Luận văn thạc sĩ Luật học: Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng trọng tài ICSID và kinh nghiệm cho Việt Nam

Cho đến nay, Việt Nam đã ký kết hon 60 hiệp định vềkhuyến khích vả bảo dim dau tư với các nước va trong mỗi hiệp định, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ nước nhân đầu tư với cá

BO GIÁO DỤC ĐÀO TAO BO TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRÀN NGỌC THUÝ

GIẢI QUYÉT TRANH CHAP DAU TƯ QUOC TE BẰNG TRỌNG TÀI ICSID VA KINH NGHIEM

CHO VIỆT NAM

CHUYEN NGANH: LUẬT QUOC TE

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của tiếng tôi

Các kết quả nêu trong Luôn văn chưa được công bô trong bat kỳ công

trình nào khác, Các số liêu trong Luân văn là trung thưc, có nguồn gốc rổ

ràng, được trích dẫn theo đúng quy định

“Tôi in chịu trách nhiệm vẻ tinh chính xác va trung thực của Luôn vn nay.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

TRAN NGỌC THUY

DANH MỤC TỪ VIET TAT

Tên day đủ Dịch nghia

ACIA ‘ASEAN Comprehensive — [Hiệp dinh Gu tw toan diga ASEAN

Investment Agreement BIT Bilateral investment treaty _ |Hiệp định đâu tr song phuoag

CPIPP Comprehensive and Tiệp tĩnh đổi tac toàn điện va Hiến,

Progressive Trans —Pacific |bộ xuyên Thai Bình Dương Partnership

DIT Double taxation treaty Tiệp định tanh đănh thuê hai lần ECT Energy Charter Treaty Hiệp ước Hiến chương về năng

lượng EVFTA [EwopenUnion-Vienam |Hiệp Ảnh thương mai tự do Việt

Free Trade Agreement Nam ~EU

FDI Foreign direct investment | Dau tw tric tiếp nước ngoài

FET Fair and equitable treatment [Nghĩa vu doi xử công băng và thoa

dangFPS Full protection and security [Nghĩa vụ bảo vé an nin

FIA Free Trade Agreements [Hi dink thirong mai tr do

TEC Trtemahonal Chamber of [Phòng thương mai quốctễ

Commerce TET Trtemaional Court oF Toa an công ly quốc tế

Justice TESIP Tntemational Centre for [Trung tam quốctế giai quyế tranh

Settlement of Investment Disputes

chấp đầu tư giữa công dân cia một quốc gia và quốc gia khác

TA Tntemational Investment

Agreement

Tiệp din đầu tư quc tê

ISDS Tnvestor—State Dispute — [Eơ chế giai quyết tranh chấp giữa

Settlement nhà đầu từ nước ngoai và quốc gia

nhận đâu tư LCA The London Court of Toa trong tài quốc tế Luan Đôn.

International ArbitrationMAT Multilateral Agreement | ligp dinh da phuongvé dau tr

Investment NAFTA |North American Free Trade |Hiệp dinh thương mại tự do Bắc

Agreement My

NT ‘National Treatments Chế đồ dai xử quốc gia

PCI The Permanent Court of | Toaan cingly quốctêthường trực

Intemational Justice SCC Stockholm Chamber of — |Phòngthươngmai Stockholm

CommerceTRIMS Trade-Related Investment | Higp dinh vé cic bien phap dau trhên

Measure quan đến thương mạiUNCITRAL | UnitedNation Commission [Uy tan vé Luậtthương mai quốc tế

on Intemational Trade Law | của Liên hợp quốc

WE World Bank Ngân hàng thé giới

WTO World Trade Organization | Tô chic thuong mai thé giới

MỤC LỤC

PHAN MỞ ĐẦU 1

2 Tinh hình nghiên cứu để tài a

3 Mục đích, đối tương và phạm vi nghiên cứu 7

4 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của dé tải 8

5 Bồ cục của luận văn 9Chương 1 NHUNG VAN BE LY LUẬN VE TRANH CHAP DAU TƯ QUỐC TE 10

1.1 Khái niệm 10

1.1.2 Tranh chấp đâu tư quốc tế 13 1.1.2.1 Khai niêm 13

1.1.2.2 Đặc điểm của tranh chap đầu tư quốc tế 17

1.2 Nhận dang tranh chấp đầu or quốc tế và phương thức giải quyết 20

143 Nguồn luật điều chỉnh 38

KÉT LUẬN CHƯƠNG 1 31

Chương 2 MOT SỐ VAN DE PHÁP LY VE GIẢI QUYẾT TRANH

2.1.1 Trong tai ICSID (Intemational Centre for Settlement of Investment Disputes) va Cơ chế phụ trợ (ICSID additional facility) 32

2.1.2 Thẩm quyền của trong tài ICSID 363.1.3 Sự chấp nhân thẩm quyền trong tai của các bén tranh chấp 38

2.2 Trình tự, thũ tục trọng tài 3p

321 Bénghi 3p

2 Té chức Hội đồng trọng tải 40

2.2.3, Chức năng, 4I

2.2.4 Luật áp dụng để giãt quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng trong tải 41

2.2.5, Phan quyết trong tai “

2.2.6 Công nhận và thi hành phán quyết 43KÉT LUẬN CHƯƠNG 2 49

Chong 3 MOT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUAT VE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP ĐẦU TƯ QUOC TE Ở VIỆT NAM 50 3.1 Thực trạng pháp luật về khởi kiện tranh chấp đầu tư quốc tế ở

Việt Nam 50

3.1.1 Pháp luật trong nước 50 3.1.2 Hiệp định đầu từ song phương BIT 51

3.1.3 Các Hiệp ước quốc tế ma Việt Nam la thành viên 2

3.2 Nguyên nhân của tranh chấp.

Nha nước Việt Nam.

3.2.1 Vé phía Nhà nước Việt Nam 56 3.2.2 Vi phía Nhà đâu tư 603.3 Thục trạng xử lý tranh chấp của các cơ quan Nhà nước Việt Nam 64 3.4 Các biện pháp phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế 66

3.5.1 Phòng ngừa tranh chấp giữa nba đầu từ nước ngoai và quốc gia nhận đầu tư 68

3.5.2 Thương lượng, giải quyết các van dé mâu thuẫn 68

3.5.3 Giải quyét tranh chấp với nhà đâu tư nước ngoài tai cơ quan tài phán 71

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 74

KET LUẬN 75 TÀI LIỆU THAM KHẢO.

PHỤ LỤC

PHAN MO ĐẦU

1 Lý do chọn dé tài

Trước xu thể hội nhập kinh tế quốc tế, các quốc gia nỗ lực không ngừng

trong việc đảm phán, ky kết các Hiệp định thương mại nhằm x08 bỗ các rào

cản thương mại, mở cửa thi trường, Cùng với sự ra đời của Tổ chức Thương

mại thé giới (WTO), mốt loạt các Hiệp định! được các quốc gia ký kết thông

qua nhằm tao ra một mang lưới kinh tế vững mạnh, chú trọng xuất khu, thụ

‘hut vẫn dau tư nước ngoài Để thu hut von dau tư nước ngoài, các quốc gia đã

tiến hanh đảm phản, ký kết các cam kết quốc tế về thương mại nói chung và

đầu tư nói riêng với mục tiêu thiết lập cơ chế bảo hộ dau tư tối ưu, tạo ra

những tín hiệu tích cực về một môi trường pháp lý an toan va thiện chí Số lương các hiệp định đâu tr quốc té (IIA) cũng tăng lên nhanh chóng, Tính đền

thời điểm năm 2015, sé lương các IA đã đạt mức 3304 2

Tính đến cuối năm 2016, với việc ký kết 66 BIT và khoảng 12 FTA, dong vn đầu tu trực tiếp nước ngoải vào Việt Nam có zu hướng gia tăng Là

một quốc gia có nhiễu lợi thé trong việc thu hút đầu tư nước ngoài như hệthông chính tri dn định, tải nguyên thiên nhiên phong phú, nguồn nhân lực déi

đảo Việt Nam được đánh giá là một trong những khu vực tiêm năng đổi với hoạt đông đâu tư kinh đoanh Trong ba năm đâu sau khi Luật đầu tư nước ngoai ð Việt Nam ra đời (1987), kết quả thu hút FDI còn nhiễu hạn chế, chỉ

có 211 dự án với tổng von đăng ký đạt 1.603,5 triệu USD Tuy nhiên, với ndlực tao ra môi trường đầu tư hấp dan nhằm thu hút trực tiếp nước ngoai, từ

Tốập deh đụng vi Daud qui vì Trương manos 150%, Hiệp đnh dụng vi Trương mai Dich vụ, Hiệp

Cãnh v ác kh cn lên quan din Thương ma ca Quy sở bến tr mộ, Hip Ge ve các Bộn pap Dau triển gum din Thương ni Hip dah về Nông nguờp, Hip dhù về Hing dit may; Hip dan vt Ching

‘inp ga; Hp đhh VỀ we cp và các biện pp đội Hưng, Hip đnh về trvệ, Hap Gad ve Tatar cp

‘hip nhập thầu, Help dn về cc biện pháp Vì anh vì côn die Hộp nh VỀ các ao cin tật đội với

“Trương mại, Hip dai vì nh g Nỗi quay Hip dat vim ảnh bàng rước khi Vận chuyên, Töệp Ga.

xi tắt hủng hoi, Thai ia vĩ cơ chỉ gã: yật nh chip

'UNCTTAD CD16), Ward Etsnsnv Rrper 2016, Unged Nation Polihing, Sitzand

1

nm 2006 — 2008, nguồn vốn FDI đỗ vảo Việt Nam tăng lên nhanh chóng,đặc biệt từ thời điểm Việt Nam trở thành thành viên của WTO Sau 30 năm ké

từ khi hoạt động đầu tư nước ngoài phát triển ở Việt Nam, tổng von đầu tư.trực tiếp nước ngoải - FDI đăng ký cấp mới, tăng thêm va gop von, mua cổ

phân đã đạt 33,09 triệu USD vào năm 2017

'Việt Nam mỡ cửa tiếp nhân đầu tư nước ngoai từ năm 1987 và tính đến nay, chúng ta đã là thành viên của nhiễu thiết chế kinh tế thé giới và khu vực,

tham gia, ký kết va tiếp tục dam phán nhiều hiệp định thương mai tự do daphương và hiệp định song phương về bao hộ đầu từ (BIT), Điều nay, một mặt

mở ra nhiều cơ hội kinh đoanh cho các tổ chức cá nhân trong nước, thúc dayChính phủ tiến hành cải cách thể chế kinh doanh, dap ứng các chuẩn mựcquốc tế nhằm thu hut vén dau tư nước ngoài vào Việt Nam, mặt khác, cũng

bộc lộ những thách thức ma Chính phủ Việt Nam đang phải đối mất, như phải chấp nhân những quy tắc giai quyết tranh chấp đâu tư quốc tế vượt ra khỏi chủ quyền quốc gia, những hau quả pháp lý và thực tế bắt lợi

