Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Hợp đồng kinh doanh bất động sản - Thực trạng và giải pháp

HỢP DONG TRONG KINH DOANH BAT ĐỘNG SAN -THUC TRANG VA GIAI PHAP

Ha Nội, năm 2015

NY COE9) - -5C S2 2 12121 11111121111211211211211 1111.1111 11 1112110112121 11111 errreg 1BAO CAO TONG THUAT DE TAL 0.0 ccccccccscssccsesscssesessessessessessesscssessesuesssesssesesseeasenes 12CAC CHUYEN DE NGHIEN CUU

Chuyén dé 1 CAC VAN DE LY LUAN VE HOP DONG VA HOP DONG TRONGKINH DOANH BAT ĐỘNG SẢN - 52-5: tt E2 1112112112112 1111 11c 76Chuyên đề 2 HỢP ĐÒNG MUA BÁN NHÀ, CÔNG TRÌNH XÂY DỰNG - THỰCTRẠNG VÀ GIẢI PHÁP - 2-2 Ss SE2EE9EE9E1215211217171111111111111 1.11 1111 xe 106Chuyên đề 3 HỢP DONG KINH DOANH QUYEN SỬ DỤNG DAT TRONG THỊTRUONG BAT ĐỘNG SAN - NHỮNG VAN ĐÈ PHAP LÝ VÀ THUC TE 128Chuyên đề 4 HOP DONG CHO THUÊ, CHO THUÊ MUA NHÀ O, CONG TRÌNHXÂY DỰNG TRONG KINH DOANH BAT DONG SẢN -2-5cc se 184Chuyên đề 5 HOP DONG CHUYEN NHUONG TOAN BỘ HOẶC MOT PHAN DỰAN BAT ĐỘNG SAN 5 5c 2c 2122122112112112112111211211211111 1110110111111 1 re 212DANH MỤC CÁC VAN BẢN VÀ TÀI LIEU THAM KHẢO - 231PHU LUC ecccccccccsescssecssecsseessucssuccssecesecesecesucesucssusssuesasecesucesucssuessuesasecsssessucesusesueenueeaseceees 234

MO DAU

I TINH HINH NGHIEN CUU DE TAI

Luật Kinh doanh bat động sản năm 2014 được Quốc hội khóa XIII

thông qua ngày 25/11/2014 trên cơ sở kế thừa và phát huy những thành tựu

đạt được từ việc thi hành Luật kinh doanh bất động sản năm 2006 và thực tiễn sinh động của thị trường trong 10 năm qua Do vậy, nếu thuần túy liên quan đến tình hình nghiên cứu có thể nêu một số tài liệu quan trọng sau đây:

+ Bản tổng hợp ý kiến của các bộ ngành, ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, ý kiến của doanh nghiệp và nhân dân trên

các phương tiện thông tin đại chúng góp ý cho việc xây dựng Luật kinh doanh

bất động sản.

+ Báo cáo của Bộ Xây dựng về tong hợp các ý kiến góp phần xây dựng

Luật kinh doanh bat động san và tổng kết 8 năm thi hành Luật kinh doanh bat

động sản năm 2006.

+ Báo cáo cáo thâm tra của Ủy ban Pháp luật của Quốc hội về Dự án Luật kinh doanh bat động sản;

+ Các kỷ yếu Hội thảo do Bộ Xây dựng, Viện Nghiên cứu lập pháp; Trường Đại học Luật Hà Nội tô chức đóng góp ý kiến để xây dựng Luật kinh doanh bất động sản trong thời gian vừa qua.

+ Các bài viết đăng trên các tạp chí chủ yếu như: Tạp chí Luật học, Tạp

chí Nhà nước và Pháp luật, Tạp chí thanh tra, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,

Tạp chí Bất động sản, Tạp chí Thị trường nhà đất đăng tải các ý kiến về đầu tư kinh doanh, xây dựng thé chế trong việc xây dựng và hoàn thiện Luật kinh doanh bất động sản.

+ Tạp chí dân chủ và pháp luật số chuyên đề “Pháp luật về thị trường

và kinh doanh bat động san” do Nhà xuất bản Tư pháp ấn hành quý 4 năm 2015 đăng tải 14 bài viết của các tác giả của Trường đại học Luật Hà Nội và

ngoài trường đại học Luật Hà Nội về các nội dung căn bản nhât của Luật kinh

doanh bat động sản năm 2014 Đây là các bài viết chuyên sâu phân tích về thị

trường bất động sản ở Việt Nam từ việc nêu các điểm mới căn bản của Luật kinh doanh bat động sản năm 2014 đến các nội dung về phát triển thị trường,

các khuyến nghị về phát triển thị trường, các quy định về mua bán, kinh

doanh nhà ở, công trình xây dựng; các quy định về kinh doanh quyền sử dụng

đất, cho thuê, cho thuê mua nhà ở có sẵn và nhà ở, công trình hình thành trong

tương lai.

+ Đặc biệt là sách chuyên khảo: Pháp luật về kinh doanh bất động sản NXB Tư pháp Hà Nội (2009) do TS.Tran Quang Huy và PGS TS Nguyễn

Quang Tuyến (đồng chủ biên) là tài liệu chủ yếu cho việc học tập môn pháp

luật về kinh doanh bất động sản ở trường Đại học Luật Hà Nội.

+ Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015 do PGS TS Nguyễn Văn Cừ va PGS TS Trần Thị Huệ (đồng chủ biên), do nhà xuất bản Công an

nhân dân ấn hành năm 2017.

+ Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015 do TS Nguyễn Minh

Tuấn chủ biên, Nhà xuất bản Công an nhân dân năm 2017.

+ So sánh BLDS năm 2005 va BLDS năm 2015 của ThS Tạ Dinh

Tuyến, NXB Hồng Đức năm 2016.

+ Báo cáo tông hợp của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam về việc rà soát các văn bản pháp luật trong lĩnh vực kinh tế làm cơ sở cho việc xây dựng các luật mới, trong đó có Luật kinh doanh bat động sản (2011).

+ Gần đây là đề tài khoa học do PGS TS Nguyễn Thị Nga là chủ nhiệm với tiêu đề: “Binh luận các quy định mới của Luật kinh doanh bat dong sản sửa đổi 2014” cho chúng ta thay tong thé các van đề mới của Luật kinh doanh bất động sản năm 2014.

Ngoài ra còn một số luận văn, luận án của một số nghiên cứu sinh, học viên cao học viết có liên quan đến dé tài nghiên cứu có thé ké tên như:

Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của Hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật thành phố Hồ

Dinh Gia Cảnh (2014), Pháp luật mua bán nhà ở xã hội từ thực tiễn thành phố Hà Nội, Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế, Học viện khoa học xã hội;

Lê Chí Cường (2011) Pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành

trong tương lai, Luận văn thạc sĩ Luật kinh tẾ, Trường Đại học Luật thành phố

Hồ Chí Minh;

Nguyễn Thu Dung (2011), Pháp luật về nhà ở xã hội cho người có thu nhập thấp qua thực tiễn thực hiện tại thành phố Hà Nội, Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế, Học viện khoa học xã hội;

Nguyễn Nhật Phương Giang (2013), Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua ban nhà ở, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường đại học Luật thành

phố Hồ Chí Minh.

Vũ Hồng Hoa (2013) Hợp đồng mua bán nhà ở thương mại ở Việt Nam

hiện nay, Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế, Học viện khoa học xã hội.

Lê Thị Lan (2013) Hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định của pháp luật hiện hành- Một số van đề lý luận và thực tiễn, Luận văn thạc sĩ Luật kinh

tế, Trường Đại học Luật Hà Nội;

Nguyễn Thị Kim Liên (2014), Pháp luật về mua bán nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai, Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế, Trường Dai học Luật thành phố Hồ Chí Minh.

Tuy nhiên, đi sâu vào nghiên cứu các chế định Hợp đồng trong kinh

doanh bất động sản thì không có nhiều chuyên gia cũng như các nghiên cứu cụ thể Dù rằng đây là định chế rất quan trọng bên cạnh một số van đề cơ bản khác của pháp luật kinh doanh bất động sản nhưng chưa được quan tâm nghiên cứu thích đáng, giải mã các yêu cầu của thực tiễn cuộc sống Các tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dung; hợp đồng về chuyển

nhượng quyền sử dụng đất; hợp đồng thuê, thuê mua nhà, công trình xây

dựng trong bối cảnh có nhiều dự án đã triển khai có tranh chấp và các dự án không thể triển khai do không đủ năng lực tài chính đang gây khó khăn trong

việc bảo vệ quyền lợi khách hàng trong các giao dịch về kinh doanh bat động sản Các phản ứng của khách hàng trong thời gian gần đây cũng đề cập nhiều về sở hữu, quản lý tầng ham, nơi đỗ xe, phân chia lợi ích giữa chủ đầu tư,

người quan lý và khách hàng cần phải thê hiện chi tiết đầy đủ trong các ban hợp đồng về mua bán, kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản.

Do đó, việc tìm hiểu, nghiên cứu, cập nhật thông tin, đánh giá thực

trạng về hợp đồng trong kinh doanh bất động sản trong thời gian qua và khuôn khổ pháp lý của hợp đồng trong kinh doanh bất động sản trong thời gian tới là rất bô ich và quan trọng.

II TINH CAP THIẾT CUA DE TÀI

Luat Kinh doanh bat động sản năm 2014 được Quốc hội thông qua

ngày 25/11/2014 gồm 6 chương và 82 điều, có hiệu lực pháp lý từ ngày

1/7/2015 là một trong những đạo luật quan trọng nhăm góp phần 6n định kinh tế xã hội, xây dựng các quan hệ trong kinh doanh bất động sản với tính cách là những hàng hóa đặc biệt đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế quốc dân Thị trường bất động sản phát triển lành mạnh sẽ góp phần thay đổi bộ mặt đô thị và nông thôn thúc day phát triển kinh tế xã hội của đất nước Dao luật này đã được lay ý kiến của hàng ngàn doanh nghiệp trong nước và nước

ngoài được các bộ ngành trung ương, các cơ quan nhà nước tại địa phương

thông qua hàng nhiều hội thảo, các diễn đàn doanh nghiệp, các cuộc họp đóng

góp ý kiến để hoàn thiện các chế định cơ bản của Luật kinh doanh bất động

Trong quá trình triển khai Luật kinh doanh bất động sản năm 2006 và Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ về thi hành Luật kinh doanh bất động sản và các quy định hướng dẫn khác của Bộ Xây dựng thị trường bất động sản ở Việt Nam trong 10 năm qua biểu hiện nhiều hạn chế, yếu kém cần khắc phục như:

+ Thị trường BĐS chưa được khai thác, sử dụng có hiệu quả, gây thất thoát, lãng phí lớn tài sản nhà nước và nhân dân, còn phát triển có tính tự

phát, thiếu lành mạnh, giao dịch ngầm còn phô biến, cung cầu về bat động sản còn mất cân đối, tình trạng đầu cơ nhà đất, kích cầu ảo trong kinh doanh để làm giá khiến thị trường nóng lạnh thất thường khó kiểm soát.

