Giáo trình Luật So sánh - Trường Đại học Luật Hà Nội. Nguyễn Thị Ánh Vân chủ biên, Nguyễn Quốc Hoàn (Phần 1)

Trong số đó, đáng chú ý là hai cách tiếp cận cơ bảngan liền với những van đề cốt lõi của luật so sánh: i luật so sánhđược tiếp cận từ góc độ là phương pháp nghiên cứu khoa học vàii luật

GIÁO TRÌNH

LUẬT SO SANH

Giáo trình này đã được Hội đông nghiệm thu giáo trình Trường Đại học Luật Hà Nội (thành lập theo Quyết định số 2124/QD-DHLHN ngày 08 tháng 7 năm 2020 của Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội) dong ý thông qua ngày 25 tháng 8 năm 2020 và được Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội cho phép xuất bản theo Quyết định

số 4505/QD-DHLHN ngày 03 tháng 12 năm 2020.

Mã số: TPG/K - 22 - 44

3839-2022/CXBIPH/06-370/TP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

GIÁO TRÌNH

LUẬT SO SANH (Tái ban lần thứ nhất, có sửa đổi, bổ sung)

NHÀ XUẤT BẢN TƯ PHÁP

CHỦ BIÊN PGS.TS Nguyễn Thị Ánh Vân

TẬP THẺ TÁC GIÁ

TS Nguyễn Quốc Hoàn Chương I

TS Bùi Minh Hồng Chương V

(tiểu mục 1.1 Phần II)

Chương VỊ

(mục I Phan I:

mục 1, 2 Phan ID)

TS Nguyễn Toàn Thắng Chương IV

TS Đào Lệ Thu Chương V

(trừ tiểu mục 1.1 Phần ID)NCS Đặng Thị Hồng Tuyến Chương VI

(mục 2, 3, 4, 5 Phân I;mục 3, 4, 5 Phan II)PGS.TS Nguyễn Thị Ánh Vân Chương II, II

LOI NÓI DAU

Xu thé toàn cầu hoá và hội nhập quốc tế ngày càng sâu, rộnggiữa các quốc gia trên thé giới đòi hỏi các luật gia Việt Nam khảnăng nghiên cứu, tìm tòi, nam bắt được quy định pháp luật có

liên quan của các quốc gia trong khu vực nói riêng, trên thế giới

nói chung và đặt chúng trong mối quan hệ với nội luật Sớm

nhận thức được điều đó, từ đầu thiên niên kỷ mới, Bộ Chính trị và

Chính phủ đã ban hành một số nghị quyết (Nghị quyết số 48/NQ-TW

và Nghị quyết số 14/2005/NQ-CP ), dé ra nhiệm vụ, đưa ra cácgiải pháp cụ thể nhằm nâng cao năng lực của các luật gia tương laitrong việc tiếp cận trình độ khoa học và công nghệ tiên tiến củathé giới, để có thé xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật ViệtNam tương thích với các chuẩn mực quốc tế

Dé thực thi các nghị quyết của Đảng và Chính phủ, đồng thờinhằm đáp ứng các yêu cầu của thực tiễn, từ thiên niên kỷ mới,

Trường Đại học Luật Hà Nội đã đưa môn Luật so sánh vào

chương trình đào tạo cử nhân luật Đây là môn học không chỉ

cung cấp kiến thức mà còn trang bị kỹ năng cho người học Kiếnthức mà người học lĩnh hội được từ môn học là tri thức về các hệthống pháp luật trên thế giới, một hành trang không thê thiếu đốivới các luật gia thời hội nhập quốc tế Kỹ năng mà người học

được trang bị từ môn học là nghiên cứu so sánh luật - một kỹ năng

thiết yếu trong nghiên cứu khoa học pháp lý nói chung (so sánh

học thuật); trong nghiên cứu so sánh luật phục vụ cho các hoạt

động: lập pháp, hành pháp, tư pháp và tư vấn pháp luật nói riêng

(so sánh ứng dụng).

Nhằm phục vụ cho nhu cầu giảng dạy và học tập, năm 2008,Giáo trình Luật so sánh của Trường Đại học Luật Hà Nội lần đầutiên được biên soạn và xuất bản Sau mười bốn năm lưu hành,những đổi thay của tình hình chính trị, kinh tế, xã hội trong vàngoài nước đã làm nảy sinh những thách thức mới đối với các luật

gia tương lai của Việt Nam Vì vậy, Giáo trình Luật so sánh cũng

cần phải được đổi mới theo hướng giảm bớt nội dung về nhữngnhóm hệ thống pháp luật mà hiện thời không còn nhiều ý nghĩa;đồng thời, bố sung một số nội dung phục vụ đắc lực cho yêu cầuxây dựng và thực thi pháp luật nhằm góp phần nâng cao chấtlượng công tác đào tạo các luật gia thời hội nhập quốc tế

Với mục đích đó, Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức biên

soạn lại “Gido frình Luật so sánh” va trần trọng giới thiệu với

độc giả Rất mong nhận được các bình luận khoa học, các ý kiếnđóng góp dé Giáo trình ngày càng hoàn thiện

Hà Nội, tháng 10 năm 2022

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

DANH MỤC CHỮ VIET TAT

Đoàn luật sư của Mỹ

Sau công nguyên Trước công nguyên

Tòa theo dõi tình báo nước ngoài của Mỹ

Tòa Phúc thâm về theo dõi tình báo nước ngoài

của Mỹ

Hệ thống đào tạo đại học gồm 3 bậc (cử nhân,thạc sĩ, tiễn sĩ) ở Pháp

HPLB Hiến pháp Liên bang

SJD Băng Tiến sĩ khoa học luật ở Mỹ

SRA Cơ quan Quản lý Luật sư tư vẫn

TALB Tòa án liên bang

TATC Tòa án tối cao

TTPL Truyền thong pháp luật

UBPT Ủy ban phúc thâm

UK Vương quốc Anh

XHCN Xã hội chủ nghĩa

PHAN I: PHAN CHUNG

CHUONG I

TONG QUAN VE LUAT SO SANH

I KHAI NIEM LUAT SO SANH

1 Luat so sanh 1a gi?

“Luat so sanh” co qua trinh phat triển khá dài va đã đạt đượcnhững kết quả to lớn trong nửa cuối thé kỷ XX va đầu thế kỷ XXI.Tuy nhiên, nhiều vấn đề thuộc lĩnh vực luật so sánh vẫn chưa có

sự đồng thuận trong giới nghiên cứu Một trong những vấn đề tốnkhông ít giấy mực của các học giả là van đề sử dụng thuật ngữtrong luật so sánh và dường như những tranh luận về các thuậtngữ vẫn chưa dừng lại đến tận ngày nay Chăng hạn, có rất nhiềutranh luận về việc sử dụng thuật ngữ nào dé đặt tên cho lĩnh vực

đang được bàn luận: luật so sánh, so sánh luật, luật học so sánh

hay nghiên cứu so sánh pháp luật ? Bên cạnh đó, nhiều thuật ngữkhác trong lĩnh vực này cũng chưa có sự thống nhất khi sử dụng

như TTPL, DHPL, HTPL và văn hóa pháp luật Sự phức tạp của

thuật ngữ được sử dụng trong lĩnh vực luật so sánh có thể do cácthuật ngữ này bắt nguồn từ các ngôn ngữ khác nhau, hoặc do sựkhông rõ ràng về nội hàm của khái niệm được các nhà nghiên cứuluận giải, hoặc cũng có thé là do có nhiều quan điểm khác nhau vềcùng một vấn đề mà chưa có sự đồng thuận Vì thế, trong các

công trình luật so sánh, để bảo đảm tính nhất quán, giải phápthường được sử dụng và dé được chấp nhận là quy ước về việc sử

dụng các thuật ngữ.

Với cách đặt vẫn đề như vậy, thuật ngữ “luật so sánh” nênđược thống nhất trước khi đề cập đến những nội dung khác trong

công trình đại cương của lĩnh vực học thuật này Sở dĩ như vậy vì

cả từ góc độ ngôn ngữ học và góc độ luật học, tên gọi của lĩnh vực

học thuật này chưa có sự thong nhất

Ở góc độ ngôn ngữ học, cau trúc thuật ngữ được sử dụng déchỉ lĩnh vực hoc thuật này không hoàn toàn giỗng nhau ở các ngônngữ khác nhau và vì thế, nghĩa của chúng cũng khác nhau Thuậtngữ “comparative law” trong tiếng Anh và “droit comparé” trongtiếng Pháp có nghĩa là luật so sánh Trong khi đó, thuật ngữ

“Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức có nghĩa là so sánh luật.Trong tiếng Việt, những băn khoăn về việc sử dụng thuật ngữ

“luật so sánh” cũng đã được các học giả đề cập dén!

Trong các công trình nghiên cứu, bên cạnh thuật ngữ “luật so

sánh”, có nhiều thuật ngữ khác được sử dụng để nói đến lĩnh vực

học thuật này như: “lập pháp so sánh” (comparative legislation),

“luật học so sánh” (comparative jurisprudence)’, “so sánh pháp

luật” (comparison of law), “nghiên cứu so sánh pháp luật”

(comparative legal study) Trong số các thuật ngữ đó, hai thuật

! Xem: Đỗ Văn Đại, “Suy nghĩ về nghiên cứu so sánh pháp luật”, Tap chí Luật học, số 11/2007, tr 16.

