pháp phân tích qui phạm, phương pháp phân tích vụ việc và phương
pháp mô hình hóa, điển hình hóa các quan hệ xã hội Ngoài ra, luận văn còn
sử dụng phương pháp so sánh dé làm rõ các van dé liên quan đến quản ly lao động nước ngoài giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy
được sự tương đồng, khác biệt của Việt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực
cho việc đưa ra các giải pháp khắc phục những bắt cập của pháp luật hiện nay
vê quản lý lao động nước ngoài làm việc tai Việt Nam.8 Y nghĩa khoa học và thực tiên của luận văn
Luận van phân tích và làm rõ những van đê lý luận chung về lao độngnước ngoài và quản lý lao động nước ngoài; Xác định nội dung điêu chỉnhcủa pháp luật vê lao động nước ngoài; Đánh giá được ưu diém và bat cập của
Trang 11pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
Kết quả của luận văn có thể làm tài liệu tham khảo phục vụ việc nghiên cứu, giảng dạy, học tập trong các cơ sở giáo dục đào tạo về pháp luật lao
động liên quan đến quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và phục vụ cho
việc xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật lao động về quản lý
người lao động nước ngoài tại Việt Nam Việt Nam.9 Két câu của luận văn
Luan văn được két câu thành 3 chương, gôm:
Chương 1: Những vấn đề chung về quản lý lao động nước ngoài và sự điều chỉnh của pháp luật.
Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về lao động nước ngoài và thực tiễn thực hiện tại thành phố Hà Nội.
Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về
lao động nước ngoài và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại thành phố Hà
Nội.
Trang 12NHỮNG VAN DE CHUNG VE QUAN LY LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VA SU DIEU CHINH CUA PHAP LUAT
1.1 Những van dé chung về quản lý lao động nước ngoài
1.1.1, Khái niệm lao động nước ngoài
Sự mở cửa của nền kinh tế thế giới đã hình thành nên thị trường lao động quốc tế, đó là sự dịch chuyền lao động giữa các quốc gia Mỗi quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra nước ngoài làm việc đồng thời chấp nhận
lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình Pháp luật của nhiều quốc
gia và các Điều ước quốc tế sử dụng thuật ngữ “Jao động di trú” hoặc “lao động di cư” (migrant workers) đề chỉ nhóm lao động này, khác với hệ thống
văn bản pháp luật của Việt Nam không sử dụng hai khái niệm trên Hiện tại,
Công ước ICRMW 1990 của Liên hiệp quốc và Công ước 97!, Công ước 143? của ILO là ba công ước quốc tế quan trọng nhất về người lao động di trú.
Theo quan niệm cua ILO thì: “Lao động di tru là khái niệm chi một
người di trú từ một nước này sang một nước khác dé làm việc vì lợi ích của
chính mình và bao gâm bắt kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú ” (Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143) Khái niệm
này không bao hàm: (a) Những lao động qua lại ở các vùng biên giới; (b)
Những nghệ sĩ và người có chuyên môn hành nghề tự do đến làm việc ở nước khác trong thời gian ngắn; và (c) Các thủy thủ.
Dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên những khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của người lao động từ quốc gia
này sang quốc gia khác Sự di chuyển này của người lao động từ nước mà
người đó mang quôc tịch sang nước khác mà người đó không mang quôc tịch.
! Công ước này được thông qua tại kỳ hop thứ 30 ngày 8/6/1949 của Hội nghị toàn thé của ILO và có hiệulực từ 20/01/1952 Tính đến hết tháng 3/2008, Công ước có 47 nước là thành viên Việt Nam chưa tham gia
Công ước này
? Mục tiêu của Công ước số 143 là b6 sung cho Công ước số 97 năm 1949 và Công ước về Phân biệt đối xử(Việc làm và nghề nghiệp) năm 1958 của ILO Công ước này được thông qua tại kỳ họp thứ 60 ngày4/6/1975 của Hội nghị toàn thể của IIO và có hiệu lực từ 9/12/1978.
Trang 13cư hợp pháp, được sự chấp nhận của nước đến Trong khi đó Công ước ICRMW 1990 xác định khái niệm người di trú rộng hơn va bảo vệ cả quyền của người lao động di trú và thành viên của gia đình họ Khoản 1 Điều 2 Công ước ICRMW 1990 quy định: “Thudt ngữ “lao động di trú” dé chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà
người đó không phải là công dan”.
Theo Công ước ICRMW 1990, lao động di trú bao gồm cả “lao động di trú có giấy tờ” (documented migrant worker) và “lao động di trú không có giấy tờ” (undocumented migrant worker) và cả gia đình họ Điều 4 của Công
ước ICRMW 1990 quy định: “Thanh viên gia đình cua người lao động di
/rú ” là những người kết hôn với những người lao động di trú hoặc có quan hệ
tương tự như quan hệ hôn nhân, theo pháp luật hiện hành, cũng như con cái
và những người sống phụ thuộc khác được công nhận là thành viên của gia
đình theo pháp luật hiện hành và theo hiện định song phương và đa phươnggiữa các quôc gia liên quan”.
- “Lao động di trú có giấy tờ” là lao động di trủ hợp pháp Họ được
phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc
tế mà quốc gia đó là thành viên.
- “Lao động di trú không có giấy tờ” còn được gọi là lao động di trú
không hợp pháp (irregular migrant worker) là những người lao động làm việc
ở nước khác mà không có các điều kiện trên (giấy phép lao động hay giấy
phép cư trú).
Để làm rõ hơn khái niệm “ngurdi lao động di trí”, Điều 2 Công ước nêu
rõ những đối tượng được coi là lao động di trú theo định nghĩa của Công ước, bao gồm 8 dạng:
Trang 14một lân;
2 “Nhân công theo mia” - chỉ những lao động di trú làm những côngviệc có tính chât mùa vụ và chỉ làm một thời gian nhât định trong năm;
3 “Người di biển” - chỉ những lao động di trú được tuyên dụng làm việc trên một chiếc tàu đăng ký tại một quốc gia mà họ không phải là công
dân, bao gôm cả ngư dân;
4 “Nhân công làm việc tại một công trình trên biển" - chỉ những lao
động di trú được tuyển dụng làm việc trên một công trình trên biển thuộc
quyền tài phán của một quốc gia mà họ không phải là công dân;
5 “Nhân công lưu động” - chỉ những lao động di trú sống thường trú ở một nước phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong các khoảng thời
gian do tính chât công việc của người đó;
6 “Nhân công theo dự án” - chỉ những lao động di trú được nhận vào
quốc gia nơi có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc cho một dự án cụ thê đang được người sử dụng lao động của mình thực hiện
tại quôc gia đó;
7 “Nhan công lao động chuyên dung” - chỉ những lao động di trú mà
được người sử dụng lao động của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong
một khoảng thời gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc
nhiệm vụ cụ thê mang tính chuyên môn kỹ thuật ở quôc gia nơi có việc làm;8 “Nhân công tu chu” - chỉ những lao động di trú tham gia làm một
công việc có hưởng lương nhưng không phải dưới dạng hợp đồng lao động mà thường là bằng cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia
đình của mình, hoặc dưới các hình thức khác mà được coi là nhân công tự chủ
theo pháp luật của quốc gia nơi có việc làm hoặc theo các hiệp định song
phương và đa phương.