+ Thủ tục hành chính trong kinh doanh bat động sản còn phức tạp, phải qua nhiều khâu trung gian, mất nhiều thời gian và chi phí giao dịch cao, một

số các dịch vụ bất động sản còn chưa được pháp luật công nhận; các tô chức

tài chính tín dụng ngân hàng chưa tham gia nhiều vào các giao dịch, hạn chế

về số lượng và nghiệp vụ.

+ Hệ thống pháp luật về kinh doanh BĐS còn chưa đầy đủ và thống nhất, thiếu đồng bộ và còn phân tán ở nhiều văn bản khác nhau, quan lý về bat động sản còn chia ra ở nhiều đầu mối, quản lý nhà nước về bất động sản còn hạn chế kém hiệu lực và hiệu quả chưa đáp ứng được yêu cầu thực tế.

+ Mục tiêu của Luật kinh doanh bất động sản là thé chế đường lối của Đảng, tạo môi trường kinh doanh thông thoáng, lành mạnh, thống nhất song tình trạng nợ xấu, việc giải ngân các gói kích cầu của Nhà nước rất chậm, thị trường nhà ở xã hội không phát triển theo đúng định hướng nhà nước, tình trang mua bán nhà hình thành trong tương lai còn nhiều lỗ hổng pháp luật cần phải can thiệp, quyền và lợi ích của một bộ phận khách hàng không được quan tâm nhất là trong bối cảnh các dự án triển khai do dang hoặc không thé triển khai do thiếu vốn đầu tư.

Thực tế đó soi chiếu vào các hợp đồng trong kinh doanh bất động sản

thấy răng, các hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng hay các loại hợp đồng khác trong kinh doanh ở lĩnh vực này còn để ngỏ quá nhiều những dư

địa cho các chủ đầu tư làm ăn thiếu nghiêm túc, không tuân thủ pháp luật, chỉ

quan tâm lợi nhuận mà thiếu bảo hộ các quyên lợi của khách hàng trong các

giao dịch hợp đồng về kinh doanh bất động sản.

Dé góp phan tìm hiểu, nghiên cứu Luật Kinh doanh bat động sản năm 2014, triển khai thi hành các quy định của Luật kinh doanh bất động sản mới,

tăng cường công tác tuyên truyền giáo dục và phô biến chính sách pháp luật,

nhóm tác giả lựa chọn đề tài: “Hợp đồng trong kinh doanh bất động sản- thực

trạng và giải pháp” làm đề tài nghiên cứu chuyên sâu góp phần hoàn thiện các quy định về hợp đồng trong kinh doanh bất động sản phù hợp với thực

tiễn pháp luật hiện nay.

HI MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI

Đề tài “Hợp đồng trong kinh doanh bat động sản- thực trạng và giải

pháp” nhằm đạt được các mục đích sau:

Thứ nhất, nghiên cứu làm rõ các van đề lý luận về hợp đồng và pháp

luật về Hợp đồng nói chung, hợp đồng và pháp luật về hợp đồng trong kinh

doanh bắt động sản nói riêng Từ đó soi chiếu các quy định pháp luật cho phù hợp với thực tiễn kinh doanh một loại hàng hóa đặc biệt của thị trường Việt

Thứ hai, đánh giá đúng thực trạng pháp luật về kinh doanh bat động san

từ trước đến nay, nêu rõ các kết quả, những thành tựu đạt được đồng thời chỉ

ra các khiếm khuyết pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh bắt động sản cả về hình thức và nội dung dé định hướng thực tiễn tốt hon trong thời gian tới.

Thứ ba, thông qua việc nghiên cứu chuyên sâu về các loại hợp đồng trong kinh doanh bat động sản dé khắc phục các sai phạm, xử lý các vi phạm về hợp đồng, kiến nghị các giải pháp phù hợp làm khuôn khổ pháp lý cho các giao dịch trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản hiện nay.

Thi tư, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ góp phan cung cấp thêm nguồn tài liệu cho các giảng viên, sinh viên nghiên cứu, tìm hiểu và phát triển tốt

hơn trong giảng dạy, học tập, nghiên cứu khoa học và là học liệu phục vụ cho

môn học: Pháp luật về kinh doanh bất động sản ở trường Đại học Luật Hà

IV CÁCH TIẾP CẬN VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Chúng tôi sẽ nghiên cứu các vấn đề chung nhất của hợp đồng và pháp luật về hợp đồng mà nền tảng được xây dựng trên cơ sở của BLDS, từ đó nghiên cứu chuyên sâu về hợp đồng và pháp luật về hợp đồng trong kinh

doanh bất động sản Điều đó có nghĩa là, cách tiếp cận của chúng tôi đi từ cái

chung đến cái riêng, từ nên tảng lý luận dé đánh giá, bình luận cái đặc thù, dị biệt trong các hợp đồng kinh doanh bất động sản Cách thức này cũng là truyền thống trong nghiên cứu khoa học pháp lý nói chung để xử lý, giải

quyết một vấn đề thực tiễn.

Về phương pháp nghiên cứu chúng tôi tiếp thu các phương pháp đã được sử dụng từ trước đến nay gồm:

Phương pháp tổng hợp; phương pháp phân tích, đánh giá; phương pháp hệ thống; phương pháp lịch sử cụ thé; phương pháp thống kê; phương pháp so

sánh luật học để đảm bảo cho những lập luận của nhóm tác giả đưa ra có

tính logic, chặt chẽ và thuyết phục khi đánh giá, bình luận thực trạng về hợp đồng kinh doanh bat động sản Trong báo cáo tổng hợp và từng chuyên đề nhóm tác giả sử dụng các phương pháp riêng biệt hoặc kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu, qua đó dé hoàn thành mục tiêu nghiên cứu mà đề tai đặt ra.

V DOI TƯỢNG VA PHAM VI NGHIÊN CỨU

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là:

Nghiên cứu chuyên sâu về các loại hợp đồng trong kinh doanh bat động sản được quy định chung nhất trong BLDS và cụ thể hóa trong Luật kinh

doanh bat động sản năm 2014 và các quy định có liên quan Phạm vi nghiên cứu của đề tài là:

Về phạm vi nghiên cứu, đề tài chỉ nghiên cứu về các hợp đồng trong kinh doanh bất động sản, chúng tôi không nghiên cứu về hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản Mặt khác, chúng tôi cũng không đề cập đến các hợp đồng mà chủ thể là hộ gia đình, cá nhân trong giao dịch về mua bán,

chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê mua về nhà ở, công trình xây dựng và chuyển quyền sử dụng đất Chúng tôi chỉ tập trung vào các hợp đồng mua

bán, chuyền nhượng, cho thuê, cho thuê mua mà chủ thể là các doanh nghiệp Điều đó có nghĩa là chúng tôi chỉ đề cập các hợp đồng cụ thể: Hợp đồng mua bán nhà ở, công trình xây dựng; hợp đồng cho thuê, cho thuê mua nhà ở, công

trình xây dựng; hop đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lai quyền sử

dụng đất; Hợp đồng mua bán các dự án nhà ở thương mại hình thành trong

tương lai Chúng tôi hiểu rằng hoạt động kinh doanh bất động sản bao gồm kinh doanh bat động sản và kinh doanh dịch vụ bat động sản, tuy nhiên đây là

dé tài nghiên cứu chuyên sâu nên phạm vi của dé tài gói gọn trong các giao

dịch về kinh doanh bất động sản mà không tham vọng nghiên cứu kỹ hơn về hợp đồng trong kinh doanh dich vụ bat động sản.

VI NỘI DUNG NGHIÊN CỨU VÀ TIEN ĐỘ THỰC HIEN

Đề đạt được mục đích như phần II, đề tài tập trung nghiên cứu một sé nội dung chủ yếu sau:

- Nghiên cứu một số vấn đề lý luận về hợp đồng và pháp luật về hợp đồng nói chung (trong bối cảnh Quốc hội mới ban hành BLDS năm 2015 có hiệu lực pháp luật từ 1/1/2017) và hợp đồng, pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh bất động sản nói riêng Các vấn đề áp dụng Luật chung và Luật chuyên ngành trong mối quan hệ giữa BLDS và Luật kinh doanh bat động sản trong bối cảnh BLDS năm 2015 rất quan tâm đến nguyên tắc pháp luật này.

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng các hợp đồng cụ thê trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản: Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng: hợp

đồng chuyển nhượng quyên sử dung đất; hợp đồng cho thuê quyền sử dụng đất, hợp đồng cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng, hợp đồng

chuyên nhượng dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc bán kết hợp cho

- Từ nghiên cứu lý luận, đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng kinh doanh bat động sản dé kiến nghị, chỉ ra được những tồn tại, bất cập, không phù hợp của những quy định hiện hành để có giải pháp phù hợp cho sự phát triển của pháp luật về hợp đồng nói chung và pháp luật về hợp đồng kinh

doanh bất động sản nói riêng.

Về tiến độ thực hiện dé tài, nhóm tác giả sau khi bảo vệ đề cương, được ký hợp đồng sẽ triển khai trong thời hạn một năm (từ tháng 9 năm 2016 đến

tháng 9 năm 2017, tuy nhiên đo các điều kiện khách quan chúng tôi gia hạn thời gian thực hiện đề tài đến 31/12/2017).

VII SAN PHAM CUA DE TÀI

IỆ Một bài báo khoa học của một thành viên tham gia đề tài đăng trên Tạp chí Luật học của Trường trước khi nghiệm thu đề tài, đăng tải nội

dung nghiên cứu của nhóm tác giả (10 trang).

2 Một báo cáo tổng thuật tối thiểu 40 trang A4.

3 4 chuyên đề nghiên cứu gồm: (i) Các van dé lý luận về hợp đồng

và pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh bất động sản (30 trang); (ii) Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dung; (iii) Hợp đồng chuyển nhượng quyền

sử dụng đất, hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất; (v) hợp đồng

thuê mua nhà ở, công trình xây dựng; (vi) hợp đồng chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản; Trên cơ sở đó, báo cáo tổng thuật sẽ nêu

các vấn đề cơ bản được phản ánh từ các chuyên đề và nêu định hướng, giải

pháp hoàn thiện hợp đồng và pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh bat

động sản ở Việt Nam.

VII PHƯƠNG THỨC CHUYEN GIAO, DIA CHI UNG DUNG,

TAC DONG VA LỢI ICH MANG LAI CUA KET QUÁ NGHIÊN CỨU

Đề tài sau khi được nghiệm thu sẽ là công trình khoa học được công bố công khai trong danh mục các công trình khoa học cấp Trường của trường Đại học Luật Hà Nội, bài báo khoa học trên Tạp chí Luật học Đề tài khoa học

có thê được trường sử dụng thành tài liệu tham khảo trong học liệu của sinh

viên các ngành pháp luật, phát triển thành sách chuyên khảo Kết quả của

công trình nghiên cứu sẽ giúp các giảng viên, sinh viên, người làm công tác

thực tiễn và áp dụng pháp luật có cơ sở để nhận thức sâu sắc hơn về nội dung và hình thức của hợp đồng trong kinh doanh bắt động sản, giảm thiểu các sai phạm trong thực hiện các giao dịch về bất động sản, góp phần tuân thủ pháp luật về hợp đồng kinh doanh bất động sản trong thực tế.