? Xem: H C Gutteridge, Comparative Law - An Introduction to the Comparative

Method of Legal Study and Research, Cambridge University Press, 1971, at 2 (sau đây trích dẫn là Gutteridge); Dennis Patterson, A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers, 2003, at 184.

3 Xem: Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish

Publishing Limited, 2007, at 7 (sau đây trích dẫn là Cruz).

10

ngữ “luật học so sánh” và “luật so sánh” là trung tâm của sự tranh

luận Có ý kiến cho rằng, không nên đồng nhất hai thuật ngữ “luật

học so sánh” và “luật so sánh” vì thuật ngữ “luật học so sánh” có

nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ

“luật so sanh”! Thậm chi, dé phân biệt hai thuật ngữ này có họcgiả đã cô găng chỉ ra những nội dung cụ thé dé phan biét “luat so

sánh” va “luật học so sánh” Cũng có học giả cho rằng, viéc su

dụng thuật ngữ “luật so sánh” có thé dẫn đến nhầm lẫn về sự tồntại của ngành luật mới? - ngành luật so sánh, giống như sự tồn tại

của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật hôn nhân và gia đình Thêm vào đó, thuật ngữ “luật so sánh” không

thể hiện được đúng những van đề có tinh chất cốt lõi của lĩnh vực

học thuật này.

Mặc dù vẫn còn nhiều tranh luận, “luật so sánh” vẫn là thuậtngữ được sử dụng phổ biến nhất “Luật so sánh” được sử dụngtrong nhiều công trình viết bằng các ngôn ngữ khác nhau; là têngọi của các tạp chí khoa học chuyên sâu về lĩnh vực này Thuậtngữ “luật so sánh” cũng được sử dụng dé đặt tên cho môn học ởcác trường đại học, các cơ sở đảo tạo luật khác nhau ở nhiều nướctrên thế giới và cũng là tên của nhiều tổ chức có hoạt động gắn với[ĩnh vực học thuật này Vì vậy, để bảo đảm sự thống nhất trongcách tiếp cận, thuật ngữ “luật so sánh” là thuật ngữ được sử dụngnhất quán trong Giáo trình này

Trong các công trình khoa học pháp lý nói chung và lĩnh vực

! Xem: PGS.TS Võ Khánh Vinh, Giáo trình luật học so sánh, Nxb Công an nhân

dân, Hà Nội, 2002, tr 6 (sau đây trích dẫn là Võ Khánh Vinh).

? Xem: William Ewald, Comparative Jurisprudence (I): What Was it Like to Try a

Rat?, University of Pennsylvania Law Review, June 1995, at 1891 (sau day trich dan 1a Ewald).

3 Xem: Võ Khánh Vinh, sđd, tr 6.

luật so sánh nói riêng, chưa có định nghĩa thống nhất về luật so

sánh! “Ludt so sánh có nội dung khác nhau với những người khác

nhau và các nội dung đó déu có thể chấp nhận được về mặt họcthuật Luật so sánh có thể được xem là so sánh vĩ mô các HTPLtrên thé giới; là nghiên cứu về việc cấy ghép pháp luật - nghĩa làvay mượn ý tưởng giữa các nên văn hóa hoặc/và HTPL; là cáchthức thích hợp nhất cho việc khám phá mối quan hệ giữa phápluật và xã hội và những hiểu biết cơ bản về pháp luật ”? Việc cónhiều quan niệm khác nhau về luật so sánh là do luật so sánh đượctiếp cận từ các góc độ khác nhau như tiếp cận từ góc độ xây dựngpháp luật, tiếp cận từ góc độ sư phạm, tiếp cận từ góc độ lịch sửpháp luật Trong số đó, đáng chú ý là hai cách tiếp cận cơ bảngan liền với những van đề cốt lõi của luật so sánh: (i) luật so sánhđược tiếp cận từ góc độ là phương pháp nghiên cứu khoa học và(ii) luật so sánh được tiếp cận từ góc độ là một khoa học

Cách tiếp cận thứ nhất phổ biến và thịnh hành trong giai đoạntrước những năm 1970 và 1980 của thế kỷ XX Theo đó, luật so

sánh được xem là phương pháp nghiên cứu pháp luật hay đó là

việc áp dụng phương pháp so sánh trong việc nghiên cứu về pháp

luật Frederick Pollock - một luật gia nôi tiếng của Anh, tại Hội nghị quốc tế về luật so sánh năm 1900 ở Paris khẳng định: “Ludt

so sánh là việc đưa phương pháp so sánh vào lĩnh vực pháp

! Xem: Esin Orucu, The Enigma of Comparative Law - Variations on a Theme for the

Twenty-first Century, Springer Science+Business Media Dordrecht, 2004, at 7.

? Xem: Mauro Bussani and Ugo Mattei, The Cambridge companion to

Comparative law, Cambridge University Press, 2012, at 3 (sau day trich dan 1a Bussani).

3Xem: Djalil I Kiekbaev, Electronic Journal of Comparative Law, Vol 7.3

September 2003, http://www.ejcl.org/73/art73-2.html (sau đây trích dan là Kiekbaev).

12

luật”! Nhiều học giả trong các công trình nghiên cứu của mình vềluật so sánh cũng khang định luật so sánh là phương pháp nghiên

cứu pháp luật Otto Kahn-Freund - Giáo sư Luật của Trường Kinh

tế và Khoa học Chính trị London, cho rằng, “luật so sảnh là các

phương pháp để tìm hiểu pháp luật ”? Peter de Cruz - tác giả củacuốn sách “Luật so sánh trong thé giới thay doi” đã làm rõ honquan niệm về luật so sánh với tư cách là phương pháp nghiên cứupháp luật băng định nghĩa luật so sánh là “nghién cứu có hệ thongcác TTPL và các QPPL cụ thể trên cơ sở so sánh” Rudolf B.Schlesinger - luật gia của Hoa Kỳ cũng có cùng quan điểm vớiPeter de Cruz Ông định nghĩa: “ ludt so sánh là phương pháp,cách thức nghiên cứu các vấn dé pháp lý, các chế định pháp luật

và các HTPL 3

Việc tiếp cận luật so sánh từ góc độ phương pháp nghiên cứupháp luật cho thấy sự chú trọng của các học giả vào bản thân quátrình so sánh hơn là kết quả của quá trình đó cũng như những giátrị mà kết quả đó mang lại Trong khi đó, những điểm tương đồng

và khác biệt giữa các HTPL - kết quả của quá trình so sánh - lànhững tri thức có ý nghĩa rất lớn đối với khoa học và thực tiễn Vì

thế, có học giả đã đặt câu hỏi rằng, liệu kết quả của quá trình so

sánh - những điểm tương đồng và khác biệt giữa các HTPL - cóphải là một thành tô của phương pháp so sánh hay đó là một nội

! Xem: Pollock, Frederick, Congrés international de droit comparẻ,

Procés-verbaux des séances, vol I Paris: LGDJ, 1905: 60 (dan theo Methods of Comparative Law, Edward Elgar Publishing, 2012, at 61).

? Xem: Kahn-Freund, Comparative Law as an academic subject, Law Quarterly,

Vol 82, 1960, at 40, 41 (dan theo Gunter Frankenberg, Comparative Law as Critique, Edward Elgar Publishing, 2016).

3 Xem: Cruz, sdd, tr 3.

4 Xem: Rudolf B Schlesinger, Comparative Law: Case - Text - Materials, The

Foundation Press Inc, 1988, at 1.

dung tách biệt của khoa học pháp lý! Trong các công trình có tên

gọi “luật so sánh”, phần lớn các nội dung được trình bày khôngphải là về cách thức so sánh mà là kết quả của quá trình so sánh

Do đó, việc tiếp cận luật so sánh là phương pháp nghiên cứu phápluật chưa thực sự được nhiều học giả thừa nhận

Cách tiếp cận thứ hai xem luật so sánh là một khoa học,xuất hiện khoảng từ những năm 80 của thế kỷ XX Nhiều họcgiả cho rằng, cần phải nhìn nhận luật so sánh là một khoa họcvới nghĩa đó là hệ thống tri thức về pháp luật” Theo đó, các kết

quả nghiên cứu của luật so sánh nên được xem không phải chỉ

là một phần của phương pháp so sánh mà còn được xem như làviệc hình thành hệ thống tri thức độc lập? và vi thế, cần phải

nhìn nhận nó như là một khoa học Alan Watson, tác giả của

công trình nỗi tiếng về “cây ghép” pháp luật khang định: Luật

so sánh “!à một môn khoa học theo đúng nghĩa của nó, là

nghiên cứu về mối quan hệ, mà trên hết là mối quan hệ lịch sử,

giữa các HTPL hoặc giữa các quy phạm của hơn một HTPL ”*

Thêm vào đó, để lập luận rằng luật so sánh nên được xem như

là một khoa học độc lập, các nhà luật học đã viện dẫn sự tồn tại

của các khoa học xã hội và nhân văn khác khi sử dụng phương

pháp so sánh một cách rộng rãi và kết quả là đã dẫn đến sự ra

đời của các khoa học mới” như chính trị so sánh, xã hội học so

sánh Một số học giả cũng khang định rằng “phương pháp so

sánh luật” và “luật so sánh” là những khái niệm độc lập Theo

! Xem: Kiekbaev, sdd.

? Xem: Cruz, sdd, tr 226.

3 Xem: Cruz, sdd, tr 5.

# Xem: Alan Watson, Legal transplants, An Approach to Comparative law,

University of Georgia Press, Athens and London, 1993, at 9.