Trang 15tiêu chí nghề nghiệp), bao gồm 6 dạng chính như sau:
1 Những người được cử hoặc tuyên dụng bởi các cơ quan va tô chứcquôc tê, hoặc bởi một nước sang một nước khác đê thực hiện các chức năng
chính thức; Khuôn khổ pháp lý quốc tế
2 Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi một nước hoặc người thay mặt cho nước đó ở nước ngoài tham gia các chương trình phát triển và
các chương trình hợp tác khác;
3 Những người sống thường trú ở một nước không phải quốc gia xuất
xứ đê làm việc như những nhà đâu tư;
4 Những người ti nạn va không có quôc tịch;5 Sinh viên và học viên;
6 Những người đi biên hay người làm việc trên các công trình trênbiên không được nhận vào đê cư trú và tham gia vào một công việc có hưởnglương ở quôc gia nơi có việc làm.
Singapore là một nước có tốc độ tăng trưởng GDP cao so với tốc độ
tăng dân số vì vậy Singapore không đủ nguồn nhân lực dé đáp ứng nhu cầu tăng trưởng kinh tế nhanh của đất nước Ngoài ra các nguyên nhân khác như
sự già hóa dân số, tỷ lệ sinh thấp, xu hướng di cư ra nước ngoài v.v khiến chính phủ Singapore bắt buộc phải khuyến khích người nước ngoài nhập cư
vào Singapore và thực hiện các chính sách nhập cư lao động nước ngoài để
phục vụ tăng trưởng kinh tế, đặc biệt là lao động chuyên môn cao Trong
những năm gần đây, để đạt được mục tiêu tăng trưởng dài hạn thì Singapore lại thắt chặt chính sách nhập cư, giảm bớt nguồn lao động nước ngoài Singapore đã áp dụng các đạo luật khác nhau để quản lý và điều tiết lao động
nước ngoai vào Singapore trong đó có Luật sử dụng lao động nước ngoài
Trang 16(Employment of Foreign Manpower Act 1990, revised edition 2009) Theoluật này, các thuật ngữ được giải thích như sau:
- “Người lao động nước ngoài” là người nước ngoài, trừ lao động tự
do, tìm kiếm hoặc được mời làm việc tại Singapore hoặc một người hay nhóm người khác mà Bộ trưởng có thể quy định bằng việc công bồ trên công báo.
Trong đó “Người nước ngoài” có nghĩa là người không phải công dân hoặcngười thường trú của Singapore.
- “Người nước ngoài lao động tu do” có nghĩa là người nước ngoài
không được thuê làm việc theo một hợp đồng dịch vụ, tham gia hoạt động
thương mại, nghề nghiệp hoặc chuyên môn hoặc hoạt động khác ở Singapore
vì mục đích lợi nhuận Như vậy người lao động nước ngoài được xác địnhkhông phải là công dân Singapore hoặc người thường trú và họ cũng đượcphân định theo hai loại là lao động nước ngoài tự do và lao động nước ngoàitheo hình thức khác.
Ngày 6/8/2003, Hàn Quốc ban hành đạo luật về sử dụng lao động nước
ngoài số 6967 (Act on Foreign Workers Employment etc - Act No 6967).
Ngày 15/8/2003, Quốc hội Hàn Quốc thông qua Luật cấp phép cho Người lao
động nước ngoài (Foreign Employment Permit Law), có hiệu lực từ 1/8/2004.
Đạo luật số 6967 quy định về việc sử dụng lao động nước ngoài với mục đích đảm bảo quan hệ cung cầu về lao động thông qua việc giới thiệu và quản lý
lao động nước ngoài một cách có hệ thống, trật tự Đối tượng điều chỉnh của Luật này: “Người lao động nước ngoài là người không có quốc tịch Hàn
Quốc” làm việc cho các doanh nghiệp hoặc cơ sở sử dụng lao động tại Hàn Quốc (Luật này cũng không áp dụng đối với lao động thuyền viên).
Theo các văn bản quy phạm pháp luật tại Việt Nam, đối tượng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã được đề cập, tuy nhiên chưa có sự thống nhất khi nói về khái niệm “ngurdi lao động nước ngoài” Quy định của Bộ luật
Lao động năm 2012 quy định “người lao động nước ngoài làm việc tại Việt
Nam” thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật, tuy nhiên không có quy định cu
Trang 17thé về khái niệm người lao động nước ngoài mà quy định về các điều kiện dé
“lao động là công dan nước ngoài làm việc tại Việt Nam” (Mục 3 Chương XI
của Bộ luật Lao động) Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về điều kiện để công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam tại Điều 169 của Bộ luật, ngoai ra nội dung về các hình thức làm việc tại Việt Nam của lao động nước ngoài
được quy định tại Nghị định 11/2016/NĐ-CP Các quy định này không quy
định cụ thể định nghĩa khái niệm người lao động nước ngoài như quy định của một số nước như Singapore hoặc Philipines nhưng từ đó ta có thể thấy pháp luật Việt Nam xác định người lao động nước ngoài thông qua dấu hiệu đầu tiên là quốc tịch, người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài làm
việc tại Việt Nam.
Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam không có quy định định nghĩa công dân
nước ngoài mà chỉ định nghĩa về người nước ngoài Các quy định về định
nghĩa Người nước ngoài được quy định trong một số văn bản pháp luật của
Việt Nam như Luật xuất cảnh, nhập cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước
ngoài tại Việt Nam năm 20143, Luật Quốc tịch Việt Nam năm 20084, Luật Doanh nghiệp năm 2014 Từ các quy định trên, có thé thay người nước ngoài
tại Việt Nam là người không mang quốc tịch Việt Nam, gồm người mang quốc tịch nước ngoài và người không mang quốc tịch Trong khi đó, quy định
tại Bộ luật Lao động năm 2012 chỉ quy định cho đối tượng là công dân nước
ngoài, tức là không có đối tượng người lao động là người không quốc tịch, dù
khi xem xét các điều kiện của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt
Nam thì không có điều kiện về quốc tịch Khoản 1 Điều 2 Nghị định
11/2016/NĐ-CP ngày 3/2/2016 quy định chỉ tiết thi hành một số điều của Bộ
luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (viết tắt là Nghị
định 11/2016/NĐ-CP) xác định các hình thức làm việc của người nước ngoài
3 Khoản 1 Điều 3 Luật xuất cảnh, nhập cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014:“Người nước ngoài là người mang giây tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập
cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam.”
* Khoản 5 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 : “Người nước ngoài cu trú ở Việt Nam là công dannước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam.”
Š Khoản 1 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014: “Cá nhân nước ngoài là người không có quốc tịch Việt
Nam.”
Trang 18tại Việt Nam đã giải thích “Người lao động nước ngoài" là từ viết tắt của
“Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo các hình
fhức” Nhu vậy, Bộ luật Lao động năm 2012 và Nghị định số 11/2016/NĐ-CP không có khái niệm chính xác về người lao động nước ngoài trong quan hệ
hợp đồng lao động mà đưa ra khái niệm người lao động nước ngoài theo
nghĩa rộng bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có hợp đồng lao động.
Có thể thấy quy định của Việt Nam có điểm tương đồng với Công ước ICRMW 1990, cụ thé là ở Khoản d Điều 3 của Công ước, theo đó người lao động di trú là người lao động không mang quốc tịch của quốc gia sở tại nhưng
không bao gồm người không có quốc tịch.
Qua tìm hiểu các khái niệm về “øgười lao động di trú”, “người lao động nước ngoài”, “người lao động” trong các điều ước quốc tế, các quy định pháp luật của các quốc gia khác, có thể thấy rằng pháp luật lao động Việt
Nam dang có sự đồng nhất giữa hai đôi tượng “người nước ngoài làm việc tại
Việt Nam” và “người lao động nước ngoài”, trong khi đó về mặt lý luận thi
khái niệm người nước ngoài làm việc tại Việt Nam rộng hơn khái niệm người
lao động nước ngoài Do đó luận văn xin đề xuất khái niệm người lao động
nước ngoài theo pháp luật Việt Nam như sau: “Người lao động nước ngoài là
người có quốc tịch nước ngoài, đáp ứng đủ diéu kiện theo quy định của pháp luật dé làm việc tại Việt Nam theo hình thức hop dong lao động”.
