Giáo trình Luật So sánh - Trường Đại học Luật Hà Nội. Nguyễn Thị Ánh Vân chủ biên, Nguyễn Quốc Hoàn (Phần 1)

GIÁO TRÌNH

LUẬT SO SANH

Giáo trình này đã được Hội đông nghiệm thu giáo trình Trường Đại họcLuật Hà Nội (thành lập theo Quyết định số 2124/QD-DHLHNngày 08 tháng 7 năm 2020 của Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội)dong ý thông qua ngày 25 tháng 8 năm 2020 và được Hiệu trưởngTrường Đại học Luật Hà Nội cho phép xuất bản theo Quyết địnhsố 4505/QD-DHLHN ngày 03 tháng 12 năm 2020.

Mã số: TPG/K - 22 - 44

3839-2022/CXBIPH/06-370/TP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

GIÁO TRÌNH

LUẬT SO SANH (Tái ban lần thứ nhất, có sửa đổi, bổ sung)

NHÀ XUẤT BẢN TƯ PHÁP

CHỦ BIÊN

PGS.TS Nguyễn Thị Ánh Vân

TẬP THẺ TÁC GIÁ

TS Nguyễn Quốc Hoàn Chương I TS Bùi Minh Hồng Chương V

(tiểu mục 1.1 Phần II)

Chương VỊ

(mục I Phan I: mục 1, 2 Phan ID) TS Nguyễn Toàn Thắng Chương IV

TS Đào Lệ Thu Chương V

LOI NÓI DAU

Xu thé toàn cầu hoá và hội nhập quốc tế ngày càng sâu, rộng giữa các quốc gia trên thé giới đòi hỏi các luật gia Việt Nam khả năng nghiên cứu, tìm tòi, nam bắt được quy định pháp luật có

liên quan của các quốc gia trong khu vực nói riêng, trên thế giới

nói chung và đặt chúng trong mối quan hệ với nội luật Sớm

nhận thức được điều đó, từ đầu thiên niên kỷ mới, Bộ Chính trị và

Chính phủ đã ban hành một số nghị quyết (Nghị quyết số 48/NQ-TW và Nghị quyết số 14/2005/NQ-CP ), dé ra nhiệm vụ, đưa ra các giải pháp cụ thể nhằm nâng cao năng lực của các luật gia tương lai trong việc tiếp cận trình độ khoa học và công nghệ tiên tiến của thé giới, để có thé xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam tương thích với các chuẩn mực quốc tế.

Dé thực thi các nghị quyết của Đảng và Chính phủ, đồng thời nhằm đáp ứng các yêu cầu của thực tiễn, từ thiên niên kỷ mới,

Trường Đại học Luật Hà Nội đã đưa môn Luật so sánh vào

chương trình đào tạo cử nhân luật Đây là môn học không chỉ

cung cấp kiến thức mà còn trang bị kỹ năng cho người học Kiến thức mà người học lĩnh hội được từ môn học là tri thức về các hệ thống pháp luật trên thế giới, một hành trang không thê thiếu đối với các luật gia thời hội nhập quốc tế Kỹ năng mà người học

được trang bị từ môn học là nghiên cứu so sánh luật - một kỹ năng

thiết yếu trong nghiên cứu khoa học pháp lý nói chung (so sánh

học thuật); trong nghiên cứu so sánh luật phục vụ cho các hoạt

động: lập pháp, hành pháp, tư pháp và tư vấn pháp luật nói riêng

(so sánh ứng dụng).

Nhằm phục vụ cho nhu cầu giảng dạy và học tập, năm 2008, Giáo trình Luật so sánh của Trường Đại học Luật Hà Nội lần đầu tiên được biên soạn và xuất bản Sau mười bốn năm lưu hành, những đổi thay của tình hình chính trị, kinh tế, xã hội trong và ngoài nước đã làm nảy sinh những thách thức mới đối với các luật

gia tương lai của Việt Nam Vì vậy, Giáo trình Luật so sánh cũng

cần phải được đổi mới theo hướng giảm bớt nội dung về những nhóm hệ thống pháp luật mà hiện thời không còn nhiều ý nghĩa; đồng thời, bố sung một số nội dung phục vụ đắc lực cho yêu cầu xây dựng và thực thi pháp luật nhằm góp phần nâng cao chất lượng công tác đào tạo các luật gia thời hội nhập quốc tế.

Với mục đích đó, Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức biên

soạn lại “Gido frình Luật so sánh” va trần trọng giới thiệu với

độc giả Rất mong nhận được các bình luận khoa học, các ý kiến đóng góp dé Giáo trình ngày càng hoàn thiện.

Hà Nội, tháng 10 năm 2022

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

DANH MỤC CHỮ VIET TAT

Đoàn luật sư của Mỹ

Sau công nguyênTrước công nguyên

Khoá Đào tạo nghề luật sư tranh tụng của Anh Hội đồng Chuẩn mực Luật sư tranh tụng của Anh Tuyền tập các nguồn luật La Mã

Chủ nghĩa cộng sản

Chủ nghĩa xã hội

Dòng họ pháp luật

Điều ước quốc tế

Tòa án công lý châu Âu

Tòa theo dõi tình báo nước ngoài của Mỹ

Tòa Phúc thâm về theo dõi tình báo nước ngoài

của Mỹ

Hệ thống đào tạo đại học gồm 3 bậc (cử nhân, thạc sĩ, tiễn sĩ) ở Pháp

HPLB Hiến pháp Liên bang HTPL Hệ thống pháp luật HTTA Hệ thống tòa án

JASB Hội đồng chung về Đào tạo đại học ở Anh JD Bằng luật ở Mỹ

LNAT Kỳ thi Quốc gia tuyên sinh vào trường luật ở Anh LPC Khoá Thực hành nghé luật của Anh

LSAT Kỳ thi tuyển sinh vào trường luật ở Mỹ Ph.D Bằng Tiến sĩ triết học ở Anh, Mỹ

QPPL Quy phạm pháp luật

SJD Băng Tiến sĩ khoa học luật ở Mỹ SRA Cơ quan Quản lý Luật sư tư vẫn

TALB Tòa án liên bang

TATC Tòa án tối cao

TTPL Truyền thong pháp luật UBPT Ủy ban phúc thâm UK Vương quốc Anh

XHCN Xã hội chủ nghĩa

PHAN I: PHAN CHUNG

CHUONG I

TONG QUAN VE LUAT SO SANH

I KHAI NIEM LUAT SO SANH

1 Luat so sanh 1a gi?

“Luat so sanh” co qua trinh phat triển khá dài va đã đạt được những kết quả to lớn trong nửa cuối thé kỷ XX va đầu thế kỷ XXI Tuy nhiên, nhiều vấn đề thuộc lĩnh vực luật so sánh vẫn chưa có sự đồng thuận trong giới nghiên cứu Một trong những vấn đề tốn không ít giấy mực của các học giả là van đề sử dụng thuật ngữ trong luật so sánh và dường như những tranh luận về các thuật ngữ vẫn chưa dừng lại đến tận ngày nay Chăng hạn, có rất nhiều tranh luận về việc sử dụng thuật ngữ nào dé đặt tên cho lĩnh vực

đang được bàn luận: luật so sánh, so sánh luật, luật học so sánh

hay nghiên cứu so sánh pháp luật ? Bên cạnh đó, nhiều thuật ngữ khác trong lĩnh vực này cũng chưa có sự thống nhất khi sử dụng

như TTPL, DHPL, HTPL và văn hóa pháp luật Sự phức tạp của

thuật ngữ được sử dụng trong lĩnh vực luật so sánh có thể do các thuật ngữ này bắt nguồn từ các ngôn ngữ khác nhau, hoặc do sự không rõ ràng về nội hàm của khái niệm được các nhà nghiên cứu luận giải, hoặc cũng có thé là do có nhiều quan điểm khác nhau về cùng một vấn đề mà chưa có sự đồng thuận Vì thế, trong các

công trình luật so sánh, để bảo đảm tính nhất quán, giải pháp thường được sử dụng và dé được chấp nhận là quy ước về việc sử

dụng các thuật ngữ.

Với cách đặt vẫn đề như vậy, thuật ngữ “luật so sánh” nên được thống nhất trước khi đề cập đến những nội dung khác trong

công trình đại cương của lĩnh vực học thuật này Sở dĩ như vậy vì

cả từ góc độ ngôn ngữ học và góc độ luật học, tên gọi của lĩnh vực

học thuật này chưa có sự thong nhất.

Ở góc độ ngôn ngữ học, cau trúc thuật ngữ được sử dụng dé chỉ lĩnh vực hoc thuật này không hoàn toàn giỗng nhau ở các ngôn ngữ khác nhau và vì thế, nghĩa của chúng cũng khác nhau Thuật ngữ “comparative law” trong tiếng Anh và “droit comparé” trong tiếng Pháp có nghĩa là luật so sánh Trong khi đó, thuật ngữ “Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức có nghĩa là so sánh luật Trong tiếng Việt, những băn khoăn về việc sử dụng thuật ngữ “luật so sánh” cũng đã được các học giả đề cập dén!.

Trong các công trình nghiên cứu, bên cạnh thuật ngữ “luật so

sánh”, có nhiều thuật ngữ khác được sử dụng để nói đến lĩnh vực

học thuật này như: “lập pháp so sánh” (comparative legislation),

“luật học so sánh” (comparative jurisprudence)’, “so sánh pháp

luật” (comparison of law), “nghiên cứu so sánh pháp luật”

(comparative legal study) Trong số các thuật ngữ đó, hai thuật

! Xem: Đỗ Văn Đại, “Suy nghĩ về nghiên cứu so sánh pháp luật”, Tap chí Luậthọc, số 11/2007, tr 16.