> Xem: Kiekbaev, sđd.

14

cách lập luận này, nếu “phương pháp so sánh luật” nói đếnphương tiện, cách thức để nghiên cứu các hiện tượng pháp lý xãhội thì “luật so sánh” là lĩnh vực khoa học có đối tượng nghiêncứu là các HTPL đương đại! Dé tăng tính thuyết phục, các nhàluật học cho răng, luật so sánh có vai trò quan trọng trong việcgóp phan giải quyết những van đề mới của luật học nói chung”.Trong đó, vai trò quan trọng của luật so sánh nhằm góp phầncải tổ HTPL quốc gia cũng như làm hài hòa và đi đến nhất thêhoá pháp luật của các quốc gia Cùng với đó, các học giả cũnglàm rõ mối quan hệ giữa luật so sánh với các khoa học pháp lýkhác dé khang định về sự tồn tai của luật so sánh với tu cách làmột lĩnh vực độc lập của khoa học pháp lý Với cách tiếp cận từ

kết quả của quá trình so sánh, luật so sánh được xem là một

khoa học hướng đến những tri thức mới mà nó đã tạo nên, cũngnhư mục đích, ý nghĩa và những giá trị của luật so sánh đối với

thực tiễn

Một số học giả dung hòa hai cách tiếp cận nói trên Nghĩa là,luật so sánh vừa được tiếp cận là phương pháp nghiên cứu, vừađược tiếp cận là một khoa học Hai học giả điển hình của cách tiếp

cận dung hòa này là Constantinesco và Michael Bogdan Theo các

học giả này, luật so sánh là phương pháp nghiên cứu hay là khoa

học tùy thuộc vào cấp độ so sánh° Đối với các nghiên cứu so sánhnhững vấn đề cụ thê giữa các HTPL như so sánh các QPPL, cácchế định pháp luật của HTPL này với QPPL hay chế định pháp

luật tương ứng của HTPL khác, luật so sánh được sử dụng như là

phương tiện để tập hợp thông tin về các HTPL hoặc các hiện

! Xem: Kiekbaev, sđd.

* Xem: Kiekbaev, sđd.

3 Xem thêm về cap độ so sánh được trình bay ở mục 2 của Chương này.

tượng pháp luật được so sánh! Vì thế, Constantinesco khẳng định rằng, voi các so sánh luật ở cấp độ vi mô, luật so sánh được xem

là phương pháp nghiên cứu? Michael Bogdan cho răng, nghiêncứu so sánh các chế định pháp luật hoặc các QPPL tương ứngthuộc lĩnh vực pháp luật chuyên ngành (chang hạn, luật hiến pháp,luật hành chính ) của các HTPL khác nhau vẫn thuộc phạm vicủa lĩnh vực pháp luật chuyên ngành Khi tiến hành nghiên cứu đó,

các học giả cùng một lúc làm việc với cả luật chuyên ngành và

luật so sánh Trong những trường hợp như thế, các nhà nghiên cứu

có lẽ nên xem đó là nghiên cứu luật chuyên ngành sử dụng

phương pháp so sánh hoặc có thé gọi là luật chuyên ngành so sánhnhư luật hiễn pháp so sánh, luật hình sự so sánh, luật hành chính

so sánh 3 Đối với so sánh những van dé có tính chất khái quátcủa các HTPL - so sánh ở cấp độ vĩ mô, theo các học giả này, luật

so sánh được xem là một khoa học Theo Constantinesco, “chi có

so sảnh vĩ mô mới tạo thành khoa học luật so sảnh mà mục dich

của khoa học này là giải thích cấu trúc cơ bản và những khíacạnh đặc trưng có tinh chất khái quát của các HTPL”* Cụ thê

hơn, Michael Bogdan cho rằng, có thê dễ dàng chỉ ra luật so sánh

là một khoa học độc lập trong phạm vi so sánh những van đề cótính chất khái quát của các HTPL như so sánh hệ thống thứ bậccác nguồn pháp luật, hay nghiên cứu những van đề cốt lõi chung

của các HTPL hoặc phân nhóm các HTPL thành các DHPL?.

! Xem: Kiekbaev, sđd.

> Xem: Uwe Kischel, Comparative law, Oxford University, 2019, at 27 (sau đây

trích dẫn là Kischel).

3 Xem: Michael Bogdan, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, 1994,

at 23-24 (sau đây trích dẫn là Bogdan).

* Xem: Kischel, sđd, tr 27.

Xem: Bogdan, sđd, tr 23.

16

Điểm khởi đầu của luật so sánh là bản thân việc so sánh phápluật ở các nước khác nhau nhăm giúp cho chúng ta hiểu rõ hơn vềhiện tượng pháp luật Nếu không có phương pháp so sánh phápluật thì không thể có cái được gọi là “luật so sánh” Tuy nhiên,luật so sánh không chỉ là xác định những điểm tương đồng vàkhác biệt giữa các HTPL mà còn luận giải nguồn gốc của nhữngđiểm tương đồng và khác biệt đó để làm rõ những mối quan hệgiữa các HTPL Như thế, kết quả của quá trình so sánh pháp luậttạo nên hệ thống tri thức mới về pháp luật - tri thức về sự tươngđồng và khác biệt giữa pháp luật của nước này với pháp luật củanước khác, về méi quan hệ giữa các HTPL - mà không có ở cáckhoa học pháp lý khác Sẽ hoàn toàn khiên cưỡng nếu xem nhữngtri thức đó là một bộ phận của bat kỳ một ngành khoa học pháp lýnào đang hiện hữu như luật hiến pháp luật hành chính, luật hình

sự hay luật công hoặc luật tư Tuy nhiên, như đã nói ở trên,

những tri thức pháp luật này chỉ có thể được hình thành dựa vàoquá trình so sánh Vì thế, phương pháp so sánh pháp luật và nhữngtri thức khoa học là kết quả của quá trình so sánh đó không thểtách rời trong một thực thé Nói cách khác, phương pháp so sánh

luật và các tri thức khoa học được hình thành từ quá trình so sánh

pháp luật là hai nội dung quan trọng nhất của luật so sánh Thiếu

một trong hai nội dung này, luật so sánh sẽ không còn là chính nó.

Theo học giả Mathias Reimamn, sự khác biệt cơ bản nhất dé phânbiệt luật so sánh với phần còn lại là luật so sánh là phương pháp

nghiên cứu pháp luật và các tri thức học thuật!.

Trong lý luận về khoa học hiện nay, chưa có sự thống nhất vềtiêu chí để xác định môn khoa học độc lập” Có quan niệm xác

! Xem: Bussani, sdd, tr 14.

? Xem: Bogdan, sđd, tr 24-25.

định rằng khoa học độc lập phải có đối tượng và phương phápnghiên cứu riêng, nhưng cũng có quan niệm cho răng môn khoahọc độc lập phải tạo ra hệ thống những tri thức mới khác với cáckhoa học đã tồn tại Dù theo quan niệm nào thì luật so sánh ngàynay không chỉ có đối tượng và phương pháp nghiên cứu riêng màkết quả của những nghiên cứu so sánh pháp luật đã hình thànhnên những tri thức pháp luật khác với hệ thống tri thức của cáckhoa học pháp lý truyền thống Hơn nữa, sự phân chia các khoa

học trong lĩnh vực học thuật nào đó cũng chỉ mang tính tương

đối Khoa học pháp lý là khoa học nghiên cứu về nhà nước và

pháp luật Nhưng trong cái gọi là “khoa học pháp lý” đó, người

ta có thé phân chia nó thành các khoa học pháp lý “thành phan”như lý luận về pháp luật, luật hiến pháp, luật hành chính, luậthình sự, tội phạm học thậm chí, trong sự phát triển của khoahọc nói chung và khoa học pháp lý nói riêng, ở thời điểm nào đó,môn khoa học với đối tượng và phương pháp nghiên cứu nhấtđịnh có thể được chia tách thành nhiều khoa học độc lập có mốiquan hệ với nhau Vì thế, việc xác định được đối tượng và

phương pháp nghiên cứu cũng như những tri thức khác biệt mà

luật so sánh tạo ra cho phép chúng ta chấp nhận luật so sánh làkhoa học độc lập như các khoa học đang tồn tại trong hệ thống

khoa học pháp lý.

Với những phân tích ở trên, có thể nói một cách tổng quát,luật so sánh là tri thức về các HTPL trên thé giới được hình thànhtrên cơ sở so sảnh Từ quan niệm đó, có thé khái quát một số đặcđiểm cơ bản của luật so sánh để phân biệt luật so sánh với các lĩnh

vực khoa học pháp lý khác như sau:

Tim nhất, “so sánh” là thành tố trung tâm của các công trình

18

luật so sánh! và đó cũng là điểm cơ bản để phân biệt luật so sánh

với các lĩnh vực khoa học pháp lý khác Các học giả luật so sánh

dù tiếp cận luật so sánh từ góc độ nào cũng đều nhân mạnh yếu tố

“so sánh” trong quan niệm của mình về luật so sánh Chăng hạn,

“luật so sánh bao gom việc so sảnh các HTPL khác nhau ”;

“luật so sánh là nghiên cứu có hệ thong các TTPL và các QPPLnào đó trên cơ sở so sánh ”° Vì thé, néu không có “so sánh” sẽ

không có luật so sánh.