IX DỰ KIÊN LỰC LƯỢNG THAM GIA DE TÀI

TT | HỌ VÀ TÊN HỌC HAM | CƠ QUAN CÔNG TÁC

HỌC VỊ

Trân Quang Huy | Tiển sỹ luật Chủ nhiệm đê tài - Trường

học ĐH Luật Hà Nội

Nguyễn Thị Nga PGS.Tién sỹ Trường ĐH Luật Hà Nội-luật học Thư ký đề tài

Doãn Hong Nhung | PGS.Ti lên Sỹ Khoa Luật, Đại học Quốc

luật học gia Hà Nội

Trân Ngọc Hiệp ThS Luật học | Khoa pháp luật dan sự,

Trường Đại học Luật Hà Nội

X DU TRU KINH PHI DE TÀI: 35.000.000 đồng (Ba lim triệu

+ Tổng thuật: 40 trang 30 ngày công x 200.000 đồng/ngày = 6.000.000 đồng: + Chuyên đề 1, 30 trang 20 ngày công x 200.000 đồng/ngày = 5.000.000 đồng: + Chuyên đề 2, 25 trang 20 ngày công x 200.000 đồng/ngày = 5.000.000 đồng: + Chuyên đề 3, 25 trang 20 ngày công x 200.000 đồng/ngày = 5.000.000 đồng + Chuyên đề 4, 25 trang 20 ngày công x 200.000 đồng/ngày = 5.000.000 đồng + Chuyên đề 5, 11 trang 14 ngày công x 200.000 đồng/ngày = 2.800.000 đồng.

Cộng: (28,800 triệu đồng)

Cac chi phí khác:

TT Khoan chi Kinh phi Khoan chi

; Quan ly dé tai 2.100.000 đông gôm Chu X

BAO CAO TONG THUAT DE TÀI

1 CAC VAN DE LY LUAN VE HOP DONG VA HOP DONG TRONG KINH DOANH BAT DONG SAN

1.1 Khái niệm hợp đồng va đặc điểm của hop đồng 1.1.1 Khái niệm hợp đồng

Để có thé tồn tại và phát triển, các chủ thé trong xã hội phải tham gia

vào các giao dịch nhất định thông qua việc trao đổi, dịch chuyên các lợi ích do mình tạo ra và nhận lại những lợi ích vật chat cần thiết từ các chủ thé khác nhằm thỏa mãn các nhu cầu chính đáng của mình Một trong những phương

thức cơ bản để thực hiện việc trao đổi lợi ích trong xã hội chính là sự thỏa

thuận giữa các bên, dựa trên các nguyên tắc tự do, tự nguyện bình đẳng và

được đặt dưới sự bảo trợ của pháp luật Hiện tượng đó được định danh trong

pháp luật bằng thuật ngữ pháp lý “hợp đồng” Trong quan hệ dân sự và

thương mại, giới buôn bán, làm ăn tuy cởi mở và năng động hiện nay dù tin

nhau là chính, có thể chưa để tâm soạn thảo, giao kết các hợp đồng một cách bài bản Song một thế giới cởi mở và hội nhập với các quan hệ ngày càng phức tạp thì việc các bên phải thỏa thuận hợp đồng một cách chặt chẽ, phân định cụ thể quyền, nghĩa vụ và cách ứng xử của các bên là điều cần thiết Đó cũng là cách giữ niềm tin lâu dài trong các quan hệ dân sự và thương mại cũng như trong kinh doanh bất động sản Hợp đồng đôi khi chỉ là một cuộc điện thoại diễn ra trong chốc lát, một đơn đặt hàng văn tắt, một thỏa thuận đặt

cọc sơ sài để mua bán một bất động sản nào đó, song tùy từng vụ việc, hợp

đồng có thé là một kết quả đàm phán phức tạp gồm hang trăm trang văn bản, hàng chục phụ lục kèm theo được tư van bởi giới luật sư, giới tư van thuế và những người khác Ngày nay, hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ

biến để con người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn hầu hết mọi nhu

cầu của mình Khi các bên phải chuyển giao tài sản, thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định nhằm đáp ứng nhu cầu của nhau trong sinh hoạt, tiêu dùng hoặc trong sản xuất kinh doanh thì giữa họ hình thành quan hệ

hợp đồng Thuật ngữ Hop đồng (contractus) xuất hiện lần đầu tiên trong ngôn ngữ và trong quan hệ buôn bán của người La Mã khoảng thế kỷ thứ V-IV trước công nguyên, theo tiếng La Tinh nghĩa là sự ràng buộc Ở Việt Nam,

trong đời sống thực người ta sử dụng nhiều thuật ngữ khác nhau dé chỉ về sự ràng buộc trong khuôn khổ một hợp đồng như: Khế ước, giao kèo, văn tự,

cam kết, tờ giao ước nhằm “rào giậu cho chặt” trong các quan hệ buôn bán,

làm ăn với nhau.

Theo Điều 1101 BLDS Pháp thì khái niệm hợp đồng được định nghĩa

là: “sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiễu nguoi cam kết với một hoặc nhiễu người khác vỀ việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm

mot công việc nào do” (BLDS Cộng hòa Pháp, NXB Việt Pháp năm 2006)

BLDS Nga quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiễu

bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyên, nghĩa vụ dân sự” (BLDS

Cong hòa Liên bang Nga, tài liệu tham khảo cho Ban soạn thảo BLDS, Bộ Tu

Theo quy định tại Điều 385 BLDS 2015 của Việt Nam “Hợp đồng dân

sự là sự thỏa thuận giữa các bên vỀ việc xác lập, thay đổi hoặc chdm dit quyên, nghĩa vụ dân sự” Hiện nay, Điều 385 BLDS năm 2015 khi định nghĩa

khái niệm hợp đồng khác BLDS năm 1995 và 2005 là chỉ định nghĩa chung

về “Hợp đông”, còn trước đây chỉ đích danh là “ Hop dong dân sự”.

Khái niệm hợp đồng dân sự trong BLDS 1995, 2005 được giữ nguyên

theo nghĩa hẹp của nó, được quan niệm khái quát hơn trong BLDS năm 2015.

Theo đó hợp đồng dân sự là một giao dịch dân sự mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến sự thỏa thuận cùng nhau làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ nhất định Khái niệm hợp đồng dân sự phải được xem xét

dưới nhiều góc độ pháp lý khác nhau:

- Theo phương diện khách quan, hợp đồng là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội được

phát sinh do quá trình trao đổi các lợi ích vật chất giữa các chủ thé tham gia

quan hệ đó với nhau.

- Theo phương diện khách quan, hợp đồng là một giao dịch mà trong

đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến sự thỏa thuận chung nhằm

làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ dân sự nhất định đối với nhau Trong

quan niệm của các nhà làm luật Việt Nam, nếu so sánh, đối chiếu với BLDS

của Cộng hòa Pháp và BLDS của Cộng hòa liên Bang Nga như đã viện dẫn trên thì dường như không có nhiều sự khác biệt, có chăng chỉ là sự khái quát ở

các mức độ khác nhau mà thôi.

Do đó, nói đến Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa 2 hay nhiều bên nhằm

xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên (Điều 385 BLDS năm 2015) Như vậy, theo định nghĩa này, muốn có một hợp đồng người ta phải xem xét 3 điều dưới đây: (i) có tồn tại một thỏa thuận hay không, (ii) giữa các bên là những ai, (iii) nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt những quyền và nghĩa vu cụ thé nào.

Như vậy, hợp đồng là công cụ pháp lý để hình thành nên các quan hệ

pháp lý thỏa mãn các lợi ích của các bên, ràng buộc giữa các bên trong đời

sống dân sự và kinh doanh, góp phần tạo nên sự an toàn pháp lý trong các quan hệ phức tạp về đời sống hiện nay.

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng

1.1.2.1 Hợp đồng là hành vi pháp lý song phương

Điều 116 BLDS 2015 quy định: “Giao dich dan sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc cham dứt quyén, nghĩa vụ dán sự ” Hợp đồng là một loại giao dịch dân sự phổ biến nhất trong

đời sống hàng ngày

Hành vi pháp ly này cũng khác so với hành vi pháp lý đơn phương —

giao dịch trong đó thé hiện ý chí của một bên làm phat sinh hệ quả pháp ly Hành vi pháp lý đơn phương chỉ được xác lập theo ý chí của một chủ thể duy nhất như hành vi lập di chúc hay hành vi từ chối hưởng di chúc Tính chất

của hợp đồng là sự thống nhất ý chí giữa hai hay nhiều người Mục đích của hợp đồng chính là việc mỗi bên theo đuổi những lợi ích riêng của mình và hợp dong là kết quả của sự dung hoà các lợi ích có thé đối lập nhau.

Chủ thể tham gia vào hợp đồng phải có sự thông nhất ý chí và thé hiện ý chí đó ra bên ngoài Hợp đồng được tạo lập là do sự hợp tác của hai hay nhiều bên, giữa các bên đó có sự thoả thuận, sự thoả thuận này đủ dé tạo lập

nên hợp đồng Nguyên tắc thoả thuận ý chí là một tiễn bộ quan trọng của kĩ thuật pháp lý hiện đại và nguyên tắc ấy đã nới rộng phạm vi của hợp đồng Sự thoả thuận đó không cần phải theo một công thức nào cả do đó người ta có thể lập hợp đồng băng cách trao đổi thư tay, thư điện tử hay qua điện thoại Ý chí của các chủ thê sẽ không làm phát sinh bất cứ một hệ quả pháp lý nào nếu nó không được biểu hiện ra bên ngoài cho mọi người biết dudi một hình thức nhất định.

Các điều kiện này sẽ dam bao cho các giao dich được xác lập hợp pháp, được bảo đảm thực hiện bằng pháp luật, là công cụ quan trọng thoả mãn nhu

cầu trao đổi, giao lưu dân sự của các chủ thể.

1.1.2.2 Hợp đồng là nguồn chủ yếu làm phát sinh nghĩa vụ

Có thé khang định được rang, dù nhìn nhận hợp đồng với các góc độ khác nhau nhưng nhìn chung hợp đồng chính là căn cứ chủ yếu làm phát sinh nghĩa vụ Theo Điều 116 BLDS 2015, giao dich dân sự là một trong những căn cứ xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự Cũng theo khoản 1, Điều 275 BLDS 2015 căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự là hợp đồng dân sự Như vậy, hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, là hành vi pháp lý song phương, là căn cứ phát sinh nghĩa vụ Nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng trở thành hình thức pháp

lý chủ yếu mà nhờ đó các quan hệ dân sự phong phú, đa dạng của nền kinh tế được xác lập, củng cố.

