Môn học pháp luật về thương mại hàng hoá và dịch vụ buổi thảo luận thứ nhất chương 1 nhập môn

Trong những trường hợp nào các quy định của BLDS 2015 được áp dụng đối với các vấn đề pháp lý phát sinh từ hoạt động thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005?---4 7.. Trong

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Khoa Luật Thương Mại

MÔN HỌC: PHÁP LUẬT VỀ THƯƠNG MẠI HÀNG HOÁ VÀ DỊCH

VỤ BUỔI THẢO LUẬN THỨ NHẤT CHƯƠNG 1: NHẬP MÔN GIẢNG VIÊN: TS PHẠM TRÍ HÙNG

DANH SÁCH NHÓM (GIRL NHÀ GIÀU)

1 Nguyễn Ngọc Xuân Mai 2253801011146

3 Nguyễn Quỳnh Kim Ngân 2253801011174

4 Nguyễn Thị Tuyết Lan 2253801011116

5 Bùi Thị Xuân Mai 2253801011144

6 Quốc Thị Thanh Ngân 2253801011179

9 Nguyễn Ngọc Vân Khanh 2253801011102

10 Phan Nguyễn Xuân Linh 2253801011133

MỤC LỤC

1 Theo quy định của LTM 2005 thì thương nhân có những đặc điểm nào? Trong các đặc điểm đó, đặc điểm nào có thể giúp phân biệt một cách rõ ràng nhất chủ thể pháp luật nào là thương nhân hay không phải là thương nhân? -1

2 Trong những trường hợp nào các tổ chức hành nghề dưới hình thức doanh nghiệp không được xem là thương nhân? Tại sao? -1

3 Hoạt động thương mại của một thương nhân bao gồm những hoạt động nào của thương nhân đó? -2

4 Trong trường hợp nào một giao dịch giữa một bên không phải là thương nhân với bên kia là thương nhân chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005? -3

5 Trong những trường hợp nào Luật Thương mại 2005 được áp dụng theo sự thỏa thuận của các bên hợp đồng? -3

6 Trong những trường hợp nào các quy định của BLDS 2015 được áp dụng đối với các vấn đề pháp lý phát sinh từ hoạt động thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005? -4

7 Thói quen trong hoạt động thương mại là gì và được áp dụng trong trường hợp nào? 5

8 Tập quán thương mại (trong nước) là gì và được áp dụng trong trường hợp nào? -5

9 Tập quán thương mại quốc tế là gì và được áp dụng trong trường hợp nào? -6

10 Sự khác biệt giữa điều kiện áp dụng (i) thói quen trong hoạt động thương mại, (ii) tập quán thương mại trong nước, (iii) tập quán thương mại quốc tế? -8

11 Có ý kiến cho rằng, trên cơ sở nguyên tắc tự do thỏa thuận, hai bên đều là thương nhân Việt Nam trong một hợp đồng mua bán hàng hóa được xác lập và thực hiện tại Việt Nam có quyền thỏa thuận trong hợp đồng rằng, hợp đồng này chỉ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2015 Căn cứ quy định pháp luật liên quan, hãy nhận xét về ý kiến trên. -10

1 Theo quy định của LTM 2005 thì thương nhân có những đặc điểm nào? Trong các đặc điểm đó, đặc điểm nào có thể giúp phân biệt một cách rõ ràng nhất chủ thể pháp luật nào là thương nhân hay không phải là thương nhân?

Theo khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005: “1 Thương nhân bao gồm tổ

chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Như vậy, thương nhân theo quy định của

Luật Thương mại 2005 có các đặc điểm điểm sau:

- Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân

- Hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

- Có đăng ký kinh doanh

Trong các đặc điểm kể trên, đặc điểm giúp phân biệt một cách rõ ràng nhất chủ thể pháp luật có phải thương nhân hay không là đặc điểm thứ ba - có đăng ký kinh doanh Bởi vì trên thực tế, tồn tại các chủ thể thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và không gọi là “thương nhân” theo quy định của Luật Thương mại như: người buôn bán hàng rong, buôn bán vặt, buôn chuyến Các chủ thể này không được gọi là thương nhân mà là cá nhân hoạt động thương mại (khoản 1 Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP Về hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh)

2 Trong những trường hợp nào các tổ chức hành nghề dưới hình thức doanh nghiệp không được xem là thương nhân? Tại sao?

Các tổ chức hành nghề dưới hình thức doanh nghiệp không được xem là thương nhân trong những trường hợp mà mục đích chính của họ không phải là tạo ra lợi nhuận Thương nhân được định nghĩa là cá nhân hoặc tổ chức kinh tế thực hiện các hoạt động kinh doanh với mục tiêu tạo ra lợi nhuận Do đó, nếu mục đích chính của một tổ chức hành nghề dưới hình thức doanh nghiệp không phải là tạo lợi nhuận mà là phục vụ lợi ích cộng đồng hoặc mục tiêu xã hội, họ sẽ được xem là các tổ chức phi lợi nhuận hoặc các tổ chức xã hội, không phải là thương nhân