Tir năm 2010, số lượng các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoải và

cơ quan Nha nước Việt Nam đã tăng đáng kể Đến cuối năm 2017, số lượng.các vụ tranh chấp tại ISDS ma Việt Nam đã va đang tham gia là 10 vụ, trong

đó Nha nước Việt Nam đã thắng kiện 3 vu, đạt được thoa thuận giải quyếttranh chấp là 1 vw Cho đến nay, Việt Nam đã ký kết hon 60 hiệp định vềkhuyến khích vả bảo dim dau tư với các nước va trong mỗi hiệp định, cơ chế

giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ nước nhân đầu tư với các nha đầu tư

nước ngoài được quy định rat khác nhau nhưng déu cho phép các nha đầu tư

nước ngoài, nếu thương lượng bat thành, được quyển khối kiện Chính phủ ra

các tổ chức trọng tải quốc tê, Điêu nay cho thay một thực tế là Chính phủ Việt(Nath; ma dị thể là các cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam, co thé sẽ là lí

'UNETTAD jp UEsuzbsostoboybnb mcead ong ISD $/Coxmmnyenst 229 YutyRol

đơn trong các vụ tranh chấp vẻ dau tư do các tổ chức trong tải quốc tế giải

quyết Trong khi đó, nhiễu cơ quan quản lý của Viết Nam côn rất za la với

các tổ chức trong tai này, nhiễu cán bộ được giao nhiệm vụ quản lý nha nước

vẻ déu tư nước ngoài chưa phân biệt được sự khác nhau giữa Trung tâm Trọng tài ICSID với trong tải xét xử theo quy tắc trong tài của UNCITRAL hoặc với Téa án trong tdi của ICC , Nhiều chuyên gia, luật sư chưa nắm.

được quy định của các tổ chức trọng tải quốc tế về thủ tục và quy trình giảiquyết tranh chấp tại trọng tải Trong khi đó, thực tiễn giãi quyết tranh chấp véthương mại quốc tế bằng trọng tải cho thấy rằng việc thiểu sự hiểu biết dẫnđến những sai sót không đáng có về thủ tục trọng tải có thể đẩy Chỉnh phủ

vào rủ ro do thua kiện

Chính vì những lý do trên, viée nghiên cứu để tải “Giải quyết tranh chap đầu tr quốc tế bằng trong tài ICSID và kinh nghiệm cho Việt Nam”

nhằm tìm hiểu về các tranh chấp dau tư giữa nha dau tư nước ngoài vả quốcgia nhận đầu tư đẳng thời làm nỗi bật cơ chế giã: quyết tranh chấp bằng trọng

tải ICSID Trên cơ sở phân tích kinh nghiêm giai quyét tranh chấp của một số

quốc gia trên thể giới thông qua một số vụ tranh chấp điển hình từ đó rút ra

các bai học kinh nghiệm cho Việt Nam nhằm phỏng ngừa và giải quyết hiệu quả các vụ tranh chấp đầu tư giữa Nha nước và nha đâu tw nước ngodi trong tương lại

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

2.1 Tình hình nghiên cứu trong nước

Bai vid "Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu từ nước ngoải và Chính phủ nước tiếp nhận đâu tư — mét vải suy nghĩ đổi với Việt Nam” của tác giả

Nguyễn Minh Hang đăng trên Tạp chí Luật học năm 2012

quyết tranh chap thương mại quốc tế Tác giả trình bảy các nội dung cụ thể vềtranh chấp phát sinh giữa nha đâu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận

Đặc san giải

đầu tư, các cơ chế giải quyết tranh chấp và thực tiễn áp dung cơ chế giải quyết

tranh chấp tại Việt Nam, đặc biết tác giã tập trung phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trong tải ICSID

Bai viết “Giải quyết tranh chấp về đâu tư giữa Chính phủ và nha đầu tư.nước ngoài” của tác giả Đỗ Viết Anh Thái đăng trên Tạp chí khoa học pháp lý

số 04/2012 Bai viết nay nghiên cứu vấn để giải quyết tranh chấp về đầu tư

giữa Chính phũ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đâu

tư nước ngoài thực hiện hoạt động đâu từ nhằm mục đích kinh doanh trên lãnh thé nước tiép nhận đâu tư Tác giả đã phân tích ba nội dung chính la

những đặc điểm cơ bản của loại hình tranh chấp, cơ chế giải quyết tranh chấp

vẻ đâu tư giữa Chính phủ và nha đâu từ nước ngoài theo quy định của pháp

luật Việt Nam va những vẫn để đặt ra đối với Việt Nam

Bai viết "Một số vụ trong tài giữa nha đâu từ nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư liên quan đền các nước ASEAN” cia tác gia Trịnh Hai

'Yên đăng trên tap chí Luật học năm 2012 - Đặc san giải quyết tranh chấpthương mại quốc tế Với bai viết nay, tác giả đã dịch vả ting hợp 06 vụ kiện

được giãi quyết tại Trung tâm trong tai ICSID mả nguyên đơn là nhà đầu tư nước ngoài và bị đơn là Chính phủ của các nước ASEAN,

Bai viết "Điều khoăn bao trim (Umbrella Clause) ~ Thách thức từ việc

giải thích va áp dung trong thực tiến giải quyết tranh chap đầu tư quốc tế” của

tác giả Lê Tắn Phát và Trên Thị Thuên Giang đăng trên Ky yêu Hội thảo Giải quyết tranh chấp giữa nhà đâu tư và nhà nước Các van để pháp lý và thực

tiến do Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh tổ chức thang 5/2018.Thông qua bai viết nay, tác giả đã làm rõ những vẫn để pháp lý về phạm vi

‘bao trùm của điều khoản, những kho khăn liên quan đến viée xác đính nguồn.

luật áp dụng đối với tranh chấp hợp đồng vả xác định thẩm quyển xem xéttranh chap của hội đồng trọng tải khi có tổn tại điều khoăn thẩm quyền riêng

biệt (exclusive jurisdiction) trong hợp đồng

Bai viết “Huy phán quyết của trong tài ICSID theo công tước ICSID” củatác giả Lê Trần Quốc Công đăng trên Kỷ yếu Hội thảo Giải quyết tranh chấpgiữa nha đầu tư va nha nước: Các van để pháp lý va thực tiễn Bai viết phân.tích các quy định về lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp trong khuônkhổ ICSID, đông thời cung cấp những thông tin cơ bản vẻ các căn cứ để yêu

cầu huỷ phán quyết của Tod trong tai ICSID.

‘Phong ngừa tranh chấp dau tư quốc tế tại Việt Nam từ kinh

nghiệm xây dựng cơ chế phòng ngừa của mét số quốc gia” của tác giả Bai vi

Nguyễn Thanh Tú va Lê Thi Ngoc Ha đã nêu lên một sé bắt cập, vướng mắccủa vấn để phòng ngừa tranh chấn đầu tư quốc tế ở Việt Nam hiện nay Từ đónghiên cửu kinh nghiệm phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc té một số quốc

gia trên thể giới

Công trình nghiên cứu khoa học “Giải quyết tranh chấp đâu từ quốc tế giữa nha đâu từ nước ngoài vả Nhà nước tiép nhân đâu tư Kinh nghiệm của một số quốc gia va bai học cho Việt Nam” của nhóm tác giả trường Đại hoc Ngoại thương đã dé cập đến van dé tranh chấp đâu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài va nha nước tiếp nhận đầu tư, cơ chế giãi quyết va thực trang giải quyết của một số quốc gia trên thé giới Qua đó, nhóm tác giã đã đưa ra các khuyến nghĩ cho Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp đâu tư với các

nhả đầu tư nước ngoai

2.2 Tình hình nghiên cứu ngoài nước

Cuốn sich “The ICSID Convention: A Commentary” của tác gia Christoph H.Schreuer (Nhà xuất bản Đại hoc Cambridge, 2001) Đây là công trình nghiên cứu của tác giã về các điều khoăn của Công tước ICSID va cach

thức giải thích các điều khoản đó trong thực tiễn áp dụng để giải quyết tranh

chấp đâu từ giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư

Cuốn sach “Foreign Investment Dispute: Case Materials and Commentary” của tac giả Doak R Bihop, James R Crawford, W Michael Reisman (Nha xuất bản Kluwer Law Intemational, 2014) Cuốn sách là tập

‘hop các vu tranh chấp dau tư quốc tế được các tac giả tổng hợp Trên cơ sởcác vụ tranh chấp, nhỏm tác giã phân tích và bình luận các van dé cụ thé trongviệc giải quyết tranh chấp đâu tư quốc tế bao gồm Thoả thuận hiệp định đổivới các tranh chấp dau tư song phương, Hợp đông dau tư va các điều khoảnchính, Diễn dan giải quyết tranh chấp dau tư, Bảo hiểm mii ro chính trị; Luật

áp dụng, Các nguyên tắc vé trách nhiệm nha nước, Quyên của nhà đâu tu theo

các hiệp tớc đầu tư và luật tập quán quốc tế, Béi thường, Thủ tục và bằng

chứng, Thực thi các quyết định trong tài

Bai viết “Recent trends in investor-state dispute settlement” của tác giả Rachel L:Wellhausen được ding trén Jounal of Intemational dispute

settlement năm 2016 Trong bai viết, tác giã đã tổng hợp các phán quyết cia

trọng tải quốc tế về tranh chấp đầu tư giữa nha đâu tư nước ngài và quốc gia nhận đầu từ từ năm 1990 đến năm 2014 Qua đó, tác giả phân tích các vấn để

cu thé của mỗi vụ tranh chap, bao gom tư cách chủ thể, nội dung tranh chấp

‘va quyết định của trọng tải

An phẩm “Investor-state dispute settlement” của UNCTAD là nhữngphân tích về tranh chấp đâu tư quốc té va cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tưquốc tế theo các Hiệp định đâu tr quốc tế (ILA) Nhóm tác giã cũng phân tíchcác điều khoăn liên quan đản tranh chấp đâu tư quốc tế trong các điền ước

quốc tế vẻ đâu tu đồng thời minh hoạ bằng các vụ tranh chấp đâu tư quốc tế

đã được giải quyết Ngoài ra, UNCTAD còn có một chuỗi các ân phẩm liên.quan đến giải quyết tranh chấp dau tư giữa nha đầu tư nước ngoai vả quốc gia

nhận đầu tư

Như vậy, có thể nhân thay, đa số các công trinh nghiên cứu trong vangoai nước déu tập trung nghiên cứu về nội dung liên quan đến tranh chấp

giữa nhà đâu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư Các bai bảo, công trình

nói trên cũng đã giới thiệu khải quất vé Trung tâm giải quyết tranh chấp đâu

tu quốc tế ICSID vả phân tích một số đặc điểm trong cơ chế giải quyết tranh

chấp đầu tư quốc tế của ICSID Những công trình, bai bao này đã nhắn mạnh

những ưu điểm nổi bật của cơ chế giải quyết tranh chấp nay như tính khách

quan, minh bach, đâm bao quyển lợi của nha đâu tu Tuy nhiên, những han chế của cơ chế này cũng đã được bản đến như thời gian kéo dai, chỉ phi lớn,

sự chậm trễ của các cơ quan nhà nước tại quốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc

tiếp nhận khiêu kiên của nhà đầu tư nước ngoài tạo ra rảo cân cho việc giải

quyết tranh chấp, vẫn để thực thi các phan quyết Trong tài của ICSID gặp

nhiều khó khăn.