1.1.2.3 Các loại hợp đồng phố biến

Dưới góc độ dân sự (Điều 402 BLDS năm 2015) người ta phân chia

hợp đồng thành các loại chủ yếu sau đây:

Hop đồng song vu là hợp đồng ma mỗi bên đều có nghĩa vụ tương ứng

đối với nhau, ví dụ bên bán cung cấp thiết bị hàng hóa và bên mua nhận hàng hóa và trả tiền Như vậy, hợp đồng này đều xác định rất rõ các quyền và nghĩa vụ pháp ly cụ thé của mỗi bên, quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và

Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng chính Nếu hợp đồng chính vô hiệu bị chấm dứt, thì việc tổ chức các khóa đào tạo thêm về ngoại ngữ cũng cham dứt theo.

Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, điển hình là hợp đồng bảo

hiểm, theo đó người thứ ba được hưởng lợi từ việc thực hiện các nghĩa vụ của

hợp đồng ( khoản 5 Điều 402 BLDS năm 2015).

Hợp đồng có điều kiện là hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc xuất hiện, thay đổi hay cham dứt một sự kiện nhất định,

Hợp đồng mang tính tổ chức là loại hợp đồng liên doanh, liên kết kinh tế, thành lập doanh nghiệp, công ty hay cùng nhau góp vốn dé tao dựng và cùng quản lý các mô hình tổ chức kinh doanh Loại hợp đồng này có những khác biệt so với các hợp đồng song vụ mang tính trao đôi nghĩa vụ.

1.1.2.4 Hợp đồng nguyên tắc

Ngoài các thương vụ cụ thé, đôi khi trong quan hệ dân sự và thương mại, người kinh doanh, mà cụ thé là các pháp nhân doanh nghiệp thường xuyên hợp tác cung ứng hàng hóa dịch vụ lẫn nhau có thể ký kết các hợp đồng nguyên tắc Trong thực tiễn loại hợp đồng này có thể đặt tên rất khác nhau, ví dụ hợp đồng khung, thỏa thuận hợp tác, điều kiện hợp tác chung, chiến lược hoặc kế hoạch hành động chung Dù tên gọi có thé khác nhau, về

cơ bản chúng đều là những hợp đồng có hiệu lực ghi nhận nghĩa vụ hợp tác

của các bên ở các mức độ khác nhau.

1.1.2.5 Phụ lục hợp đồng

Đề tiện lợi cho việc soạn thảo và bô sung khi cần thiết sau này, đôi khi các bên ghi nhận một cách ngăn gọn nội dung chính đã thỏa thuận trong một bản hợp đồng chính, kèm theo một hoặc nhiều phụ lục cụ thé hóa, chi tiết từng thỏa thuận kê trên, ví dụ phụ lục mô tả hàng hóa, phụ lục chi tiết, thông số kỹ thuật, lịch giao nhận hang cụ thé Bởi vậy không hiếm khi văn kiện hop

đồng bao gồm một văn bản chính và vô số phụ lục hợp đồng Các phụ lục này

có hiệu lực như hợp đồng Phụ lục thường được lập cùng với hợp đồng chính,

song cũng có thé được thỏa thuận bổ sung sau khi các bên đã giao kết hop đồng Về nguyên tắc, nội dung các phụ lục hợp đồng không được trái với nội

dung của Ban hợp đồng (khoản 1 Điều 403 BLDS năm 2015).

Tuy nhiên, các bên cũng có thể thỏa thuận những phụ lục có nội dung mở rộng, thu hẹp, vênh lệch hoặc trái với nội dung bản hợp đồng chính, khi ay các phụ lục vẫn có hiệu lực và bản hợp đồng chính coi như đã được sửa déi trong những phần tương ứng (khoản 2 Điều 403 BLDS năm 2015).

1.1.2.6 Hợp đồng theo mẫu

Không hiếm khi hợp đồng được xác lập dựa trên mẫu của một bên đưa ra, bên kia chỉ có quyền đồng ý hay không đồng ý với mẫu đó mà thôi Tuy tự do hợp đồng là một nguyên tắc của pháp luật hợp đồng nói chung, ký hợp đồng với ai, theo giá cả như thế nào và những điều kiện giao dịch như thế

nào, về nguyên tắc đó là quyền tự do lựa chọn và định đoạt của từng chủ thể

trong quan hệ dân sự và kinh doanh thương mại.

Về mặt thực tế, soạn thảo một hợp đồng là không đơn giản, chắc rằng, rất khó dé một khách hàng nào đó, dù hiểu biết như thé nào về mặt pháp lý đi chăng nữa thì cuối cùng cũng sẽ hạ bút ký vào một bản hợp đồng đã có sẵn được thiết kế phức tạp, công phu mà ở một góc độ nào đó thê hiện sự văn

minh trong giao dịch hiện nay với các điêu khoản rõ ràng.

1.2 Khái niệm, đặc điểm và phân loại hợp đồng kinh doanh bất

động sản

1.2.1 Khái niệm hợp đồng kinh doanh bắt động sản

Trong phan 1.1 chúng ta đã phần nào khái quát các vấn đề cơ bản về mặt khái niệm với những hiểu biết chủ yếu về một hợp đồng nói chung trong đó nền tảng là hợp đồng dân sự Từ đó dé soi chiếu trong một lĩnh vực quan trọng mà đề tài nghiên cứu sau đây Đó chính là các hợp đồng trong kinh

doanh bất động sản.

Trong hoạt động kinh doanh bắt động sản, các hợp đồng được giao kết có thể là hợp đồng kinh doanh bất động sản hay hợp đồng kinh doanh dịch vụ bat động san Day là sự gặp gỡ, thương thao của các bên trong việc mua ban,

chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua một sản phẩm căn hộ, biệt thự, văn

phòng làm việc, một lô đất hay là các cam kết cung cấp dịch vụ nhằm hỗ trợ sự phát triển của thị trường trong hoạt động kinh doanh bat động sản Tuy nhiên, trong khuôn khổ của dé tài, hợp đồng kinh doanh dich vụ bất động sản

sẽ được đề cập tại một phần chuyên sâu khác Nội dung quan trọng được

nghiên cứu sẽ chỉ liên quan trực tiếp đến hợp đồng kinh doanh bất động sản Vậy, hợp đồng kinh doanh bất động sản là gì và bao gồm những hợp đồng

Thực chất, hợp đồng kinh doanh bất động sản là một loại hợp đồng dân sự thông dụng, có đối tượng giao dịch là các bất động sản và quyền tài sản.

Các hợp đồng này có đặc điểm chung là hợp đồng dân sự theo quy định từ

Điều 385 BLDS năm 2015 khi coi đó là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đối hay chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.

Do đó, hợp đồng kinh doanh bất động sản được hiểu là sự thoả thuận

bằng văn bản giữa các bên về mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua nha ở, công trình xây dựng hoặc chuyên giao quyền sử dụng đất (chuyển

nhượng hoặc cho thuê quyền sử dụng đất) nhằm mục đích kiếm lời thông qua

hoạt động giao dịch hoặc thỏa mãn các nhu cầu tiêu dùng.

1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng kinh doanh bắt động sản

Bởi vậy, khi đề cập về hợp đồng kinh doanh bất động sản, cần phải

thay được các đặc điểm chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, chủ thé tham gia giao dịch kinh doanh bất động san rất đa dạng song có thé quy về các dang sau: (i) Nha đầu tư tạo lập bat động san giao dịch với người có nhu cầu về mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua

bất động san dé kinh doanh hoặc phục vụ nhu cầu tiêu dùng: (ii) Người không tao lập các bất động sản nhưng đang sở hữu bat động sản trong tư cách là chủ thê kinh doanh cung ứng nhà ở, công trình xây dựng thông qua các giao dịch dé tìm kiếm lợi ich; (iii) Các bên tham gia giao dịch không vì mục đích kinh doanh, mua bán để trả nợ, để phục vụ mục đích tiêu dùng hoặc để thi hành

một bản án của cơ quan tư pháp.

Thứ hai, đỗi tượng giao dịch trong các hợp đồng kinh doanh bat động

sản là nhà ở, công trình xây dựng và quyền sử dụng dat phải đủ điều kiện dé

được phép đưa vào kinh doanh Những tài sản này, nếu không đáp ứng các

điều kiện đó sẽ không được phép tham gia thị trường bất động sản.

Thư ba, hợp đồng kinh doanh bất động sản phải xác lập bang văn bản,

có công chứng chứng thực theo các quy định của pháp luật

Thứ tw, thông qua các giao dịch, các chủ thể kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận từ các hoạt động của mình Về mặt thực tế, các giao dịch bất động sản

đều hướng tới một lợi ích trong kinh doanh.

1.2.3 Phân loại hợp đồng trong kinh doanh bat động sản

Luật Kinh doanh BĐS hiện hành phân loại hợp đồng kinh doanh bat

động san bao gồm các loai':(1) Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dung;

(2) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại nhà, công trình xây dựng; (3) Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng: (4) Hợp đồng chuyên nhượng, cho thuê,

cho thuê lại quyền sử dụng đất; (5) Hợp đồng chuyên nhượng một phần hoặc

toàn bộ dự án bat động sản.

! Khoản 3 Điều 17 Luật Kinh doanh BĐS 2014.

Trong các loại hợp đồng nêu trên, hợp đồng kinh doanh quyền sử dụng

đất có bốn (04) loại cơ bản là: hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng cho thuê,

cho thuê lại, hợp đồng chuyển nhượng một phan hoặc toàn bộ dự án BĐS (sau đây gọi tắt là hợp đồng kinh doanh QSDĐ) Tuy nhiên, với 04 loại trên thì thực chất hợp đồng chuyên nhượng QSDD và hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án BĐS gan liền với QSDD có cùng tính chất về hệ quả pháp lý Theo đó, bản chất của giao dịch chuyên nhượng QSDĐ hay chuyển

nhượng dự án đầu tư có QSDĐ là nhằm chấm dứt QSDĐ dat hoặc một phần QSDD của nha dau tư dé xác lập QSDĐ cho một chủ thé mới Đồng nghĩa với đó là sự chấm dứt quyền và nghĩa vụ của bên chuyển nhượng và xác lập

quyền và nghĩa vụ mới cho bên nhận chuyên nhượng đối với đất đó Bởi lẽ đó mà khi giao dịch được thực hiện, QSDD được xác lập cho chủ thể mới thì

quyền và nghĩa vụ đối với QSDĐ đó được xác lập cho chủ thể mới Trong khi đó, hợp đồng cho thuê, cho thuê lại QSDĐ có tính chất tương đồng với nhau, song lại có sự khác biệt so với hợp đồng chuyền nhượng QSDD hay chuyên

nhượng du án dau tư gắn liền với đất Theo đó, hệ quả pháp lý của giao dịch không làm chấm dứt QSDĐ của bên cho thuê, cho thuê lại để xác lập QSDĐ cho phía bên kia mà chỉ làm thay đổi quyền quản lý, khai thác và sử dụng đất trong một khoảng thời gian nhất định theo thỏa thuận về thời hạn thuê, thuê lại QSDD của các bên Hết thời hạn thuê, thuê lại, QSDD được khôi phục lại hoàn toàn cho chủ đầu tư ban đầu Với tính chất này, chủ thể sử dụng đất trong mối quan hệ với Nhà nước không thay đổi, vẫn thuộc về chủ thé đầu tư có QSDD trước khi thực hiện giao dich cho thuê, cho thuê lại, nên quyền và nghĩa vụ về QSDĐ của chủ thê này không thay đổi trước và sau khi thực hiện

giao dịch Có chăng chúng chỉ phát sinh thêm những nghĩa vụ mới khi thiết

lập giao dịch như: nghĩa vụ về thuế thu nhập, thuế giá trị gia tăng

Sự khác nhau về bản chất của các giao dịch chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại và chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư BĐS gan liền với QSDD sẽ quyết định đến sự khác nhau về những cam kết, những thỏa

thuận của các bên khi thiết lập các hợp đồng cu thé Và sự khác nhau này được biểu hiện rõ nét trong từng điều khoản của hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng cho thuê, cho thuê lại, hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư BĐS kèm theo chuyển nhượng QSDD Về vấn đề này sẽ được nghiên cứu kỹ ở mục nội dung cụ thể của pháp luật về hợp đồng kinh

doanh QSDD trong thị trường BĐS.