Ví dụ: các tổ chức từ thiện, tổ chức giáo dục, tổ chức nghiên cứu khoa học, và các tổ chức khác có mục tiêu xã hội thường hoạt động dưới hình thức doanh nghiệp để

thu hút nguồn lực và quản lý hoạt động của mình một cách chuyên nghiệp, nhưng mục đích chính của họ không phải là tạo ra lợi nhuận mà là phục vụ lợi ích cộng đồng hoặc mục tiêu xã hội Do đó, trong trường hợp này, họ sẽ không được xem là thương nhân

mà là các tổ chức phi lợi nhuận

3 Hoạt động thương mại của một thương nhân bao gồm những hoạt động nào của thương nhân đó?

Căn cứ theo khoản 1 Điều 3 LTM 2005 quy định về khái niệm hoạt động

thương mại cụ thể như sau: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh

lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”.

Theo đó, hoạt động nhằm mục đích sinh lợi gồm:

- Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán, bên mua

có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận

- Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán, bên sử dụng dịch vụ có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận

- Xúc tiến thương mại là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hoá

và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại

Các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác bao gồm:

- Gia công hàng hóa

- Đấu giá hàng hóa

- Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

- Dịch vụ Logistics

- Dịch vụ quá cảnh hàng hóa

- Dịch vụ giám định

- Cho thuê hàng hóa

- Nhượng quyền thương mại, …

4 Trong trường hợp nào một giao dịch giữa một bên không phải là thương nhân với bên kia là thương nhân chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005?

Có những trường hợp đối với các hoạt động trung gian thương mại tồn tại giao dịch giữa một bên không phải là thương nhân với bên kia là thương nhân chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 Cụ thể như:

Thứ nhất, hoạt động môi giới thương mại được quy định tại Điều 150 của Luật

này Theo Điều 150 quy định thì bên trung gian (bên môi giới) là thương nhân Còn bên được môi giới thì có thể không là thương nhân

Thứ hai, hoạt động ủy thác mua bán hàng hóa được quy định tại Điều 156 và

Điều 157 của Luật này Trong trường hợp này thì Luật quy định bên nhận ủy thác bắt buộc là thương nhân còn bên ủy thác có thể là thương nhân hoặc không

5 Trong những trường hợp nào Luật Thương mại 2005 được áp dụng theo sự thỏa thuận của các bên hợp đồng?

Có 2 trường hợp Luật Thương mại 2005 được áp dụng theo sự thỏa thuận của các bên hợp đồng:

Trường hợp 1: Căn cứ khoản 3 Điều 1 LTM 2005, hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn

áp dụng Luật này “Bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi” được hiểu

là bên không phải thương nhân Quyền lựa chọn Luật Thương mại hay luật khác trong trường hợp này thuộc về bên không phải thương nhân

Trường hợp 2: Đối với những hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam Khi đó, Luật Thương mại không được đương nhiên áp dụng nhưng nếu các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật Thương mại Việt Nam hoặc chọn áp dụng luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật Thương mại Việt Nam căn cứ theo khoản 2 Điều 1 LTM 2005

6 Trong những trường hợp nào các quy định của BLDS 2015 được áp dụng đối với các vấn đề pháp lý phát sinh từ hoạt động thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005?

Các quy định của BLDS 2015 được áp dụng đối với các vấn đề pháp lý phát sinh từ hoạt động thương mại chịu sự điều chỉnh của LTM 2005 trong hai trường hợp:

Thứ nhất, trường hợp hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi theo quy định tại

khoản 3 Điều 1 LTM 2005: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên

trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này” Quy định này cho phép bên thực hiện hoạt động không

nhằm mục đích sinh lợi chọn BLDS thay vì LTM để giải quyết những vấn đề pháp lý phát sinh

Sở dĩ có quy định này vì bản chất LTM là để bảo vệ cho thương nhân, tức là bảo

vệ bên bán hơn là bên mua, đối với hoạt động thương mại giữa hai thương nhân thì việc áp dụng LTM sẽ đảm bảo được quyền và nghĩa vụ của đôi bên Tuy nhiên trong trường hợp trên, sự bảo vệ này có khả năng làm ảnh hưởng tới quyền và nghĩa vụ của bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi Do đó, pháp luật cho phép bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi được chọn luật áp dụng