Hiện nay, vẫn chưa có bai viết hay công trình nao nghiên cứu một cachtoán diện về mat lý luận va thực tiễn của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tưquốc tế tai trong tai ICSIC để đưa ra bai học, các biện pháp phòng ngừa tranh

chấp cho Việt Nam.

3 Mục đích, đối trong và phạm vi nghiên cứu.

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục dich nghiên cứu của luận văn lả làm rõ những vấn để lý luận vathực tiễn về giải quyết tranh châp trong dau tư nước ngoài, về cơ chế giải

quyết của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID, những vu

việc thực tiễn đã va dang được giải quyết tại Trung tâm, kinh nghiém áp dụngnhững quy định của ICSID của một số quốc gia trên thé giới Trong giai đoạn

từ 2011 — 2015, có ít nhất 5Ũ vụ kiện giữa nha đầu tư nước ngoài và nước nhận đầu tư được đưa ra trong tai, đấc biệt con số này lên đền 70 vụ vào năm.

2017 Trên cơ sở đó, luận văn đưa ra những khuyến nghị đôi với Viết Nam.

liên quan đến giãi quyết tranh chấp giữa Nha nước Việt Nam va nhà đầu tư

nước ngoài, đặc biệt la cơ ché giải quyét tranh chấp tại ICSID.

3.2 Đối trong nghiên cứu.

Đôi tương nghiên cứu của dé tai “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc

tế bằng trong tài ICSID và kinh nghiệm cho Việt Nam’ là các điều ướcquốc tế, các Hiệp định, hiệp ước song phương và đa phương vẻ đầu từ mà Việt Nam tham gia ký kết, các quy định của quốc gia, quốc tế liên quan và các phan quyết cia cơ quan tải phán giải quyết tranh chấp hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đâu tư.

3.3 Phạm vi nghiên cứu

Pham vi nghiên cứu của dé tai "Giải quyết tranh chấp đầu tr quốc tế bằng trọng tài ICSID và kinh nghiệm cho Việt Nam” là các vẫn để vềtranh chấp dau tư giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đâu tư, các cơ

chế giải quyết tranh chấp vả thực tiễn tranh chấp hợp đông dau tư giữa nha

đầu tư nước ngoài va quốc gia nhân đâu tư thông qua cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trong tai ICSID.

4 Ý nghĩa khoa hoc va thực tién của đề tài.

Luận văn góp phn nâng cao nhân thức khoa học vé giải quyết tranh

chap thương mại quốc tế bằng trọng tài, góp phân lam phong phú thêm lyluận khoa học pháp lý về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng trọng taiICSID Các kết quả nghiên cứu của luận văn có thé đồng góp phan nao vảoviệc hoàn thiện và đổi mới pháp luật Việt Nam về giai quyét tranh chấp đầu tư

quốc tế bằng trong tài ICSID Ké quả nghiên cứu của luận văn cũng có thể được

sử dung lâm tả liệu tham khảo cho việc nghiên cứu, găng day, học tập vé pháp luật giãi quyết tranh chấp đâu tư quốc tế tại các cơ sở đảo tao trên cả nước.

Ý hfpe imvestmentpobeyhub unetad org/news/hub/home/45,

8

Chương 3: Thực trang, bat cập trong quá trình giải quyết tranh chấp đâu.

tư quốc tế va một số kiến nghị cho Việt Nam

Chương 1NHUNG VAN DE LÝ LUẬN VE TRANH CHAP ĐẦU TƯ QUOC TE

11.Khai niệm

1.11 Đầu te quốc

Trong vụ Parobart v Kygyz Republic’ đưa ra theo Hiệp tước Hiến

chương về Năng lượng ECT), toa trong tài Stockholm đã lập luận vé việc

‘ban hàng hoá có tao thảnh một khoản đầu tư theo ECT hay không, “không có

một định nghĩa thông nhất vẻ “dau tư”, tuy nhiên nghĩa của thuật ngữ nảy rất

đa dạng”, Như vay, có rất nhiêu cach hiểu vé khái niệm “đầu tư”, thôngthường "đầu tư" được hiểu là vốn hoặc tai sản được sử dung làm cơ sở tải

chính cho công ty hoặc hoạt động kinh doanh với mục đích tạo ra doanh thu hoặc thu nhập Bên cạnh đó, thuật ngữ “đầu tư” còn được tim thấy trong các

từ song phương (BIT) hoặc đa phương (MIT) Do đó,

thuật ngữ "đầu tư" cân được diễn giải trong béi cảnh của từng hiệp đính cụthể ma thuật ngữ được sử dụng Toà cũng đã nhẫn mạnh, khi có định nghĩa về

một thuật ngữ trong Hiệp đính thì định nghĩa đó sẽ được áp dụng va các từ

được sử đụng trong định nghĩa sẽ được hiểu theo nguyên tắc được quy định

điễu ước về bão hộ

su thể tại khoản 1 Điều 31 của Công ước Viên năm 1960 Trong trường hop

nay, các điều ước có liên quan là Hiển chương vẻ Năng lượng trong đó có quy định vé bao vệ các khoăn đâu tư của một bên ký kế tại lãnh thé của bên ký kết khác và các điều khoăn vẻ "nhà đâu tư" và “dau tư" được quy định tại Điều 1 của Hiệp ước

Theo Điều 3, khoản 5 Luật Đâu tư năm 2014 sửa đổi bỏ sung năm 2016

đã đưa ra định nghĩa: "Đâu ty kinh doanh la việc nhà đâu tư bö vốn dau tư đểthực hiên hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế, đâu

ˆBengbetv.Tongrz Ribwplc, Ñoddlohm Chamber Cast No 126/0003,Fiul Award 29/3005

10

tư theo hình thức hợp đông hoặc thực hiện dự án đầu tư” Có thể hiểu

từ” l việc nhà đầu tư bỏ vốn, tải sản theo các hinh thức khác nhau phù hợpvới quy định của pháp luật để thực hiện hoạt đông kinh doanh thông qua việcthành lập các tổ chức kinh tế, đâu tư góp von, mua cổ phan, phân vốn gop củacác tổ chức kinh tế, hoặc tiền hảnh các hoạt đồng đầu tư theo hình thức hợp

u

đẳng hoặc thực hiện các dự án đẫu tw nhằm muc đích sinh lời.

Hoạt động đâu tư nước ngoài được phân loại thành hai hình thức là đầu

tư trực tiếp va đầu tư gián tiếp Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư mà tai sảnhữu hình hay vô hình di chuyển từ quốc gia nay sang quốc gia khác với sự

tham gia quân ly trực tiếp của nha đầu tư vảo quản Lý, điều hành quá trinh sử

dụng các nguồn lực dau tư Trong khi đó, dau tư gián tiếp lả hình thức dau tư

‘ma nha đâu tư không tham gia quản lý hoạt động đâu tư Nêu như Luật đầu tư năm 2005 của Việt Nam đã đưa ra định ngtia vé đầu tư nước ngoài thì đền

Luật đầu từ năm 2014, các nha làm luật lại bô ngõ vẫn dé này Theo đó "đâu

từ nước ngoài la việc nhà đâu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền

‘va các tai sin hợp pháp khác để tiền hành hoạt động dau tư Š, trong đó “nhàđầu tư nước ngoài” được hiểu là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức

thánh lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện các hoạt động đâu tư kinh

doanh tại Việt Nam”

‘Dau tư quốc tế 14 một quá trình trong đó có sự di chuyển vồn từ quốc gianay sang quốc gia khác để thực hiện các dự án đầu tư nhằm đưa lại lợi ich cho

các bên tham gia ® Bau tư quốc tế là một tất yêu khách quan do sự khác nhau

vẻ nhủ cầu va khả năng tich luỹ vin của các quốc gia, do việc tim kiếm địa

điểm kinh doanh có lợi của các doanh nghiệp, do doanh ngiệp muốn tránhcác hàng rào thuế quan va phi thuế quan cũng như các nguyên nhân chính trì

Ý Điệu 3, khoăn 12 Luật đầu tư Việt Nam năm 2005

7 Điệu 3, khoản 4 Luật dau te Việt Nam nấm 2005

9 https: //havenwuwordpress.com/2012/ 05/30/dau-tu-quoc-te

"

và kinh tế xã hội khác Đâu tư quốc tế giúp nước tiép nhân đâu tư xây dựngmột cơ câu kinh tế vững chắc, giúp gia tăng va da dang hoá sản xuất, cungcấp các dich vu mới phát triển hơn, tạo việc làm va dem lại công nghệ mới vanhiêu lợi ích khác Trong pham vi khả năng của minh, các chính phủ có rấtnhiều công cụ chính sách để có thé đạt được những mục tiêu nảy như việc kýkết các hiệp định dau tư quốc tế (IIA) Các IIA nay như 1a một sự đảm bảo.với các nhả dau tư quốc tế về một môi trường đầu tư thuận 101°,

Ké từ sau Chiến tranh thể giới thứ 2, các quốc gia trên thé giới đã cùng

tham gia xây dựng mét cơ chế toàn câu cho hoạt động đâu tư thông qua đảm

phán các diéu ước quốc tế vé đầu tư, thương được goi là các hiệp đính đâu twquốc tế (hiệp định đầu tw), Các hiệp định đầu tư gồm ba loại: Thứ nhất, các

hiệp định đầu tw song phương, thường được goi là các BIT Việt Nam hiện ký

hơn 60 Hiệp đính khuyến khích và bão hộ đầu tư song phương với các nước

vả vùng lãnh thổ trên thé giới, Thứ hai, các hiệp định thương mại song

phương trong đó có chương đâu tư như Hiệp định đối tác toan diện Viết Nam

— Nhật Ban, Hiệp định thương mai tư do Việt Nam — Hàn Quốc Thứ ba, các hiệp định đa phương có quy đính về đầu tư như Hiệp định Đâu tư toàn điển ASEAN, Hiệp định CPTPP, Hiệp định Đồi tác kinh tế ASEAN ~ Nhật Bản.