Sự khác biệt trong việc sử dụng phương pháp nghiên cứu là

một trong những điểm mau chốt dé phân biệt luật so sánh với cáckhoa học pháp lý khác Nếu như trong các khoa học pháp lý khác,tùy thuộc vào từng đối tượng nghiên cứu sẽ có phương phápnghiên cứu cụ thé được sử dụng, thì ở luật so sánh, phương phápcốt lõi xuyên suốt toàn bộ quá trình nghiên cứu là phương pháp sosánh Zweigert và Kotz trong công trình “Giới thiệu về luật sosánh” nhắn mạnh: “Luật so sánh là hoạt động trí tuệ mà Ị ] so

sánh là quá trình cua hoạt động đó”° Nói cách khác, nghiên cứu

so sánh pháp luật trước hết là đặt các thành tố so sánh của hai hoặcnhiều HTPL bên cạnh nhau để tìm ra những điểm tương đồng và

khác biệt giữa chúng”

Thứ hai, đỗi tượng nghiên cứu của luật so sánh rất rộng, baogồm tat cả các HTPL trên thế giới Về mặt lý thuyết, luật so sánhkhông bị giới hạn đối với bất kỳ HTPL nào trên thế giới cũng nhưbất kỳ nội dung nào thuộc về các HTPL đó Hai học giả Zweigert

! Xem: Bogdan, sdd, tr 21.

? Xem: Bogdan, sđúd, tr 21.

3 Xem: Cruz, sdd, tr 3.

#Xem: Konrad Zweigert and Hein Kotz, An Introduction to Comparative Law,

Clarendon Press - Oxford, 1998, at 2 (sau đây trích dan là Zweigert).

> Xem: Bogdan, sdd, tr 21.

và Kotz cũng khang định trong công trình nói trên răng: “/udt sosánh là so sánh các HTPL khác nhau trên thé giới”! Tùy thuộcvào những mục đích và điều kiện của việc nghiên cứu, phạm viđối tượng trong mỗi công trình so sánh sẽ được giới hạn cụ thể.Tuy nhiên, luôn có hơn một HTPL hoặc các thành tố của hơn

một HTPL được nghiên cứu trong công trình nghiên cứu so sánh pháp luật.

Một trong những điểm khác biệt cơ bản giữa luật so sánh vàcác khoa học pháp lý khác chính là ở phạm vi đối tượng nghiêncứu Khi tìm hiểu về đối tượng của các khoa học pháp lý khác,chúng ta thấy răng, các khoa học này hoặc chỉ tập trung nghiêncứu những vấn đề có tính chất khái quát về hiện tượng pháp luậtnhư triết học pháp luật hay lý luận về pháp luật; hoặc nghiên cứulịch sử pháp luật, các lĩnh vực cụ thể của pháp luật quốc gia; hoặcnghiên cứu các quy phạm, chế định điều chỉnh các mối quan hệchủ yếu giữa các quốc gia như pháp luật quốc tế Trong khi đó,luật so sánh tập trung vào việc so sánh HTPL của hai hay nhiềunước hoặc vùng lãnh thé dé tìm ra những điểm tương đồng vàkhác biệt giữa chúng Nói cách khác, để được xem là nghiên cứuluật so sánh thật sự, đòi hỏi phải so sánh hai hoặc nhiều HTPL hayhai hoặc nhiều TTPL hoặc so sánh các chế định, các ngành luật của hai hay nhiều HTPL? Điều đó có nghĩa là, việc so sánh cácquy phạm, các chế định pháp luật hay các giải pháp pháp lý chomột vấn đề nào đó trong cùng hệ thống pháp luật không thuộc

so sánh pháp luật, các nhà nghiên cứu, các luật gia thường so sánh các HTPL của nước ngoài với HTPL của nước mình hoặc so sánh

HTPL của các nước ngoài với nhau Đề làm được điều đó, các luậtgia, các nhà nghiên cứu phải tìm hiểu, nghiên cứu về các HTPLnước ngoài một cách toàn diện Vì vậy, những hiểu biết chính xác

về pháp luật của nước ngoài là đòi hỏi không thể thiếu được để cóthé tiến hành so sánh pháp luật Tuy nhiên, nếu chỉ trình baynhững hiểu biết về HTPL của nước ngoài mà không đặt nó trong

sự so sánh với các HTPL khác, không xác định những điểm tươngđồng và khác biệt giữa các HTPL cũng như thiếu sự luận giải về

nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt đã xác định

thì đó không phải là công trình so sánh pháp luật Chăng hạn,trong thực tiễn, các luật sư thường phải tìm hiểu pháp luật nướcngoài dé bảo vệ quyền và lợi ích cho khách hang của minh; cáchọc giả cũng tìm kiếm thông tin về pháp luật nước ngoài để nângcao hiểu biết pháp luật của mình nhưng việc nghiên cứu riêng về

pháp luật nước ngoài không có nghĩa là so sánh pháp luật.

2 Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh

“So sánh các HTPL khác nhau nhằm tim ra những điểm tươngdong và khác biệt của chúng”! là một trong những khía cạnh cơbản của luật so sánh Điều đó khăng định rằng các HTPL là đối

tượng của luật so sánh Tuy nhiên, nội hàm của khái niệm HTPL

chưa có sự thống nhất hoàn toàn Vì vậy, cần làm rõ nội dung kháiniệm HTPL trước khi trao đổi những vấn đề liên quan đến đối

tượng của luật so sánh.

“HTPL” (legal system) là khái niệm được sử dụng rất phổbiến trong các lĩnh vực của khoa học pháp lý Nội hàm của thuật

! Xem: Bogdan, sdd, tr 18.

ngữ này không hoàn toàn đồng nhất trong các ngữ cảnh khác

nhau Có hai ngữ cảnh thường được các nhà luật học sử dụng là:

(i) HTPL của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ và (ii) HTPLcủa một nhóm quốc gia và vùng lãnh thổ

Thuật ngữ “HTPL” được hiểu ở ngữ cảnh thứ nhất khi nó được

sử dụng gắn với tên của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ nào

đó Chăng hạn, “HTPL Việt Nam”, “HTPL Hoa Kỳ”, “HTPL

Trung Quốc” là HTPL của một quốc gia và “HTPL bang

California”, “HTPL bang Texas”, “HTPL Hồng Kông” là HTPLcủa một vùng lãnh thổ Trong đó HTPL từng bang của Hoa Kỳ -một bộ phận cau thành HTPL Hoa Kỳ và “HTPL Hồng Kông” là

một bộ phận của HTPL Trung Quốc.

Trong ngữ cảnh này, HTPL thường được hiểu là tông thé cácQPPL của quốc gia hay vùng lãnh thổi Tuy nhiên, cũng có học

giả mở rộng nội hàm của khái nệm HTPL Theo đó, HTPL không

chỉ là tong thé các QPPL ma còn bao hàm cả các thiết chế phápluật của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thé* Vì thế, khi trìnhbày về HTPL, các học giả, các nhà nghiên cứu không chỉ nói đến

hệ thong QPPL mà còn nói đến cả các thiết chế pháp luật như tòa

án, các cơ quan tai phán Cũng có học giả xác định HTPL bao

gồm: “J) Tat cả các quy tac xử sự mang tinh pháp lý có hiệu lực ởmột nước; 2) Tất cả các quy phạm về tô chức quy định việc thànhlập và hoạt động của các tô chức pháp ly bao gồm phương pháp

! Xem: Joseph Raz, The concept of a legal system - An introduction to the Theory

of legal system, Clarendon Press, Oxford, 1980, at 121; Dr Frank Maher and Louis Waller, An Introduction to Law, The Law book Company Limited, Australia, 1991, at 3; Trường Đại học Luật Hà Nội, Gido trình lí luận nhà nước và pháp luật, Nxb Tu pháp, Hà Nội, 2007, tr 401.

?Xem: George Winterton, Comparative Law Teaching, American Journal of

Comparative Law, Vol 23 (1975), at 69, 70 (sau đây trích dan là Winterton).

22

luận của các thiết chế đó, chang hạn các phương pháp giải thích

và sự tuân thủ thực tiễn và tiền lệ hành chính và 3) Te Gt cả những

người tham gia vào việc ban hành, giải thích va áp dung các quy

phạm pháp luật, gom cả các luật sư”! Thậm chí, có học giả còn

mở rộng khái niệm HTPL đến mức đưa vào trong nội hàm của nótat cả những van dé có liên quan đến nội dung cũng như sự vận

hành của pháp luật trong xã hội Theo đó, ngoài các QPPL, HTPL

còn bao hàm các yếu tố khác như phạm vi điều chỉnh của pháp

luật (legal extension), mức độ điều chỉnh của pháp luật (legalpenetration), văn hoá pháp luật, các thiết chế pháp lý (tòa án, cơ

quan lập pháp, cơ quan hành chính, cơ sở đào tạo luật, hội luật

gia), những người hành nghề luật và các thủ tục pháp lý°

Ở ngữ cảnh thứ hai, “HTPL” được sử dung để nói đến phápluật của một nhóm quốc gia hoặc vùng lãnh thổ mà HTPL củachúng có những điểm chung nhất định René David khi giới thiệu

về các HTPL lớn trên thế giới trong nghiên cứu của mình đã sửdụng thuật ngữ “HTPL” dé nói đến nhóm HTPL của các nướcthuộc lục địa châu Âu; HTPL La Mã - Giéc-manh (The Romano -

Germanic system of law) Peter de Cruz sử dụng thuật ngữ

“HTPL” khi nói đến nhóm pháp luật của phan lớn các nước Tay

Âu, các nước Mỹ Latinh, các nước vùng Đông Á và phần lớn các

nước châu Phi (Civil law system)’ Cũng có hoc giả sử dụng thuật

ngữ HTPL để nói đến HTPL Anh - Mỹ (Anglo - American

system); HTPL XHCN (Socialist legal system) Khi sử dụng thuật

! Xem: Thomas Lundmark, Charting the Divide Between Common law and Civil

law, Oxford University Press, 2012, at 3.