? Xem: H C Gutteridge, Comparative Law - An Introduction to the Comparative

Method of Legal Study and Research, Cambridge University Press, 1971, at 2 (sauđây trích dẫn là Gutteridge); Dennis Patterson, A Companion to Philosophy of Lawand Legal Theory, Blackwell Publishers, 2003, at 184.

3 Xem: Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish

Publishing Limited, 2007, at 7 (sau đây trích dẫn là Cruz).

10

ngữ “luật học so sánh” và “luật so sánh” là trung tâm của sự tranh

luận Có ý kiến cho rằng, không nên đồng nhất hai thuật ngữ “luật

học so sánh” và “luật so sánh” vì thuật ngữ “luật học so sánh” có

nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ “luật so sanh”! Thậm chi, dé phân biệt hai thuật ngữ này có học giả đã cô găng chỉ ra những nội dung cụ thé dé phan biét “luat so

sánh” va “luật học so sánh” Cũng có học giả cho rằng, viéc su

dụng thuật ngữ “luật so sánh” có thé dẫn đến nhầm lẫn về sự tồn tại của ngành luật mới? - ngành luật so sánh, giống như sự tồn tại

của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật hônnhân và gia đình Thêm vào đó, thuật ngữ “luật so sánh” không

thể hiện được đúng những van đề có tinh chất cốt lõi của lĩnh vực

học thuật này.

Mặc dù vẫn còn nhiều tranh luận, “luật so sánh” vẫn là thuật ngữ được sử dụng phổ biến nhất “Luật so sánh” được sử dụng trong nhiều công trình viết bằng các ngôn ngữ khác nhau; là tên gọi của các tạp chí khoa học chuyên sâu về lĩnh vực này Thuật ngữ “luật so sánh” cũng được sử dụng dé đặt tên cho môn học ở các trường đại học, các cơ sở đảo tạo luật khác nhau ở nhiều nước trên thế giới và cũng là tên của nhiều tổ chức có hoạt động gắn với [ĩnh vực học thuật này Vì vậy, để bảo đảm sự thống nhất trong cách tiếp cận, thuật ngữ “luật so sánh” là thuật ngữ được sử dụng nhất quán trong Giáo trình này.

Trong các công trình khoa học pháp lý nói chung và lĩnh vực

! Xem: PGS.TS Võ Khánh Vinh, Giáo trình luật học so sánh, Nxb Công an nhân

dân, Hà Nội, 2002, tr 6 (sau đây trích dẫn là Võ Khánh Vinh).

? Xem: William Ewald, Comparative Jurisprudence (I): What Was it Like to Try a

Rat?, University of Pennsylvania Law Review, June 1995, at 1891 (sau day trichdan 1a Ewald).

3 Xem: Võ Khánh Vinh, sđd, tr 6.

luật so sánh nói riêng, chưa có định nghĩa thống nhất về luật so

sánh! “Ludt so sánh có nội dung khác nhau với những người khác

nhau và các nội dung đó déu có thể chấp nhận được về mặt học thuật Luật so sánh có thể được xem là so sánh vĩ mô các HTPL trên thé giới; là nghiên cứu về việc cấy ghép pháp luật - nghĩa là vay mượn ý tưởng giữa các nên văn hóa hoặc/và HTPL; là cách thức thích hợp nhất cho việc khám phá mối quan hệ giữa pháp luật và xã hội và những hiểu biết cơ bản về pháp luật ”? Việc có nhiều quan niệm khác nhau về luật so sánh là do luật so sánh được tiếp cận từ các góc độ khác nhau như tiếp cận từ góc độ xây dựng pháp luật, tiếp cận từ góc độ sư phạm, tiếp cận từ góc độ lịch sử pháp luật Trong số đó, đáng chú ý là hai cách tiếp cận cơ bản gan liền với những van đề cốt lõi của luật so sánh: (i) luật so sánh được tiếp cận từ góc độ là phương pháp nghiên cứu khoa học và (ii) luật so sánh được tiếp cận từ góc độ là một khoa học.

Cách tiếp cận thứ nhất phổ biến và thịnh hành trong giai đoạn trước những năm 1970 và 1980 của thế kỷ XX Theo đó, luật so

sánh được xem là phương pháp nghiên cứu pháp luật hay đó là

việc áp dụng phương pháp so sánh trong việc nghiên cứu về pháp

luật Frederick Pollock - một luật gia nôi tiếng của Anh, tại Hội nghị quốc tế về luật so sánh năm 1900 ở Paris khẳng định: “Ludt

so sánh là việc đưa phương pháp so sánh vào lĩnh vực pháp

! Xem: Esin Orucu, The Enigma of Comparative Law - Variations on a Theme for the

Twenty-first Century, Springer Science+Business Media Dordrecht, 2004, at 7.

? Xem: Mauro Bussani and Ugo Mattei, The Cambridge companion to

Comparative law, Cambridge University Press, 2012, at 3 (sau day trich dan 1aBussani).

3Xem: Djalil I Kiekbaev, Electronic Journal of Comparative Law, Vol 7.3

September 2003, http://www.ejcl.org/73/art73-2.html (sau đây trích dan làKiekbaev).

12

luật”! Nhiều học giả trong các công trình nghiên cứu của mình về luật so sánh cũng khang định luật so sánh là phương pháp nghiên

cứu pháp luật Otto Kahn-Freund - Giáo sư Luật của Trường Kinh tế và Khoa học Chính trị London, cho rằng, “luật so sảnh là các

phương pháp để tìm hiểu pháp luật ”? Peter de Cruz - tác giả của cuốn sách “Luật so sánh trong thé giới thay doi” đã làm rõ hon quan niệm về luật so sánh với tư cách là phương pháp nghiên cứu pháp luật băng định nghĩa luật so sánh là “nghién cứu có hệ thong các TTPL và các QPPL cụ thể trên cơ sở so sánh” Rudolf B Schlesinger - luật gia của Hoa Kỳ cũng có cùng quan điểm với Peter de Cruz Ông định nghĩa: “ ludt so sánh là phương pháp, cách thức nghiên cứu các vấn dé pháp lý, các chế định pháp luật

và các HTPL 3.

Việc tiếp cận luật so sánh từ góc độ phương pháp nghiên cứu pháp luật cho thấy sự chú trọng của các học giả vào bản thân quá trình so sánh hơn là kết quả của quá trình đó cũng như những giá trị mà kết quả đó mang lại Trong khi đó, những điểm tương đồng và khác biệt giữa các HTPL - kết quả của quá trình so sánh - là những tri thức có ý nghĩa rất lớn đối với khoa học và thực tiễn Vì

thế, có học giả đã đặt câu hỏi rằng, liệu kết quả của quá trình so

sánh - những điểm tương đồng và khác biệt giữa các HTPL - có phải là một thành tô của phương pháp so sánh hay đó là một nội

! Xem: Pollock, Frederick, Congrés international de droit comparẻ,

Procés-verbaux des séances, vol I Paris: LGDJ, 1905: 60 (dan theo Methods ofComparative Law, Edward Elgar Publishing, 2012, at 61).

? Xem: Kahn-Freund, Comparative Law as an academic subject, Law Quarterly,

Vol 82, 1960, at 40, 41 (dan theo Gunter Frankenberg, Comparative Law as Critique,Edward Elgar Publishing, 2016).

3 Xem: Cruz, sdd, tr 3.

4 Xem: Rudolf B Schlesinger, Comparative Law: Case - Text - Materials, The

Foundation Press Inc, 1988, at 1.

dung tách biệt của khoa học pháp lý! Trong các công trình có tên

gọi “luật so sánh”, phần lớn các nội dung được trình bày không phải là về cách thức so sánh mà là kết quả của quá trình so sánh Do đó, việc tiếp cận luật so sánh là phương pháp nghiên cứu pháp luật chưa thực sự được nhiều học giả thừa nhận.

Cách tiếp cận thứ hai xem luật so sánh là một khoa học, xuất hiện khoảng từ những năm 80 của thế kỷ XX Nhiều học giả cho rằng, cần phải nhìn nhận luật so sánh là một khoa học với nghĩa đó là hệ thống tri thức về pháp luật” Theo đó, các kết

quả nghiên cứu của luật so sánh nên được xem không phải chỉ

là một phần của phương pháp so sánh mà còn được xem như là việc hình thành hệ thống tri thức độc lập? và vi thế, cần phải

nhìn nhận nó như là một khoa học Alan Watson, tác giả của

công trình nỗi tiếng về “cây ghép” pháp luật khang định: Luật

so sánh “!à một môn khoa học theo đúng nghĩa của nó, là

nghiên cứu về mối quan hệ, mà trên hết là mối quan hệ lịch sử,

giữa các HTPL hoặc giữa các quy phạm của hơn một HTPL ”*.

Thêm vào đó, để lập luận rằng luật so sánh nên được xem như là một khoa học độc lập, các nhà luật học đã viện dẫn sự tồn tại

của các khoa học xã hội và nhân văn khác khi sử dụng phương

pháp so sánh một cách rộng rãi và kết quả là đã dẫn đến sự ra

đời của các khoa học mới” như chính trị so sánh, xã hội học so

sánh Một số học giả cũng khang định rằng “phương pháp so

sánh luật” và “luật so sánh” là những khái niệm độc lập Theo

! Xem: Kiekbaev, sdd.? Xem: Cruz, sdd, tr 226.3 Xem: Cruz, sdd, tr 5.