Hiệp định thương mai tự do Việt Nam - Hoa Ky định ngiấa đâu tư là

‘moi hình thức đâu tu trên lãnh thé của một tiên do các công dân hoặc cổng tycủa bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình.thức: một công ty hoặc một doanh nghiệp, cỏ phan, cỗ phiêu hoặc hình thứcgóp vốn khác, trái phiéu, giây ghi nợ và các quyên lợi đối với khoản nợ đưới

các hình thức khác trong một công ty, tài sản hữu hình gồm có bắt động sản

thé chấp va

vv tải sản vô hình gồm có các quyền như giao dich thuê, cảm.

quyên lưu giữ tai sản, quyền sở hữu trí tuệ

"Hines Lew Unuversty C017), Tofbedken itemutional westment ln, You Phong House

12

Tom lại, đầu tư quốc tế la việc nhà dau tư bé vốn, tai sin theo các hình thức khác nhau phủ hợp với quy đính của pháp luật từ quốc gia này sang quốc

gia khác để thực hiện hoạt đông kinh doanh thông qua việc thành lập các tổ

chức kinh tế, iu tư góp vốn, mua cổ phân, phân vốn gop của các tổ chức.kinh tế, hoặc tiền hảnh các hoạt động dau tư theo hình thức hợp đồng hoặcthực hiện các dự án đầu tư nhằm mục đích sinh lời

1.12 Tranh chấp đầu te quốc té

1121 Khái niêm

Các vẫn để vẻ đâu từ quốc té được quy định trong các hiệp định đầu tư

thường bao gém: các nguyên tắc bảo hộ đầu tư, các cam kết vẻ khuyến khích

đầu tư và mỡ cửa thị trưởng đầu tư, các quy định v cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu từ nước ngoài va nha nước chủ nhà Các nguyên tắc

‘bdo hộ đầu tư lả nội dung cơ bản, luôn có trong tắt cả các Hiệp định đâu tư từ

truyền thống đến hiện dai, từ song phương đến đa phương Các nguyên tắc

nay còn được gọi là các nguyên tắc cơ bản của pháp luật đầu tư quốc tế Trong Khi đó, các cam kết về khuyên khích đầu tư va mỡ cửa thi trường đâu

tự thường chi có trong các Hiệp định đâu tư ký kết gin đây, đặc biệt la trong các Hiệp định thương mai tự do như Hiệp định thương mai tư do Việt Nam ~

Liên minh kinh tế Á ~ Âu, Hiệp định thương mai Việt Nam ~ EU, Hiệp định

CPTPP Tuy nhiên, khi có tranh chấp zảy ra, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đâu tư nước ngoài vả nha nước chủ nha trong các hiệp định đầu tư lả khác nhau, từ ghi nhân quyển khỏi kiện nhà nước chủ nhà ra trong

tải quốc tế của nha đầu tư nước ngoài đến các quy định về cơ chế giải quyếttranh chấp cụ thể,

Khi áp dụng các hiệp đính đầu te, việc đầu tiên các Chính phủ, nhà đầu

từ và trong tai thường phải chủ ý đến pham vi áp dụng của hiệp định đầu tưTrong giai đoạn dau tiên của các tranh chap đầu tư quốc té, các bên luôn chú

13

y dén van dé Hội đồng trong tai có đủ thẩm quyên để giải quyết tranh chấphay không, nói cách khác là “khoản đầu tư” được bảo hộ va “nha đầu tu”trong tranh chấp co thuộc phạm wi điều chỉnh của

Hiệp định dau tư hay không,

Điển 4œ của Hiếp định đấu tư toàn diện (ASEAN Comprehensive Investment Agreement - ACIA) đã giãi thích khái niệm "khoản đâu tư" theo hướng liệt kê các đối tượng bao gồm tat cả các loại tải sẵn được sở hữu và điều hành bởi một nha đều tư Đó là động săn và bất đồng sản va quyền tải

sản: cỗ phan; cỗ phiếu, trái phiếu va quyền sở hữu trí tuê, yêu câu thanh toán

hoặc thực hiên hợp đồng liên quan đến một hoạt động kinh doanh, quyền theo hop đồng bao gồm hop đồng xây dựng, quản lý, sin xuất hoặc chia sẽ doanh.

thu; nhượng quyền kinh doanh cân thiết dé tiến hành các hoạt đông kinh tế và

có giá trì tai chính theo luật định hoặc theo hợp đẳng, bao gồm nhượng quyền

tim kiểm, phát triển, khai thác hoặc khai thác tai nguyên thién nhiên Đồng,

thời ACIA cũng chú thích chi tiết rằng khoản đâu tư nay không bao gồm yêu cẩu bôi thường phát sinh từ hợp đồng mua ban hang hoá hoặc dich vụ hay việc cấp tín dụng có liên quan dén các hop đồng đó.

Bên cạnh việc đầm bao yêu câu về đổi tương được liệt kế, Điều 3.4 và

Điều 4a ACIA cũng để ra thêm những tiêu chuẩn chung để “khoản đầu tu”

được bão hộ theo ACIA:

( Noi tên tại “khoăn dau tu” là lãnh thé quốc gia thanh viên tiếp nhận

Hiệp định có hiệu lực Tuy nhiên, Trọng tải có khả năng xem xét những "sự

việc tiếp diễn sau đó có thé cầu thanh hành vi vì phạm nghĩa vụ theo Hiệpđịnh” Vì vậy, mặc dù tranh chap tuy phat sinh trước thai điểm ACIA có hiệulực nhưng néu quốc gia tiếp nhận dau tư giải quyết không thoa đáng các khiếukiện của nhà đầu tư tại Toa án quốc gia thi sẽ có thé bi kiên ra trọng tai quốc

tế về quyết định giải quyết tranh chấp của toà án quốc gia!”

‘Theo BIT giữa Hoa Ky va NAFTA “nha đâu tw nước ngoài là cổ đông

trong một khoản đâu tư được phép sử dụng thủ tục giãi quyết tranh chấp giữa

nhà đầu tư và Nhà nước bắt kể họ là cổ đông lớn hay chỉ là cổ đông thiểu số”.'Việc nắm giữ cỗ phan thông qua sở hữu gián tiếp va kiểm soát công ty concũng có thể mang lại tư cách khởi kiện cho nhà đâu tư, cho phép các chủ thể

nay đưa ra trọng tải các tranh chấp phát sinh từ các điểu khoăn của BIT Trong phán quyết vu CMS kiện Achentina, công ty CMS của Hoa Ky sở hữu

29,42% cỗ phân của TGN, một công ty vận chuyển ga của Ảchentina Do

khủng hoảng kinh tế, Chính phủ Achentina huỷ bỏ các bao đảm được đưa ra

vào thời điểm xã hội hoá các ngành kinh tế, dẫn đến ảnh hưởng tiêu cực tới

khoản đâu tư của CMS Năm 2001, CMS khởi kiên ra trong tải ICSID vi cho

rang sự huỷ bd nảy vi pham BIT giữa Hoa Ky va Argentina năm 1991Argentina cho rằng các khiêu kiện của CMS không thể được chấp nhận viCMS chỉ là một cỗ đông thiểu số Tuy nhiên, Hội đồng trong tai cho rằng BITkhông cắm cỗ đông khởi kiện, kể cả đó có là cỗ đông thiểu số hay không phải

cỗ đông nắm quyên quản lý Bên canh đó, Công ước ICSID không đặt ra điều.kiên nào cho khoản đâu tư va vi thé cũng không han chế thẩm quyển của các

cỗ đông thiểu số!

“Lương Th nh BEA G01), BÃI quất wan cp gia Nhà mae wish dh nước ngp to cơ để

GATCSID, Tận vin Bạc sý Late, Được cúc ga Bì Một

CAS Gas Beasmasin Coupuyy The Agnviu Edhnglc,TUSID Case No AEBDUS

15

‘Theo thơng kê, từ trước đến nay, đa số các quốc gia bị kiện trong các vutranh chấp đầu tư la các quốc gia đang phát triển Trong năm 2014, 60% quốcgia bị kiện ra trọng tai đầu tư la các nước đang phát triển hoặc cĩ nén kinh tế.đang chuyển đổi, trong đĩ bị kiện nhiêu nhất là Argentina, Venezuela va CHSéc Trong 7 tháng dau năm 2017, cĩ 32 quốc gia bị các nha dau tư nước

ngội khối kiện, trong đĩ Argentina, VVenezuela vả Tây Ban Nha la các quốc

ia bi kiện nhiêu nhất Đồng thời, số lượng các vu tranh chấp do các nhà đâu

tư tử các quốc gia phát triển đệ trình ra trong tai quốc tế chiếm đến 2/3 trêntổng số các vụ tranh chấp, trong khi đĩ số lượng các vụ tranh chấp do các nhàđâu tư đến từ các quốc gia dang phát triển hoặc các quốc gia cĩ nén kinh tếđang chuyển đổi đệ trình lại ở mức khá khiêm tốn Theo thơng kê, Hoa Ky,

Ha Lan va Anh là 3 quốc gia cĩ số lượng các nhà déu tư khối kiến các vụ

tranh chấp nhiều nhất

‘Theo từ điển pháp lý Black s Law Dictionary thi tranh chấp được hiểu là

sự bắt đồng hay mâu thuẫn về quyển lợi hay các yêu câu, đồi hei giữa hai chitthé Bên canh đĩ, trong một số trường hợp để xác định sự tơn tại của tranh

chấp trong các vụ tổ tung, toa an cũng đưa ra những định nghĩa về tranh chấp 'Vào năm 1920, trong vụ Mavrommatis Palestine Concessions, Tồ an cơng lý

quốc tế thường trực (PCL) lần đâu tiên đưa ra định ngiãa vé tranh chấp: "Một

tranh chấp là một sự bắt đẳng về một vẫn dé pháp lý hay thực té, một sự xung

đột vé quan điểm pháp lý hay lợi ích giữa hai bên” Trong một án lệ khác, toa

án cơng lý quốc tế cũng xác định tranh chấp 1a một tình hudng ma hai bên théhiện quan điểm trải ngược rõ rằng về việc thực hiện hay khơng thực hiên một

nghĩa vụ theo thoa thuận.

‘Nhu vậy, cĩ thể hiểu tranh chap la sự bat đơng, mâu thuẫn trên cơ sở luậtpháp hay thực tế về quyển lợi hay nghĩa vụ giữa các chủ thể Những bắt đồng

UNCTAD (2017), HÀ Issues Note, Special Update on investor — Sute Digute Setlanant: Facts md

‘ign, United Neon Publican, Smi2ohbnd

16

‘hay mâu thuẫn nảy co thể phát sinh trong nhiễu loại quan hệ pháp luật như.dân su, lao động, kinh doanh, đầu tư giữa các chủ thể khác nhau Trongquan hệ về dau tư, tranh chấp cĩ thé phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau.

hoặc giữa nha đâu từ với cơ quan nha nước '? Thơng qua những phân tích ở

trên, cĩ thể hiểu, tranh chap dau tư quốc tế là sự bat đồng, mâu thuẫn giữa haichủ thé la nha dau tư nước ngồi và quốc gia nhận

và ngiấa vu theo các néi dung thoả thuận trong hop đỏng đâu tư hoặc hiệp định đâu tư

u tư liên quan đền quyển

1.1.2 2 Đặc điễm của tranh chấp đâu te quốc tế

a Chủ thể trong mdi quan hệ tranh chap

Chủ thể của quan hệ tranh chấp giữa nha đầu tư nước ngồi vả nước

nhận đâu từ là chính phủ nước nhận đâu tư và bên kia là nha đầu tư nước ngồi Chính phũ nước nhên đâu tư chính là các cơ quan được Nha nước giao

quyền, chức năng và nhiém vụ để thay mặt chính phủ nước nhận dau tư quản ly

hoạt động đầu từ của các nhà đâu tư nước ngoải khi họ đầu tư vào nước mình

“Nhà đâu tư nước ngồi là cá nhân cĩ quốc tịch nước ngồi, tổ chức

thánh lập theo pháp luật nước ngồi để thực hiên hoạt động đâu tư kinh doanhtại Việt Nam" Để được tiến hành các hoạt động kinh doanh họ phải là cácthương nhân và phải cĩ giầy chứng nhân đăng ký kinh doanh theo quy địnhcủa pháp luật vả do cơ quan cĩ thâm quyên, nơi họ thảnh lập cap Ngồi ra,

để được tiễn hảnh các hoạt động dau tư tại nước nhận dau tư, các nha dau tưnước ngồi phải đáp ứng các diéu kiện về dau tư nước ngồi do luật pháp

nước nhận đâu tư quy định"?