? Xem: John Henry Merryman, David S Clark, John O Haley, The Civil Law

Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The Michie Company, 1994,

at 51 (sau đây trích dẫn là Merryman).

3 Xem: Cruz, sdd, tr 43.

ngữ “HTPL” dé nói đến pháp luật của một nhóm quốc gia hoặcvùng lãnh thổ, nội dung của thuật ngữ này không ám chỉ về hệthống quy phạm, các chế định pháp luật và các thiết chế pháp lýhoặc bao hàm cả mức độ, phạm vi điều chỉnh pháp luật giống như

“HTPL” của một quốc gia hoặc vùng lãnh thé Khi sử dụng kháiniệm “HTPL” dé nói đến pháp luật của một nhóm quốc gia hoặc

vùng lãnh thô, nội hàm của nó đã được mở rộng hơn rất nhiều Đó

là “triết học pháp luật và kĩ thuật pháp lý”! chung của nhóm quốcgia, vùng lãnh tho đó

Một thuật ngữ khác được nhiều học giả sử dụng để chỉ mộtnhóm HTPL của quốc gia/ving lãnh thổ là “DHPL” (legalfamily) Trong nhiều công trình luật so sánh, thay vì sử dụng thuật

ngữ HTPL/TTPL La Mã - Giéc-manh, Anh - Mỹ hay XHCN, các học giả sử dụng thuật ngữ DHPL La Mã - Giéc-manh (Romano-

Germanic legal family), DHPL Anh - Mỹ (Anglo - American legal family hoặc Common law), DHPL XHCN (Socialist legal family).

Theo René David, DHPL gồm một nhóm HTPL? Konrad Zweigert

va Hein Kotz lập luận rang, các HTPL được nhóm vào các DHPL

dựa vào những điểm tương đồng và mỗi quan hệ giữa chúng Tuynhiên, những điểm tương đồng và những mối quan hệ nào là cơ sở

cho việc nhóm các HTPL thành các dòng họ chưa bao giờ được

làm sáng tỏỶ.

“Mặc dù không có định nghĩa rõ ràng về DHPL nhưng nó cóthể được xem là phương tiện mang tính khái niệm và phương pháp

! Xem: Winterton, sdd, tr 69, 70.

? René David and John E.C Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An

Introduction to the Comparative Study of Law, London: Stevens, 1985, at 1 (sau đây trích dẫn là David).

3 Xem: Zweigert, sđd, tr 65.

24

luận của các luật gia so sánh”! DHPL, xét ở khía cạnh ngôn ngữ,

phản ánh mối quan hệ của các HTPL trong cùng dòng họ Mốiquan hệ này đôi khi được ví như mối quan hệ giữa các thế hệtrong dòng tộc nào đó của con người Vì thế, trong một DHPL, cóthé xem HTPL nào đó như là HTPL gốc hay HTPL bố/mẹ (parentlegal system)? chăng hạn, HTPL Anh được xem như là HTPL

“bố/mẹ” của dòng họ Common law’ Điều đó cũng có nghĩa là cónhững HTPL được xác định thuộc dòng họ nhất định nhưng nókhông phải là HTPL gốc Những HTPL này có thể được xem lànhững “thế hệ” khác nhau của dòng họ đó Tuy nhiên, còn nhiềuvấn đề liên quan đến nội hàm của khái niệm DHPL chưa được làmsáng to Chang hạn như yếu tô nao được xem là yếu tô “gốc” củamột DHPL, một HTPL được coi là nằm trong DHPL khi nó cómỗi quan hệ với HTPL gốc hay có mối quan hệ với HTPL khác

trong dòng họ do’

“TTPL” cũng là một thuật ngữ được sử dụng khá phổ biếntrong các công trình về luật so sánh, tuy nhiên, vẫn tồn tại nhữngquan niệm khác nhau về TTPL John Henry Merryman cho rằng,

“TTPL” được hiểu là “hệ quan điểm có nguồn gốc sâu xa, đượcquy định bởi diéu kiện lịch sử về bản chất của pháp luật, về vai tròcủa pháp luật trong xã hội và thể chế chính trị, về cấu trúc và sự

vận hành riêng biệt cua HTPL và cách thức pháp luật được hoặc

có thé được làm ra, được áp dụng, được nghiên cứu, được hoàn

! Xem: Jaakko Husa, “Legal families”, Elgar Encyclopedia of Comparative Law,

Edited by Jan M Smits, Edward Elgar Publishing Limited, 2006, at 382 (sau day trích dẫn là Husa).

> Xem: Jaakko Husa, Legal Families and Research in Comparative Law, Global

Jurist Advances, Vol 1: Iss 3, Article 4, 2001, at 2, http://www.bepress.com/gj/ advances/vol1/iss3/art4

3 Xem: Zweigert, sdd, tr 65.

* Xem: Zweigert, sdd, tr 65.

thiện và được giảng dạy”' Patrick Glenn xuất phat từ quan niệm

“truyền thong là thông tin có tính quy tắc ”? cho rằng, một TTPL

cụ thể bao gồm thông tin liên quan đến hành vi của con người vànhững vấn đề lý luận về chính TTPL đó cũng như quan hệ giữa

TTPL này với các TTPL khác Theo Patrick Glenn, khái niệm các

TTPL không có mục dich phân nhóm Ông viết: “That vậy, có lẽ

là không thể phân nhóm các HTPL theo các TTPL, bởi vì kháiniệm truyền thong đơn giản là về thông tin mang tinh quy tắc vàcác HTPL quốc gia có thé được xây dựng trên cơ sở nhiều thông

tin mang tính quy tắc (tính truyền thong) khác nhau ”' Khác với

Patrick Glenn, John Henry Merryman và nhiều học giả sử dụngthuật ngữ “TTPL lớn”Š giống “HTPL lớn” của René David hay

“DHPL” như nhiều học giả dé phân nhóm các HTPL của quốc giahoặc vùng lãnh thổ

Cần lưu ý rằng, trong mỗi TTPL lớn này lại có những TTPL

bộ phận Chắng hạn, trong truyền thống Civil law có TTPL Pháp,TTPL Đức Các nhà nghiên cứu cũng có thé nói đến TTPL củaquốc gia hoặc vùng lãnh thổ nào đó, chăng hạn, TTPL Ý hayTTPL Việt Nam Vì vậy, thuật ngữ TTPL cũng có thé được sửdụng gắn liền với phạm vi lãnh thô nhất định mà ở đó chỉ có một

! Xem: Merryman, sdd, tr 3-4.

? Xem: H Patrick Glenn, Legal Traditions of the World - Sustainable Diversity in

Law, Oxford University Press, 2000 (sau đây trích dẫn là Glenn, 2000, Chapter 1);

H Patrick Glenn, A concept of Legal Tradition, Queen Law Journal, 2008, 34, at 435; H Patrick Glenn, “Comparative legal families and Comparative legal traditions”, in The Oxford Handbook of Comparative Law (sau day trich dan 1a Glenn, 2006); Reimann, Mathias and Zimmermann, Reinhard, (eds), Oxford University Press, 2006, at 424 (sau đây trích dẫn là Reimann, 2006).

HTPL HTPL của một quốc gia hoặc vùng lãnh thé là sự thé hiện

rõ nét nhất TTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ đó bởi vì

“HTPL tạo thành bộ phán không thể thiếu của TTPL và Hgượclại” Nêu TTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ là sự hỗn hop,đan xen của nhiều TTPL khác nhau thì HTPL của quốc gia hoặcvùng lãnh thé đó cũng phan ánh tính chat hỗn hợp của TTPL đó.Khái niệm “TTPL” của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ không đồngnhất với khái niệm HTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ nhưngviệc so sánh TTPL của một quốc gia này với TTPL của một quốcgia khác cũng không nằm ngoài phạm vi của luật so sánh

“Văn hoá pháp luật” cũng là thuật ngữ được các nhà nghiên

cứu, luật gia sử dụng để nói đến đối tượng của luật so sánh Quan

niệm văn hoá pháp luật là những tư tưởng, những giá trị, những

mong muốn và những quan điểm về pháp luật và các thiết chếpháp luật của một bộ phận hoặc của một phần công chúng, khôngphải là quan niệm được chấp nhận một cách tuyệt đối? nhưng ởmức độ nhất định, quan niệm đó cho thấy rằng “văn hoá phápluật” tương đồng với “HTPL” (theo nghĩa rộng) và “TTPL” mặc

dù chúng không hoàn toàn đồng nhất Có thê vì lý do này, có họcgiả kết luận rang “văn hoá pháp luật là TTPL 3 Một học giả khácgiải quyết mối quan hệ giữa HTPL, TTPL và văn hoá pháp luậtbang nhận định: “TTPL gắn kết HTPL với nên văn hoá mà HTPL

là một phần biểu hiện của nên văn hoá đó TTPL đặt HTPL trongboi cảnh văn hod’ Điều này cho thấy, sẽ khó có thé tách biệt

! Xem: Cruz, sđd, tr 101.

> Xem: David Nelken, Comparing Legal cultues, Routledge, 2016, at 34.