Thứ hai, trường hợp hoạt động thương mại không được quy định trong LTM và

trong các luật khác thì áp dụng quy định của BLDS (khoản 3 Điều 4 LTM 2005) Điểm đặc thù của thương mại là tính biến động và phát triển không ngừng, mà pháp luật lại mang tính ổn định và lâu dài, do đó quy định này nhằm loại bỏ khả năng những hoạt động thương mại mới xuất hiện không chịu sự điều chỉnh của Luật Vậy cần lưu ý rằng đây không là trường hợp pháp luật cho phép chọn Luật, mà là trường hợp bắt buộc áp dụng BLDS

7 Thói quen trong hoạt động thương mại là gì và được áp dụng trong trường hợp nào?

Theo khoản 3 Điều 3 LTM 2005: “Thói quen trong hoạt động thương mại là

quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa

vụ của các bên trong hợp đồng thương mại”.

Đặc điểm của thói quen trong hoạt động thương mại:

- Là các quy tắc xử sự chung: Thói quen này phải được áp dụng rộng rãi và không chỉ cho riêng một bên

- Có nội dung rõ ràng

- Được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên: không phải là hành vi tình cờ mà là hành vi tồn tại trong thời gian dài

- Được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thương mại

Tại Điều 12 Luật Thương mại 2005 quy định như sau: “Trừ trường hợp có thoả

thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái với quy định của pháp luật”.

Có thể hiểu rằng, thói quen trong thương mại sẽ được áp dụng trong trường hợp giữa các bên không có thỏa thuận khác và các bên đã có những xử sự nội dung rõ ràng, lặp đi lặp lại giữa các bên và được các bên mặc nhiên thừa nhận nó

8 Tập quán thương mại (trong nước) là gì và được áp dụng trong trường hợp nào?

Tập quán thương mại, căn cứ theo Khoản 4 Điều 3 LTM 2005: “Tập quán

thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại” Như

vậy tập quán thương mại trong nước là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trong một nước hoặc một lĩnh vực thương mại có nội dung rõ ràng được cái bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại

Tập quán thương mại được áp dụng trong các trường hợp căn cứ vào Điều 13

LTM 2005: “Trường hợp pháp luật không có quy định, các bên không có thoả thuận

và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật dân sự” Thực tiễn của việc áp dụng tập quán thương mại ở Việt Nam chẳng hạn như

về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản, ở một số địa phương (cụ thể là thị trấn Long Hải), theo sự xác minh của chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn

thì tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt, địa điểm đã bị

bỏ hơn ba tháng không khai thác thì có quyền khai thác Hoặc một số ví dụ về tập quán thương mại như: Cách thức thanh toán hàng hóa thời gian giao hàng (mặc định cho các giao dịch mua bán trong một ngành nghề), quy trình giải quyết tranh chấp

Ví dụ như:

- Thanh toán hàng hóa

- Chuyển khoản ngân hàng: Thay vì thanh toán trực tiếp bằng tiền mặt, nhiều giao dịch thương mại hiện nay sử dụng hình thức chuyển khoản ngân hàng để đảm bảo an toàn và tiện lợi

- Thanh toán trả góp: Một số ngành nghề, đặc biệt là bán lẻ điện tử, thường áp dụng hình thức thanh toán trả góp cho khách hàng

- Thanh toán theo kỳ hạn: Sau khi nhận hàng, khách hàng có thể thanh toán cho nhà cung cấp sau một khoảng thời gian nhất định chẳng hạn như 30 ngày, 60 ngày

9 Tập quán thương mại quốc tế là gì và được áp dụng trong trường hợp nào?

Tập quán thương mại quốc tế là những quy tắc, thói quen hoặc các nguyên tắc được thừa nhận và áp dụng trong các giao dịch thương mại quốc tế Các tập quán này thường bao gồm các quy định về cách thức thanh toán, vận chuyển hàng hóa, trách nhiệm pháp lý và các điều kiện mua bán

Trong số các tập quán này, INCOTERMS (International Commercial Terms) là một trong những nguyên tắc phổ biến nhất và được sử dụng rộng rãi trong thương mại quốc tế INCOTERMS là một bộ quy tắc do Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) phát hành, giúp định nghĩa trách nhiệm giữa người bán và người mua trong quá trình giao hàng INCOTERMS định nghĩa rõ ràng các trách nhiệm, chi phí và rủi ro liên quan đến việc vận chuyển và giao nhận hàng hóa từ bên bán đến bên mua Điều này giúp tránh nhầm lẫn và tranh chấp trong quá trình thương mại quốc tế, đồng thời tạo điều kiện cho việc thực hiện các giao dịch một cách mượt mà và hiệu quả hơn