ˆ Lương Thanh Bầh G019) ii quyễt nh chip ga Nhi nước wind ồn trac ngói tho cơ đế

của ICSID, Tin vin ac 57 choc, Hinds

Rmọn 1Ì đu 3 Lait đản nraian 2014 cia Việt Nama

bản 1,Ehoin Ïvà 2 Hiệp dink Huyba khí vi bio hộ đầu tr ga Vật Nama vi Tamg Quốc Bu 1

‘hola evi c Hiệp dn khuyên hich va bảo hộ đầu tr git Vit No và Lio

7

của bên ký kết Trong thực tiễn lại có một số người mắt quốc tịch hoặc có hai quốc tích Nhiều hiệp định đâu tư đã quy định chỉ tiết về trường hop nhà đâu

tư cỏ hai quốc tịch Ví dụ Hiệp định đâu tư của Hoa Kỳ áp dung công thức

trong hiệp định mẫu năm 2004 và năm 2011 của nước nảy yêu cầu xác định

quốc tịch của người hai quốc tịch theo quốc tịch gắn bó hơn va hữu hiệu Tuy nhiên, nếu một trong hai quốc tịch là của nước nhân đâu tư thì người có hai quốc tịch đó sẽ không được bảo hộ, Điều 25, khoản 2 điểm a Công ước ICSID.

nên rõ "cổng dân của một bén ký kết là bat kỹ cá nhân nao có quốc tịch cũamột bên ký kết khác với bên ký kết tham gia tranh chấp” Các hội đồng trongtai ICSID đã áp dụng điều khoản nay để từ chối thẩm quyển xét xử khi nhađầu tư mang quốc tịch của nước nhận đầu tư Ví đụ trong vụ Champion

Trading và Ameritrade kiện Ai Cập, James TWahba, John B Wahba va Timothy T Wahba mang quốc tịch của cả Hoa Ky và Ai Cập Vi công ước

ICSID loại trừ rổ rang người cỏ quốc tịch của bên ký kết nhận đâu tư nên ba

nguyên đơn này không được khối kiên theo Công tước ICSID vả Hội đồng

trọng tải không có thẩm quyền xem xét các khiéu kiện của ho’

Đôi với nhà đâu từ là pháp nhân, quốc tịch thường được xác đính đựatheo 3 tiêu chi sau: (1) địa điểm thành lập, (i) địa điểm kinh doanh chính cũacông ty, (ii) quốc tích của người sở hữu, người quan lý của công ty Điểnkiện để nhả đâu tư lả pháp nhân trở thành một bên tranh chấp theo quy địnhcủa Công ước ICSID như sau: “ Mọi pháp nhân có quốc tịch của một quốc

gia bên ký kết không phải là bên tranh chấp vio ngày các bên đạt được thoả thuận đưa tranh chấp ra hoà gidi hoặc trong tải va mọi pháp nhân có quốc tịch của quốc gia là bên tranh chấp vao củng ngày đó và các bên có thoã thôn,

theo quy định tại Công ước nay, coi pháp nhân đó như công dân của mét quốc

ia ký kết khác vi lý do pháp nhân đó do người nước ngoài kiểm soát”

© Champion Trading Conspoy, Ansriradt hematin, ly, v Anh Rabuplc of Egypt, ICSID Cast No ARBO2O

‘Balu 25 @) Công wc ICSID 1956

18

Trong thực tiễn giải quyết tranh chap, đối với trường hợp pháp nhân cóquốc tịch của quốc gia nhân đâu tư do nha dau tư nước ngoài kiểm soát, theo

Công ước ICSID, pháp nhân phải thoả mãn điểu kiên: (i) có sự đồng ý giữa hai quốc gia về việc đối xử như là pháp nhân nước ngoài trên cơ sở lý do, (i)

pháp nhân đó do nha đầu tư nước ngoài kiểm soát, quản lý Sự đẳng ý này cóthể được thể hiện ở điều khoản về thẩm quyền của trong tải ICSID trong hop

đẳng đầu tư giữa pháp nhân va quốc gia nhận đâu tư Vi du trong phán quyết

vụ Millicom kiện Xenegan năm 2008 phát sinh từ việc Xenegan huỷ giấy

phép kinh doanh đã cấp cho Sentel (công ty con của Millicom tại Xenegan),

Hội đồng trọng tai zác đính Sentel là mét công ty thành lập tai Xenegan va

chịu sự kiểm soát, quân lý của công ty Milligan (pháp nhân Ha Lan), đồng

thời Xenegan đã chấp nhân Sentel là pháp nhân nước ngoài theo Biéu 11 của

Hop đồng đầu tw ký với Sentel'° Một sé hiệp định đầu tư quốc té (IIA) cũng

niên r6 trường hop pháp nhân trong nước của một bên ký kết nhưng do nha

đầu tư của bên ký kết kia kiểm soát, sở hữu cũng được coi là nhà đầu tw nước

goi được bảo hộ theo hiệp định đầu từ giữa các bên!”

Trong quan hệ tư pháp quốc tế, chủ thé là Nha nước có quyền miễn trừ

‘tu pháp va miễn trử đối với tai sin của quốc gia Quyền miễn trừ của quốc giađược ghi nhân rai rác trong một số điểu ước quốc tế, điển hình là Công ướcBrussels thống nhất các quy định về miễn trừ tau thuyền của nha nước ngày

14/4/1926, Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao; Công ước Viên năm.

1963 quan hệ lãnh sự vả đặc biệt các nội dung nay được quy định một cách

a é tại Công ước của Liên hiệp quốc về quyền mién trừ tai phán va quyềnmiễn trử tải sản của quốc gia Do đó, khi tham gia vảo quan hệ đầu tư nướcngoài, Nha nước sẽ luôn ở vị thé có lợi hơn, không phải chịu sự tải phan của

'5NBBess eration Operation BV and Satel GSM SA The Republic of Senegal ICSIS Case NoARBNEN0

Điều 14 BIT gia Việt Nama Nhật Bin ký kắtngủy 19112003

19

bất kỹ thiết chế ảo hay những biện pháp cưỡng chế khi vi pham tho thuậnđầu tu bởi Nba nước Ja thực thể co chủ quyển Tuy nhiên, để han chế sự bat

công nảy và thu hút vốn đầu tư nước ngoái, hiện nay các quốc gia đã công khai thừa nhận quyển khởi kiện của nha đầu tư nước ngoài đổi với những

chính sách không phủ hợp của Nhà nước ma có thể gây ảnh hưởng đến quyển

lợi của nhà đâu tư nước ngoài bằng việc ký kết va tham gia Công ước ICSID.

b Phạm vi của tranh chấp

Tranh chấp hợp đông dau tư giữa nha dau tư nước ngoài với quốc gia

nhận đầu tư là tranh chấp có yêu tô quốc tế, thuộc sự điều chỉnh của tư pháp quốc tế Các tranh chấp nay phát sinh từ hảnh vi vi pham hợp đồng của một

bên chủ thể là quốc gia nhân dau tư Căn cứ vảo tính chất của hảnh vì vipham, có thé phân loại tranh chấp hợp đỏng đầu tư thánh hai dang: Thứ nhất,

hành vi vi phạm hợp đẳng mang tinh chất là một hành động thương mai thông

thường của một chủ thể tham gia hợp đồng Thử hai, hảnh vi vi pham hợpđồng là hành động chủ quyển của một pháp nhân công quyển khi thực hiện

chức năng chính thức của mảnh Trong trường hợp này, hành vi vi pham hợp

đồng đầu tư của quốc gia tiếp nhận dau tư sẽ cau thành một vi phạm pháp luật

quốc tế về đâu tư

Nhu vay, tranh chấp phát sinh từ hành vi vi phạm hop đồng dang thứ nhất là tranh chấp mang tính chất kinh doanh, thương mai thông thường giữa

các chủ thể tham gia ký kết hop đồng, nha đầu tư sẽ dựa trên cơ sở hợp đồng

để khởi kiên quốc gia nhận dau tư Đồi với trường hợp thứ hai la tranh chấp

hiệp đính mang tính chất pháp lý liên quan đến đầu tư, nhà đâu tư sẽ khởi

kiện dua trên pháp luật quốc tế về đầu tư và sử dung hợp đồng lam bằng

chứng trong vụ tranh chấp

1.2 Nhận dang tranh chấp đầu tư quốc tế và phương thức tuyết.

Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là qua trình giải quyết các xung đột,

mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước ngoài vả quốc gia nhận đầu tư phát sinh

30

trong quá trinh thực hiện hợp đồng, Phương thức giải quyết tranh chấp đượcquy định cụ thé trong hợp đông đầu tư giữa nha đầu tư nước ngoài vả quốc.

gia nhận đầu tư hay trong các Hiệp đính đầu tư (ILA), Tuy nhiên, một số điều

khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng đâu tư va hiệp định đầu tư quyđịnh khác nhau Vì vậy, phương thức giải quyết tranh chấp được chọn phụ

thuộc vào việc khiếu nại của các bên dựa trên hiệp định đầu tư hay hợp đồng đầu tư Các phương thức giải quyết tranh chấp chủ yêu lả đảm phán, thương lương, hoà giải, xét xử bằng toa án hay trong tải

“Thứ nhất, đối với tranh chấp hợp đồng đâu tư Dang tranh chấp nay phát

sinh khi quốc gia nhận đầu tư vi phạm các cam kết cụ thé trong hợp đông với

tư cách là chủ thé của hợp đẳng

‘Vi dụ vụ tranh chấp giữa Công ty Mondev Intemational Ltd (Một công

ty bat đông sản được thành lập theo pháp luật Canada, thành phổ Boston) vả

Cơ quan tái phát triển Boston (Boston Redevelopment Authourity - BRA)