1.1.2 Đặc điểm của lao động nước ngoài
Pháp luật quốc tế cũng như Việt Nam có sự tương đồng trong việc xác định đặc điểm của lao động nước ngoài, gồm ba đặc điểm chính sau:
Thứ nhất, đặc điềm về quốc tịch
Theo Công ước ICRMW 1990 thì để một người được xác định là lao động di trú thì cần có điều kiện người đó không phải là công dân của quốc gia
nơi đang thực hiện công việc.
Trang 19Đặc điểm về quốc tịch này bao hàm cả những người được sinh ra trên lãnh thổ của quốc gia nước ngoài, mang quốc tịch nước ngoài, chưa có sự dịch chuyển qua biên giới của một nước, nhưng vẫn được coi là người lao
động di trú Đây là trường hợp là con hoặc cháu của những người lao động
nước ngoài được sinh ra tại nước ngoài, được nuôi dưỡng và tiếp tục làm việc tại quốc gia sở tại, và vẫn được coi là người lao động di trú theo tiêu chí quốc
Trong pháp luật Việt Nam, Bộ luật Lao động năm 2012 không quy định
khái niệm người lao động nước ngoài mà chỉ có các điều kiện dé lao động là
công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam Cụ thé, Điều 169 Bộ luật Lao
động năm 2012 có quy định “Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc
tại Việt nam phải có đủ các điều kiện sau đây ” Nghị định 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về đối
tượng áp dụng tại Điều 2 có đoạn “Lao động là công dân nước ngoài vào làm
việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người lao động nước ngoài) theo các hình thức sau đây ” Như vậy có thê thay Việt Nam không có quy định về định nghĩa
khái niệm người lao động nước ngoài như một số nước nhưng có thê thay dau
hiệu xác định người lao động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam có dấu hiệu quốc tịch — Người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài làm việc tại Việt
Tứ hai, đặc điểm về khả năng di chuyển
Trong pháp luật quốc tế, đặc điểm về khả năng di chuyển của lao động
nước ngoài được quy định trong khái niệm người lao động di trú thong qua
tiêu chí về khả năng dịch chuyên được quy định trong Công ước số 97 và 143 của ILO Theo Điều 1 Công ước số 97 của ILO, thuật ngữ người di trú vì việc làm được hiểu là một người di cư từ một quốc gia này tới một quốc gia khác để tìm kiếm việc làm, bao gồm bat kỳ người nào được tuyển dụng một cách
lâu dài như là một người di trú vì việc làm Khái niệm trong công ước số 97
của ILO chỉ xác định khái niệm người lao động di trú thông qua mục đích di
Trang 20chuyên của người lao động, đó là vì mục đích làm việc, không phải vì mục đích kết hôn, thăm than, du lịch Như vậy có thé thấy, mục đích di chuyên là đặc điểm nổi bật của người lao động nước ngoài, họ di chuyên vì mục đích
thực hiện một công việc được trả lương cho người sử dụng lao động.
Sau đó, Công ước số 143 của ILO đã đưa ra dấu hiệu về “việc lam” cụ thể hơn và giữ nguyên tiêu chí về khả năng dịch chuyển để xác định nội hàm
của khái niệm người lao động di trú Thuật ngữ “øgười lao động đi trú cónghĩa là người di cu hoặc đã di cu từ nước này sang nước khác vì mục dich
được tuyển dung lao động chứ không phải là tự lực lao động, va bao gôm cả những người được chính thức tuyển làm lao động di trí” Như vay, ching ta
có thê thấy theo quan điểm của UN, người lao động nước ngoài đồng thời là
người lao động di trú nhưng theo quan điểm của ILO, người nước ngoài đã
thực hiện hành vi di chuyên qua biên giới một quốc gia thì được coi là người
lao động di trú Tại Việt Nam sự dịch chuyển lao động gom hai loai hinh la
người lao động Việt nam ra nước ngoài lam việc và người nước ngoài lamviệc tại Việt Nam, trong đó có bộ phận những người lao động nước ngoài tạiViệt Nam.
Thứ ba, đặc điểm tư cách người lao động trong quan hệ lao động.
Đặc điểm này được thể hiện trong quy định tại Điều 2 Công ước
ICRMW 1990 một cách kha đơn giản là: /àm một công việc có hưởng lương.
Khái niệm trong Công ước số 143 của ILO phân biệt rõ hơn mục đích vì việc
làm ở đây được hiểu là được tuyên dụng vào làm việc chứ không phải làm
việc tự do hoặc tự lực lao động Tuy nhiên, khái niệm công việc có hưởng
lương và tự lực lao động không được định nghĩa cụ thể, nên việc xác định tùy
thuộc vào quy định pháp luật của mỗi nước.
Như vậy một đặc điểm xác định tư cách của người lao động nước ngoài là: người lao động là người thực hiện công việc để nhằm mục đích hưởng lương, đồng thời người lao động chịu sự giám sát, điều hành, quản lý từ phía
người sử dụng lao động Dâu hiệu này nhăm phân biệt khái niệm người lao
Trang 21động với khái niệm lao động tự do hoặc tự thân lao động (self - employed) Vídụ như tại Italia, quy định khái niệm người tự thân lao động hoặc lao động tự
do tại Điều 2222 của Bộ luật Dân sự Italia là người thực hiện một công việc
hoặc dịch vụ lấy thù lao, chủ yếu băng sức lao động của bản thân và không có mỗi quan hệ cấp dưới đối với khách hàng Sự tự do cá nhân — tự do về mọi việc liên quan đến việc thực hiện công việc — là dấu hiệu cơ bản dé nhận biết người lao động tự do Khái niệm người lao động về cơ bản là trái ngược với
khái niệm lao động tự do, người lao động có sự phụ thuộc, hạn chế tự do nhất định trong việc thực hiện công việc cho người sử dụng lao động, có thê thấy
được sự tự do liên quan đến việc thực hiện công việc là dấu hiệu cơ bản để
phân biệt người lao động tự do và người lao động di trú theo Công ước củaILO.
Đặc điểm thứ ba theo quy định tại pháp luật Việt Nam được xác định
trong khái niệm “Người lao động” trong Bộ luật Lao động năm 2012, cụ thé tại Khoản 1 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 như sau: “Người lao động là
người từ du 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo Hợp dong lao động, được trả lương và chịu sự quan ly diéu hành của người sử dụng lao động” Có thê thấy được tiêu chí về được trả lương và chịu sự quản lý điều hành của người sử dụng lao động, dù pháp luật không có quy định cụ thể xác định dấu hiệu việc “được trả lương” và “chịu sự quản ly diéu hành” là như thế nào Ngoài ra việc xác định còn dựa trên hợp đồng giữa các bên có phải là
hợp đồng lao động hay không, nếu là hợp đồng dân sự) hay hợp đồng thương
mại thì giữa hai bên không có quan hệ lao động, khi đó một bên sẽ không phảilà người lao động.
“Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” và “Người lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam” là hai khái niệm không đồng nhất Người lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam chỉ là một bộ phận của nhóm người
nước ngoài làm việc tại Việt Nam Nhiều người nước ngoài đến Việt Nam làm việc không theo hợp đồng lao động, mà theo hình thức chào bán, cung cấp dịch vụ hoặc thực hiện hợp đồng không phải hợp đồng lao động thì những
Trang 22người đó không được coi là người lao động nước ngoài vì họ không phải làmột bên của quan hệ lao động, thực hiện công việc do người sử dụng lao động
giao và hưởng lương từ người sử dụng lao động Quan điểm này được thể hiện trong các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động tại Việt
Nam quy định tại Điều 172 Bộ luật Lao động năm 2012, đó là: (i) người nước
ngoài là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn, (ii) người nước ngoài là thành viên Hội đồng quan trị của công ty cô
phần, (iii) người nước ngoài vào Việt Nam để chào bán dịch vụ với thời hạn dưới 03 tháng người sử dụng lao động trong các trường hợp đặc biệt này chỉ
mang tính quy ước theo khoản 3 Điều 2 Thông tư số
1.1.3 Khái niệm quản lý lao động nước ngoài
Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đã dẫn tới sự giao lưu về kinh tế giữa các quốc gia với nhau, trong đó có van dé lao động từ một quốc gia này đến làm việc ở một quốc gia khác Nhằm bảo vệ cho công dân của nước mình
trong việc tìm kiếm việc làm và với nhiều lý do khác nhau về chính trị, quân su, ngoại giao hay văn hóa, truyền thống, đôi khi do hoàn cảnh đặc biệt của
xã hội, pháp luật của các quốc gia có thể đặt ra các rào cản đối với sự gia
nhập của những người lao động nước ngoài Tuy nhiên với xu hướng toàn cầu hóa hiện nay, sự gia nhập của lực lượng lao động nước ngoài là một điều tất
yếu Điều đó dẫn tới việc đòi hỏi có sự quản lý đối với lực lượng lao động
nước ngoài thông qua hoạt động quản lý và các quy định pháp luật về quản lý
lao động nước ngoài Nếu hiểu quản ly là một quá trình tác động của chủ thé quản lý tới đối tượng bị quản lý nhằm các mục đích quản lý, thì có thể định
nghĩa như sau: Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình tác động của
Š Khoản 3 Điều 2 Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH Người sử dụng lao động trong một số trường hợp đặc
biệt: “Đối với người lao động nước ngoài quy định tại điểm c và điểm d khoản I Điều 2 Nghị định số11/2016/NĐ-CP thì người sử dung lao động là đối tác tại Việt Nam mà người lao động nước ngoài đến làm
việc dé thực hiện các loại hợp đồng; Đối với người lao động nước ngoài quy định tại điểm đ và điểm h khoản
1 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP thì người sử dụng lao động là người lao động nước ngoài vào ViệtNam dé chào bán dich vụ, người chịu trách nhiệm thành lập hiện điện thương mại ”
Trang 23chủ thé quản lý vào quan hệ lao động giữa một bên là người sử dụng lao động và một bên là người lao động không phải là công dân nước sở tại (nơi tiến
hành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở tại có hoặc không hưởng lương
trong một khoảng thời gian nhất định.
1.2 Sự điều chỉnh của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài
1.2.1 Sự cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật về quản lý lao động
nước ngoài
Việc phát triển kinh tế dẫn tới việc sản xuất, kinh doanh của các tô
chức, cá nhân ngày càng phát triển, từ đó đòi hỏi thêm nhiều lao động, đặc
biệt là ở các ngành nghè, lĩnh vực mà lực lượng lao động trong nước chưa đáp
ứng được nhu cầu sản xuất, kinh doanh Việc đưa các lao động từ nước ngoài là cần thiết dé đáp ứng được nhu cau này Chang hạn Việt Nam vào thời kỳ
đầu đổi mới với mong muốn thu hút vốn đầu tư nước ngoài và thu hút công
nghệ tiến tiến của nước ngoài, nhưng lực lượng lao động trong các lĩnh vực công nghệ cao rất mỏng, nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài phát sinh do lực lượng lao động trong nước chưa đáp ứng được nhu cau về kỹ thuật, trình
độ chuyên môn của người sử dụng lao động Vì vậy từ đó làm phát sinh đòi
hỏi quản lý lao động nước ngoài như thế nào để bảo đảm cung cấp sức lao
động hợp lý cho nhu cầu sử dụng lao động để phát triển kinh tế Tuy nhiên, việc sử dụng lao động nước ngoài cũng làm tăng gánh nặng việc làm và thất nghiệp ở nước ta Lao động nước ngoài chất lượng cao vào Việt Nam làm
việc nhưng không có kế hoạch thay thế bằng người Việt Nam thì sẽ không còn cơ hội cho lao động Việt Nam chất lượng cao Lao động nước ngoài chất
lượng thấp vào Việt Nam sẽ tạo gánh nặng cho nền kinh tế và làm dư thừa lao
động phổ thông trong nước.
O Việt Nam, việc mở cửa thị trường lao động đã tạo điêu kiện chonhiêu lao động Việt Nam sang nước ngoài làm việc, đông thời cũng dân tớiviệc sô lượng lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc ngày một tăng.
Lao động nước ngoài tại Việt Nam rất đa dạng về trình độ, độ tuôi, quốc tịch,
Trang 24chuyên môn, tôn giáo, phong tục Khi đến Việt Nam làm việc, những lao
động nước ngoài này không chỉ có quan hệ lao động với người sử dụng lao
động, mà còn phát sinh nhiều quan hệ khác có liên quan tới lợi ích của toàn
xã hội, dù mục tiêu chính của lao động nước ngoài là làm việc tại một nơi cụ
thể cho người sử dụng lao động Do đó việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ lao động với người nước ngoài là cần thiết nhằm quản lý và sử dụng một cách hiệu quả nguồn lao động này, cũng như gắn kết việc sử dụng lao động
nước ngoài với lợi ích chung cho việc phát triên kinh tê xã hội của đât nước.
Trên thế giới, nhiều nước đã quan tâm và thiết lập được hệ thống phát
luật chặt chẽ điều chỉnh quan hệ lao động với lao động nước ngoài Việt Nam
trong quá trình hội nhập quốc tế cũng cần một hệ thống pháp luật điều chỉnh
quan hệ lao động với người nước ngoài nhằm đương đầu với tình hình phức tạp của van đề lao động nước ngoài tại Việt Nam, do sự đa dạng và phức tap
của quan hệ lao động với người lao động nước ngoài tiềm ân nhiều nguy cơ
và rủi ro đôi với quyền và lợi ich của người sử dụng lao động cũng như người
lao động nước ngoài tại Việt Nam.
1.2.2 Nguyên tắc điều chỉnh bằng pháp luật về quản lý lao động nước
Do tính chất đặc thù nên pháp luật quản lý lao động nước ngoài chịu
ảnh hưởng của cả hệ thong pháp luật quốc tế và hệ thống pháp luật lao động
của quốc gia Sự ảnh hưởng này dẫn tới một số tính chất, nguyên tắc đặc thù của pháp luật về lao động nước ngoài, cụ thê:
e Nguyên tắc thứ nhất: Tôn trọng quyền con người
Công ước ICRMW năm 1990 xác định phạm vi điều chỉnh của Công ước trên căn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con người như sau: “Công ước này được áp dụng, trừ khi được qui định khác sau đó, đối với mọi người lao động di trú và các thành viên gia đình họ, không có bat kỳ sự phân biệt
nào như giới tính, chủng tộc, mau da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng,
Trang 25quan diém chính trị hoặc quan điêm khác, nguôn goc xã hội hoặc dân lộc,quốc tịch, độ tuôi, địa vị kinh tê, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phân xuất
thân và các địa vị khác” (Điều 1).
Công ước còn khăng định hơn việc quyền con người của lao động di trú được hưởng do đặc tính “cơ bản” và đặc tính “phổ biến” của quyền con người, Công ước này quy định: “Theo các văn kiện quốc tế về quyển con người, các quốc gia thành viên Công ước này cam kết tôn trọng và bảo dam cho người lao động di trú và các thành viên gia đình họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyên tài phản của mình được hưởng các quyên theo Công ước mà không có bat kỳ sự phân biệt nào về giới tinh, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ,
tôn giáo hoặc tin ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguon
gốc xã hội hoặc dân lộc, quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và địa vị khác” (Điều 7).