# Xem: Alan Watson, Legal transplants, An Approach to Comparative law,

University of Georgia Press, Athens and London, 1993, at 9.

> Xem: Kiekbaev, sđd.

14

cách lập luận này, nếu “phương pháp so sánh luật” nói đến phương tiện, cách thức để nghiên cứu các hiện tượng pháp lý xã hội thì “luật so sánh” là lĩnh vực khoa học có đối tượng nghiên cứu là các HTPL đương đại! Dé tăng tính thuyết phục, các nhà luật học cho răng, luật so sánh có vai trò quan trọng trong việc góp phan giải quyết những van đề mới của luật học nói chung” Trong đó, vai trò quan trọng của luật so sánh nhằm góp phần cải tổ HTPL quốc gia cũng như làm hài hòa và đi đến nhất thê hoá pháp luật của các quốc gia Cùng với đó, các học giả cũng làm rõ mối quan hệ giữa luật so sánh với các khoa học pháp lý khác dé khang định về sự tồn tai của luật so sánh với tu cách là một lĩnh vực độc lập của khoa học pháp lý Với cách tiếp cận từ

kết quả của quá trình so sánh, luật so sánh được xem là một

khoa học hướng đến những tri thức mới mà nó đã tạo nên, cũng như mục đích, ý nghĩa và những giá trị của luật so sánh đối với

thực tiễn.

Một số học giả dung hòa hai cách tiếp cận nói trên Nghĩa là, luật so sánh vừa được tiếp cận là phương pháp nghiên cứu, vừa được tiếp cận là một khoa học Hai học giả điển hình của cách tiếp

cận dung hòa này là Constantinesco và Michael Bogdan Theo các

học giả này, luật so sánh là phương pháp nghiên cứu hay là khoa

học tùy thuộc vào cấp độ so sánh° Đối với các nghiên cứu so sánh những vấn đề cụ thê giữa các HTPL như so sánh các QPPL, các chế định pháp luật của HTPL này với QPPL hay chế định pháp

luật tương ứng của HTPL khác, luật so sánh được sử dụng như là

phương tiện để tập hợp thông tin về các HTPL hoặc các hiện

! Xem: Kiekbaev, sđd.* Xem: Kiekbaev, sđd.

3 Xem thêm về cap độ so sánh được trình bay ở mục 2 của Chương này.

tượng pháp luật được so sánh! Vì thế, Constantinesco khẳng định rằng, voi các so sánh luật ở cấp độ vi mô, luật so sánh được xem

là phương pháp nghiên cứu? Michael Bogdan cho răng, nghiên cứu so sánh các chế định pháp luật hoặc các QPPL tương ứng thuộc lĩnh vực pháp luật chuyên ngành (chang hạn, luật hiến pháp, luật hành chính ) của các HTPL khác nhau vẫn thuộc phạm vi của lĩnh vực pháp luật chuyên ngành Khi tiến hành nghiên cứu đó,

các học giả cùng một lúc làm việc với cả luật chuyên ngành và

luật so sánh Trong những trường hợp như thế, các nhà nghiên cứu

có lẽ nên xem đó là nghiên cứu luật chuyên ngành sử dụng

phương pháp so sánh hoặc có thé gọi là luật chuyên ngành so sánh như luật hiễn pháp so sánh, luật hình sự so sánh, luật hành chính so sánh 3 Đối với so sánh những van dé có tính chất khái quát của các HTPL - so sánh ở cấp độ vĩ mô, theo các học giả này, luật

so sánh được xem là một khoa học Theo Constantinesco, “chi cóso sảnh vĩ mô mới tạo thành khoa học luật so sảnh mà mục dich

của khoa học này là giải thích cấu trúc cơ bản và những khía cạnh đặc trưng có tinh chất khái quát của các HTPL”* Cụ thê

hơn, Michael Bogdan cho rằng, có thê dễ dàng chỉ ra luật so sánh

là một khoa học độc lập trong phạm vi so sánh những van đề có tính chất khái quát của các HTPL như so sánh hệ thống thứ bậc các nguồn pháp luật, hay nghiên cứu những van đề cốt lõi chung

của các HTPL hoặc phân nhóm các HTPL thành các DHPL?.

! Xem: Kiekbaev, sđd.

> Xem: Uwe Kischel, Comparative law, Oxford University, 2019, at 27 (sau đây

trích dẫn là Kischel).

3 Xem: Michael Bogdan, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, 1994,

at 23-24 (sau đây trích dẫn là Bogdan).

* Xem: Kischel, sđd, tr 27.Xem: Bogdan, sđd, tr 23.

16

Điểm khởi đầu của luật so sánh là bản thân việc so sánh pháp luật ở các nước khác nhau nhăm giúp cho chúng ta hiểu rõ hơn về hiện tượng pháp luật Nếu không có phương pháp so sánh pháp luật thì không thể có cái được gọi là “luật so sánh” Tuy nhiên, luật so sánh không chỉ là xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các HTPL mà còn luận giải nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt đó để làm rõ những mối quan hệ giữa các HTPL Như thế, kết quả của quá trình so sánh pháp luật tạo nên hệ thống tri thức mới về pháp luật - tri thức về sự tương đồng và khác biệt giữa pháp luật của nước này với pháp luật của nước khác, về méi quan hệ giữa các HTPL - mà không có ở các khoa học pháp lý khác Sẽ hoàn toàn khiên cưỡng nếu xem những tri thức đó là một bộ phận của bat kỳ một ngành khoa học pháp lý nào đang hiện hữu như luật hiến pháp luật hành chính, luật hình

sự hay luật công hoặc luật tư Tuy nhiên, như đã nói ở trên,

những tri thức pháp luật này chỉ có thể được hình thành dựa vào quá trình so sánh Vì thế, phương pháp so sánh pháp luật và những tri thức khoa học là kết quả của quá trình so sánh đó không thể tách rời trong một thực thé Nói cách khác, phương pháp so sánh

luật và các tri thức khoa học được hình thành từ quá trình so sánh

pháp luật là hai nội dung quan trọng nhất của luật so sánh Thiếu

một trong hai nội dung này, luật so sánh sẽ không còn là chính nó.

Theo học giả Mathias Reimamn, sự khác biệt cơ bản nhất dé phân biệt luật so sánh với phần còn lại là luật so sánh là phương pháp

nghiên cứu pháp luật và các tri thức học thuật!.

Trong lý luận về khoa học hiện nay, chưa có sự thống nhất về tiêu chí để xác định môn khoa học độc lập” Có quan niệm xác

! Xem: Bussani, sdd, tr 14.

? Xem: Bogdan, sđd, tr 24-25.

định rằng khoa học độc lập phải có đối tượng và phương pháp nghiên cứu riêng, nhưng cũng có quan niệm cho răng môn khoa học độc lập phải tạo ra hệ thống những tri thức mới khác với các khoa học đã tồn tại Dù theo quan niệm nào thì luật so sánh ngày nay không chỉ có đối tượng và phương pháp nghiên cứu riêng mà kết quả của những nghiên cứu so sánh pháp luật đã hình thành nên những tri thức pháp luật khác với hệ thống tri thức của các khoa học pháp lý truyền thống Hơn nữa, sự phân chia các khoa

học trong lĩnh vực học thuật nào đó cũng chỉ mang tính tương

đối Khoa học pháp lý là khoa học nghiên cứu về nhà nước và

pháp luật Nhưng trong cái gọi là “khoa học pháp lý” đó, người

ta có thé phân chia nó thành các khoa học pháp lý “thành phan” như lý luận về pháp luật, luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, tội phạm học thậm chí, trong sự phát triển của khoa học nói chung và khoa học pháp lý nói riêng, ở thời điểm nào đó, môn khoa học với đối tượng và phương pháp nghiên cứu nhất định có thể được chia tách thành nhiều khoa học độc lập có mối quan hệ với nhau Vì thế, việc xác định được đối tượng và

phương pháp nghiên cứu cũng như những tri thức khác biệt mà

luật so sánh tạo ra cho phép chúng ta chấp nhận luật so sánh là khoa học độc lập như các khoa học đang tồn tại trong hệ thống

khoa học pháp lý.

Với những phân tích ở trên, có thể nói một cách tổng quát, luật so sánh là tri thức về các HTPL trên thé giới được hình thành trên cơ sở so sảnh Từ quan niệm đó, có thé khái quát một số đặc điểm cơ bản của luật so sánh để phân biệt luật so sánh với các lĩnh

vực khoa học pháp lý khác như sau:

Tim nhất, “so sánh” là thành tố trung tâm của các công trình

18

luật so sánh! và đó cũng là điểm cơ bản để phân biệt luật so sánh

với các lĩnh vực khoa học pháp lý khác Các học giả luật so sánh

dù tiếp cận luật so sánh từ góc độ nào cũng đều nhân mạnh yếu tố “so sánh” trong quan niệm của mình về luật so sánh Chăng hạn, “luật so sánh bao gom việc so sảnh các HTPL khác nhau ”; “luật so sánh là nghiên cứu có hệ thong các TTPL và các QPPL nào đó trên cơ sở so sánh ”° Vì thé, néu không có “so sánh” sẽ

không có luật so sánh.