2 HỢP DONG MUA BAN NHÀ, CÔNG TRÌNH XÂY DỰNG

2.1 Khái niệm, đặc điểm và các nội dung chủ yếu của hợp đồng

mua bán nhà, công trình xây dựng

2.1.1 Khái niệm hợp đồng mua bán nhà ở, công trình xây dựng Nhà ở là yếu tố cấu thành nên hạ tang kinh tế xã hội của mỗi một quốc gia nói chung, kết câu hạ tang đô thị nói riêng, là sản phẩm do con người sáng tạo ra Tùy vào điều kiện tự nhiên kinh tế- xã hội, văn hóa truyền thống của từng vùng miền có thể khác nhau, nhưng quan niệm về nhà ở đều có nhiều điểm chung Theo cuốn từ điển tiếng Việt, nhà ở được hiểu là: “công trình xây

dựng có mái, có tường vách để ở hay dùng vào một việc nào đó” Về mặt

pháp ly thì nhà ở được xác định là: “ công trình xây dung với mục đích dé ở

và phục vụ các nhu cẩu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân ” Do đó, nếu nhà

xưởng hay một công trình nào đó không phục vụ cho việc để ở thì nhà ở chính là “ chỗ ở và sinh hoạt của gia đình, của cá nhán ” Ở Việt Nam với quan niệm truyền thống là “an cư lạc nghiệp” thì con người ta muốn ổn định cuộc sống, có việc làm, thu nhập thì không thé thiếu một nơi dé sinh song Do đó xét vé phương diện xã hội hoc, nha ở là phương tiện vat chất, nhu cầu cuộc

sống không thể thiếu được của mỗi cá nhân, gia đình trong xã hội Ở một khía

cạnh nào đó, nhà ở còn thé hiện các giá tri tinh than, tượng trưng cho văn hóa, tuyền thống của một dân tộc, về mặt kinh tế thì nhà ở là một tài sản rất quan trọng của mỗi con người, mỗi gia đình, gan liền với đất đai, tao lập nên nên tảng vật chất của mỗi gia đình Trên phương diện pháp lý thì quyền có chỗ ở hay chỗ ở hợp pháp được bất khả xâm phạm của công dân Việt Nam được

Hiến pháp năm 2013 ghi nhận và bảo hộ Nhà ở rất phong phú và đa dạng

trong phân loại nên pháp luật phân chia thành: nhà ở riêng lẻ, nhà ở thương

mại, nhà ở công vụ và nhà ở xã hội Mỗi một loại nhà có đặc điểm riêng, sự

tạo lập riêng và phục vụ cho các đối tượng khác nhau.

Vì vậy, theo Từ điển luật học thì hợp đồng mua bán tài sản được định

nghĩa như sau: “hợp đông mua bán tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản và chuyển quyên sở hữu tài sản cho bên mua và nhận tiên, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho

bên bản” Vì vậy, mua bán nhà cũng là mua bán tài sản mà thôi, ở đây bên

ban giao nhà, nhận tiền từ người mua nhà Họ có trách nhiệm, nghĩa vụ xác

lập quyền sở hữu nhà ở cho bên mua Bên mua nhà nhận nhà, trả tiền và có quyền yêu cầu xác lập quyền sở hữu nhà ở đã mua bán hoàn toàn hợp pháp.

Nếu tại điều 385 BLDS năm 2015 của Việt Nam quy định: “ Hợp đồng

là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” thì có thể định nghĩa hợp đồng mua bán nhà, công trình xây

dựng như sau: “hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dung là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên ban nhà, công trình xây dung với bên mua nhà, công trình xây dựng, theo đó bên bản có nghĩa vụ chuyển giao nhà, công trình xây

dung cho bên mua, bên mua có nghĩa vụ nhận nhà, công trình xáy dựng và

trả tiền cho bên ban theo thỏa thuận trong hop đồng `”.

2.1.2 Đặc điểm của hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng Đặc điểm thứ nhất của hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng trước hết là là hợp đồng song vụ, có đền bù.

Suy cho cùng hợp đồng là sự thể hiện ý chí thống nhất của bên bán và

bên mua trên cơ sở tự do khé ước, tự do hợp đồng Tính song vụ được hiểu ở đây trong khuôn khổ hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng là quyền và

nghĩa vụ của các bên song song với nhau, tương ứng với quyền của bên bán là

nghĩa vụ của bên mua và ngược lại Khi bên mua nhận nhà thì có nghĩa vụ

phải trả tiền và bên bán khi nhận được tiền phải có nghĩa vụ giao nhà, chuyển

giao quyền sở hữu nhà ở cho bên mua.

Tính đền bù được xác lập trên nguyên tắc trao đôi ngang giá trong quan hệ dân sự, khoản tiền mà bên mua phải trả là khoản đền bù giá trị ngang giá

của ngôi nhà.

Hai là, hợp đồng mua bán nhà ở công trình xây dựng chỉ ràng buộc trách nhiệm pháp lý giữa các chủ thé khi hợp đồng được giao kết hợp pháp, trên cơ sở tuân thủ pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (điều kiện, nội dung, hình thức của hợp đồng).

Ba là, hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng phải lập thành văn bản có công chứng hoặc chứng thực tại cơ quan, tô chức có thâm quyền.

Bốn là, hợp đồng mua bán nhà sẽ khác biệt với các loại hợp đồng khác

là chuyển giao quyền sở hữu, xác lập quyền sở hữu cho bên mua theo thỏa

thuận Nếu hợp đồng cho thuê, cho mượn thì không xác lập quyền sở hữu cho

bên thuê, bên mượn nhưng với hợp đồng mua bán thì điều khác biệt rất rõ là việc chuyển giao quyền sở hữu nhà ở, công trình xây dựng để bên mua làm thủ tục xác lập quyền sở hữu của mình, được nhà nước bảo hộ khi có tranh

chấp xây ra.

Năm là, hợp đồng mua bán nhà ở chịu sự điều chỉnh của nhiều đạo luật, từ luật chung như Bộ luật Dân sự đến các luật chuyên ngành như: Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bât động sản, Luật công chứng

2.1.3 Nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán nhà ở, công trình

xây dựng

Trong Luật kinh doanh bất động sản đề cập đến các loại hợp đồng trong kinh doanh bất động sản, đến Nghị định số 76/2015/NĐ-CP của Chính phủ về thi hành Luật kinh doanh bất động sản thì đề cập đến hợp đồng mẫu Hợp đồng mẫu thực chất là khuôn khổ pháp lý đê các bên thỏa thuận trên cơ sở tuân thủ các quy định của pháp luật Khoản 1 Điều 7 của Nghị định số 76/2015/NĐ-CP xác định rõ, hợp đồng mẫu trong kinh doanh bất động sản

được ban hành theo Nghị định này là để các bên tham khảo trong quá trình

thương thảo ký kết hợp đồng Do đó, các điều khoản chính trong hợp đồng mẫu phải thể hiện các nội dung chính tại Điều 18, Điều 47 và Điều 53 Luật kinh doanh bat động sản, bao gồm:

+ Điều khoản về các thông tin của bên bán, bên mua;

+ Điều khoản về đối tượng của hợp đồng:

+ Điều khoản về giá bán, thời hạn và phương thức thanh toán;

+ Điều khoản về thời hạn, và thời điểm giao nhận nhà cùng các giấy tờ

pháp lý có liên quan;

+ Điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên;

+ Điều khoản về cam kết của các bên trong việc mua bán nhà;

+ Điều khoản về giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm; + Điều khoản về hiệu lực của hợp đồng.

Các điều khoản kê trên được nêu một cách rất ngắn gọn, tuy nhiên việc

xác lập một hợp đồng là không đơn giản, thông thường đó là sự đầu tư chất xám, sự tư van của giới luật sư, người làm tư vấn cho các doanh nghiệp dé xác lập một hợp đồng (trong phan phụ luc chúng tôi có giới thiệu một hợp đồng mua bán của một doanh nghiệp mà theo chúng tôi nghiên cứu là rất bài

bản, có tính chuyên nghiệp cao).

2.2 Thực trạng hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng hiện

Điều không thê phủ nhận là lợi nhuận mang lại cho các chủ thé đầu tư trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản là vô cùng hấp dẫn, nhất là giá cả nhà đất trong những năm qua liên tục tăng cao, thị trường xây dựng nhà ở, các cao ốc văn phòng phát triển mạnh mẽ và sôi động Thị trường bất động sản ở Việt Nam được xếp vào hàng sôi động và nhộn nhịp hơn so với các nước trong khu vực và ngang hàng với các nước có nền kinh tế phát triển trên thé giới.

Sức hút của thị trường bất động sản đã khiến cho không ít người trong

giới kinh doanh ở lĩnh vực này bất chấp pháp luật dé đầu cơ trục lợi, Có thé

chỉ ra những biểu hiện của sự sai phạm trong hình thức mua bán nhà hình thành trong tương lai qua các dạng cụ thê sau đây:

Thứ nhất: Hop đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai trái pháp luật, được “biến tướng” thông qua dạng “hợp đồng góp vẫn mua nhà”

Đây là dạng sai phạm phổ biến đã và đang diễn ra trên thực tế của các chủ thé đầu tư kinh doanh bất động sản Dạng sai phạm nay được bắt nguồn

chủ yêu từ việc các chủ đầu tư ký kết các hợp đồng huy động vốn của khách

hàng khi nha ở trong dự án đầu tu của nha đầu tư - là đối tượng trong hợp

đồng này chưa đủ điều kiện theo quy định của pháp luật hiện hành để ký hợp

đồng với khách hang bằng hình thức hop dong mua bán nhà ở hình thành

trong tương lai hoặc nhà đầu tư muốn ký hợp đồng góp vốn nhằm chiếm

dụng được nguồn tài chính của khách hàng nhiều hơn mà không bị lệ thuộc bởi điều kiện ràng buộc huy động vốn theo tiễn độ xây dựng nếu chúng được ký kết bởi hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Theo đó, nếu các chủ thé đầu tư kinh doanh bat động sản ký hợp đồng với khách hàng với tên gọi là “hop đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai gắn với OSDĐ” thì họ phải đáp ứng về điều kiện rất nghiêm ngặt của pháp luật hiện hành Cụ thé, Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định về điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai (trong đó có tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai) được đưa vào kinh doanh phải đảm bảo các yếu tố

sau đây:

(1) Trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở

hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành

xong phần móng của tòa nhà;

(2) Trước khi bán nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều

kiện được ban;

(3) Trong thời han 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời băng văn bản cho chủ đầu tư về

nhà ở đủ điều kiện được bán, trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do.