Quyền con người cũng được pháp luật Việt Nam ghi nhận và bảo vệ,
thông qua việc dành toàn bộ chương 2 của Hiến pháp năm 2013 để quy định
quyền con người và quyền, nghĩa vụ cơ ban của công dân Như vậy ta có thé thấy đặc điểm của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ lao động
nước ngoài đó là sự gan bó mật thiết với việc bảo vệ quyền con người và mang tính quốc tế.
e Nguyên tắc thứ hai: Bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội
Lao động nước ngoài bên cạnh việc tạo điêu kiện thuận lợi cho sự pháttriên kinh tê, xã hội, đôi khi lại có thê kèm theo các rủi ro cho các vân đê anninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội.
Một lực lượng lớn người lao động với khác biệt về văn hóa, lối sống,
tâm lý, ngôn ngữ, cách ứng xử có thé không phù hợp với các quy tắc, trật
tự xã hội của nước sở tại nơi người lao động nước ngoài đang làm việc Trên
thế giới đã có những trường hợp có nước sử dụng người lao động nước ngoài,
người nhập cư nhăm phục vụ mục đích tình báo, chông phá ở nhiêu nước
Trang 26khác, hay chỉ là cách sống và phong tục tập quán của những người nước ngoài sông và làm việc ở nước sở tại dẫn tới những xung đột hay sự không phù hợp trong cộng đồng dân cư trong nước Hiện nay trên thế giới đã có nhiều nước bị ảnh hưởng cho làn sóng người nhập cư đến làm việc gây mất an ninh trật tự
cho quôc gia sở tại, làm gia tăng tỉ lệ tệ nạn xã hội trong cộng đông.
Việc thiêu phương thức quản lý người lao động nước ngoài hiệu quảkhó có thê bảo đảm cho trật tự, an toàn xã hội tại nơi có nhiêu lao động nướcngoài sinh sông Vì vậy bảo đảm trật tự, an toàn xã hội là một nguyên tặc
không thê thiếu trong quản lý lao động nước ngoài.
e Nguyên tắc thứ ba: Bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho
người lao động trong nước.
Số lượng lao động nước ngoài gia tăng khiến việc làm cho lao động trong nước có thé sụt giảm Không thể phủ nhận được rang sự gia tăng số
lượng lao động nước ngoài làm cho người sử dụng lao động có cơ hội lựa
chọn người lao động phù hợp và thúc đây cạnh tranh Các doanh nghiệp, đơn vị có nhu cầu sử dụng lao động có trình độ chuyên môn bậc cao có thê được
đáp ứng và hiệu quả kinh tế có thể được cải thiện Ở một số nước lao động
nước ngoài bù đắp cho những thiếu hụt về lao động do dân số già hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụ thé nào đó Tuy nhiên vấn đề
bảo đảm việc làm cho người lao động bản xứ cũng cần phải được giải quyết
và nên được coi là ưu tiên trong việc lựa chon lao động Vi vậy nguyên tắc này là một nguyên tắc không thé bỏ qua trong quản lý lao động nước ngoài.
Nó giúp cho người quản lý luôn luôn chủ động trong việc bảo đảm hiệu quảkinh tê, đông thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ.
e Nguyên tắc thứ tư: Tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của người
lao động nước ngoài.
Là hệ quả tat yêu của nguyên tac tôn trọng quyên con người, nguyên
tắc này đòi hỏi không thể vi phạm các quyền và lợi ích hợp pháp của người
Trang 27lao động nhập cư Không phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài và người lao động trong nước là vấn đề mà đã được Công ước số 97 và Công ước số 143 của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) qui định Điều đó có nghĩa là quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài phải được tôn trong
như quyền và lợi ích hợp pháp của lao động trong nước.
1.2.3 Nội dung cơ bản can điều chỉnh bằng pháp luật về quản lý người lao
động nước ngoai khi tham gia quan hệ lao động
Việc điều chỉnh quan hệ lao động với người lao động nước ngoài bằng
pháp luật gồm nhiều nội dung khác nhau dựa trên quá trình làm việc của
người lao động từ khi bắt đầu vào làm việc đến khi người lao động nước ngoài kết thúc công việc tại Việt Nam, do kết thúc hợp đồng lao động hoặc vì các lý do khác, ngoài ra còn có các quy định về việc giám sát việc sử dụng lao
động nước ngoài của những người sử dụng lao động nước ngoài của các cơ
quan có thâm quyên và giải quyết khi có tranh chấp, khiếu nại xảy ra Như
vậy các nội dung cơ bản cân điêu chỉnh bao gôm các nội dung sau:Thứ nhát, quy định về tuyên dụng lao động là người nước ngoài.
Đối với người lao động nước ngoài, pháp luật Việt Nam có chính sách
xác định đối tượng mà người sử dụng lao động được tuyên dụng, đó là tuyển
dụng lao động nước ngoài làm công việc quản lý hay lao động nước ngoài cótrình độ kỹ thuật, công nghệ cao mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được.
Nguyên tắc nay thé hiện chính sách thu hút kỹ thuật, công nghệ cao từ nước ngoài tuy nhiên vẫn quan tâm bảo hộ cho lao động Việt Nam Người sử dụng
lao động muốn sử dụng lao động nước ngoài cũng chịu sự quản lý chặt chẽ
của pháp luật thông qua việc phải giải trình được nhu cau sử dụng lao động
nước ngoài và được sự chấp thuận của cơ quan có thâm quyên Pháp luật Việt Nam cũng giới hạn cụ thể những hình thức làm việc mà người lao động nước
ngoài có thê làm.
Trang 28Thứ hai, quy định về điêu kiện đôi với lao động nước ngoài đê được
làm việc tại quôc gia tiêp nhận lao động.
Nhằm đảm bảo an ninh trật tự xã hội, cũng như bảo vệ việc làm cho
người lao động trong nước, pháp luật Việt Nam đã đưa ra sự điều chỉnh thông qua việc đặt ra các điều kiện cần thiết để người lao động nước ngoài có thé vào Việt Nam làm việc Các điều kiện này bao gồm độ tuôi, quốc tịch, trình
độ chuyên môn, năng lực, kinh nghiệm làm việc, các công việc được làm
đối với người lao động nước ngoài, nhằm đảm bảo quản lý chặt chẽ việc làm
của người lao động nước ngoài tại Việt Nam, cũng như những người lao động
nước ngoài vào Việt Nam làm việc là những người đã đáp ứng đủ các điều
kiện dé thực hiện công việc, tránh hiện tượng 6 ạt vào Việt Nam của người
lao động nước ngoài, gây ảnh hưởng trật tự xã hội và ảnh hưởng đến người
lao động trong nước.
Thứ ba, quy định về quyền và nghĩa vụ lao động nước ngoài khi tham gia quan hệ lao động tại quốc gia tiếp nhận lao động.
Các quy định về quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài bao gồm những quyên, nghĩa vụ tương tự với người lao động nước sở tại Tuy nhiên, do tinh chất quốc tế của quan hệ lao động với người lao động nước
ngoài, quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài không chỉ chịu sự
điều chỉnh của pháp luật trong nước mà họ còn có những quyền cũng như nghĩa vụ được quy định trong quy chế về người nước ngoài của các văn bản
pháp luật liên quan, cũng như của pháp luật quốc tế Do đó các quy định về
quyền và nghĩa vụ các bên trong quan hệ lao động với người lao động nước ngoài vẫn có một số điểm khác biệt so với lao động trong nước, dù về cơ bản
chính sách của Việt Nam là đảm bảo người lao động nước ngoài có sự bình
đăng về địa vị pháp lý so với lao động trong nước Các quy chế đặc biệt đối với người lao động nước ngoài có thể xuất phát từ nguyên nhân về an ninh
quôc phòng, y tê, an sinh xã hội.