Sự khác biệt trong việc sử dụng phương pháp nghiên cứu là

một trong những điểm mau chốt dé phân biệt luật so sánh với các khoa học pháp lý khác Nếu như trong các khoa học pháp lý khác, tùy thuộc vào từng đối tượng nghiên cứu sẽ có phương pháp nghiên cứu cụ thé được sử dụng, thì ở luật so sánh, phương pháp cốt lõi xuyên suốt toàn bộ quá trình nghiên cứu là phương pháp so sánh Zweigert và Kotz trong công trình “Giới thiệu về luật so sánh” nhắn mạnh: “Luật so sánh là hoạt động trí tuệ mà Ị ] so

sánh là quá trình cua hoạt động đó”° Nói cách khác, nghiên cứu

so sánh pháp luật trước hết là đặt các thành tố so sánh của hai hoặc nhiều HTPL bên cạnh nhau để tìm ra những điểm tương đồng và

khác biệt giữa chúng”.

Thứ hai, đỗi tượng nghiên cứu của luật so sánh rất rộng, bao gồm tat cả các HTPL trên thế giới Về mặt lý thuyết, luật so sánh không bị giới hạn đối với bất kỳ HTPL nào trên thế giới cũng như bất kỳ nội dung nào thuộc về các HTPL đó Hai học giả Zweigert

! Xem: Bogdan, sdd, tr 21.? Xem: Bogdan, sđúd, tr 21.

3 Xem: Cruz, sdd, tr 3.

#Xem: Konrad Zweigert and Hein Kotz, An Introduction to Comparative Law,

Clarendon Press - Oxford, 1998, at 2 (sau đây trích dan là Zweigert).

> Xem: Bogdan, sdd, tr 21.

và Kotz cũng khang định trong công trình nói trên răng: “/udt so sánh là so sánh các HTPL khác nhau trên thé giới”! Tùy thuộc vào những mục đích và điều kiện của việc nghiên cứu, phạm vi đối tượng trong mỗi công trình so sánh sẽ được giới hạn cụ thể Tuy nhiên, luôn có hơn một HTPL hoặc các thành tố của hơn

một HTPL được nghiên cứu trong công trình nghiên cứu so sánhpháp luật.

Một trong những điểm khác biệt cơ bản giữa luật so sánh và các khoa học pháp lý khác chính là ở phạm vi đối tượng nghiên cứu Khi tìm hiểu về đối tượng của các khoa học pháp lý khác, chúng ta thấy răng, các khoa học này hoặc chỉ tập trung nghiên cứu những vấn đề có tính chất khái quát về hiện tượng pháp luật như triết học pháp luật hay lý luận về pháp luật; hoặc nghiên cứu lịch sử pháp luật, các lĩnh vực cụ thể của pháp luật quốc gia; hoặc nghiên cứu các quy phạm, chế định điều chỉnh các mối quan hệ chủ yếu giữa các quốc gia như pháp luật quốc tế Trong khi đó, luật so sánh tập trung vào việc so sánh HTPL của hai hay nhiều nước hoặc vùng lãnh thé dé tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng Nói cách khác, để được xem là nghiên cứu luật so sánh thật sự, đòi hỏi phải so sánh hai hoặc nhiều HTPL hay hai hoặc nhiều TTPL hoặc so sánh các chế định, các ngành luật của hai hay nhiều HTPL? Điều đó có nghĩa là, việc so sánh các quy phạm, các chế định pháp luật hay các giải pháp pháp lý cho một vấn đề nào đó trong cùng hệ thống pháp luật không thuộc

phạm vi của luật so sánh.

Thứ ba, luật so sánh có mỗi quan hệ mật thiết nhưng không đồng nhất với nghiên cứu pháp luật nước ngoài Trong quá trình

! Xem: Zweigert, sdd, tr 2.

? Xem: Cruz, sdd, tr 3.

20

so sánh pháp luật, các nhà nghiên cứu, các luật gia thường so sánhcác HTPL của nước ngoài với HTPL của nước mình hoặc so sánh

HTPL của các nước ngoài với nhau Đề làm được điều đó, các luật gia, các nhà nghiên cứu phải tìm hiểu, nghiên cứu về các HTPL nước ngoài một cách toàn diện Vì vậy, những hiểu biết chính xác về pháp luật của nước ngoài là đòi hỏi không thể thiếu được để có thé tiến hành so sánh pháp luật Tuy nhiên, nếu chỉ trình bay những hiểu biết về HTPL của nước ngoài mà không đặt nó trong sự so sánh với các HTPL khác, không xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các HTPL cũng như thiếu sự luận giải về

nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt đã xác định

thì đó không phải là công trình so sánh pháp luật Chăng hạn, trong thực tiễn, các luật sư thường phải tìm hiểu pháp luật nước ngoài dé bảo vệ quyền và lợi ích cho khách hang của minh; các học giả cũng tìm kiếm thông tin về pháp luật nước ngoài để nâng cao hiểu biết pháp luật của mình nhưng việc nghiên cứu riêng về

pháp luật nước ngoài không có nghĩa là so sánh pháp luật.

2 Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh

“So sánh các HTPL khác nhau nhằm tim ra những điểm tương dong và khác biệt của chúng”! là một trong những khía cạnh cơ bản của luật so sánh Điều đó khăng định rằng các HTPL là đối

tượng của luật so sánh Tuy nhiên, nội hàm của khái niệm HTPL

chưa có sự thống nhất hoàn toàn Vì vậy, cần làm rõ nội dung khái niệm HTPL trước khi trao đổi những vấn đề liên quan đến đối

tượng của luật so sánh.

“HTPL” (legal system) là khái niệm được sử dụng rất phổ biến trong các lĩnh vực của khoa học pháp lý Nội hàm của thuật

! Xem: Bogdan, sdd, tr 18.

ngữ này không hoàn toàn đồng nhất trong các ngữ cảnh khác

nhau Có hai ngữ cảnh thường được các nhà luật học sử dụng là:

(i) HTPL của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ và (ii) HTPL của một nhóm quốc gia và vùng lãnh thổ.

Thuật ngữ “HTPL” được hiểu ở ngữ cảnh thứ nhất khi nó được sử dụng gắn với tên của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ nào đó Chăng hạn, “HTPL Việt Nam”, “HTPL Hoa Kỳ”, “HTPL

Trung Quốc” là HTPL của một quốc gia và “HTPL bang

California”, “HTPL bang Texas”, “HTPL Hồng Kông” là HTPL của một vùng lãnh thổ Trong đó HTPL từng bang của Hoa Kỳ -một bộ phận cau thành HTPL Hoa Kỳ và “HTPL Hồng Kông” là

một bộ phận của HTPL Trung Quốc.

Trong ngữ cảnh này, HTPL thường được hiểu là tông thé các QPPL của quốc gia hay vùng lãnh thổi Tuy nhiên, cũng có học

giả mở rộng nội hàm của khái nệm HTPL Theo đó, HTPL không

chỉ là tong thé các QPPL ma còn bao hàm cả các thiết chế pháp luật của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thé* Vì thế, khi trình bày về HTPL, các học giả, các nhà nghiên cứu không chỉ nói đến hệ thong QPPL mà còn nói đến cả các thiết chế pháp luật như tòa

án, các cơ quan tai phán Cũng có học giả xác định HTPL bao

gồm: “J) Tat cả các quy tac xử sự mang tinh pháp lý có hiệu lực ở một nước; 2) Tất cả các quy phạm về tô chức quy định việc thành lập và hoạt động của các tô chức pháp ly bao gồm phương pháp

! Xem: Joseph Raz, The concept of a legal system - An introduction to the Theory

of legal system, Clarendon Press, Oxford, 1980, at 121; Dr Frank Maher and LouisWaller, An Introduction to Law, The Law book Company Limited, Australia, 1991, at3; Trường Đại học Luật Hà Nội, Gido trình lí luận nhà nước và pháp luật, Nxb Tupháp, Hà Nội, 2007, tr 401.

?Xem: George Winterton, Comparative Law Teaching, American Journal of

Comparative Law, Vol 23 (1975), at 69, 70 (sau đây trích dan là Winterton).

22

luận của các thiết chế đó, chang hạn các phương pháp giải thích và sự tuân thủ thực tiễn và tiền lệ hành chính và 3) Te Gt cả những

người tham gia vào việc ban hành, giải thích va áp dung các quy

phạm pháp luật, gom cả các luật sư”! Thậm chí, có học giả còn mở rộng khái niệm HTPL đến mức đưa vào trong nội hàm của nó tat cả những van dé có liên quan đến nội dung cũng như sự vận

hành của pháp luật trong xã hội Theo đó, ngoài các QPPL, HTPL

còn bao hàm các yếu tố khác như phạm vi điều chỉnh của pháp

luật (legal extension), mức độ điều chỉnh của pháp luật (legal penetration), văn hoá pháp luật, các thiết chế pháp lý (tòa án, cơ

quan lập pháp, cơ quan hành chính, cơ sở đào tạo luật, hội luật

gia), những người hành nghề luật và các thủ tục pháp lý°.