'Vào những năm 1970, thành phổ Boston dy định xây dung lại khu vực dé nát

ở trung tâm thảnh phổ, Cơ quan tái phát triển Boston đã lựa chọn hai công tyMondev và Sefirus dé thực hiện dự án nảy Năm 1978, Mondev va Sefirusthảnh lập Hội buôn hữu han LPA để phát triển, xây dung, sở hữu va quan lý

dự án Tháng 12/1978, một hợp đồng ba bên được ký với thành phố, BRA va LPA Theo đó, LPA sẽ tiến hanh sây dựng trên khu đất Hayway Parcel và có quyền mua lại khu đất này với mức giá zác định theo phương pháp quy đính trước trong hợp đồng Nam 1986, LPA thông báo với thành phé Boston về ý

định mua lại khu đất trên Tuy nhiên, thành phố Boston va BRA đã gây nhiều

khó khăn và châm trễ, nguyên nhân là do các bên không thông nhất được giá

cả (giá xác định theo hợp đông thấp hơn nhiễu so với giá thị trường) Vảo

tháng 3/1992, LPA nộp đơn khi kiên thành phố Boston và BRA vi đã vi phạm hợp đồng ra toa án bang Masachusetts Tranh chấp nảy phát sinh từ

hành vi vi pham hợp đồng của Thanh phố và BRA trong quả tình thực hiệnhợp đồng đầu tư Như vậy, hảnh vi này đơn thuần la hành động không thực

hiện các nghĩa vu theo hợp ding đã được ký kết”,

"Trong thực tién, béi cảnh phát sinh tranh chấp hợp đồng đầu tư thườngliên quan đến việc quốc gia nhân đâu tw với tư cách la một bên chủ thể tham

ia hợp đồng thực hiện các hảnh vi thương mại như không thanh toán theo ngiữa vụ theo hợp ding đâu tư hoặc không thực hiện hoặc thực hiện không

đây đủ nghĩa vụ theo quy định dấn đến việc quyên loi của nhà đâu tư bi ảnhhưởng, một số trường hợp có thé dn đến việc chấm ditt hay huỷ bé hợp đồng

đầu tư đã ký kết Tranh chấp hop đồng phát sinh từ hành vi thương mại của

quốc gia nhân đầu tư là vẫn để chiu sư điều chỉnh của hệ thống pháp luật quốcgia (quốc gia nhận dau tư) — nơi hoạt động dau tư điễn ra Trong trường hợpnay, nhà đâu từ dựa trên cơ sở pháp lý là hợp đồng đâu tư để khởi sướng vụ

tranh chấp chéng lại quốc gia nhận đầu tư ra các cơ quan xét xử trong nước

để tìm kiếm sự bủ đắp thoa đáng

Tuy nhiên, sư phát triển của các hiệp định đầu tư quốc té chứa đựng điềukhoản giải quyết tranh chấp giữa quốc gia nhận dau tư va nha dau tư nướcngoài là diéu kiện thuận lợi để các nhà đầu tư khối kiến ra cơ quan tải phán

quốc tế dựa trên các quy định của IIA liên quan dén hành vi vi pham hợp

đồng dau tư của quốc gia nhận đầu tư Trong vụ tranh chấp trên, các chủ thécông la Thành phé Boston va BRA vẫn bị xét xử với tư cách la bị đơn Mặc

dù tod sơ thẩm ủng hộ nguyên đơn, tuyên ring bị đơn đã vi pham hợp đồngđầu tư đã ký kết, tuy nhiên, BRA được miễn trách nhiệm béi thưởng vì theoluật cia bang Masachusetts, cơ quan này được miễn khỏi những yêu câu bồithường thiết hai dân sự Cuối cing, mọi thiết hai của nhà đầu tư déu không

được béi thường Nha đầu tư Canada sau đó đã phải ding đến Hiệp định

ps Moc 12385 argent /129740-ma ru: dap gi ơn EoGnMtigl Rd veshoe kỹ T8 hom,

2

thương mại tư do Bắc Mỹ (NAFTA) để khởi kiện Hoa Kỷ ra Trọng tai ICSID

theo Cơ chế phụ trợ

Thứ hai, đổi với tranh chap hiệp định dau tư Trong nhiều trường hợp,

tranh chấp phát sinh khi các chủ t

lực dé gây trở ngại cho hoạt động của nhà dau tw nước ngồi hoặc nhằm mụcdich huỷ bỏ một hợp déng đầu tư đã ký kết Hanh vi vi phạm hợp đồng của

quốc gia nhận đầu tw trong trường hop nảy cĩ liên quan đến hoạt đơng quản

lý Nhà nước hoặc việc thơng qua một đạo luật đã làm thay đổi hoặc cham dứtviệc thực hiện các cam kết theo hợp đồng đâu tư Cũng cĩ thể là các biệnpháp cĩ tác động tiêu cực đến hoạt động đầu tư của nhà dau tư trên lãnh thdcủa quốc gia nhân đâu tw hay lợi nhuân ma nhà đầu tư mong đợi từ khoản đầu

mang quyển lực Nha nước sử dụng quyền

tư đĩ Một quốc gia nhận đầu tư cĩ thể chỉ vi phạm hợp đồng dau tư màkhơng vi pham hiệp định dau tư, hoặc vừa vi phạm hợp đồng dau tư vừa vi

phạm hiệp định đâu tư Đơi với dạng tranh chấp nay, hành vi vi pham cã hợp

đẳng lẫn hiệp định của quốc gia nhân đâu tư câu thành một vi phạm pháp luậtquốc té (ruất hữu, nghĩa vụ đối xử cơng bằng và thoả đáng)

'Về cam kết liên quan đến “Truat hữu” va quốc hữu hố Theo luật quốc

tế, các quốc gia tiếp nhận đâu tư cam kết bảo dam tải sản của nha dau tư nước

ngội khơng bi trưng thu, trưng dung hoặc quốc hữu hố Trường hợp buộc

phải thực hiện vì lý do chính đáng thì quốc gia tiếp nhân đâu tư cam kết sẽ bồi

thường thoả đáng Ví dụ, khoăn 2 điều 9 BIT giữa Việt Nam - Nhật Bản (4/11/2003)

2 Khơng bên ký kết nảo được truất hữu hoặc quốc hữu hố các khoản

đầu tư của các nhà đâu tw cia bên ký két lúa trong khu vực của mình, hoặc

thực hiện bat kỷ biện pháp cĩ tác động tương tự với việc truất hữu hoặc quốc

"Hữu hố, ngoại trừ các trưởng hợp sau:

(4) Vì mục đích cơng cơng

(b) Không phân biết đổi xử

(© Thanh toán các khoản bai thường một cách đúng hạn, công bằng và hiệu quả

(6) Theo đúng trinh tự của pháp luật"

‘Ban thân truất hữu có thé mang các hình thức khác nhau: một biện pháp

có thể được sem là trudt hữu trực tiép nêu một khoản đầu tư bị quốc hữu hoahoặc bị tước đoạt trực tiếp thông qua việc chuyển giao chính thức quyển sởhữu tai sản Bên cạnh đó, việc tước đoạt tải sản cũng có thể xây ra thông qua

sự can thiệp của nhà nước vao việc sử dụng tai sản đó hoặc can thiệp vào việc hưởng lợi từ tài sản đó ngay cả khi tải sản không bi tịch thu và quyển sở hữu tải sản không bị anh hưởng, Các biến pháp này có tác đồng tương tư như

“trất hữu" và thường được goi là "truất hữu gián tiép”

"Thông thường các toa trong ti sẽ cân nhắc các yếu tổ sau khi xem xét một biên pháp có phải là hành vĩ trudt hữu gián tiép không (0 biến pháp được

áp dụng có dẫn đến hệ qua lam gián đoạn các lợi ích có được từ hoạt độngđầu tu của nha đầu tư không, (i) thiệt hai xảy ra của biện pháp đó có đáng kểkhông (iii) tin that xây ra lả tam thời hay có tác động dai han, (iv) việc tước

đoạt này có phải nhằm phục vụ cho lợi ích công công không?!

Vi du vụ Metalclad và Mexico Một công ty của Hoa Ky quản lý một cơ

sỡ xử lý chất thai nguy hai (Metalclad) đất tai Mexico đã đòi bồi thưởng thiệt

hại 90 triệu USD từ chính phũ Mexico dé bù dp thiệt hai phát sinh khí chính

quyền địa phương nước nay từ chỗi cho phép nha máy hoạt đông vi phát hiện

ra rng có khả năng chất thải được xử lý tại nha máy sẽ lam ô nhiễm nguồnnước địa phương Công ty nay cáo buộc chính quyền Mexico đã vi phạm cáctiêu chuẩn đổi xử tôi thiểu (đổi xử công bang vả bình đẳng, bão vệ va đâm

` Nguễn Thị Lan Eương C019), Một sổ teh chấp lồn quan đắn iển pháp tất hữu gin tấp trong quần

oi trang inl nghệ pang ngin mạnh chip cho Vat Nam, Kj yeu Hội hảo Gửi quyáttrah chip

nai dic hi nhà tước: Cực van để nhp ý và thục tên, Deibc Tait Thanhphs Hồ Chi Minh, $2018

+

‘bao day đủ), đối xử quốc gia, đổi xử tối huệ quốc cũng như áp dụng truất hữusau khi từ chỗi giấy phép sây dựng được khơi mao bằng các cuộc biểu tinhcông khai liên tue phn đối hoạt động của công ty nay Một toa án theo cơ chế'°bổ sung của ICSID đã đưa ra phán quyết ủng hộ nhà dau tư Mexico yêu cauxem xét lại phán quyết nay tại một toa an Canada, toa nảy phân nao huỷ bỏphan quyết nhưng vẫn yêu cau Mexico phải bôi thường cho nha dau tư do tiến

hành truất hữu?!