3Xem: Alan Watson, “Legal culture v Legal tradition”, Epistemology and

Methodology of Comparative Law, Edited by Mark Van Hoecke, Oxford and Portland Oregon, 2004, at 1.

* Xem: Merryman, sdd, tr 4.

được một cách rõ ràng các khái niệm “HTPL”, “TTPL” va “văn

hoá pháp luật” cũng như “DHPL” và vì vậy, cũng khó có thé đặtcác công trình so sánh các TTPL hoặc so sánh các nền văn hoápháp luật khác nhau nằm ngoài phạm vi luật so sánh

Như vậy, đối tượng của luật so sánh không hoàn toàn bị giới

hạn ở nội dung của các “HTPL” theo nghĩa hep của từ này Dé xác

định được những điểm tương đồng và khác biệt giữa các HTPL,

người nghiên cứu cần phải hiểu được các quy định của các HTPL

đó Đồng thời, để hiểu được các QPPL cần phải hiểu chúng được

làm ra và được áp dụng như thế nào; vì thế, cần phải hiểu cáchthức giải thích các QPPL do! Và để hiểu được cách thức giảithích các QPPL, cần phải hiểu được quan điểm về vai trò của phápluật trong đời sống xã hội của quốc gia hoặc vùng lãnh thé mà nótồn tại, tư duy pháp lý của các luật gia nước đó, các nguồn phápluật và thậm chí phải hiểu được cả cách thức đào tạo các luật gia 0quoc gia do

Do tinh chat phức tạp của thuật ngữ HTPL và các thuật ngữ cóliên quan đến thuật ngữ HTPL, trong Giáo trình này, thuật ngữ

“HTPL” sẽ được sử dụng gắn với pháp luật của một quốc giahoặc một vùng lãnh thé, thuật ngữ “77PL” được sử dụng dé nóiđến nhóm các HTPL trên thế giới Với việc quy ước như vậy, cácđối tượng nghiên cứu của luật so sánh bao gồm so sánh HTPL với

việc so sánh một cách tổng thé HTPL nay voi toan b6 HTPL khac,các nhà nghiên cứu có thé so sánh các/từng thành tố của HTPL nàyvới các/từng thành t6 của HTPL khác Cụ thé là các nhà nghiên cứu

có thê tiễn hành so sánh các thuật ngữ, các khái niệm, các quy phạm,các chế định pháp luật hoặc một nhóm QPPL về một van dé nào đó,

so sánh các thiết chế pháp luật Vấn đề được đặt ra là lựa chọnHTPL nào, thành tố nào của nó để bảo đảm cho việc so sánh manglại hiệu quả Đây được xem là một bước rất quan trọng trong quatrình tiến hành các nghiên cứu so sánh pháp luật và sẽ được làm rõhơn trong phần phương pháp so sánh

Về so sánh các TTPL TTPL như đã trình bày ở trên khôngphải là hệ thống QPPL, các thiết chế, các chế định giỗng nhưHTPL của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thé Nội dung củaTTPL gồm những vấn dé có tính chất khái quát về các HTPL, nócung cấp các mô hình, khuôn mẫu, cách thức mà các HTPL được

kế thừa từ quá khứ Trong các công trình luật so sánh, hai TTPLlớn nhất trên thé giới thường được giới thiệu là truyền thốngcommon law và truyền thống civil law Khi tiễn hành so sánh cácTTPL với nhau, các học giả thường tập trung vào những vấn đềcốt lõi của các TTPL như triết lý, tư tưởng, quan điểm về phápluật, về các nguồn của pháp luật, về vai trò của HTTA, về các môhình như mô hình tố tụng, mô hình đào tạo luật, nghề luật haynhững vấn đề chung liên quan đến cách thức làm luật, giải thích

và áp dụng pháp luật

Do phạm vi va đối tượng của luật so sánh rất rộng nên các

nghiên cứu so sánh pháp luật có thê tiến hành so sánh một cáchtổng thể, khái quát HTPL này với HTPL khác hoặc so sánh thành

tố của HTPL này với thành tố tương ứng trong HTPL khác Từquan điểm đó, các học giả thường phân biệt hai cấp độ so sánh là

so sánh vĩ mô va so sánh vi mô.

So sánh vĩ mô là so sánh những vấn đề cốt lõi mang tính khái

quát của các HTPL như các hình thức pháp luật, các phương pháp

tư duy và các thủ tục được sử dụng trong các HTPL đó So sánh

về các van đề như kĩ thuật lập pháp, phương pháp giải thích phápluật, các loại nguồn và giá trị pháp ly của chúng trong hệ thốngnguồn của các HTPL cũng là những so sánh ở cấp độ vĩ môi

Thêm vào đó, so sánh vĩ mô còn bao hàm việc so sánh các cơ

quan pháp luật, so sánh triết lý pháp luật, so sánh các truyền thốngpháp luật, so sánh văn hoá pháp ly Chang hạn, so sánh truyềnthông Common law và truyền thống Civil law thuộc về so sánh ở

cấp độ vĩ mô

So sánh ở cấp độ vi mô là so sánh những nội dung cụ thé trong

các HTPL Xét về phạm vi, so sánh vi mô không bao quát toàn bộHTPL mà nó tập trung vào việc so sánh những thành t6 cụ thé của

hệ thống pháp luật như so sánh thuật ngữ pháp lý, so sánh khái

niệm pháp lý, so sánh QPPL, so sánh các giải pháp pháp lý cho

một vấn dé nào đó hay so sánh chế định pháp luật của các HTPL.Chăng hạn, việc so sánh chế định hợp đồng giữa các HTPL, sosánh các quy phạm điều chỉnh van đề hiệu lực của di chúc giữacác HTPL khác nhau là những so sánh ở cấp độ vi mô

Tuy nhiên, cần phải lưu ý rang ranh giới phân chia giữa so

sánh vĩ mô và so sánh vi mô không phải khi nao cũng rõ ràng.

Thông thường, việc nghiên cứu so sánh ở cấp độ vĩ mô và so sánh

vi mô được thực hiện ngay trong cùng thời điểm, trong cùng côngtrình nghiên cứu Điều này có nghĩa là khi tiến hành so sánh ở cấp

độ vĩ mô, người nghiên cứu vẫn phải thực hiện các so sánh ở cấp

độ vi mô và ngược lại, khi thực hiện so sánh ở cấp độ vi mô thì

! Xem: Zweigert, sđd, tr 4.

30

cũng không thể bỏ qua những so sánh ở cấp độ vĩ mô Nói cáchkhác, khi muốn tìm hiểu sự tương đồng và khác biệt của haiHTPL, người nghiên cứu không thể không dựa vào những tươngđồng và khác biệt giữa các chế định, các QPPL của các HTPL đó

và ngược lại, dé tìm hiểu sự khác biệt trong nội dung của chế địnhnào đó ở các HTPL khác nhau, người nghiên cứu cũng không thêkhông xác định sự khác biệt về cách thức giải thích các quy địnhcủa pháp luật ở các HTPL hoặc tầm quan trọng cũng như vị trí của

chế định pháp luật đó ở các HTPL này

Luật so sánh cũng được phân chia thành nhiều loại khác nhautùy thuộc vào cách thức phân loại cụ thể Mỗi cách phân loại sẽdựa vào các tiêu chí khác nhau, vì thế kết quả phân loại cũngkhông giống nhau Ngoài việc có thể phân chia luật so sánh thành

so sánh vĩ mô và so sánh vi mô như đã trình bày ở trên, dưới day

là một số cách phân loại khác khá phổ biến trong các công trìnhnghiên cứu luật so sánh trên thế giới hiện nay

Dựa vào số lượng các HTPL được lựa chọn để so sánh trongmột công trình so sánh hoặc trong một thời điểm nào đó, các nhà

nghiên cứu đã phân biệt hai loại so sánh luật là so sánh song diện

và so sánh đa diện Nếu so sánh song diện là việc so sánh haiHTPL với nhau thì so sánh đa diện là việc so sánh đồng thời nhiều

HTPL với nhau.

Dựa vào mục đích của các nghiên cứu so sánh, có thể phân

chia luật so sánh thành so sánh học thuật và so sánh ứng dụng.

Theo đó, so sánh học thuật được thực hiện để hỗ trợ các nhà sử

học, xã hội học, các luật gia phân tích tìm hiểu nguồn gốc Và SỰphát triển của các khái niệm pháp lý chung của tất các HTPL Giátrị to lớn của so sánh học thuật là nâng cao hiểu biết về pháp luật

của các luật gia và các nhà nghiên cứu pháp luật! Trong khi đó, so

sánh ứng dụng lại nhấn mạnh vào mục đích thực tiễn của luật sosánh, là tập hợp và cung cấp các thông tin liên quan đến pháp luật

nước ngoài và sử dụng những kinh nghiệm của pháp luật nước

ngoài cho việc xây dựng và hoàn thiện HTPL của quốc gia’, cũng

như trong thực hiện pháp luật Nói cách khác, so sánh ứng dụng

được hiểu là việc so sánh pháp luật để tìm hiểu kinh nghiệm, môhình pháp luật nước ngoài phục vụ cho hoạt động thực tiễn của

giới luật gia Tuy nhiên, so sánh học thuật với mục đích là cung

cấp thông tin về các HTPL nhưng không có nghĩa là kết quảnghiên cứu không được ứng dụng trong thực tiễn Ngược lại, sosánh ứng dụng cũng có giá tri to lớn đối với học thuật bởi vì, nócũng cung cấp thông tin cho các học giả để xây dựng và phát triểnnhững van đề mới của luật học

3 Phương pháp nghiên cứu của luật so sánh

Như đã nói ở trên, luật so sánh sử dụng nhiều phương phápnghiên cứu giống như các phương pháp nghiên cứu của các khoahọc pháp lý khác như phân tích, tong hợp, thống kê, lịch sử, so

sánh trong đó, phương pháp so sánh được xem là phương pháp

cốt lõi của luật so sánh Các phương pháp khác chủ yếu đóng vaitrò hỗ trợ cho quá trình so sánh Vì vậy, nội dung này sẽ tập trung

vào việc trình bày phương pháp so sánh trong luật so sánh.