Ở ngữ cảnh thứ hai, “HTPL” được sử dung để nói đến pháp luật của một nhóm quốc gia hoặc vùng lãnh thổ mà HTPL của chúng có những điểm chung nhất định René David khi giới thiệu về các HTPL lớn trên thế giới trong nghiên cứu của mình đã sử dụng thuật ngữ “HTPL” dé nói đến nhóm HTPL của các nước thuộc lục địa châu Âu; HTPL La Mã Giécmanh (The Romano

-Germanic system of law) Peter de Cruz sử dụng thuật ngữ

“HTPL” khi nói đến nhóm pháp luật của phan lớn các nước Tay Âu, các nước Mỹ Latinh, các nước vùng Đông Á và phần lớn các

nước châu Phi (Civil law system)’ Cũng có hoc giả sử dụng thuật

ngữ HTPL để nói đến HTPL Anh - Mỹ (Anglo - American

system); HTPL XHCN (Socialist legal system) Khi sử dụng thuật

! Xem: Thomas Lundmark, Charting the Divide Between Common law and Civil

law, Oxford University Press, 2012, at 3.

? Xem: John Henry Merryman, David S Clark, John O Haley, The Civil Law

Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The Michie Company, 1994,at 51 (sau đây trích dẫn là Merryman).

3 Xem: Cruz, sdd, tr 43.

ngữ “HTPL” dé nói đến pháp luật của một nhóm quốc gia hoặc vùng lãnh thổ, nội dung của thuật ngữ này không ám chỉ về hệ thống quy phạm, các chế định pháp luật và các thiết chế pháp lý hoặc bao hàm cả mức độ, phạm vi điều chỉnh pháp luật giống như “HTPL” của một quốc gia hoặc vùng lãnh thé Khi sử dụng khái niệm “HTPL” dé nói đến pháp luật của một nhóm quốc gia hoặc

vùng lãnh thô, nội hàm của nó đã được mở rộng hơn rất nhiều Đó

là “triết học pháp luật và kĩ thuật pháp lý”! chung của nhóm quốc gia, vùng lãnh tho đó.

Một thuật ngữ khác được nhiều học giả sử dụng để chỉ một nhóm HTPL của quốc gia/ving lãnh thổ là “DHPL” (legal family) Trong nhiều công trình luật so sánh, thay vì sử dụng thuật

ngữ HTPL/TTPL La Mã - Giéc-manh, Anh - Mỹ hay XHCN, cáchọc giả sử dụng thuật ngữ DHPL La Mã - Giéc-manh

(Romano-Germanic legal family), DHPL Anh - Mỹ (Anglo - American legalfamily hoặc Common law), DHPL XHCN (Socialist legal family).

Theo René David, DHPL gồm một nhóm HTPL? Konrad Zweigert

va Hein Kotz lập luận rang, các HTPL được nhóm vào các DHPL

dựa vào những điểm tương đồng và mỗi quan hệ giữa chúng Tuy nhiên, những điểm tương đồng và những mối quan hệ nào là cơ sở

cho việc nhóm các HTPL thành các dòng họ chưa bao giờ được

làm sáng tỏỶ.

“Mặc dù không có định nghĩa rõ ràng về DHPL nhưng nó có thể được xem là phương tiện mang tính khái niệm và phương pháp

! Xem: Winterton, sdd, tr 69, 70.

? René David and John E.C Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An

Introduction to the Comparative Study of Law, London: Stevens, 1985, at 1 (sauđây trích dẫn là David).

3 Xem: Zweigert, sđd, tr 65.

24

luận của các luật gia so sánh”! DHPL, xét ở khía cạnh ngôn ngữ,

phản ánh mối quan hệ của các HTPL trong cùng dòng họ Mối quan hệ này đôi khi được ví như mối quan hệ giữa các thế hệ trong dòng tộc nào đó của con người Vì thế, trong một DHPL, có thé xem HTPL nào đó như là HTPL gốc hay HTPL bố/mẹ (parent legal system)? chăng hạn, HTPL Anh được xem như là HTPL “bố/mẹ” của dòng họ Common law’ Điều đó cũng có nghĩa là có những HTPL được xác định thuộc dòng họ nhất định nhưng nó không phải là HTPL gốc Những HTPL này có thể được xem là những “thế hệ” khác nhau của dòng họ đó Tuy nhiên, còn nhiều vấn đề liên quan đến nội hàm của khái niệm DHPL chưa được làm sáng to Chang hạn như yếu tô nao được xem là yếu tô “gốc” của một DHPL, một HTPL được coi là nằm trong DHPL khi nó có mỗi quan hệ với HTPL gốc hay có mối quan hệ với HTPL khác

trong dòng họ do’

“TTPL” cũng là một thuật ngữ được sử dụng khá phổ biến trong các công trình về luật so sánh, tuy nhiên, vẫn tồn tại những quan niệm khác nhau về TTPL John Henry Merryman cho rằng, “TTPL” được hiểu là “hệ quan điểm có nguồn gốc sâu xa, được quy định bởi diéu kiện lịch sử về bản chất của pháp luật, về vai trò của pháp luật trong xã hội và thể chế chính trị, về cấu trúc và sự

vận hành riêng biệt cua HTPL và cách thức pháp luật được hoặc

có thé được làm ra, được áp dụng, được nghiên cứu, được hoàn

! Xem: Jaakko Husa, “Legal families”, Elgar Encyclopedia of Comparative Law,

Edited by Jan M Smits, Edward Elgar Publishing Limited, 2006, at 382 (sau daytrích dẫn là Husa).

> Xem: Jaakko Husa, Legal Families and Research in Comparative Law, Global

Jurist Advances, Vol 1: Iss 3, Article 4, 2001, at 2, http://www.bepress.com/gj/advances/vol1/iss3/art4

3 Xem: Zweigert, sdd, tr 65.* Xem: Zweigert, sdd, tr 65.

thiện và được giảng dạy”' Patrick Glenn xuất phat từ quan niệm “truyền thong là thông tin có tính quy tắc ”? cho rằng, một TTPL cụ thể bao gồm thông tin liên quan đến hành vi của con người và những vấn đề lý luận về chính TTPL đó cũng như quan hệ giữa

TTPL này với các TTPL khác Theo Patrick Glenn, khái niệm các

TTPL không có mục dich phân nhóm Ông viết: “That vậy, có lẽ là không thể phân nhóm các HTPL theo các TTPL, bởi vì khái niệm truyền thong đơn giản là về thông tin mang tinh quy tắc và các HTPL quốc gia có thé được xây dựng trên cơ sở nhiều thông

tin mang tính quy tắc (tính truyền thong) khác nhau ”' Khác với

Patrick Glenn, John Henry Merryman và nhiều học giả sử dụng thuật ngữ “TTPL lớn”Š giống “HTPL lớn” của René David hay “DHPL” như nhiều học giả dé phân nhóm các HTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ.

Cần lưu ý rằng, trong mỗi TTPL lớn này lại có những TTPL bộ phận Chắng hạn, trong truyền thống Civil law có TTPL Pháp, TTPL Đức Các nhà nghiên cứu cũng có thé nói đến TTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ nào đó, chăng hạn, TTPL Ý hay TTPL Việt Nam Vì vậy, thuật ngữ TTPL cũng có thé được sử dụng gắn liền với phạm vi lãnh thô nhất định mà ở đó chỉ có một

! Xem: Merryman, sdd, tr 3-4.

? Xem: H Patrick Glenn, Legal Traditions of the World - Sustainable Diversity in

Law, Oxford University Press, 2000 (sau đây trích dẫn là Glenn, 2000, Chapter 1);H Patrick Glenn, A concept of Legal Tradition, Queen Law Journal, 2008, 34, at435; H Patrick Glenn, “Comparative legal families and Comparative legaltraditions”, in The Oxford Handbook of Comparative Law (sau day trich dan 1aGlenn, 2006); Reimann, Mathias and Zimmermann, Reinhard, (eds), OxfordUniversity Press, 2006, at 424 (sau đây trích dẫn là Reimann, 2006).

HTPL HTPL của một quốc gia hoặc vùng lãnh thé là sự thé hiện rõ nét nhất TTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ đó bởi vì “HTPL tạo thành bộ phán không thể thiếu của TTPL và Hgược lại” Nêu TTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ là sự hỗn hop, đan xen của nhiều TTPL khác nhau thì HTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thé đó cũng phan ánh tính chat hỗn hợp của TTPL đó Khái niệm “TTPL” của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ không đồng nhất với khái niệm HTPL của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ nhưng việc so sánh TTPL của một quốc gia này với TTPL của một quốc gia khác cũng không nằm ngoài phạm vi của luật so sánh.

“Văn hoá pháp luật” cũng là thuật ngữ được các nhà nghiên

cứu, luật gia sử dụng để nói đến đối tượng của luật so sánh Quan

niệm văn hoá pháp luật là những tư tưởng, những giá trị, những

mong muốn và những quan điểm về pháp luật và các thiết chế pháp luật của một bộ phận hoặc của một phần công chúng, không phải là quan niệm được chấp nhận một cách tuyệt đối? nhưng ở mức độ nhất định, quan niệm đó cho thấy rằng “văn hoá pháp luật” tương đồng với “HTPL” (theo nghĩa rộng) và “TTPL” mặc dù chúng không hoàn toàn đồng nhất Có thê vì lý do này, có học giả kết luận rang “văn hoá pháp luật là TTPL 3 Một học giả khác giải quyết mối quan hệ giữa HTPL, TTPL và văn hoá pháp luật bang nhận định: “TTPL gắn kết HTPL với nên văn hoá mà HTPL là một phần biểu hiện của nên văn hoá đó TTPL đặt HTPL trong boi cảnh văn hod’ Điều này cho thấy, sẽ khó có thé tách biệt

! Xem: Cruz, sđd, tr 101.