'Về cam kết liên quan đến “Nghia vụ đối xử công bang và thoả đáng”

(feir and equitable treatment - FET) va nghĩa vụ bão vệ an ninh (full

protection and security — FPS) lả các tiêu chuẩn được nha đầu tư viện dẫnnhiều khi khởi kiện nước nhận đầu tư ra trong tải quốc tế Ví du theo khoản 2

điều 2 BIT giữa Anh và Xi Lanca năm 1980 "các khoăn đâu tu của các công

dân hoặc công ty của mỗi bên ký kết tại mọi thời điểm sẽ được trao sự đối xử

công bing và thoả đáng và sẽ được hưởng sự bảo vệ an ninh đây di trong

lãnh thé mỗi bên ký kết” Tương tự, khoản 2 điều 3 BIT giữa Thuy Điển va

Án Đô năm 2000 cũng quy định "các khoăn đâu tư và lợi nhuận của nhà đầu

tư của mỗi bên ký kết trong mọi thời điểm sẽ được hưởng sự đối xử côngbằng và thoả đáng trong lãnh thổ của bên ký kết còn lại va sẽ hưỡng sự bao về

an ninh đây đũ theo Hiệp định nảy”

HGi đồng trong tai vu Biwater Gauff kiện Tanzania phân tích cách quy định ngắn gon vé FET ở khoản 2 Điều 2 BIT giữa Tanzania và Anh năm

1994, theo đó “các khoăn đâu tự của cả nhân hoặc công ty của một bên ký kết

trong moi thời điểm sẽ được hưởng sự đổi xử công bằng và thoã đáng va séđược hưởng su bão vệ anninh day đủ trong lãnh thd của bên ký kết kia” Nếu.các quốc gia muốn áp dụng chế độ FET thi ho sẽ thể hiện rõ rang ý định naytrong điều ước Hơn nữa, các nước phát triển khởi xưởng va thúc đẩy hoạt

'Meukihd Gap V United Sates, CSID Cast No, ARB (AY)9711, Amtnd (Meticed Aver), 30/8000

25

động ký kết BIT và muôn đạt được tiêu chuẩn bảo hô cao cho nha dau tư của.

họ ỡ nước khác nên nghĩa vu FET ghi nhân thoả thuận, ý định cia các bên ký

kết phải cao hơn những gi tôn tại trong luật tập quán quốc tế)

Đổ việc ap dụng các ngiấa vụ FET va FPS có hiệu quả hơn, Hiệp đính

thương mai tự do giữa EU và Việt Nam (EVF TA) đã liệt kê các nồi ham của nghĩa vu FET vả FPS Theo đó, nghĩa vụ FPS yêu cẩu bên ký kết phải thực hiện các biên pháp cn thiết hop ly

tư và khoản đầu tư thuộc phạm vi áp dung của EVFTA Các biện pháp vi pham ngiĩa vụ FET bao gồm (a) Sự từ chối công lý trong các tổ tung hình

su, dân sư và hảnh chính; (b) Sư vi phạm cơ bản thủ tục pháp luật trong các tô tụng tư pháp và hành chính, (c) Sw tuỷ tiện rõ rết, (đ) Sự phân biệt đối xử có

vio vệ an toàn vẻ vat chất cho nhà đầu

chủ đích và rõ rệt dua trên những cơ sở sai tréi như giới tính, ching tộc hay niềm tin tôn giao; (e) Sự đổi xử mang tinh lạm dung như ép buộc, lam dung

quyển lực hoặc các hành vi có ý đồ xdu tương tự hoặc (f) Vi pham bat kỷ yếu

tổ nao khác của nghĩa vu FET mà các bên ký kết thông qua theo thủ tục sửađổi Hiệp định?

Một van dé khác được đặt ra đó là hanh vi vi phạm hợp đồng dẫn đếnhành vi vi phạm nghĩa vụ tuân thủ các cam kết cụ thé đổi với nhà đầu tư nước

ngoài @iéu khoản bao trùm hay điều khoản cái ô - umbrella clause) Điều

khoản bao trùm là một điều khoản khá phổ biển trong các điều ước quốc tế vềđầu tư, được xây dựng với mục dich bao vệ cho nhà đầu tur nước ngoài liênquan đến sự tuân thủ các cam kết của quốc gia tiếp nhân đầu tu

Trong béi cảnh giãi quyết tranh chấp đâu tư giữa quốc gia tiếp nhận đâu

tự và nhà đâu tư nước ngoai, các van đẻ pháp lý thường xoay quanh các câuhỏi như (i) Hội đồng trong tai đầu tư quốc tế có thẩm quyển đổi với tranhchấp do vi pham ngiia vụ xuất phat từ hợp ding đâu tư quốc tế hay không),

"Jswald W.Selacase: The Law of Invesment Thetis, Oxford Univesity Bess, 2010

"Enon 2,ditu 14 phần 2 Cinong vé diane cia Kiếp ảnh EVFTA,

26

(i) Trường hợp trong hợp đồng dau tư quốc tế có điều khoản quy định thẩm.quyền riêng biệt, hội đồng trong tai dau tư quốc tế có thẩm quyền thụ lý tranh.chấp phát sinh từ hợp đồng đó hay không?, (ii) Luật áp dung đối với tranh

chấp hợp đồng đâu tư giữa nha đầu tư nước ngoãi va quốc gia tiếp nhân du

tu la luật nao? Để quyết định về thẩm quyền của minh, hồi đồng trong tải dau

tư trong một vụ tranh chấp phải giải thích điển khoản bao trùm Điển khoăn

‘bao trùm chính lả công cụ nâng các vi phạm hợp đồng dau tư lên thành các vi

pham hiệp định đầu tư, béi lẽ điển khoản nay xuất hiện trong các HA nhằm mục dich đưa các cam kết của quốc gia nhên đâu tư với nha dau tư nước ngoài trong các hop đồng đâu tư, nội luật vào cải ô bão hô của IA được ký kết giữa các quốc gia Dưới sự bảo hộ của điều khoản cái 6, một tranh chấp hợp đồng truyền thông sẽ trở thành một tranh chấp dựa trên hiệp định đâu tư

đẳng thời thuộc thẩm quyển giải quyết của trong tải quốc tế Tuy nhiên, điềukhoản bao trùm trong các IIA rất ngắn gon nên nội dung cụ thể của điềukhoản nay còn mơ hồ, gây ra nhiễu tranh cãi cho các Hội đồng trong tài quốc

†Ế khi giải thích va áp dụng vảo thực tiễn giải quyết tranh chấp

Trong vụ S08 kiện Pakistan, Hội đồng trong tài được yêu cầu áp dụng

điều khoản bao trim tại Điều 11 BIT giữa Pakistan va Switzerland: "Mỗi bên

ký kết phải luôn luôn bão đảm sự tuân thủ các cam kết mà Bên ký kết đó đã chấp thuân với đầu tư của nha đâu tw của Bên ký kết còn lại” Đồng thời, Hội đẳng trong tai cũng bác bé luôn điệu của Nguyên đơn rằng Điều 11 nay đã nâng một vi pham hợp đồng lên thành một vi pham hiệp định: “Ban thân nội dung của Điều 11 không có ngụ ý rằng các vi phạm của quốc gia nhận đâu tư

mà nha đầu tư đệ trình liên quan đến hợp đồng đâu tư giữa quốc gia nhận đầu

tu và nhà đầu tư nước ngoài được nâng lên thảnh các vi phạm pháp luật quốc

tế theo các hiệp định”

Ngược lại, Điều 10.2 BIT giữa Swizerland va Phillipines: “Mỗi bên kýkết phải tuân thủ tat cả các nghĩa vu mà đã cam kết với khoản đầu tư cụ thétrong lãnh thé của bên ký kết đó của nhà đầu tư của bên ký kết còn lại” Nhưvay, Hội đồng trong tải trong vụ SGS kiện Phillipines lại kết luận một viphạm BIT của quốc gia nhân đầu tư là việc quốc gia nhân đầu từ không tuân

thủ các cam kết bất buộc trong đó bao gồm cả cam kết trong hop đồng đầu tư

mà quốc gia đó đã chấp thuận với đâu tư của nhà đâu tư.

Tom lại, van dé cốt lõi của dạng tranh chấp nay 1a từ một hoặc một sốcác hảnh vi vi phạm hợp đồng đâu tư của quốc gia dẫn đến sự vi phạm các.cam kết quốc tế trong các hiệp định đầu tu Nha đâu từ không đơn giãn chỉkhối kiện ra cơ quan tải phán dựa trên một hợp đồng đâu tư với mong muốn

nhận được phán quyết buộc quốc gia nhận đầu tư thực hiện ngiấa vụ pháp lý

được đặt ra trong hợp đẳng va thực hiện nghĩa vu béi thường đổi với các thiệt

hai thực tế do vi pham hop đẳng gây ra, mà ho còn sử dụng quyền khởi kiên được ghi nhân trong các hiệp định đầu tư Đó là quyển khi kiện tranh chấp liên quan đến sự vi phạm các cam kết của quốc gia nhân đầu tư đối với minh

ra cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế được thể hiện rõ trong hiệp định

Trong trường hợp nay, hành động của quốc gia nhận đầu tư không côn với tư

cách là một bên tham gia hợp đồng mà la tư cách của một chủ thể trong luật

công pháp quốc tế

13 Nguôn luật điều chỉnh

Từ đâu thập kỹ 90 cho đến nay, hệ thống các Hiệp định đâu tư quốc tế (lotemational Investment Agreements - HAs) đã được mỡ rông với tốc độ nhanh chóng béi sự gia tăng của các Hiệp định đâu tư song phương (Bilateral

Investment Treaties - BIT) va các Hiệp định tránh đánh thuê hai lần (Double

Taxation Treaties ~ DTT) Trong đó, BIT là một hiệp đính được ký giữa hai

quốc gia chứa đựng các cam kết có đi có lại để thúc

đầu tư tư nhân do công dân của các nước ký kết thực hiên tại lãnh thé của

Ấy va bảo hộ các khoản

nước kia Một trong những bảo hô quan trọng của BIT lả cho phép các nha đầu tư nước ngoài được khỏi kiện các hành vi vi phạm BIT tại cơ quan trọng

tải thuộc ICSID thay vì các toa an trong nước để tránh yéu tổ chính tr trongviệc giải quyết tranh chấp ?? Da phan IIA thường được điều chỉnh để phủ hop

với các nhu cầu và điều kiện của các bền tham gia, do đó giúp cãi thiện tính minh bạch cia các quy định và các han chế đâu tư Hiệp đính đâu tư quốc tế

(TIA) cũng thúc day hoạt đông đâu tư trực tiép nước ngoai bằng cách đạt được

thoả thuận về các cơ chế giải quyết tranh chấp, đặc biết là đã nêu rổ khải niệm.

“nha đâu tư” trong các BIT

Bên cạnh đó, các Hiệp định hội nhập kinh tế song phương, khu vực va

đa phương EIAs) với mục tiêu khuyên khích vả phát triển quan hệ đầu tưcũng được áp dụng để giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế Ví dụ Hiệpđịnh thương mại tự do Bắc My (NAFTA) đã đành chương XI để quy định végiải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư

Ngoài ra còn có các Hiệp định đa phương vé đầu tư (MAI), Hiệp định vé các biên pháp đầu tư liên quan đến thương mai (TRIMS - Trade — Related Investment Measure); Công ước Washington 1965 vẻ giải quyết tranh chấp đâu.

tư quốc tế Co thể nói rằng chương XI của hiệp định NAFTA la một vẫn kiện

pháp lý quốc tế đầu tiên bao hộ cho các nhà đầu tw nước ngoài tại các quốc gia'phát triển, một cơ chế ma trước đây chỉ đành cho các nước dang phát triển

Ngoài quy định của Luật quốc tế, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư

quốc tế còn chịu sw điêu chỉnh của các văn bản pháp lý mà nha đâu tư ký kết

khi tiến hảnh dau tư, thường là thoả thuân, hợp đồng với Chính phủ, cơ quan

Nha nước và phải tuân thi các văn bản, quy định pháp luật cia nước nhân đâu

tư Bên cạnh đó, tập quán quốc cũng đóng một vai trở quan trong trong giải

rahi Shute, “Towards A Grester Depottiicatin of Investment Disputes: The Ra: of 1CSID nd THOA”, 1 1CSDD Bev Foreign Öm L 7-1 11-13 (1906), Sugie Puig, Tmngmvs tổ Dynamion tụ Jbemmational Orguuzttims:ICSID,vestar-Sute Avorn, nd tematenal nvestuent Lat 44 Go 7

qf be C013).