Với điều kiện chặt chẽ nêu trên, nhà đầu tư muốn huy động von của khách hàng để xây dựng nhà ở thông qua việc ứng tiền trả trước của khách hàng thì buộc phải thực hiện đúng và đầy đủ trước tiên là các quy trình, thủ

tục về dự án đầu tư và tiễn độ thực hiện dự án đầu tư.

Đối với hình thức huy động vốn của khách hàng mua nhà dưới dạng bán nhà hình thành trong tương lai do bị kiểm soát về điều kiện ký kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện khi dự án xây dựng nhà ở đã đầu tư xong phần móng nên nhà đầu tư không thể huy động vốn của khách hàng khi dự án mới chỉ đang ở giai đoạn giải phóng mặt băng, chuẩn bị đầu tư, thậm chí dự án mới còn ở dạng trên bản vẽ, giấy tờ Vì

vậy, để hợp pháp hóa cho việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai khi

nhà đầu tư chưa đủ điều kiện theo quy định của pháp luật đã nêu ở trên, với

mục đích huy động được tiền mà thực chất là chiếm dụng vốn của khách hàng ngay từ ban đầu, các chủ đầu tư đã “biến hóa” hợp đồng mua bán nhà ở hình

thành trong tương lai thành “hợp dong góp vốn mua nhà” Nội dung cơ bản của hợp đồng này là nhà đầu tư nhận tiền của khách hàng và cam kết sau khi thực hiện việc đầu tư xây dựng theo dự án sẽ bán nhà gan liền với QSDĐÐ cho khách hàng Tiền góp vốn thực chất là tiền mua nhà Với dạng hợp đồng góp vốn này, một mặt nhà đầu tư nhằm thoát ra khỏi sự kiểm soát và ràng buộc của pháp luật về tiến độ thi công, về thủ tục xin phép cơ quan chủ quan về việc bán nhà theo quy định tại Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản như đã

nêu ở trên và ngay từ khi có dự án đầu tư đã có thể huy động vốn của khách

hàng mà không cần phải "chờ" cho tới khi xây dựng xong móng nhà; mặt khác, nhà đầu tư huy động được tiền từ khách hàng để đầu tư mà không bị khống chế mức vốn huy động theo tiễn độ thực hiện dự án và tiễn độ ban giao nhà như ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.

Thứ hai, Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai trái pháp luật, được “biến tướng ” thông qua dạng “hợp dong vay vẫn”

Đây cũng là một trong những “chiêu thức” mà các nhà đầu tư kinh

doanh bat động sản sử dụng khá phô biến dé chiếm dụng vốn của khách hàng

khi đất và nhà chưa đủ điều kiện để chuyển nhượng và mua bán theo quy định

của Luật Kinh doanh bat động sản và Luật Nhà ở Mặt khác, nếu ký với hình

thức là hợp đồng vay vốn, nhà đầu tư sẽ không bị ràng buộc về mức huy động

vốn vay của khách hàng theo tiễn độ của dự án mà Luật Kinh doanh bat động

sản 2014 quy định bắt buộc đối với nhà đầu tư khi ký các hợp đồng mua bán nhà ở hình trong tương lai Cụ thể, Điều 57 Luật Kinh doanh bất động sản

2014 quy định như sau:

(1) Việc thanh toán trong mua bán bất động sản hình thành trong tương lai được thực hiện nhiều lần, lần đầu không quá 30% giá trị hợp đồng, những lần tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng bất động sản nhưng tổng số không quá 70% giá trị hợp đồng khi chưa bàn giao nhà cho khách hàng; trường hợp bên bán là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì tổng số không quá 50% giá trị hợp đồng.

(2) Trường hợp bên mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì bên bán không được thu quá 95% giá trị hợp đồng; giá trị còn lại của hợp đồng được thanh toán khi cơ quan nhà nước có thâm quyền đã cấp giấy chứng nhận nhà ở cho bên mua.

(3) Chủ đầu tư phải sử dụng tiền ứng trước của khách hàng theo đúng mục đích đã cam kết.

Với quy định chặt chẽ nêu trên về việc huy động vốn của khách hàng

để đầu tư xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai, đa số các nhà đầu tư thiếu vốn đề thực hiện hoạt động đầu tư hạ tang và xây dựng nha ở theo dự án đã được phê duyệt nên đã huy động tiền của những người có nhu cầu mua nhà gan liền với việc chuyên nhượng QSDĐ thông qua việc ký “hop dong vay

vốn” Với hợp đông này, nhà đâu tư “vay” tiên của khách hang va cam kêt

với khách hàng quyền được ưu tiên mua các căn hộ gan liền với việc chuyển

nhượng QSDD sau khi dự án đó hoàn thành Số tiền vay được khấu trừ vào

giá thành bán căn hộ sau này.

Thứ ba, những rủi ro và bất cập khác xảy ra khi khách hàng ký hợp đồng mua bán nhà hình thành trong tương lai

Một là, việc ký kết các hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong

tương lai dựa trên cơ sở các hợp đồng mẫu do chủ đầu tư soạn thảo sẵn, người

mua nhà chỉ việc ký sau khi thỏa thuận và đồng ý mua cũng luôn chứa đựng nhiều rủi ro đối với khách hàng mua nhà Các hợp đồng mẫu của các nhà đầu tư đưa ra cho khách hàng ký kết rất sơ sài, với các điều khoản thiếu chặt chẽ nên khi có sai phạm thường không thể quy trách nhiệm cho ai Điều đáng lưu

ý ở đây là, một số các điều khoản quan trọng trong hợp đồng như: điều khoản

về giá cả, tiễn độ thanh toán, chất lượng nhà, quyền và nghĩa vụ của các bên, về biện pháp xử lý khi một trong các bên sai phạm và phương thức giải quyết tranh chấp soạn thảo rất chung chung, lỏng lẻo nhưng có chủ đích tạo tạo quyền rộng rãi, chủ động và linh hoạt về phía nhà dau tư, song lại hạn chế

quyền của khách hàng mua nhà.

Hai là, Điều khoản về chất lượng nhà ở trong các hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cũng là một trong những điều khoản mà thực tế thực hiện hợp đồng trong thời gian qua giữa nhà đầu tư và khách hàng thường xảy ra mâu thuẫn, bất đồng.

Ba là, về việc lựa chọn mô hình nhà mẫu khi khách hàng ký hợp đồng

mua nhà là một trong những chiêu thức "đánh lừa cảm giác” và gây chú ý tớikhách hàng song lợi ích thực sự của khách hàng không được đảm bảo.

Bốn là, cách thức đo và bàn giao diện tích nhà cho khách hàng cũng là một trong những điều khoản mà khách hàng cần chú trọng khi ký kết và thực hiện hợp đồng nhằm phòng ngừa những thiệt hại xảy ra.

2.2.2 Một số đề xuất và kiến nghị

Với việc ký kết một trong các hợp đồng đã đề cập ở trên cho thấy, khi

có tranh chấp, mâu thuẫn và bat đồng giữa nhà đầu tư và khách hàng thi rủi ro xảy ra phần lớn khách hàng phải gánh chịu bởi tiền họ đã bỏ ra ứng trước cho nhà đầu tư, nhưng họ có nhận được nhà với việc đảm bảo đúng thời gian, chất lượng như đã thỏa thuận hay không hoặc ngay trong trường hợp nếu không có nhà thì khách hàng có được nhận tiền về đầy đủ, cùng với các khoản phạt do vi phạm hợp đồng của nhà đầu tư hay không?

Một là, khách hàng cần tìm hiểu kỹ về năng lực của nhà đầu tư trước khi tham gia ký kết hợp

Hai là, khách hàng cần thận trọng và nâng cao tính chủ động trong quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng mà không quá lệ thuộc vào các thông tin và những chiêu thức bán hàng của các nhà đầu tư khi ký kết hợp

đồng Theo đó, có may van đề cần lưu ý sau đây:

(1) Về tính pháp lý của dự án đầu tư: đã có chứng nhận đầu tư chưa? Có giấy chứng nhận quyền quyền sử dụng đất chưa? Dự án đầu tư được phê duyệt bao nhiêu tầng để khách hàng chỉ ký hợp đồng mua căn hộ ở trong phạm vi số tang được phép xây dựng và kinh doanh của chủ đầu tư? Diện tích đất và nhà được đưa vào kinh doanh là bao nhiêu? Diện tích cho sinh hoạt chung của dân cư trong tòa nhà của dự án là bao nhiêu? Các tìm hiểu của khách hàng càng kỹ về dự án đầu tư thì khách hàng càng phòng ngừa được

các rủi ro.

(2) Cần kiểm tra tiến độ của dự án dé biết được tại thời điểm tham gia

giao dịch nhà đầu tư đã được quyền bán sản phẩm bat động sản của mình ra

thị trường hay chưa?

(3) Khách hàng cần phải biết và phải ký các hợp đồng đúng với bản chất của quan hệ mà khách hàng đã thỏa thuận và giao kết với nhà đầu tư để

phòng tránh rủi ro.

Ba là, khách hàng không nên quá phụ thuộc vào các hợp đồng mẫu mà nhà đầu tư đã soạn sẵn để khách hàng điển vào các thông tin Người mua nhà

cần nghiên cứu kỹ các điều khoản của hợp đồng, đối chiếu với những đàm

phán, thỏa thuận và những cam kết giữa nhà đầu tư và khách hàng đã đạt

được sự nhất trí để đưa vào trong hợp đồng mà không nên chỉ dựa vào hợp đồng mẫu của nhà đầu tư đưa ra một cách cứng nhắc

Bốn là, khách hàng mua nhà cần phải xem xét kỹ lưỡng các điều khoản trong hợp đồng Một số điều khoản mà khách hàng cần đặc biệt quan tâm khi thỏa thuận và ký kết với nhà đầu tư, bao gồm:

(1) Điều khoản về vị tri cụ thể của căn hộ: số căn hộ, SỐ tầng, vi trí tọa

lạc của căn hộ đó? Trong trường hợp này, khách hàng cần phải yêu cầu nhà đầu tư cung cấp cho bản sao hồ sơ thiết kế của tòa nha để loại trừ trường hop

trong quá trình thực hiện dự án đầu tư, do các nguyên nhân chủ quan và khách quan khách nhau, nhà dau tư sửa đồi, b6 sung hồ sơ thiết kế, bản vẽ mà khách

hàng không được biết, kéo theo đó có thể là sự thay đổi về kết cấu nhà, thay đôi số căn hộ, số tầng và vị tri tọa lạc của căn hộ mà khách hàng đặt mua va sự thay đổi đó không có lợi cho khách hàng.