> Xem: David Nelken, Comparing Legal cultues, Routledge, 2016, at 34.

3Xem: Alan Watson, “Legal culture v Legal tradition”, Epistemology and

Methodology of Comparative Law, Edited by Mark Van Hoecke, Oxford andPortland Oregon, 2004, at 1.

* Xem: Merryman, sdd, tr 4.

được một cách rõ ràng các khái niệm “HTPL”, “TTPL” va “văn

hoá pháp luật” cũng như “DHPL” và vì vậy, cũng khó có thé đặt các công trình so sánh các TTPL hoặc so sánh các nền văn hoá pháp luật khác nhau nằm ngoài phạm vi luật so sánh.

Như vậy, đối tượng của luật so sánh không hoàn toàn bị giới

hạn ở nội dung của các “HTPL” theo nghĩa hep của từ này Dé xác

định được những điểm tương đồng và khác biệt giữa các HTPL,

người nghiên cứu cần phải hiểu được các quy định của các HTPL

đó Đồng thời, để hiểu được các QPPL cần phải hiểu chúng được

làm ra và được áp dụng như thế nào; vì thế, cần phải hiểu cách thức giải thích các QPPL do! Và để hiểu được cách thức giải thích các QPPL, cần phải hiểu được quan điểm về vai trò của pháp luật trong đời sống xã hội của quốc gia hoặc vùng lãnh thé mà nó tồn tại, tư duy pháp lý của các luật gia nước đó, các nguồn pháp luật và thậm chí phải hiểu được cả cách thức đào tạo các luật gia 0 quoc gia do

Do tinh chat phức tạp của thuật ngữ HTPL và các thuật ngữ có liên quan đến thuật ngữ HTPL, trong Giáo trình này, thuật ngữ “HTPL” sẽ được sử dụng gắn với pháp luật của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thé, thuật ngữ “77PL” được sử dụng dé nói đến nhóm các HTPL trên thế giới Với việc quy ước như vậy, các đối tượng nghiên cứu của luật so sánh bao gồm so sánh HTPL với

HTPL và so sánh TTPL với TTPL.

Trước hết là so sánh HTPL HTPL gắn với một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ có nội hàm bao gồm nhiều thành tô khác nhau nên so sánh các HTPL cũng bao hàm các việc so sánh các thành tố của HTPL Nói cách khác, khi tiến hành so sánh các HTPL, bên cạnh

! Xem: Ewald, sđd, tr 2106.

28

việc so sánh một cách tổng thé HTPL nay voi toan b6 HTPL khac, các nhà nghiên cứu có thé so sánh các/từng thành tố của HTPL này với các/từng thành t6 của HTPL khác Cụ thé là các nhà nghiên cứu có thê tiễn hành so sánh các thuật ngữ, các khái niệm, các quy phạm, các chế định pháp luật hoặc một nhóm QPPL về một van dé nào đó, so sánh các thiết chế pháp luật Vấn đề được đặt ra là lựa chọn HTPL nào, thành tố nào của nó để bảo đảm cho việc so sánh mang lại hiệu quả Đây được xem là một bước rất quan trọng trong qua trình tiến hành các nghiên cứu so sánh pháp luật và sẽ được làm rõ hơn trong phần phương pháp so sánh.

Về so sánh các TTPL TTPL như đã trình bày ở trên không phải là hệ thống QPPL, các thiết chế, các chế định giỗng như HTPL của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thé Nội dung của TTPL gồm những vấn dé có tính chất khái quát về các HTPL, nó cung cấp các mô hình, khuôn mẫu, cách thức mà các HTPL được kế thừa từ quá khứ Trong các công trình luật so sánh, hai TTPL lớn nhất trên thé giới thường được giới thiệu là truyền thống common law và truyền thống civil law Khi tiễn hành so sánh các TTPL với nhau, các học giả thường tập trung vào những vấn đề cốt lõi của các TTPL như triết lý, tư tưởng, quan điểm về pháp luật, về các nguồn của pháp luật, về vai trò của HTTA, về các mô hình như mô hình tố tụng, mô hình đào tạo luật, nghề luật hay những vấn đề chung liên quan đến cách thức làm luật, giải thích

và áp dụng pháp luật

Do phạm vi va đối tượng của luật so sánh rất rộng nên các

nghiên cứu so sánh pháp luật có thê tiến hành so sánh một cách tổng thể, khái quát HTPL này với HTPL khác hoặc so sánh thành tố của HTPL này với thành tố tương ứng trong HTPL khác Từ quan điểm đó, các học giả thường phân biệt hai cấp độ so sánh là

so sánh vĩ mô va so sánh vi mô.

So sánh vĩ mô là so sánh những vấn đề cốt lõi mang tính khái

quát của các HTPL như các hình thức pháp luật, các phương pháp

tư duy và các thủ tục được sử dụng trong các HTPL đó So sánh

về các van đề như kĩ thuật lập pháp, phương pháp giải thích pháp luật, các loại nguồn và giá trị pháp ly của chúng trong hệ thống nguồn của các HTPL cũng là những so sánh ở cấp độ vĩ môi.

Thêm vào đó, so sánh vĩ mô còn bao hàm việc so sánh các cơ

quan pháp luật, so sánh triết lý pháp luật, so sánh các truyền thống pháp luật, so sánh văn hoá pháp ly Chang hạn, so sánh truyền thông Common law và truyền thống Civil law thuộc về so sánh ở

cấp độ vĩ mô.

So sánh ở cấp độ vi mô là so sánh những nội dung cụ thé trong

các HTPL Xét về phạm vi, so sánh vi mô không bao quát toàn bộ HTPL mà nó tập trung vào việc so sánh những thành t6 cụ thé của hệ thống pháp luật như so sánh thuật ngữ pháp lý, so sánh khái

niệm pháp lý, so sánh QPPL, so sánh các giải pháp pháp lý cho

một vấn dé nào đó hay so sánh chế định pháp luật của các HTPL Chăng hạn, việc so sánh chế định hợp đồng giữa các HTPL, so sánh các quy phạm điều chỉnh van đề hiệu lực của di chúc giữa các HTPL khác nhau là những so sánh ở cấp độ vi mô.

Tuy nhiên, cần phải lưu ý rang ranh giới phân chia giữa so

sánh vĩ mô và so sánh vi mô không phải khi nao cũng rõ ràng.

Thông thường, việc nghiên cứu so sánh ở cấp độ vĩ mô và so sánh vi mô được thực hiện ngay trong cùng thời điểm, trong cùng công trình nghiên cứu Điều này có nghĩa là khi tiến hành so sánh ở cấp độ vĩ mô, người nghiên cứu vẫn phải thực hiện các so sánh ở cấp độ vi mô và ngược lại, khi thực hiện so sánh ở cấp độ vi mô thì

! Xem: Zweigert, sđd, tr 4.

30

cũng không thể bỏ qua những so sánh ở cấp độ vĩ mô Nói cách khác, khi muốn tìm hiểu sự tương đồng và khác biệt của hai HTPL, người nghiên cứu không thể không dựa vào những tương đồng và khác biệt giữa các chế định, các QPPL của các HTPL đó và ngược lại, dé tìm hiểu sự khác biệt trong nội dung của chế định nào đó ở các HTPL khác nhau, người nghiên cứu cũng không thê không xác định sự khác biệt về cách thức giải thích các quy định của pháp luật ở các HTPL hoặc tầm quan trọng cũng như vị trí của

chế định pháp luật đó ở các HTPL này.

Luật so sánh cũng được phân chia thành nhiều loại khác nhau tùy thuộc vào cách thức phân loại cụ thể Mỗi cách phân loại sẽ dựa vào các tiêu chí khác nhau, vì thế kết quả phân loại cũng không giống nhau Ngoài việc có thể phân chia luật so sánh thành

so sánh vĩ mô và so sánh vi mô như đã trình bày ở trên, dưới day

là một số cách phân loại khác khá phổ biến trong các công trình nghiên cứu luật so sánh trên thế giới hiện nay.

Dựa vào số lượng các HTPL được lựa chọn để so sánh trong một công trình so sánh hoặc trong một thời điểm nào đó, các nhà

nghiên cứu đã phân biệt hai loại so sánh luật là so sánh song diện

và so sánh đa diện Nếu so sánh song diện là việc so sánh hai HTPL với nhau thì so sánh đa diện là việc so sánh đồng thời nhiều

HTPL với nhau.

Dựa vào mục đích của các nghiên cứu so sánh, có thể phân

chia luật so sánh thành so sánh học thuật và so sánh ứng dụng.

Theo đó, so sánh học thuật được thực hiện để hỗ trợ các nhà sử

học, xã hội học, các luật gia phân tích tìm hiểu nguồn gốc Và SỰ phát triển của các khái niệm pháp lý chung của tất các HTPL Giá trị to lớn của so sánh học thuật là nâng cao hiểu biết về pháp luật

của các luật gia và các nhà nghiên cứu pháp luật! Trong khi đó, so

sánh ứng dụng lại nhấn mạnh vào mục đích thực tiễn của luật so sánh, là tập hợp và cung cấp các thông tin liên quan đến pháp luật

nước ngoài và sử dụng những kinh nghiệm của pháp luật nước

ngoài cho việc xây dựng và hoàn thiện HTPL của quốc gia’, cũng

như trong thực hiện pháp luật Nói cách khác, so sánh ứng dụng

được hiểu là việc so sánh pháp luật để tìm hiểu kinh nghiệm, mô hình pháp luật nước ngoài phục vụ cho hoạt động thực tiễn của

giới luật gia Tuy nhiên, so sánh học thuật với mục đích là cung

cấp thông tin về các HTPL nhưng không có nghĩa là kết quả nghiên cứu không được ứng dụng trong thực tiễn Ngược lại, so sánh ứng dụng cũng có giá tri to lớn đối với học thuật bởi vì, nó cũng cung cấp thông tin cho các học giả để xây dựng và phát triển những van đề mới của luật học.