ˆ Lương Tn Bi 2015), Gas quyét re chip gia Nhà nước winha du meme ngoìi đo co chế

cia ICSD, Duin vin dc 57 thee, Hand

3

quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài Trong một sốtrưởng hợp, trong tải có thể áp dụng tập quán quốc tế ngay cả khi các bên có

thoả thuận luật áp dung gidng như trong vụ Maffezini v The Kingdom of

Spain” Các tập quán quốc tế được áp dung trong giải quyết tranh chấp nhằm

‘bd sung thiếu sút trong quy định của pháp luật quốc gia Như vay, xc đính

nguôn của cơ chế giải quyết tranh chap đầu tư quốc tế phải đựa trên hệ thống pháp luật quốc tế và hệ thông pháp luật quốc gia

Tuy nhiền, cn phân biệt nguồn luật điểu chỉnh trong tranh chấp của hợp đẳng đâu tư giữa nhà đầu tw nước ngoài vả quốc gia nhân đầu tư khác với

nguồn của Luật đầu tư quốc tế Theo đó, nha đâu tư nước ngoài có thể khởi

kiện theo cơ chế giải quyết tranh chấp quy định trong hợp đồng hoấc trong nội luật của nước nhận đầu tư Luật áp dụng đổi với nội dung tranh chấp được

xác định theo văn ban pháp luật ma nha đầu tư viện dẫn để khởi kiện Vì thể

nguôn luật áp dung để giải quyét tranh chấp trên cơ sỡ hợp đồng, pháp luật

trong nước chính là hợp ding và nội luật Trong khi đó, nhà đầu tư nướcngoải viên dan hiệp định đầu tư để khởi kiện nước nhận dau tư, luật áp dung

đôi với nội dung tranh chấp được zác định theo hiệp định nảy Các hop đồng

đầu tư thường có điều khoản lựa chọn các hệ thống pháp luật da dạng, có thể

là pháp luật của quốc gia ký kết hoặc pháp luật của quốc gia mà bên ký kết

*

‘mang quốc tịch hay pháp luật của quốc gia thứ ba, pháp luật quốc tế

‘Vi du, luật áp dụng trong các vụ kiên được dé trình lên Trung têm giải

KET LUẬN CHƯƠNG 1

Lý luận về tranh chấp hợp dong dau tư giữa nha dau tư nước ngoài vàquốc gia nhân đầu tư lả những vẫn để quan trong trong hoạt đồng giải quyếttranh chấp phat sinh từ hợp déng đâu tu, đặc biết là các nội dung liên quanđến khái niệm dau tư, nha dau tư, đặc điểm tranh chấp dau tư, nguồn luật apdung và việc nhận dạng các tranh chap hợp đẳng dau tư

"Tranh chấp đâu tư giữa nhà đâu tw nước ngoài và quốc gia nhân đầu tư

có thể hiểu lả sự bat đồng, mâu thuẫn giữa hai chủ thé lả nha dau tư nước.ngoài và quốc gia nhận dau tư liên quan đến quyền vả nghĩa vu theo các nộidung thoã thuận trong hợp đông dau tư với 3 đặc điểm chính bao gồm chủ thểtranh chấp, phạm vi tranh chấp và các phương thức giải quyết tranh chấp.Tranh chấp đâu tư giữa nha đâu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư có thể

được phân loại dua trên tính chất của hành vi vi pham hop đông đầu từ bao gém tranh chấp hop đồng đâu tư và tranh chấp hiệp định đầu tư

Trong bối cảnh Việt Nam chưa phải là thành viên của ICSID, việc địnhngiữa cụ thể khái niệm “đầu tu” trong BIT cũng như các điều kiện để khoản

đầu tư được bao vệ bởi luật pháp của các bên la hết sức cần thiết Việc quy

định đầu tư phải phủ hợp với luật pháp của các quốc gia ký kết (như BIT giữaĐức va Phillipines) và đầu tư phải là một khoăn đâu tư vảo một dự án cụ thểđược phê duyệt bởi cơ quan có thẩm quyền phủ hợp của các quốc gia ký kết

(như Hiệp định liên chính phủ giữa Bi, Luxemburg va Malaysia) là những

‘ein nghiet đăng ino lập thu Việt Nghĩ nhắn) giã! thea eu kiện lừngcủa nha dau tư với những yêu cau bat hợp ly

31

Chương 2MOT SỐ VAN DE PHÁP LY VE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP

ĐẦU TƯ QUỐC TE TẠI TRỌNG TÀI ICSID

2.1 Tổng quan về trọng tài ICSID

211 Trọng tii ICSID Qnternational Centre for Settlement of

Investment Disputes) và Cơ chế phu trợ (ICSID additionalfacility)

"Trọng tai là một trong những phương thức giễi quyét tranh chấp thay thể

(ADR) được sử dung rất phổ biến, rơng rãi va mang lại nhiều lợi ích trongviệc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Co rất nhiễu định nghĩa về

trọng tai như.

“Trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp liên quan đến hai

hay nhiêu bên, được xem xét bởi một hay nhiễu người, được goi là các trong

‘tai viên, la người được trao quyển từ thộ thuận riêng giữa các bên ma khơng'phải từ một cơ quan nhà nước, để tiền hành các thủ tục va đưa ra quyết định cho

các vấn để tranh chấp dua trên cơ sỡ thoả thuận của các bên trong tranh chấp "3°

Giáo sw Gary B.Bom, một luật gia nỗi tiếng trên thé giới, đã đưa ra địnhnghia về trong tải như sau: “Trọng tải là một quá trình ma trong đĩ các bên

đẳng thuận đưa một tranh chấp ra một cơ chế giã: quyết tranh chấp ngồi nhà

nước, được lựa chon bởi các bên, dé đưa ra mốt quyết định rằng bude nhằm

giai quyết tranh chấp đĩ, tuân thủ theo tính trung lập, thủ tục giải quyết nhắm.

tạo cơ hội cho các bên cĩ quyền được sét xử cơng bằng "39

Như vậy, cĩ thể hiểu trong tai là một quá trình trong đĩ các bên đồng

thuận đưa tranh chấp ra một cơ chế giãi quyết tranh chấp từ nhân được lưa

Davide (1889), Aiaton n đươnaeiel Tra, Deomter wn Botem: Kher La mã eatin

abla 5

* Guy 5, Bam 2009), buernaional Commercial Arbrtion EHuuer Lae uematonal, Hague 217

chon để đưa ra phản quyết chung thẩm và rang buộc các bên để giải quyết

tranh chấp đó Thủ tue nay được thực hiện theo nguyên tắc trung lập, đảm bão

cho các bên có cơ hội bình đẳng và được đổi xử công bằng trong việc tình

bây và xết xử.

ICSID 1a một chế định trọng tai đo Ngân hang Thể giới thành lập trên co

sở Công ước 1966 về Giải quyết các tranh chấp về đầu tư giữa các quốc gia

và công dan của các quốc gia khác (con goi là Công tước ICSID) Công tước

ICSID được ban hanh ngày 18/3/1965 và có hiệu lực thi hành ngày 14/10/1966

Co cầu tổ chức của ICSID bao gồm Hội đồng diéu hành, Ban thư ky, Uy

ban hoà giải va UY ban trong tải viên Công ước này được các nước ký, phê

chuẩn đưới sự bảo trợ cia Ngân hang Thể giới (World Bank ~ WB) nhằm giải

quyết các tranh chấp giữa một quốc gia thành viên Công wie và nhà đầu tư của một quốc gia thành viên khác Chủ tịch của WB giữ chức vụ chủ tịch Hội

đông điều hành, nhưng không được quyền biểu quyết Mỗi quốc gia phê chuẩn

công ước được cit một thành viên tham gia Hồi đồng điểu hành Tắt cả các van

để được đưa ra trước Hội đồng điêu hành sẽ được quyết định theo đa số phiếu,

mỗi thanh viên Hội đông điều hanh được quyền có một phiêu biểu quyết

Ban thư ky của ICSID gém một Tổng thư ký, một hoặc nhiều Phó Tổngthư ký va các nhân viên Tổng thư ký và Phó Tổng thư ký phải do Chủ tịchHội đồng diéu hành để cit và được 2/3 tổng số thành viên Hội đồng điều hànhtiểu quyết lựa chọn Tổng thư ký và Phó tổng thư ký có nhiệm kỷ không quá

6 năm và co thể được bau lại Tổng thư ký thực hiện chức năng đăng ký dénghi trọng tai, có quyền chứng thực các phán quyết Trọng tải vả xác nhận bansao của các phán quyết đó

Ngoài Hội đồng điều hành va Ban thư ký, ICSID còn có Uy ban Trọng tải viên va Uy ban hoa giãi vién Theo quy định tạo Điều 13,14 của Công ước

33

ICSID: Mỗi quốc gia ký kết co thé dé cử bên người vao mỗi uy ban Những.người được quốc gia ký kết dé cử không bắt buộc phải la công dân của quốcgia do Chủ tịch Hội đồng điều hanh có thể để cử 10 người vao mỗi uy ban.

Những người được Chủ tích để cit phải có các quốc tịch khác nhau Những

người được dé cử vào các tỷ ban phải có đạo đức nghề nghiệp va phải được

thửa nhân la có năng lực trong các lĩnh vực pháp lý, thương mai, công nghiệp

hoặc tải chính và có thé tin tưởng réng những người nay sẽ dua ra các phán

quyết độc lập

Hiện nay đã có 155 nước ký vào công ước ICSID, trong đó có 144 quốc

gia đã gửi tải liệu phê chuẩn va trở thành thành viên chính thức của thể chế

nay Việt Nam hiện chưa la thành viên của ICSID, tuy nhiên, theo quy định của Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ (BTA), Viết Nam cam két sẽ tích cực

chuẩn bị tham gia Công ước ICSID

ICSID là một loại hình giải quyết tranh chấp có đẩy đủ tư cách pháp lý quốc tế, các nha hoa giễi và trong tài viên của Trung tâm được hưởng quyền

miễn trừ tổ tung đối với các hành vi thực hiện chức năng của họ, trữ khíICSID tước bỏ quyên miễn trừ đó (điều 18 Công ước ICSID) Việc xét xử của

Trọng tai ICSID được diéu chỉnh béi luật quốc tế nên Trọng tải ICSID có sự độc lap và minh bạch cao trong quá trình sét xử.

Công ước ICSID do Giám đốc của Ngân hang thé giới soạn thao Do có

mối liên hệ với ngân hàng thé giới — nguồn quan trong nhất cho các khoănvay cho phát triển va trợ giúp tài chính nên ICSID được xem là có lợi thể vé

‘mit chính tri sơ với các loại trong tài quốc tế khác Ví dụ nên một nước nhận đầu tu không tuân thũ các quyết định cia Trong tai ICSID, ngoài các hậu qua

vẻ mặt pháp lý, quốc gia đó còn lam mắt uy tín trước Ngân hàng thé giới, do

đó họ có thể không tiếp tục cho vay

34