Trang 29Thứ tw, quy định về thanh tra và xử lý vi phạm pháp luật về lao động
nuoc ngoài.
Các cơ quan quản lý nhà nước ở trung ương và địa phương thường
xuyên kiểm tra lao động nước ngoài làm việc tại các địa phương và đưa ra các
giải pháp phù hợp Bởi tính chất phức tạp và đa dạng của việc quản lý lao
động nước ngoài, các giải pháp linh động phù hợp với hoàn cảnh là quan
trọng song phải trên căn bản các nguyên tắc của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Quản lý lao động nước ngoài là một vấn đề khá nhạy cảm, có ảnh hưởng tới quan hệ quốc tế Do tính chất đặc thù về quốc tịch và khả năng di chuyên của người lao động nước ngoài, nên chế tài xử lý vi phạm đối với đối
tượng này của pháp luật Việt Nam cũng có sự khác biệt so với lao động trong
nước, nằm ở chế tài thu hồi giấy phép lao động và trục xuất về nước đối với
người lao động nước ngoài
Thứ năm, quy định về giải quyết tranh chap trong quan hệ lao động với
lao động nước ngoài.
Các quy định này bao gồm các quy định về hình thức, thấm quyên và thủ tục giải quyết tranh chấp và các chế tài liên quan trong việc giải quyết tranh chấp và khiếu nại trong quan hệ lao động với người nước ngoài Xã hội
ngày càng phát triển, dẫn tới việc quan hệ lao động cũng ngày càng phát triển
và trở nên phức tạp hơn, việc tranh chấp và khiếu nại trong quan hệ lao động với người nước ngoài xuất hiện ngày càng nhiều, đòi hỏi phải có sự can thiệp
của nhà nước thông qua các quy định pháp luật.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay, vẫn đề người lao động nước ngoài đang là một vấn đề ngày càng được nhiều quốc gia quan tâm, trong đó
có Việt Nam Người lao động nước ngoài với những đặc điểm đặc thù của
mình, không chỉ đem lại những lợi ích cho quốc gia mà họ đang làm việc, mà bên cạnh đó còn có những vấn đề phát sinh từ việc sử dụng lao động nước
ngoài do tính chất đặc thù của nhóm lao động này Do đó một khuôn khổ
Trang 30pháp lý nhằm đảm bảo quyền và lợi ích cho người lao động nước ngoài, cũng
như quản lý lao động nước ngoài sao cho phù hợp với chính sách của quốc
gia là vô cùng quan trọng Pháp luật quốc tế đã xây dựng được một khuôn khổ pháp lý vững chắc, xác định rõ được đối tượng người lao động nước ngoài cũng như có các quy định dé bảo vệ và thúc day quyền của người lao động
nước ngoài, đảm bảo họ cho họ có các quyên lợi về lao động.
Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế cũng đã ngày càng hoàn
thiện thé chế pháp lý của mình thông qua việc điều chỉnh các quy định pháp lý quan trọng có liên quan đến lao động nước ngoài theo hướng phù hợp với các công ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, tạo điều kiện thuận lợi hơn
cho người lao động nước ngoài sinh sông và làm việc ở Việt Nam.
Trang 31CHƯƠNG 2
THỰC TRẠNG PHAP LUẬT VIỆT NAM VE QUAN LÝ LAO BONG
NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỀN THỰC HIỆN TẠI THÀNH PHÓ HÀ NỘI 2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về quản ly lao động nước ngoài 2.1.1 Quy định vé tuyển dụng lao động là người nước ngoài làm việc tai
Việt Nam.
Tứ nhát, về quyền tuyên dụng lao động nước ngoài
Hiện nay, theo Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP thì người
sử dụng lao động nước ngoài bao gồm: a) Doanh nghiệp hoạt động theo Luật
Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều ước quốc té mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; b) Nhà thầu nước ngoài hoặc trong
nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng: c) Văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, t6 chức được cơ quan có thâm quyền cấp phép thành lập; d) Cơ quan nhà nước, tô chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, t6 chức
chính trị xã hội - nghề nghiệp, t6 chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp; đ) Tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam; e) Tổ chức
sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; g) Văn phòng cua dự
án nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế tại Việt Nam; h) Văn phòng điều
hành của nhà dau tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc của nha thầu nước ngoài được đăng ký hoạt động theo quy định của pháp luật; i)
Các tô chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật; k)
Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác xã;1) Hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; m)Hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định củapháp luật.
Những người sử dụng lao động này, trừ nhà thầu, có nhiệm vụ xác định
nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc chỉ
trong trường hợp người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được vi tri công
việc đó để báo cáo và giải trình với Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh hay Chủ
Trang 32tịch ủy ban nhân dân thành phố trực thuộc Trung ương nơi người sử dụng lao động có trụ sở chính Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có văn bản chấp thuận cho từng người sử dụng lao động về việc sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc Riêng đối với nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài của nhà thầu, thì trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu phải kê
khai số lượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao
động nước ngoài huy động dé thực hiện gói thầu.
Đối với trường hợp tuyến dụng lao động nước ngoài của nhà thầu, nhà
thầu cần đề nghị tuyển người lao động Việt Nam vào các vi trí công việc dự kiến tuyển người lao động nước ngoài (có kèm theo xác nhận của chủ đầu tư) với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu Trong thời hạn tối đa 02 tháng, ké từ ngày nhận được đề nghị tuyến từ 500 người lao
động Việt Nam trở lên và 01 tháng ké từ ngày nhận được đề nghị tuyên dưới
500 người lao động Việt Nam mà không giới thiệu hoặc cung ứng người lao
động Việt Nam được cho nhà thầu thì Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động nước ngoài vào các vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Nam Nghị định này
đã quy định theo hướng ưu tiên đảm bảo việc làm cho lao động trong nước,
tuy nhiên lại phát sinh một điểm vướng mắc, đó là pháp luật về dau thầu quy định các điều kiện để nhà thầu tham gia dự thầu phải có năng lực và kinh nghiệm, đã từng thực hiện các dự án tương tự về kỹ thuật và quy mô, thực tế thì những nhà thầu đáp ứng đủ điều kiện thường đã có sẵn đội ngũ lao động kỹ thuật, chuyên môn lành nghề và kinh nghiệm dé thực hiện dự án trúng thầu
nên việc yêu cầu phải tuyển lao động Việt Nam trước có thé gây khó khăn cho nhà thầu trong việc thực hiện gói thầu.
Tht hai, về trình tự thủ tục tuyên dụng người lao động nước ngoài Trước ít nhất 30 ngày ké từ ngày dự kiến sử dụng người lao động nước ngoài, người sử dụng lao động (trừ nhà thầu) gửi báo cáo giải trình về nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài đến Bộ Lao động - Thương binh và Xã
Trang 33hội hoặc Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh (sau đây được viết tắt là cơ quan chấp thuận) Cơ quan chấp thuận thông báo việc chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài tới người sử dụng lao động trong thời hạn 15 ngày ké từ ngày nhận được báo cáo giải trình hoặc báo cáo giải trình thay đổi.