(2) Điều khoản về giá cả: giá của căn hộ mà khách hàng mua bao

nhiêu? giá đó có phải giá cô định trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng hay không? Giá đó có thay đổi (tăng lên hoặc giảm đi) hay không trong quá trình

thực hiện hợp đồng? Nếu tăng hoặc giảm thì áp dụng trong trường hợp nào? Mức tăng hoặc giảm tối đa là bao nhiêu?

(3) Điều khoản về cách thức đo diện tích sàn nhà chung cư (4) Điều khoản về chất lượng nhà khi bàn giao cho khách hàng (5) Điều khoản về thanh toán

Nam là, các cơ quan có tham quyền cần tích cực tiến hành khâu thanh

tra, kiểm tra, giám sát doanh nghiệp kinh doanh BĐS một cách thường xuyên hơn nhằm phát hiện xử lý vi phạm trong hoạt động kinh doanh BĐS nói chung và hoạt động huy động vốn nói riêng, nâng cao trách nhiệm của cơ quan chức năng có thâm quyền ở từng địa phương dé quản lý, giám sát hoạt

động của các doanh nghiệp tuân thủ pháp luật.

3 HOP DONG KINH DOANH QUYEN SU DUNG DAT TRONG

THI TRUONG BAT DONG SAN

3.1 Cac loai hop đồng về kinh doanh quyền sử dụng đất và vai trò của nó đối với các chủ thể kinh doanh trong thị trường BĐS

Thật khó có thể có một câu trả lời chính xác là hợp đồng có từ khi nào?

Bắt nguồn từ đâu? Nhưng có một điều không thé phủ nhận là trong giới kinh doanh, hợp đồng được coi là công cụ pháp lý hữu hiệu, không thé thiếu dé

xây dựng và triển khai các hoạt động sản xuất kinh doanh Hợp dong là hình thức pháp lý ghi nhận một cách rõ ràng, minh bạch và cụ thé tất cả ý chí giữa các chủ thể khi đàm phán, thương lượng, thiết lập các giao dịch trong kinh doanh Khang định như vậy bởi lẽ, hợp đồng chính là sự thé hiện thực tế các cam kết, các thỏa thuận, các đàm phán, các yêu cầu của mỗi bên một cách trực tiếp nhất, rõ ràng nhất và cụ thể nhất Thỏa thuận thông qua hợp đồng

bang văn bản, các bên sẽ có điều kiện dé thiết lập các điều khoản một cách chi

tiết, tỉ mi và thận trọng hơn Có thé khang định rằng, Luật Hop đồng là luật lâu đời nhất điều chỉnh các giao lưu dân sự, thương mại "Nếu sự an toàn của

con người, tài sản được bảo vệ trên cơ sở những quy định của Luật Hình sự,

thì sự an toàn về và trật tự trong thé giới kinh doanh lại phụ thuộc vào Luật

Hop đồng Nó là cỗ máy, công cụ pháp ly mà qua đó nhu cau trao đổi, giao luu của con người được thực thi và bảo dam; những cam kế! được thực hiện và tôn trọng cho đến khi kết thúc, giúp cho luông lưu thông hàng hóa và dich vụ đáp ứng được nhu cau của con người, xã hội và nên kinh tế" Điều đó

cũng là lý do lý giải vì sao đối với các giao dịch có giá trị lớn, mang tính rủi ro cao như giao dịch trong lĩnh vực bat động sản (BĐS), tín dụng, ngân hàng

và những giao dịch khác mà đối tượng giao dịch có giá trị lớn thường được thực hiện bởi hợp đồng bằng văn bản Điều đó càng có lý hơn đối với các giao dịch về BĐS, đặc biệt là giao dịch về quyền sử dụng đất nhất thiết phải được thê hiện bởi hợp đồng bằng văn bản bởi xuất phát từ tính đặc biệt của tài sản ? Đinh Thị Mai Phương, Thống nhất luật hợp đồng ở Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, 2005 (trang 7).

là đất đai trong thị trường BĐS là tài sản có giá trị lớn, chúng vừa là sản nghiệp của doanh nghiệp, của nhà đầu tư, nhưng lại vừa là tài sản của quốc gia thuộc quyền sở hữu đại điện của Nhà nước.

Dé đảm bảo quyền và lợi ích cho các chủ thê tham giao giao dịch, cũng

là nhăm ràng buộc trách nhiệm lẫn nhau trong quá trình thiếp lập và thực hiện giao dịch, pháp luật Kinh doanh BĐS, pháp luật đất đai và Bộ luật Dân sự hiện hành đều quy định, các giao dịch về quyền sử dụng đất phải được thực hiện thông qua hợp đồng.” Trong mỗi loại giao dịch cụ thể về quyền sử dụng đất trong thị trường BĐS, hợp đồng là công cụ pháp lý ghi nhận đầy đủ và công khai nhất các mục đích, yêu cầu và trách nhiệm của các bên.

Sự khác nhau về bản chất của các giao dịch chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại và chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư BĐS gan

liền với QSDD sẽ quyết định đến sự khác nhau về những cam kết, những thỏa

thuận của các bên khi thiết lập các hợp đồng cụ thể Và sự khác nhau này

được biểu hiện rõ nét trong từng điều khoản của hợp đồng chuyên nhượng, hợp đồng cho thuê, cho thuê lại, hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc

toàn bộ dự án đầu tư BĐS kèm theo chuyên nhượng QSDĐ Về van đề này sẽ

được nghiên cứu kỹ ở mục nội dung cụ thể của pháp luật về hợp đồng kinh

doanh QSDD trong thị trường BĐS.

3.2 Nội dung cụ thể của pháp luật về các điều khoản cơ bản trong

hợp đồng kinh doanh quyền sử dụng đất

Hoạt động chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDD trong thị

trường BĐS liên quan đến nhiều van dé thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, từ luật chung đến luật chuyên ngành Đầu tiên phải nói đến luật chung — Bộ luật dân sự 2015 điều chỉnh các van dé chung nhất về các giao dịch về QSDĐ Theo đó, Bộ luật này không quy định chỉ tiết 3 Điểm b khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai 2013; Điều 17 Luật Kinh doanh BĐS 2014 và Điều 502 Bộ luật Dân

sự 2015.

và cụ thé về chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ đất mà quy định về những vấn đề có liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng về QSDĐ nói chung, trong đó có hợp đồng về chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại

QSDĐ Luật Dat đai với ý nghĩa là Luật chuyên ngành quy định cụ thể, trực

tiếp về cơ sở dé xác lập QSDD hợp pháp, điều kiện chung và điều kiện riêng

của từng loại QSDD tham gia các giao dịch cụ thể, cũng như các điều kiện

ràng buộc để việc chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ được thực

hiện." Bên cạnh đó, Luật Kinh doanh bat động sản với tư cách là luật chuyên ngành điều chỉnh cụ thé và trực tiếp hoạt động kinh doanh QSDĐ như các nguyên tắc kinh doanh BĐS, các nguyên tắc chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ”, quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDD* hoặc những điều kiện riêng đối với trường hợp chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư BĐS” Trên

cơ sở các quy định chung và các quy định cụ thé được quy định trong các văn

bản pháp luật nêu trên, bắt buộc các chủ thê khi tham gia đàm phán, thương lượng, ký kết đối với từng loại hợp đồng cụ thể đều phải tuân thủ tuyệt đối

các quy định này Sự tuân thủ đó được thê hiện trong từng nội dung của hợp

đồng va thé hiện thông qua các điều khoản cơ ban của hợp đồng kinh doanh

* Xem tại các điều từ Điều 500 đến Điều 504 Bộ luật Dân sự 2015.

Ÿ Các quy định của Luật Dat đai 2013 về chuyền nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, chuyên

nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư có sử dụng đất:

- Điều 5 Luật Dat đai 2013 quy định về cơ sở xác lập quyền sử dụng dat cho các tổ chức, hộ gia

đình, cá nhân;

- Khoản 1 Điều 167 Luật Dat đai 2013 quy định về quyền được thực hiện các giao dịch về quyền sửdụng đât, trong đó có giao dịch về chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất;

- Khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai 2013 quy định về điều kiện chung và điều kiện cu thé của với từngloại giao dịch về quyền sử dụng đất;

- Điều 191, Điều 192, Điều 193, Điều 194 Luật Dat đai 2013 quy định về các trường hợp chuyểnnhượng quyền sử dụng đất có điều kiện ràng buộc.

Ê Điều 4 Luật Kinh doanh BĐS 2014.

7 Điều 37, Điều 48 Luật Kinh doanh BĐS 2014.* Từ Điều 38 đến Điều 46 Luật Kinh doanh BĐS 2014.? Từ Điều 49 đến Điều 52 Luật Kinh doanh BĐS 2014.

Trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự 2015 '° về nội dung của

hợp đồng nói chung, Luật Kinh doanh BĐS 2014!" quy định về nội dung hợp

đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ và các nội dung cơ bản được chỉ dẫn trong hợp đồng mẫu ban hành kèm theo Nghị định số 76/2015/NĐ-CP” quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh

BĐS thì nội dung cơ bản của hợp đồng chuyên nhượng, hợp đồng cho thuê, cho thuê lại QSDD, hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án dau tư BĐS trong thị trường BĐS mà các bên khi đàm phán, thỏa thuận và ký kết phải thé hiện được các điều khoản cơ bản sau đây:

(1) Tên, địa chỉ của bên chuyển nhượng và bên nhận chuyến

nhượng QSDD.

Đây chính là điều khoản quy định về điều kiện, tư cách chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ và chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án BĐS Nói đến chủ thê của bất kỳ quan hệ pháp luật nào đó nghĩa là nói đến ai? với điều kiện gì, tham gia

với tư cách gì của quan hệ Chủ thé trong hợp đồng chuyên nhượng QSDĐ là

các bên tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng chuyển nhượng QSDD trong hoạt động kinh doanh, bao gồm bên chuyền nhượng QSDD và phía bên kia là bên nhận chuyền nhượng QSDD.

Thứ nhát, bên chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại

Với tư cách là chủ thể bên cung QSDĐ trong thị trường BĐS được điều chỉnh bởi Luật Kinh doanh BĐS thì trước tiên chủ thé đó phải là nhà đầu tư

kinh doanh BĐS, trong đó có kinh doanh QSDD Dia vị pháp lý cua họ khi

tham gia vào hợp đồng chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ với vị thế là Doanh nghiệp hoặc Hợp tác xã, có đăng ký kinh doanh BĐS và có vốn pháp định khi thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã không thấp hơn 20 tỷ !° Điều 398 Bộ luật Dân sự 2015.