3 Phương pháp nghiên cứu của luật so sánh

Như đã nói ở trên, luật so sánh sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu giống như các phương pháp nghiên cứu của các khoa học pháp lý khác như phân tích, tong hợp, thống kê, lịch sử, so

sánh trong đó, phương pháp so sánh được xem là phương pháp

cốt lõi của luật so sánh Các phương pháp khác chủ yếu đóng vai trò hỗ trợ cho quá trình so sánh Vì vậy, nội dung này sẽ tập trung

vào việc trình bày phương pháp so sánh trong luật so sánh.

Những nguyên lý của phương pháp so sánh trong luật so sánhhoàn toàn không vượt ra ngoài nguyên lý chung của phương phápso sánh được sử dụng trong các lĩnh vực khoa học nói chung Mặc

dù các sự vật và hiện tượng đều có thể so sánh được với nhau

! Xem: Zweigert, sdd, tr 51.? Xem: Gutteridge, sđd, tr 2.

32

nhưng việc so sánh chỉ thực sự có ý nghĩa khi các đối tượng so sánh (yếu tố so sánh nhân tô thứ nhất và yếu tố được so sánh -nhân tố thứ hai) có những điểm chung nhất định Điểm chung này được các nhà nghiên cứu so sánh gọi là yếu tô thứ ba của việc so sánh bên cạnh yếu tố so sánh và yếu tố được so sánh Yếu tố thứ ba này được xem là mẫu số so sánh chung!.

Vậy, nhân tố nào là mẫu số so sánh của các đối tượng so sánh trong luật so sánh? Nói cách khác, những HTPL nào; những chế định hay QPPL nào trong các HTPL khác nhau có thể được so

sánh với nhau? Thực tế cho thấy rằng, các xã hội khác nhau đều

có thê phải đối mặt với những vấn đề tương tự như nhau, nhưng pháp luật của các nước giải quyết vấn đề đó không phải luôn giống nhau mặc dù có thé dat được cùng một kết quả? Xuất phát từ nhận thức đó, chúng ta có thể thấy điểm chung mà HTPL hoặc các chế định hay các QPPL của các nước khác nhau không phải do nó được ban hành như thế nào, ở nguồn nào của pháp luật, giá trị pháp lý ra sao mà điểm chung chính là chức năng của chúng -chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội.

Ở cấp độ so sánh vĩ mô, bản thân pháp luật là hiện tượng xã hội được xác lập trong các xã hội khác nhau và có thể so sánh được với nhau vì đều có chức năng điều chỉnh hành vi của con người, duy trì trật tự xã hội Do đó, các HTPL khác nhau đều có thể so sánh với nhau Ở cấp độ vi mô, việc so sánh sẽ không có nhiều giá trị nếu như lựa chọn ngẫu nhiên một quy phạm hay một chế định pháp luật của HTPL này với một quy phạm hoặc chế định pháp luật bất kỳ ở HTPL khác Ngược lại, việc so sánh luật chỉ thực sự mang lại giá trị to lớn nếu quy phạm hay chế định

! Xem: Bogdan, sdd, tr 58.

? Xem: Zweigert, sđd, tr 34.

pháp luật của các HTPL được lựa chọn để so sánh đều cùng được sử dụng dé giải quyết một van đề nào đó ở các xã hội khác nhau hoặc cùng điều chỉnh một loại quan hệ xã hội ở các xã hội đó Nói cách khác, những quy phạm, chế định pháp luật của các HTPL khác nhau có thé so sánh được với nhau nếu chúng có chức năng tương đương So sánh các chế định, các QPPL có cùng chức năng là cách thức các chế định, các QPPL của các HTPL khác nhau giải

quyết cùng một vẫn đề phát sinh ở các xã hội Vì thé, các học giả luật so sánh cho răng chức năng của các chế định và các QPPL là

nhân tổ thứ ba của việc so sánh!.

Như vậy, cả ở cấp độ vĩ mô và cấp độ vi mô, chức năng đều

được xem là điểm chung của các đối tượng được lựa chọn dé so

sánh Điều đó là căn cứ để các nhà khoa học cho rằng mẫu số so sánh của các đối tượng so sánh trong luật so sánh chính là chức năng của chúng Việc xem chức năng là nhân tố chung cho việc tiến hành so sánh luật được coi là nguyên tắc co bản nhất trong phương pháp nghiên cứu của luật so sánh - nguyên tắc so sánh chức năng Nguyên tắc này trở thành cơ sở của toàn bộ quá trình

so sánh pháp luật.

Do đối tượng của luật so sánh rất rộng và có các cấp độ so sánh khác nhau như đã nêu ở trên nên khó có thé đưa ra khuôn mẫu chung nao cho việc thực hiện các nghiên cứu so sánh pháp luật Giáo trình này giới thiệu năm bước dé tiễn hành các nghiên

cứu so sánh pháp luật:

Bước một: Xác định van dé pháp luật can so sánh, xây dựng câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu so sánh.

! Xem: Ralf Michaels, “The Functional Method of Comparative Law”, The Oxford

Handbook of Comparative Law, Reimann, 2006, sdd, tr 342.

? Xem: Zweigert, sđd, tr 34.

34

Để thực hiện các nghiên cứu so sánh, trước hết, người

nghiên cứu phải xác định vấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh Van đề này có thể xuất phát từ đòi hỏi của công việc và nhiệm vụ của người nghiên cứu Chắng hạn, người tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật có thể được giao nhiệm vụ so sánh pháp luật của các nước về vấn đề nào đó để đề xuất phương án

thích hợp cho việc soạn thảo văn bản pháp luật có liên quan;

hoặc các nhà khoa học thực hiện các nghiên cứu pháp luật phục

vụ cho việc phát triển hệ thống khoa học pháp lý của quốc gia

hoặc đơn giản hơn là hoàn thành bài báo, luận văn hoặc luận án;

các luật sư tìm kiếm giải pháp tốt nhất để bảo vệ quyền lợi của khách hàng của mình Vấn đề dự định nghiên cứu cũng có thê xuất phát từ sự hứng thú với việc so sánh pháp luật của các nước khác nhau của các luật gia Tuy nhiên, các vấn đề nghiên cứu dù để đáp ứng yêu cầu của công việc hoặc sự hứng thú nghiên cứu so sánh pháp luật của các luật gia đều thường xuất

phát từ việc họ không thỏa mãn với các quy định của pháp luật

nước mình và tìm hiểu cách giải quyết vấn đề tương tự trong pháp luật nước ngoài hoặc đơn giản hơn là do sự tò mò về cách giải quyết vấn đề trong pháp luật nước ngoài!.

Sau khi đã xác định được vấn đề nghiên cứu, công việc tiếp theo trong bước này cũng giống như bat kỳ việc tiến hành các

nghiên cứu khoa học nào khác là xây dựng các câu hỏi nghiên cứu

và giả thuyết nghiên cứu Bên cạnh những yêu cầu chung, câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu so sánh pháp luật có những yêu cầu riêng Theo đó, cả câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu cần phải bảo đảm nguyên tắc chức năng Trong đó, câu hỏi nghiên cứu so sánh pháp luật có ý nghĩa rất lớn đối với việc đảm bảo tính chính xác

! Xem: Zweigert, sdd, tr 34.

cũng như giá trị của kết quả nghiên cứu Một câu hỏi nghiên cứu so sánh pháp luật không chính xác có thể dẫn đến việc đưa ra những kết luận sai lầm khi xác định những điểm tương đồng và khác biệt cũng như khi đánh giá các giải pháp về một vấn đề cụ thé nào đó trong các HTPL khác nhau Dé tránh được những sai lầm khi tiến hành so sánh luật, nguyên tắc so sánh chức năng cần được bảo đảm Vì thế, việc xây dựng câu hỏi và các giả thuyết nghiên cứu so sánh pháp luật cần chú ý một số điểm sau:

Một là, câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu phải thé hiện rõ ràng nội dung van đề xã hội hoặc van đề pháp lý mà các QPPL được sử dụng để giải quyết Như đã đề cập ở trên, việc so sánh luật ở đây là so sánh giải pháp pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề cụ thể nào đó của đời song xã hội; vi thé, nội dung của câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu phải gắn với quan hệ xã hội mà QPPL đó điều chỉnh Nói cách khác, câu hỏi phải tập trung vào chức năng của QPPL hoặc chức năng của chế định pháp luật mà không phải là hình thức hay vị trí của QPPL trong HTPL Chang han, thay vì đặt van dé: “So sánh chế định pháp luật giám hộ trong các HTPL” thì nên đặt vấn đề là “So sánh giải pháp bảo vệ quyên, lợi ích hợp pháp của người chưa thành niên, người mat năng lực hành vi dan

sự trong các HTPL khác nhau”.