Đối với nhà thầu, trước khi tuyển người lao động nước ngoài, nhà thầu có trách nhiệm kê khai số lượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao động nước ngoài cần huy động dé thực hiện gói thầu tại Việt Nam và đề nghị tuyên người lao động Việt Nam vào các vi tri công việc dự
kiến tuyển người lao động nước ngoài (có kèm theo xác nhận của chủ đầu tư)
với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu Chủ
tịch Uy ban nhân dân cấp tỉnh chỉ đạo cơ quan, tổ chức của địa phương thực hiện giới thiệu, cung ứng người lao động Việt Nam cho nhà thâu Trường hợp không giới thiệu, cung ứng được lao động Việt Nam thì Chủ tịch Ủy ban nhân
dân cấp tỉnh quyết định việc nhà thầu được tuyên người lao động nước ngoài
vào các vi trí công việc không tuyên được người lao động Việt Nam.
Sau khi được chấp nhận nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài, trước Ít
nhất 15 ngày làm việc, ké từ ngày người lao động nước ngoài dự kiến bat đầu
làm việc cho người sử dụng lao động thì người sử dụng lao động đó phải nộp
hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cho Sở Lao động - Thương binh và Xã
hội nơi người lao động nước ngoài dự kiến làm việc Các giấy tờ cần có trong
hồ sơ được quy định tại Điều 10 Nghị định 11/2016/NĐ-CP Trong thời hạn 07 ngày làm việc, ké từ ngày nhận đủ hồ sơ dé nghị cấp giấy phép lao động, Sở Lao động - Thương binh và Xã hội cấp giấy phép lao động cho người lao
động nước ngoài theo mẫu do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy
định Trường hợp không cấp giấy phép lao động thì có văn bản trả lời và nêu
rõ lý do.
Đối với người lao động nước ngoài làm việc theo hình thức thực hiện
hợp đồng lao động quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 2 Nghị định
11/2016/NĐ-CP, sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao
Trang 34động thì người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải ký kết hợp đồng lao động bang văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sử dụng lao động.
Trong thời hạn 05 ngày làm việc, ké từ ngày ký kết hợp đồng lao động,
người sử dụng lao động phải gửi bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới Sở
Lao động - Thương binh và Xã hội đã cấp giấy phép lao động đó.
Với người lao động nước ngoài không thuộc diện phải cấp giấy phép lao động, người sử dụng lao động đề nghị Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi người nước ngoài dự kiến làm việc xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động trước ít nhất 07 ngày làm việc, ké từ ngày người lao động nước ngoài bắt đầu làm việc, trừ các trường hợp quy định tại Khoản 4”, Khoản 5° Điều 172 của Bộ luật Lao động và Điểm e Khoản 2 Điều 7 Nghị định 11/2016/NĐ-CP? Hồ sơ đề nghị xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động bao gồm: 1) Văn bản dé nghị xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giây phép lao động; 2) Danh sách trích ngang về người lao động nước ngoài với nội dung: họ, tên; tuổi; giới tính; quốc tịch; số hộ chiếu; ngày bắt đầu và ngày kết thúc làm việc; vị trí công việc của người lao động nước ngoài; 3) Các giấy tờ để chứng minh người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động.
Trong thời hạn 03 ngày làm việc, ké từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động, Sở Lao động - Thương binh
và Xã hội có văn bản xác nhận gửi người sử dụng lao động Trường hợpkhông xác nhận thì có văn bản trả lời và nêu rõ lý do.
Hiện nay, bên cạnh việc nộp hồ sơ trực tiếp cho cơ quan có thầm
quyên, người sử dụng lao động và người lao động nước nước ngoài có thê
7 Vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng dé thuc hién chao ban dich vu.
8 Vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng dé xử ly những sự có, tinh huống kỹ thuật, công nghệ phức tapnảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và
các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được.
? Vào Việt Nam làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật cóthời gian làm việc dưới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm;
Trang 35thực hiện các thủ tục liên quan đến việc tuyển dụng hoặc đề nghị cấp, cấp lại giấy phép lao động thông qua mạng điện tử, căn cứ theo Thông tư số 23/2017/TT-BLĐTBXH hướng dẫn thực hiện cấp giấy phép lao động cho
người lao động nước ngoài làm việc tại việt nam qua mạng điện tử Theo
Thông tư này, người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài có thể
gửi hồ sơ qua mạng điện tử trước khi phải gửi hồ sơ bản gốc cho cơ quan có thâm quyền, giảm được thời gian và công sức cho người sử dụng lao động và người lao động, nhất là trong các trường hợp hồ sơ cần sửa đổi bổ sung Ngoài ra, nội dung của Thông tư số 23/2017/TT-BLĐTBXH cũng đã quy định thời gian thực hiện một số thủ tục ngắn hơn so với các quy định tại Nghị định 11/2016/NĐ-CP và Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH hướng dẫn thi
hành một số điều của Nghị định 11/2016/NĐ-CP, chang han như việc báo cáo giải trình nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài của người sử dụng lao động
(trừ nhà thầu) cần thực hiện trước 20 ngày trước ngày dự kiến sử dụng lao động người nước ngoài (khoản 1 Điều 6 Thông tư số 23/2017/TT-BLDTBXH), thay vì 30 ngày như quy định tại khoản 1 Điều 4 Thông tư số
40/2016/TT-BLDTBXH, thời hạn nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép lao động
còn 7 ngày (khoản 1 Điều 7 Thông tư số 23/2017/TT-BLDTBXH) thay vì 15
ngày như quy định tại Khoản 1 Điều 12 Nghị định 11/2016/NĐ-CP.
Thứ ba, vê hình thức làm việc của người lao động nước ngoài.
Căn cứ theo khoản 1 Điều 2 Nghị định 11/2016/NĐ-CP, lao động nước
ngoài tại Việt Nam chỉ làm việc dưới các hình thức sau: 1) Thực hiện hop
đồng lao động; 2) Di chuyên trong nội bộ doanh nghiệp; 3) Thực hiện các loại
hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo
hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thé thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế; 4) Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng: 5) Chào bán dịch vụ; 6) Làm
việc cho tô chức phi chính phủ nước ngoài, tô chức quốc tế tại Việt Nam được
phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; 7) Tình nguyện viên;8) Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; 9) Nhà quản lý,
Trang 36giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật; 10) Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.
2.1.2 Quy định về điều kiện doi với lao động nước ngoài làm việc tại Việt
Người lao động nước ngoài muốn vào làm việc tại Việt Nam phải đáp ứng các điều kiện được quy định tại Điều 169 Bộ luật Lao động, cụ thé như
- _ Có năng lực hành vi dân sự day di:
Quy định này được đặt ra nhăm đảm bảo người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có đầy đủ năng lực về mặt thê chất cũng như nhận thức dé có thé làm việc Người lao động nước ngoài phải đủ từ 18 tudi trở lên.
Theo Điều 674 Bộ luật Dân sự năm 2015, năng lực hành vi dân sự của
cá nhân có yêu tô nước ngoài được quy định như sau:
“1 Năng lực pháp luật dan sự cua cá nhân được xác định theo pháp
luật của nước mà người đó có quốc tịch trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Diéu này.
2 Trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dânsự ở Việt Nam, năng lực hành vi dan sự của người nước ngoài đó được xácđịnh theo pháp luật Việt Nam.
3 Việc xác định cá nhân bị mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn
trong nhận thức, lam chủ hành vi hoặc bi hạn chế nang lực hành vi dân sự ở
Việt Nam theo pháp luật Việt Nam.”
Như vậy, căn cứ vào Điều 674 Bộ luật Dân sự năm 2015 và các hình
thức lao động của người nước ngoài vào Việt Nam làm việc theo khoản 1,
Điều 2 Nghị Định 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 quy định chỉ tiết thi hành một số điều của Bộ Luật lao động về người lao động nước ngoài làm việc ở
Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài vào Việt Nam làm
Trang 37việc được xác định như sau: Trong trường hợp người lao động nước ngoài
tiễn hành giao kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động không mang quốc tịch Việt Nam và ngoài lãnh thô Việt Nam, vào làm việc ở Việt Nam theo các hình thức lao động từ Điểm b đến Điểm k Khoản 1, Điều 2 của
Nghị định 11/2016/NĐ-CP, nang lực hành vi dân sự của người lao động nướcngoài được xác định theo pháp luật của nước người lao động nước ngoài làcông dân.