' Điều 47 Luật Kinh doanh BĐS 2014.

'? Hợp đồng mẫu số 04° ban hành kèm theo ND số 76/2015/NĐ-CP quy định chỉ tiết thi hành một số điều của

Luật Kinh doanh BĐS 2014.

đồng.'” QSDĐ là đối tượng trong hợp đồng chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDD phải thuộc dự án đầu tư được cơ quan nhà nước có thầm

quyền phê duyệt dé đầu tư kinh doanh * Ngoài chủ thé nêu trên, tham gia vào giao dịch với tư cách là bên chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ còn có thé là các tô chức, hộ gia đình, cá nhân hoạt động kinh doanh QSDD trong

thị tường BĐS với quy mô nhỏ, không thường xuyên, không đăng ký thành

lập doanh nghiệp” hoặc các tổ chức, cá nhân khác chuyển nhượng QSDD thuộc trường hợp khác theo các quyết định hoặc sự cho phép của cơ quan nhà

nước có thâm quyên °

Theo đó, sự khác biệt căn bản là chủ thể thực hiện giao dịch chuyển

nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDD được điều chỉnh bởi Bộ luật Dân sự và

Luật Dat đai thì không chú trọng tới van dé đăng ký kinh doanh BĐS, không nhất thiết chủ thé chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ được tô chức

dưới hình thức là doanh nghiệp, hay hợp tác xã, hay cá nhân, không quan tâm

tới mức vốn pháp định, mà chỉ cần chủ thể có QSDĐ hợp pháp, đủ các điều '* Khoản 1 Điều 10 Luật Kinh doanh BĐS 2014 và khoản 1 Điều 3 ND số 76/2015/NĐ-CP quy định chỉ tiếtthi hành một số điều của Luật Kinh doanh BĐS.

'4 Khoản 1 Điều 5 ND số 76/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh BĐS.! Khoản 2 Điều Điều 10 Luật Kinh doanh BĐS 2014.

'° Điều 5 ND số 76/2015/NĐ-CP quy định chỉ tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh BĐS quy định:Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bắt động sản quy định tạiKhoản 2 Điều 10 Luật Kinh doanh bat động sản không phải thành lập doanh nghiệp kinh doanh bat động sảnbao gồm:

1 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản mà khôngphải do đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh và trường hợp hộ gia đình, cá nhân bán, chuyên nhượng,cho thuê, cho thuê mua bat động sản do đầu tư dự án bất động sản dé kinh doanh nhưng dự án có tổng mứcdau tư đưới 20 tỷ đồng (không tính tiền sử dụng đất).

2 Tổ chức chuyên nhượng quyền sử dụng đất, bán nha, công trình xây dựng do phá sản, giải thé, chia

3 Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng

(AMC), công ty quan lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC) và các tô chức, cá nhân khác

chuyền nhượng quyên sử dụng đất, chuyển nhượng dự án bat động sản, bán nhà, công trình xây dựng dang

bảo lãnh, thé chấp dé thu hôi nợ.

4 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân chuyên nhượng quyền sử dụng dat, bán nhà, công trình xây dựng déxử lý tài sản theo quyết định của Tòa án, của cơ quan nhà nước có thâm quyền khi xử lý tranh chấp, khiếunại, t6 cáo.

5 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân đầu tư xây dựng nhà ở dé ban, cho thuê, cho thuê mua mà không phảithành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về nhà ở.

6 Các cơ quan, tổ chức khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển nhượng quyền sửdụng đất, bán nhà, công trình xây dựng thuộc sở hữu Nhà nước theo quy định của pháp luật về quản lý tài sản

7 Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thuộc sở

hữu của mình.

kiện được phép thực hiện giao dịch chuyển quyền thì họ thực hiện '”

Thứ hai, đôi với bên nhận chuyên nhượng, đi thuê, đi thuê lại QSDĐ Với tư cách là chủ thể bên cầu về QSDĐ được điều chỉnh bởi Luật kinh doanh BĐS về cơ bản cũng được phân thành 02 nhóm: nhóm chủ thé thực

hiện giao dịch với mục đích kinh doanh và nhóm chủ thể thực hiện giao dịch không nhằm mục đích kinh doanh Đối với chủ thé nhận chuyển nhượng, di thuê, đi thuê lại QSDĐ của nhà đầu tư kinh doanh BĐS với mục đích để kinh doanh thì họ với tư cách là nhà đầu tư thứ cấp trên thị trường và theo đó, mọi hoạt động đầu tư, kinh doanh trên đất nhận chuyên nhượng, đi thuê, đi thuê lại QSDD của nhà đầu tư cấp 1 phải tuân thủ tuyệt đối các cam kết, các thỏa thuận của các bên trong hợp đồng: mục đích kinh doanh phải phù hợp với mục đích sử dụng đất khi phê duyệt cho chủ đầu tư ban đầu.

Đối với bên nhận chuyên nhượng, đi thuê, đi thuê lại QSDĐ không vì mục đích kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận mà nhằm đáp ứng các mục đích tiêu

dùng như: nhận chuyên nhượng QSDĐ dưới dang nhà đầu tư phân lô, bán nền

để xây dựng nhà để ở hoặc nhận chuyển nhượng QSDĐ gan liền với kết cấu hạ tầng nghĩa trang, nghĩa địa cho nhu cầu cá nhân thì các quyền và nghĩa vụ

được xác lập theo sự thỏa thuận giữa các bên, phù hợp với mục đích sử dụng

đất khi phê duyệt ban đầu và chủ yếu được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và pháp luật về nhà ở, xây dựng.

+ Do tất cả các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên, hoặc;

! Điều 188 Luật Dat đai 2013 quy định về điều kiện thực hiện các quyền chuyên đổi, chuyển nhượng,cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất:

1 Người sử dung đất được thực hiện các quyền chuyền đổi, chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất khi có các điều kiện sau đây:

a) Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kếquy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này;

b) Dat không có tranh chap;

c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên dé bảo đảm thi hành án;đ) Trong thời han sử dụng dat.

2 Ngoài các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này, người sử dụng đất khi thực hiện các quyềnchuyền đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất còn phải có đủ điều kiện theo quyđịnh tại các điều 189, 190, 191, 192, 193 và 194 của Luật này.

3 Việc chuyên đối, chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơquan đăng ký đất đai và có hiệu lực kê từ thời điểm đăng ký vào số địa chính.

+ Do đại diện của hộ gia đình ký thì phải trên cơ sở văn bản ủy quyên Cần lưu ý rang người đại diện này chỉ có quyền ký hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại trong thời hạn ủy quyền Điều 563 BLDS 2015 quy

định: “Thoi hạn ủy quyén do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu không có thoả thuận và pháp luật không có quy định thì hop dong ủy quyên có hiệu lực 01 năm, kể từ ngày xác lập việc ủy quyên”.

(2) Các thông tin về loại đất, diện tích, vị trí, số hiệu, ranh giới và tình trạng thửa đất

Vì tên gọi của hợp đồng là chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDD va chuyén nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án BĐS kèm theo chuyên nhượng QSDĐ nên đối tượng chính trong hợp đồng là QSDĐ Vì vậy, những thông tin mà pháp luật yêu cầu các chủ thé khi thiết lập giao dịch cần phải xác định rõ như trên chính là những thông tin cụ thê về đối tượng trong

hợp đồng chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ, riêng đối với hợp

đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án BĐS kèm theo chuyển nhượng QSDD thì ngoài thông tin về đất dé thực hiện dự án, còn bao gồm ca thông tin về dự án BĐS đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt

để đầu tư trên đất đó nữa, bởi thông tin về dự án cho phép nhà đầu tư nhận chuyền nhượng dự án biết quyền được thực hiện khai thác dự án trên đất nhận chuyên nhượng, cũng như giới hạn của các quyền đó trong phạm vi dự án được phê duyệt Các thông tin này cho phép nhà đầu tư tính toán kỹ lưỡng, cụ thé chi tiết về yếu tố đầu vào và dự kiến đầu ra của hoạt động đầu tư một cách sát thực, trên cơ sở đó để nhà đầu tư quyết định thực hiện giao dịch kinh

doanh QSDD hay không.

Pháp luật đất đai, pháp luật kinh doanh BĐS ghi nhận QSDD của doanh nghiệp, các hợp tác xã, các tô chức, cá nhân khác theo luật định là hàng

hóa được phép giao dịch trên thị trường Tuy nhiên, không phải QSDD nao

của các chủ thể sử dụng cũng trở thành hàng hóa được lưu thông trên thị trường và trở thành đối tượng trong hợp đồng về QSDĐ Nghiên cứu các quy

định của pháp luật đất đai và pháp luật kinh doanh BĐS đều cho thấy, để trở thành đối tượng trong các hợp đồng về QSDĐ trước tiên QSDĐ phải đáp ứng các điều kiện chung theo quy định của pháp luật Các điều kiện chung đó là Ÿ:

(1) Có Giấy chứng nhận QSDĐ theo quy định của pháp luật đất đai;

Giấy chứng nhận là điều kiện rất cần thiết về mặt pháp lý để trên cơ sở

đó các bên có liên quan xác lập giao dịch Trong thực tiễn giao kết hợp đồng chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDD, liên quan đến điều kiện có giấy

chứng nhận QSDĐ phát sinh một số vấn đề pháp lý mà chủ thể nhận chuyển nhượng, đi thuê, đi thuê lại hoặc nhận chuyển nhượng dự án BĐS cần đặc biệt

quan tâm.

(2) Dat không có tranh chấp;

Điều kiện đất không có tranh chấp được đặt ra đối với giao dịch chuyển

quyền sử dụng đất là rất cần thiết bởi lẽ nếu như đất có tranh chấp thì không xác định được quyền sử dụng đất thuộc về ai, ai mới là người có quyền xác

lập giao dịch; hoặc trong trường hợp chủ đất đã được xác định nhưng lại có tranh chấp về ranh giới giữa các bất động sản thì lại cần phải xác định đối

tượng của giao dịch chuyên quyền là quyền sử dụng đất của thửa đất có đặc

điểm như thé nào về diện tích, ranh ĐIỚI.

(3) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

Khi tài sản bị kê biên để đảm bảo thi hành án có nghĩa là trong tương lai tài sản đó sẽ bị lay ra xử lý để thanh toán nghĩa vụ cho bên có quyền Chính vì vậy, chủ của tài sản sẽ không thé chuyên giao nó cho một chủ thé khác Vì vậy, QSDĐ đang thuộc diện kê biên dé đảm bảo thi hành án sẽ không là đối tượng hàng hóa kinh doanh trên thị trường BĐS.

(4) Trong thời hạn sử dụng đất.

Đa số các loại đất sử dụng cho mục đích kinh doanh là đất được xác

định có thời hạn, đất sử dụng có thời hạn theo quy định của pháp luật hiện

!8 Khoản 1 Điều 188 Luật Dat dai 2013 và khoản 2 Điều 9 Luật Kinh doanh BDDS 2014.