Hai là, không nên đưa vào trong câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu bất kỳ khái niệm pháp lý của HTPL của nước nào Bởi vì, ở HTPL khác nhau, các khái niệm pháp lý không đồng nhất với nhau Thậm chí, một khái niệm pháp lý có thé được sử

dụng trong HTPL này nhưng lại không được sử dụng trong

HTPL khác Chang han, không nên dat câu hỏi là “Toa án hiến pháp các nước tiễn hành xem xét tinh hợp hiến của đạo luật như thế nào” mà câu hỏi phải là “tính hợp hiến của đạo luật trong pháp luật nước ngoài được bảo đảm như thế nào” Sở di như

36

vậy vì không phải HTPL nào cũng có Tòa án hiến pháp Nếu

câu hỏi nghiên cứu chứa đựng khái niệm pháp lý đặc thù của

HTPL “A” thì có thể người nghiên cứu sẽ không tìm được khái niệm đó trong HTPL “B” Và nếu vì lý do đó mà kết luận rằng HTPL “B” không điều chỉnh về vấn đề đang tìm hiểu thì rất có khả năng đó là kết luận thiếu chính xác.

Ba là, trong các câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu, cần phải xác định rõ đối tượng so sánh cụ thé thuộc các HTPL hoặc các TTPL khác nhau và phải định hướng đến việc so sánh các đối tượng đó

dé đi đến các kết luận cụ thé liên quan đến van đề nghiên cứu Các

câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu so sánh pháp luật dù ở cấp độ so

sánh nào cũng cần phải chỉ rõ được đối tượng so sánh cụ thể.

Chang hạn, ở cấp độ so sánh vĩ mô, giả thuyết nghiên cứu có thé

đơn giản là: “HTPL A hoàn thiện hơn HTPL B”, ở mức độ phức

tạp hon, giả thuyết nghiên cứu có thé là “mô hình tố tung của TTPL X công bằng hơn mô hình tố tụng của TTPL Y” Ở cấp độ so sánh vi mô, giả thuyết nghiên cứu có thể là: “Giải pháp bảo đảm tính tối cao trong Hiến pháp của HTPL A hiệu quả hơn so với

giải pháp của HTPL B”

Bước hai: Lựa chọn HTPL để so sánh.

Lựa chọn HTPL là vẫn đề khá phức tạp trong nghiên cứu so sánh Về nguyên tắc, càng so sánh được nhiều HTPL thì kết quả của việc so sánh càng có giá trị Tuy nhiên, đo luật so sánh có đối tượng là tất cả các HTPL khác nhau trên thế giới nên để so sánh tất cả các HTPL này khó có thé thực hiện được Vi vậy, trong quá trình nghiên cứu, cần phải tùy thuộc vào những điều kiện và hoàn cảnh khác nhau dé lựa chọn đối tượng cụ thé nhằm bao đảm cho việc so sánh mang lai kết qua hữu ich nhất Có ba yếu tô cần quan tâm khi lựa chọn HTPL để so sánh: (i) mục đích nghiên cứu;

(ii) khả năng có được nguồn thông tin pháp luật nước ngoài; và (iii) cấp độ so sánh.

Trước hết, mục đích nghiên cứu sẽ có ý nghĩa quan trọng đối với việc lựa chọn HTPL để nghiên cứu so sánh Chang hạn, với

mục đích cải cách pháp luật, các luật gia so sánh thường lựa chọn

các HTPL có sự tương đồng về văn hoá xã hội và văn hoá pháp

luật hoặc có sự tương đồng về cơ sở kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử dé so sánh nhằm giúp nhà làm luật có thé học hỏi kinh nghiệm

từ các HTPL đó Tuy nhiên, nếu mục dich của các nghiên cứu so sánh pháp luật nhăm làm hài hòa hoá và nhất thê hoá pháp luật thì yếu tố chính trị lại đóng vai trò quan trọng trong việc lựa chọn các HTPL để so sánh Nói cách khác, trong việc nhất thé hoá mà trước hết là với việc hài hòa hoá pháp luật, sự lựa chọn các HTPL dé so sánh thường được quyết định trước bởi những lựa chọn mang tính chính trị' Trong trường hợp nghiên cứu so sánh chi dé thỏa mãn nhu cầu thông tin và nâng cao hiểu biết về các HTPL khác nhau thì việc lựa chọn HTPL để nghiên cứu không phải là van đề phức tạp đối với người nghiên cứu bởi vì họ có thé chon bat kì HTPL nào dé tiến hành các nghiên cứu so sánh Kết quả của các nghiên cứu này sẽ giúp cho các nhà nghiên cứu mở rộng được sự hiểu biết của mình đối với các HTPL khác trên thế giới Nếu nghiên cứu so sánh nhằm hỗ trợ cho thực hiện pháp luật hoặc tư vấn pháp luật nhà nghiên cứu sẽ phải cân nhắc rất thận trọng dé lựa chon HTPL dé so sánh Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng việc nghiên cứu để thỏa mãn nhu cầu thông tin và hiểu biết pháp luật của các nhà

nghiên cứu không có nghĩa là các nghiên cứu so sánh đó không có

giá trị thực tiễn Trong nhiều trường hợp, kết quả của nghiên cứu so sánh chỉ có giá trị thông tin đối với người này nhưng lại có ý

! Xem: Husa, sdd, tr 450.

38

nghĩa thực tiễn đối với người khác Chang hạn, các nghiên cứu so sánh thường có giá trị thông tin và nâng cao hiểu biết đối với các luật gia, các học giả nhưng nó lại có giá trị thực tiễn đối với các luật sư khi phải giải quyết những van đề cụ thé của khách hang liên quan đến pháp luật nước ngoài.

Khả năng tiếp cận được nguồn thông tin của các HTPL cũng là yêu tố đòi hỏi nhà nghiên cứu cần phải cân nhắc khi lựa chọn HTPL để tiến hành so sánh Thông thường, tham vọng của

người nghiên cứu so sánh rất lớn và muốn so sánh nhiều HTPL.

Trong điều kiện hiện nay, mạng thông tin toàn cầu và sự giao lưu giữa các chuyên gia pháp luật của các quốc gia khác nhau trên thế giới khá phổ biến nên việc tiếp cận thông tin về pháp luật nước ngoài không còn là vấn đề quá khó khăn Nhờ sự phát triển của công nghệ thông tin, các nhà nghiên cứu sẽ dễ dàng tìm kiếm thông tin về bất kỳ HTPL nào trên thế giới Tuy nhiên, yêu tố ngôn ngữ lại là rào can khá lớn đối với các luật gia khi

nghiên cứu pháp luật nước ngoài, bởi vì việc nghiên cứu HTPL

nước ngoài đồng nghĩa với việc phải làm quen với ngôn ngữ

pháp luật của nước đó.

Cấp độ so sánh là một trong những yếu tố quan trọng có liên quan đến việc lựa chọn HTPL dé nghiên cứu Nếu là so sánh ở cấp độ vĩ mô, các nhà nghiên cứu hiếm khi bỏ qua các HTPL vẫn duy trì được tính chất của HTPL “gốc” của DHPL hay TTPL nào đó Điều này xuất phát từ quan niệm rằng các HTPL này đã phát triển ổn định và các HTPL khác thường tiếp nhận hoặc bắt chước các HTPL này! Vì thế, để nghiên cứu ở cấp độ vĩ mô giữa các HTPL

của các DHPL hay các TTPL khác nhau, các học giả thường chọn

! Xem: Zweigert, sdd, tr 41.

HTPL Pháp, Đức hoặc Ý thuộc truyền thống Civil law; HTPL

Anh hoặc HTPL Hoa Kỳ thuộc truyền thống Common law Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là những HTPL khác sẽ không thé so sánh ở cấp độ vĩ mô.

Nếu so sánh ở cấp độ vi mô, việc lựa chọn HTPL để so sánh phụ thuộc rất lớn vào vấn đề dự kiến nghiên cứu Thông

thường, các nhà nghiên cứu lựa chọn các HTPL mà lĩnh vực

pháp luật hoặc vấn đề được xác định để nghiên cứu của HTPL này được các luật gia nhìn nhận là điển hình K Zweigert và H Kotz viết: “Một số vấn dé thuộc lĩnh vực luật tu, đặc biệt là pháp luật về hợp dong, bôi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và tài sản là những van dé có tinh chất “cổ điển” Đối với những van dé đó, thường sẽ rất có ý nghĩa để nghiên cứu pháp luật

Anh, pháp luật Mỹ thuộc dòng họ Anglo-Saxon, pháp luật Pháp

và Ý của dòng họ La Mã, và ở dòng họ Giéc-manh là pháp luật

Cũng theo hai học giả này, nếu tìm

Đức và pháp luật Thuy Sỹ

hiểu so sánh về các vấn đề khác thì các nhà nghiên cứu sẽ có thé chon các HTPL khác “Tuy nhiên, việc bỏ qua các HTPL “sốc” sẽ hiểm khi được xem là an toàn”? Vi thé, ngay cả khi so sánh các lĩnh vực luật không điển hình, người nghiên cứu cũng không nên bỏ qua các HTPL “gốc”.

Sự kết hợp ba yếu tổ quan trọng nêu trên sẽ giúp cho ho có được sự lựa chọn hợp lý nhất đối với các HTPL để so sánh.

Bước ba: Mô tả đối tượng so sánh.

Đối tượng so sánh là các giải pháp pháp lý, các chế định pháp

luật hoặc các QPPL đã được xác định trong bước hai Việc mô

! Xem: Zweigert, sđd, tr 41.? Xem: Zweigert, sđd, tr 41.

40