Trong trường hợp người lao động nước ngoài vào Việt Nam tiến hành
kí kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động là công dân Việt Nam
theo điểm a khoản 1, Điều 2 của Nghị định 11/2016/NĐ-CP, năng lực hành vi
dân sự của người lao động nước ngoài đó sẽ được xác định theo pháp luậtViệt Nam Bộ luật Dân sự năm 2015 tại quy định: “Cá nhân có năng lực hành
vi dân sự là khả năng cua cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện
quyên, nghĩa vụ dân sự ” (Điều 19) và “Người thành niên có năng lực hành vi
dân sự đây đủ”, “Người thành niên là người từ đủ mười tám tuổi trở lên” (Điều 20) Đối chiếu với điều kiện để lao động nước ngoài được làm việc tại
Việt Nam quy định tại Điểm a Khoản I Điều 169 Bộ luật Lao động năm 2012
thì lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải “có năng lực hành vi
dân sự đây đủ” Như vay, năng lực hành vi dân sự đầy đủ của người lao động
nước ngoài thực hiện kí kết hợp đồng lao động ở Việt Nam phải là người từ
đủ 18 tuổi trở lên và có khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập,
thực hiện quyên, nghĩa vụ được kí kết trong hợp đồng lao động.
Việc quy định tuổi lao động trong pháp luật Việt Nam phù hợp với luật tiêu chuấn lao động quốc tế (Công ước số 138 (1973)!9 của ILO) Có thé thấy độ tuôi được làm việc của lao động nước ngoài tại Việt Nam cao hơn so với lao động trong nước (15 tuổi), việc quy định độ tuổi như vậy là phù hợp, dam
bảo quyên lợi cho người lao động và cả người sử dụng lao động bởi người lao
!? Công ước số 138 của ILO về tuổi lao động tối thiêu Việt Nam đã gia nhập Công ước vào ngày 24/6/2003
Trang 38động từ đủ 18 tudi trở lên sẽ được tham gia làm việc ở tất cả các ngành, nghề
lao động không bị pháp luật cắm.
- Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cẩu
công VIỆC:
Về sức khỏe, người lao động cần có sức khỏe phù hợp với công việc Trong hỗ sơ dé nghị cấp Giấy phép lao động, cần có Giấy chứng nhận sức khỏe hoặc giấy khám sức khỏe do cơ quan, tổ chức y tế có thâm quyền của nước ngoài hoặc của Việt Nam cấp có giá trị trong thời han 12 tháng, kể từ
ngày ký kết luận sức khỏe đến ngày nộp hồ sơ
Về trình độ chuyên môn, tay nghé, người lao động nước ngoài phải có
chuyên môn, kỹ thuật cao, có nhiều kinh nghiệm và thâm niên trong nghề nghiệp, trong điều hành sản xuất, kinh doanh hoặc những công việc quản lý
mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được.
- Là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ
Người lao động nước ngoài cần có văn bản chứng minh mình là quản
lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật Đối với chuyên gia người lao động phải có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp
với vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam hoặc có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan, tổ chức, doanh
nghiệp tại nước ngoài.
Lao động kỹ thuật là người được dao tạo chuyên ngành kỹ thuật hoặc
chuyên ngành khác ít nhất 01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên
ngành được đào tạo.
Nhà quản lý là người người quản lý doanh nghiệp hoặc là người đứngđâu, cap phó của người đứng đâu của cơ quan, tô chức Giám đôc điêu hành là
Trang 39người đứng đâu và trực tiêp điêu hành đơn vi trực thuộc cơ quan, tô chức,doanh nghiệp.
- _ Không phải là tội phạm:
Lao động nước ngoài phải là người không có tiền án, tiền sự; không thuộc diện truy cứu tránh nhiệm hình sự hoặc đang chấp hành hình phạt theo quy định của pháp luật Việt Nam và nước ngoài Trong hồ sơ của người lao động cần có phiếu lý lịch tư pháp hoặc văn bản xác nhận người lao động nước
ngoài không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự của
nước ngoài cấp Trường hợp người lao động nước ngoài đã cư trú tại Việt
Nam thì chỉ cần phiếu lý lịch tư pháp do Việt Nam cấp.
- C6 giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyên của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Diéu 172 của Bộ luật Lao
Giấy phép lao động được coi là cơ sở pháp lý quan trọng đảm bảo điều
kiện pháp lý để người lao động có quốc tịch nước ngoài được làm việc hợp pháp tại Việt Nam Giấy phép lao động là một loại giấy tờ pháp lý bắt buộc
đối với người lao động nước ngoài làm việc cho doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức tại Việt Nam, trừ các trường hợp không phải cấp giấy phép lao động quy
định tại Khoản 1 Điều 7 Nghị định 11/2016/NĐ-CP.
Giấy phép lao động có thời hạn tối đa là 02 năm và có thể bị cấp lại
hoặc thu hồi theo quy định của pháp luật Việt Nam Khi làm thủ tục liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh người lao động nước ngoài phải xuất trình Giấy
phép lao động người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hợp
đồng lao động không có Giấy phép lao động bị trục xuất theo quy định của pháp luật Việt Nam Giấy phép lao động hết hiệu lực trong những trường
hợp theo quy định tại Điều 174 Bộ luật Lao động 2012.
Hồ sơ dé nghị cấp Giấy phép lao động bao gồm các giấy tờ tài liệu xác
nhận nhân thân, xác nhận nghê nghiệp, trình độ chuyên môn, và chứng minh
Trang 40người lao động nước ngoài đáp ứng đủ điều kiện theo qui định của pháp luật
Việt Nam, chứng minh người đó đã có sự chấp thuận của nhà chức trách có
thâm quyền của Việt Nam Các yêu cầu về hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động được qui định tại Điều 10 của Nghị định số 11/2016/NĐ-CP và Điều 6 của Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH của Bộ Lao động, Thương binh và
Xã hội.
2.1.3 Quy định về quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài khi tham
gia quan hệ lao động tại Việt Nam
Theo quy định tại khoản 2, Điều 133 Bộ luật Lao động thì: “Người nước ngoài lao động tại Việt Nam được hưởng các quyên lợi và phải thực
hiện các nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác”
Vì vậy, có thê thây vê cơ bản, người lao động nước ngoài đên ViệtNam làm việc có các quyên và nghĩa vụ giông như người lao động trongnước.
© Quyên của lao động nước ngoài khi tham gia quan hệ lao động tại
Việt Nam
- Lao động nước ngoài không bị phân biệt đối xử
Điều 8 Bộ luật Lao động năm 2012 nghiêm cam các hành vi: Phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, màu da, thành phần xã hội, tình trạng hôn nhân,
tín ngưỡng, tôn giáo, nhiễm HIV, khuyết tật, ngược đãi người lao động,
cưỡng bức lao động Trong việc lựa chọn nghề nghiệp và tuyên dụng lao động, người lao động nước ngoài có quyên tự do lựa chọn nghề nghiệp không phân biệt dân tộc, giới tính, tôn giáo, màu da và bình đăng đối với người lao động trong nước hoặc đối với người lao động nước ngoài là công dân của các
quôc gia khác nhau.
Trong tuyển dụng, pháp luật lao động Việt Nam yêu cầu những người
sử dụng lao động phải đảm bảo không phân biệt đối xử giữa lao động nam và