Những nguyên lý của phương pháp so sánh trong luật so sánh hoàn toàn không vượt ra ngoài nguyên lý chung của phương pháp

so sánh được sử dụng trong các lĩnh vực khoa học nói chung Mặc

dù các sự vật và hiện tượng đều có thể so sánh được với nhau

! Xem: Zweigert, sdd, tr 51.

? Xem: Gutteridge, sđd, tr 2.

32

nhưng việc so sánh chỉ thực sự có ý nghĩa khi các đối tượng sosánh (yếu tố so sánh - nhân tô thứ nhất và yếu tố được so sánh -nhân tố thứ hai) có những điểm chung nhất định Điểm chung nàyđược các nhà nghiên cứu so sánh gọi là yếu tô thứ ba của việc sosánh bên cạnh yếu tố so sánh và yếu tố được so sánh Yếu tố thứ

ba này được xem là mẫu số so sánh chung!

Vậy, nhân tố nào là mẫu số so sánh của các đối tượng so sánhtrong luật so sánh? Nói cách khác, những HTPL nào; những chếđịnh hay QPPL nào trong các HTPL khác nhau có thể được so

sánh với nhau? Thực tế cho thấy rằng, các xã hội khác nhau đều

có thê phải đối mặt với những vấn đề tương tự như nhau, nhưngpháp luật của các nước giải quyết vấn đề đó không phải luôngiống nhau mặc dù có thé dat được cùng một kết quả? Xuất phát

từ nhận thức đó, chúng ta có thể thấy điểm chung mà HTPL hoặccác chế định hay các QPPL của các nước khác nhau không phải do

nó được ban hành như thế nào, ở nguồn nào của pháp luật, giá trịpháp lý ra sao mà điểm chung chính là chức năng của chúng -chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội

Ở cấp độ so sánh vĩ mô, bản thân pháp luật là hiện tượng xãhội được xác lập trong các xã hội khác nhau và có thể so sánhđược với nhau vì đều có chức năng điều chỉnh hành vi của conngười, duy trì trật tự xã hội Do đó, các HTPL khác nhau đều cóthể so sánh với nhau Ở cấp độ vi mô, việc so sánh sẽ không cónhiều giá trị nếu như lựa chọn ngẫu nhiên một quy phạm hay mộtchế định pháp luật của HTPL này với một quy phạm hoặc chếđịnh pháp luật bất kỳ ở HTPL khác Ngược lại, việc so sánh luậtchỉ thực sự mang lại giá trị to lớn nếu quy phạm hay chế định

! Xem: Bogdan, sdd, tr 58.

? Xem: Zweigert, sđd, tr 34.

pháp luật của các HTPL được lựa chọn để so sánh đều cùng được

sử dụng dé giải quyết một van đề nào đó ở các xã hội khác nhauhoặc cùng điều chỉnh một loại quan hệ xã hội ở các xã hội đó Nóicách khác, những quy phạm, chế định pháp luật của các HTPLkhác nhau có thé so sánh được với nhau nếu chúng có chức năngtương đương So sánh các chế định, các QPPL có cùng chức năng

là cách thức các chế định, các QPPL của các HTPL khác nhau giải

quyết cùng một vẫn đề phát sinh ở các xã hội Vì thé, các học giảluật so sánh cho răng chức năng của các chế định và các QPPL là

nhân tổ thứ ba của việc so sánh!

Như vậy, cả ở cấp độ vĩ mô và cấp độ vi mô, chức năng đều

được xem là điểm chung của các đối tượng được lựa chọn dé so

sánh Điều đó là căn cứ để các nhà khoa học cho rằng mẫu số sosánh của các đối tượng so sánh trong luật so sánh chính là chứcnăng của chúng Việc xem chức năng là nhân tố chung cho việctiến hành so sánh luật được coi là nguyên tắc co bản nhất trongphương pháp nghiên cứu của luật so sánh - nguyên tắc so sánhchức năng Nguyên tắc này trở thành cơ sở của toàn bộ quá trình

so sánh pháp luật

Do đối tượng của luật so sánh rất rộng và có các cấp độ sosánh khác nhau như đã nêu ở trên nên khó có thé đưa ra khuônmẫu chung nao cho việc thực hiện các nghiên cứu so sánh phápluật Giáo trình này giới thiệu năm bước dé tiễn hành các nghiên

cứu so sánh pháp luật:

Bước một: Xác định van dé pháp luật can so sánh, xây dựngcâu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu so sánh

! Xem: Ralf Michaels, “The Functional Method of Comparative Law”, The Oxford

Handbook of Comparative Law, Reimann, 2006, sdd, tr 342.

? Xem: Zweigert, sđd, tr 34.

34

Để thực hiện các nghiên cứu so sánh, trước hết, người

nghiên cứu phải xác định vấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh.Van đề này có thể xuất phát từ đòi hỏi của công việc và nhiệm

vụ của người nghiên cứu Chắng hạn, người tham gia vào quátrình xây dựng pháp luật có thể được giao nhiệm vụ so sánhpháp luật của các nước về vấn đề nào đó để đề xuất phương án

thích hợp cho việc soạn thảo văn bản pháp luật có liên quan;

hoặc các nhà khoa học thực hiện các nghiên cứu pháp luật phục

vụ cho việc phát triển hệ thống khoa học pháp lý của quốc gia

hoặc đơn giản hơn là hoàn thành bài báo, luận văn hoặc luận án;

các luật sư tìm kiếm giải pháp tốt nhất để bảo vệ quyền lợi củakhách hàng của mình Vấn đề dự định nghiên cứu cũng có thêxuất phát từ sự hứng thú với việc so sánh pháp luật của cácnước khác nhau của các luật gia Tuy nhiên, các vấn đề nghiêncứu dù để đáp ứng yêu cầu của công việc hoặc sự hứng thúnghiên cứu so sánh pháp luật của các luật gia đều thường xuất

phát từ việc họ không thỏa mãn với các quy định của pháp luật

nước mình và tìm hiểu cách giải quyết vấn đề tương tự trongpháp luật nước ngoài hoặc đơn giản hơn là do sự tò mò về cáchgiải quyết vấn đề trong pháp luật nước ngoài!

Sau khi đã xác định được vấn đề nghiên cứu, công việc tiếptheo trong bước này cũng giống như bat kỳ việc tiến hành các

nghiên cứu khoa học nào khác là xây dựng các câu hỏi nghiên cứu

và giả thuyết nghiên cứu Bên cạnh những yêu cầu chung, câu hỏi

và giả thuyết nghiên cứu so sánh pháp luật có những yêu cầuriêng Theo đó, cả câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu cần phải bảođảm nguyên tắc chức năng Trong đó, câu hỏi nghiên cứu so sánhpháp luật có ý nghĩa rất lớn đối với việc đảm bảo tính chính xác

! Xem: Zweigert, sdd, tr 34.

cũng như giá trị của kết quả nghiên cứu Một câu hỏi nghiên cứu

so sánh pháp luật không chính xác có thể dẫn đến việc đưa ranhững kết luận sai lầm khi xác định những điểm tương đồng vàkhác biệt cũng như khi đánh giá các giải pháp về một vấn đề cụthé nào đó trong các HTPL khác nhau Dé tránh được những sailầm khi tiến hành so sánh luật, nguyên tắc so sánh chức năng cầnđược bảo đảm Vì thế, việc xây dựng câu hỏi và các giả thuyếtnghiên cứu so sánh pháp luật cần chú ý một số điểm sau:

Một là, câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu phải thé hiện rõ ràngnội dung van đề xã hội hoặc van đề pháp lý mà các QPPL được sửdụng để giải quyết Như đã đề cập ở trên, việc so sánh luật ở đây

là so sánh giải pháp pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề

cụ thể nào đó của đời song xã hội; vi thé, nội dung của câu hỏi vàgiả thuyết nghiên cứu phải gắn với quan hệ xã hội mà QPPL đóđiều chỉnh Nói cách khác, câu hỏi phải tập trung vào chức năngcủa QPPL hoặc chức năng của chế định pháp luật mà không phải

là hình thức hay vị trí của QPPL trong HTPL Chang han, thay vìđặt van dé: “So sánh chế định pháp luật giám hộ trong các HTPL”thì nên đặt vấn đề là “So sánh giải pháp bảo vệ quyên, lợi ích hợppháp của người chưa thành niên, người mat năng lực hành vi dan

sự trong các HTPL khác nhau”.