Các tập quán thương mại quốc tế thường được phân thành ba loại cơ bản:

- Tập quán có tính nguyên tắc: Đây là những tập quán được xây dựng dựa trên các nguyên tắc cơ bản như tôn trọng chủ quyền quốc gia và bình đẳng giữa các

dân tộc Ví dụ điển hình là việc tòa án (hoặc trọng tài) của một quốc gia sẽ áp dụng các quy tắc tố tụng của quốc gia đó khi giải quyết các tranh chấp về thủ tục tố tụng trong các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

- Tập quán quốc tế chung: Đây là những tập quán được nhiều quốc gia công nhận

và áp dụng rộng rãi Ví dụ tiêu biểu là các quy tắc INCOTERMS 2000

- Tập quán mang tính khu vực: Đây là những tập quán được áp dụng cho từng quốc gia hoặc khu vực cụ thể Ví dụ, ở Hoa Kỳ, có điều kiện giao hàng FOB được quy định trong "Định nghĩa ngoại thương của Mỹ sửa đổi năm 1941" Trong đó, có 6 loại điều kiện FOB, mỗi loại có quyền và nghĩa vụ khác nhau cho bên bán và bên mua Với FOB người chuyên chở nội địa quy định tại điểm khởi hành nội địa, bên bán chỉ có trách nhiệm đặt hàng hoá trên hoặc trong phương tiện chuyên chở hoặc giao cho người chuyên chở nội địa để bốc hàng Tập quán thương mại quốc tế được áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong các trường hợp sau:

- Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định: Khi các bên đã thỏa thuận áp dụng các tập quán thương mại quốc tế trong hợp đồng, các điều khoản và điều kiện của các tập quán này sẽ có hiệu lực và được áp dụng trong quá trình thực hiện hợp đồng

- Các điều ước quốc tế liên quan quy định: Nếu có các điều ước quốc tế mà các quốc gia đã tham gia và công nhận, các tập quán thương mại quốc tế được quy định trong các điều ước này cũng sẽ được áp dụng trong các giao dịch thương mại liên quốc gia

- Luật quốc gia do các bên lựa chọn không có hoặc có nhưng không đầy đủ: Trong trường hợp luật quốc gia không có quy định cụ thể hoặc không đầy đủ về một vấn đề nào đó, các tập quán thương mại quốc tế có thể được áp dụng như một nguồn tài liệu tham khảo hoặc bổ sung cho hợp đồng

Ví dụ: FOB Incoterms năm 2000 là tập quán chung; FOB cảng đến (shipment to destination) của Hoa Kỳ là tập quán riêng nên FOB shipment to destination của Hoa

Kỳ sẽ được ưu tiên áp dụng Tuy nhiên, tập quán thương mại quốc tế chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng và không thay thế hoàn toàn các quy định đã được thỏa thuận trong hợp đồng Do đó, các điều khoản đã được hợp đồng quy định sẽ có ưu tiên và giá trị pháp lý cao hơn so với các tập quán thương mại quốc tế

10 Sự khác biệt giữa điều kiện áp dụng (i) thói quen trong hoạt động thương mại, (ii) tập quán thương mại trong nước, (iii) tập quán thương mại quốc tế?

Tiêu chí

Thói quen trong hoạt động thương

mại

Tập quán thương mại trong nước

Tập quán thương mại quốc tế

Cơ sở pháp lý khoản 3 Điều 3 và

Điều 12 LTM 2005

khoản 4 Điều 3 và Điều 13 LTM 2005

Điều 5 LTM 2005

Điều kiện áp dụng Theo Điều 12 LTM

2005, có 3 điều kiện áp dụng:

- Có thói quen thiết lập giữa các bên mà các bên đã biết hoặc phải biết

- Không có thỏa thuận khác

- Thói quen không được trái quy định pháp luật

Theo Điều 13 LTM

2005, có 4 điều kiện áp dụng:

- Pháp luật không

có quy định -Không có thỏa thuận

- Không có thói quen

- Tập quán không được trái với các nguyên tắc trong LTM và BLDS

Có 2 trường hợp áp dụng:

* Trường hợp 1: Nếu Việt Nam là thành viên của Điều ước quốc tế

và điều ước quốc tế

có quy định áp dụng tập quán thương mại quốc tế

* Trường hợp 2: Nếu giao dịch có yếu tố nước ngoài thì phải thỏa mãn 5 điều kiện:

- Pháp luật không

có quy định

- Không có thỏa thuận

- Không có thói quen

- Các bên thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế

- Tập quán thương mại quốc tế không