Hai là, không nên đưa vào trong câu hỏi và giả thuyếtnghiên cứu bất kỳ khái niệm pháp lý của HTPL của nước nào.Bởi vì, ở HTPL khác nhau, các khái niệm pháp lý không đồngnhất với nhau Thậm chí, một khái niệm pháp lý có thé được sử

dụng trong HTPL này nhưng lại không được sử dụng trong

HTPL khác Chang han, không nên dat câu hỏi là “Toa án hiếnpháp các nước tiễn hành xem xét tinh hợp hiến của đạo luật nhưthế nào” mà câu hỏi phải là “tính hợp hiến của đạo luật trongpháp luật nước ngoài được bảo đảm như thế nào” Sở di như

36

vậy vì không phải HTPL nào cũng có Tòa án hiến pháp Nếu

câu hỏi nghiên cứu chứa đựng khái niệm pháp lý đặc thù của

HTPL “A” thì có thể người nghiên cứu sẽ không tìm được kháiniệm đó trong HTPL “B” Và nếu vì lý do đó mà kết luận rằngHTPL “B” không điều chỉnh về vấn đề đang tìm hiểu thì rất cókhả năng đó là kết luận thiếu chính xác

Ba là, trong các câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu, cần phải xácđịnh rõ đối tượng so sánh cụ thé thuộc các HTPL hoặc các TTPLkhác nhau và phải định hướng đến việc so sánh các đối tượng đó

dé đi đến các kết luận cụ thé liên quan đến van đề nghiên cứu Các

câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu so sánh pháp luật dù ở cấp độ so

sánh nào cũng cần phải chỉ rõ được đối tượng so sánh cụ thể.

Chang hạn, ở cấp độ so sánh vĩ mô, giả thuyết nghiên cứu có thé

đơn giản là: “HTPL A hoàn thiện hơn HTPL B”, ở mức độ phức

tạp hon, giả thuyết nghiên cứu có thé là “mô hình tố tung củaTTPL X công bằng hơn mô hình tố tụng của TTPL Y” Ở cấp độ

so sánh vi mô, giả thuyết nghiên cứu có thể là: “Giải pháp bảođảm tính tối cao trong Hiến pháp của HTPL A hiệu quả hơn so với

giải pháp của HTPL B”

Bước hai: Lựa chọn HTPL để so sánh

Lựa chọn HTPL là vẫn đề khá phức tạp trong nghiên cứu sosánh Về nguyên tắc, càng so sánh được nhiều HTPL thì kết quảcủa việc so sánh càng có giá trị Tuy nhiên, đo luật so sánh có đốitượng là tất cả các HTPL khác nhau trên thế giới nên để so sánhtất cả các HTPL này khó có thé thực hiện được Vi vậy, trong quátrình nghiên cứu, cần phải tùy thuộc vào những điều kiện và hoàncảnh khác nhau dé lựa chọn đối tượng cụ thé nhằm bao đảm choviệc so sánh mang lai kết qua hữu ich nhất Có ba yếu tô cần quantâm khi lựa chọn HTPL để so sánh: (i) mục đích nghiên cứu;

(ii) khả năng có được nguồn thông tin pháp luật nước ngoài; và(iii) cấp độ so sánh.

Trước hết, mục đích nghiên cứu sẽ có ý nghĩa quan trọng đốivới việc lựa chọn HTPL để nghiên cứu so sánh Chang hạn, với

mục đích cải cách pháp luật, các luật gia so sánh thường lựa chọn

các HTPL có sự tương đồng về văn hoá xã hội và văn hoá pháp

luật hoặc có sự tương đồng về cơ sở kinh tế, chính trị, xã hội, lịch

sử dé so sánh nhằm giúp nhà làm luật có thé học hỏi kinh nghiệm

từ các HTPL đó Tuy nhiên, nếu mục dich của các nghiên cứu sosánh pháp luật nhăm làm hài hòa hoá và nhất thê hoá pháp luật thìyếu tố chính trị lại đóng vai trò quan trọng trong việc lựa chọn cácHTPL để so sánh Nói cách khác, trong việc nhất thé hoá mà trướchết là với việc hài hòa hoá pháp luật, sự lựa chọn các HTPL dé sosánh thường được quyết định trước bởi những lựa chọn mang tínhchính trị' Trong trường hợp nghiên cứu so sánh chi dé thỏa mãnnhu cầu thông tin và nâng cao hiểu biết về các HTPL khác nhauthì việc lựa chọn HTPL để nghiên cứu không phải là van đề phứctạp đối với người nghiên cứu bởi vì họ có thé chon bat kì HTPLnào dé tiến hành các nghiên cứu so sánh Kết quả của các nghiêncứu này sẽ giúp cho các nhà nghiên cứu mở rộng được sự hiểubiết của mình đối với các HTPL khác trên thế giới Nếu nghiêncứu so sánh nhằm hỗ trợ cho thực hiện pháp luật hoặc tư vấn phápluật nhà nghiên cứu sẽ phải cân nhắc rất thận trọng dé lựa chonHTPL dé so sánh Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng việc nghiên cứu

để thỏa mãn nhu cầu thông tin và hiểu biết pháp luật của các nhà

nghiên cứu không có nghĩa là các nghiên cứu so sánh đó không có

giá trị thực tiễn Trong nhiều trường hợp, kết quả của nghiên cứu

so sánh chỉ có giá trị thông tin đối với người này nhưng lại có ý

! Xem: Husa, sdd, tr 450.

38

nghĩa thực tiễn đối với người khác Chang hạn, các nghiên cứu sosánh thường có giá trị thông tin và nâng cao hiểu biết đối với cácluật gia, các học giả nhưng nó lại có giá trị thực tiễn đối với cácluật sư khi phải giải quyết những van đề cụ thé của khách hangliên quan đến pháp luật nước ngoài.

Khả năng tiếp cận được nguồn thông tin của các HTPL cũng

là yêu tố đòi hỏi nhà nghiên cứu cần phải cân nhắc khi lựa chọnHTPL để tiến hành so sánh Thông thường, tham vọng của

người nghiên cứu so sánh rất lớn và muốn so sánh nhiều HTPL

Trong điều kiện hiện nay, mạng thông tin toàn cầu và sự giaolưu giữa các chuyên gia pháp luật của các quốc gia khác nhautrên thế giới khá phổ biến nên việc tiếp cận thông tin về phápluật nước ngoài không còn là vấn đề quá khó khăn Nhờ sự pháttriển của công nghệ thông tin, các nhà nghiên cứu sẽ dễ dàngtìm kiếm thông tin về bất kỳ HTPL nào trên thế giới Tuy nhiên,yêu tố ngôn ngữ lại là rào can khá lớn đối với các luật gia khi

nghiên cứu pháp luật nước ngoài, bởi vì việc nghiên cứu HTPL

nước ngoài đồng nghĩa với việc phải làm quen với ngôn ngữ

pháp luật của nước đó.

Cấp độ so sánh là một trong những yếu tố quan trọng có liênquan đến việc lựa chọn HTPL dé nghiên cứu Nếu là so sánh ở cấp

độ vĩ mô, các nhà nghiên cứu hiếm khi bỏ qua các HTPL vẫn duytrì được tính chất của HTPL “gốc” của DHPL hay TTPL nào đó.Điều này xuất phát từ quan niệm rằng các HTPL này đã phát triển

ổn định và các HTPL khác thường tiếp nhận hoặc bắt chước cácHTPL này! Vì thế, để nghiên cứu ở cấp độ vĩ mô giữa các HTPL

của các DHPL hay các TTPL khác nhau, các học giả thường chọn

! Xem: Zweigert, sdd, tr 41.

HTPL Pháp, Đức hoặc Ý thuộc truyền thống Civil law; HTPL

Anh hoặc HTPL Hoa Kỳ thuộc truyền thống Common law Tuynhiên, điều đó không có nghĩa là những HTPL khác sẽ không thé

so sánh ở cấp độ vĩ mô

Nếu so sánh ở cấp độ vi mô, việc lựa chọn HTPL để so sánhphụ thuộc rất lớn vào vấn đề dự kiến nghiên cứu Thông

thường, các nhà nghiên cứu lựa chọn các HTPL mà lĩnh vực

pháp luật hoặc vấn đề được xác định để nghiên cứu của HTPLnày được các luật gia nhìn nhận là điển hình K Zweigert và H.Kotz viết: “Một số vấn dé thuộc lĩnh vực luật tu, đặc biệt làpháp luật về hợp dong, bôi thường thiệt hại ngoài hợp đồng vàtài sản là những van dé có tinh chất “cổ điển” Đối với nhữngvan dé đó, thường sẽ rất có ý nghĩa để nghiên cứu pháp luật

Anh, pháp luật Mỹ thuộc dòng họ Anglo-Saxon, pháp luật Pháp

và Ý của dòng họ La Mã, và ở dòng họ Giéc-manh là pháp luật

Cũng theo hai học giả này, nếu tìm

y]

Đức và pháp luật Thuy Sỹ

hiểu so sánh về các vấn đề khác thì các nhà nghiên cứu sẽ cóthé chon các HTPL khác “Tuy nhiên, việc bỏ qua các HTPL

“sốc” sẽ hiểm khi được xem là an toàn”? Vi thé, ngay cả khi

so sánh các lĩnh vực luật không điển hình, người nghiên cứucũng không nên bỏ qua các HTPL “gốc”

Sự kết hợp ba yếu tổ quan trọng nêu trên sẽ giúp cho ho cóđược sự lựa chọn hợp lý nhất đối với các HTPL để so sánh

Bước ba: Mô tả đối tượng so sánh

Đối tượng so sánh là các giải pháp pháp lý, các chế định pháp

luật hoặc các QPPL đã được xác định trong bước hai Việc mô

! Xem: Zweigert, sđd, tr 41.

? Xem: Zweigert, sđd, tr 41.

40