Pháp luật về hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản thực tiễn giải quyết tranh chấp tại tòa án nhân dân trên địa bàn tỉnh long an

Trang 1 ---ro0ro ---NGUYỄN THỊ THANH THUÝPHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẶT CỌC TRONG KINH DOANH BẤT động sản - THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TẠI TÒA ÁN NHÂN DÂN TRÊN ĐỊA BÀN TỈNH LONG ANLUẬN V

Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của Luận văn nhằm hướng đến giải quyết những vấn đề sau:

Thứ nhất, Làm rõ một số vấn lý luận về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản và quy định pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Thứ hai, Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản qua thực tiễn tại TAND trên địa bàn tỉnh Long An; từ đó chỉ ra một số vướng mắc bất cập phát sinh từ thực tiễn áp dụng pháp luật Trên cơ sở đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trên thực tiễn trong thời gian tới.

Câu hỏi nghiên cứu

Luận văn đặt ra 03 câu hỏi nghiên cứu sau :

(1) Hợp đồng đặt cọc và hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản có những đặc điểm gì?

(2) Quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS?

(3) Thực tiễn áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản tại TAND trên địa bàn tỉnh Long An thời gian qua có những vướng mắc, bất cập gì ? ƣ ạm vi nghiên cứu

Luận văn đi sâu nghiên cứu các đối tƣợng sau:

- Các vấn đề lý luận khoa học pháp lý về hợp đồng đặt cọc trong KDBĐS và giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong KDBĐS

- Các quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong KDBĐS đƣợc ghi nhận trong Luật KDBĐS năm 2014; Nghị định số 02/2022/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật KDBĐS; BLDS năm 2015, BLTTDS năm 2015…vvv; và các văn bản pháp luật có liên quan

- Các bản án xét xử tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản của TAND các cấp trên địa bàn Tỉnh Long An

Trong khuôn khổ của một bản luận văn thạc sĩ luật học, tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu vào các vấn đề cụ thể sau:

Thứ nhất, giới hạn về nội dung Luận văn nghiên cứu pháp luật nội dung (Luật

KDBĐS năm 2014, Luật đất đai năm 2013, Luật nhà ở năm 2014, BLDS năm 2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành) về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong KDBĐS Do đó, các quy định về pháp luật tố tụng (BLDS năm 2015, Luật TTTM năm 2010) sẽ không thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận văn

Thứ hai, giới hạn về thời gian Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu đề tài lấy mốc thời gian từ năm 2014 (năm ban hành Luật Kinh doanh BĐS năm 2014) cho đến năm 2022

Thứ ba, giới hạn về địa bàn nghiên cứu: TAND các cấp trên địa bàn Tỉnh

5 ƣơ á ứu Để triển khai các nội dung cụ thể, Luận văn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu sau đây:

* Phương pháp so sánh, tổng hợp các tài liệu, văn bản pháp luật để làm sáng tỏ các nội dung cần nghiên cứu và giải quyết đƣợc nhiệm vụ nghiên cứu đề ra

* Phương pháp phân tích, thống kê, xử lý các tài liệu, số liệu để làm rõ thực trạng giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản tại TAND các cấp trên địa bàn Tỉnh Long An

* Phương pháp bình luận bản án nhằm khai thác nội dung hoặc hình thức bản án của T a án để giải thích, minh họa cho lý thuyết kỹ năng, thực hành tình huống một cách sinh động

* Phương pháp tổng hợp, đề xuất, kiến nghị giải pháp tiếp tục hoàn thiện quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản.

6 Ý ĩ ọc và thực tiễn củ đề tài

Luận văn là công trình nghiên cứu có hệ thống về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Luận văn đã phân tích, đánh giá một cách có hệ thống các quy định của pháp luật thực định về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản,

Luận văn đã phân tích, làm rõ thực trạng thực hiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản Qua đó, luận văn đánh giá, bình luật một cách tổng quát bức tranh thực tiễn áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, chỉ ra những ƣu điểm, những bất cập, hạn chế trong quá trình thực thi pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam hiện nay Luận văn cũng đã luận giải, làm rõ nguyên nhân của những ƣu điểm, hạn chế này

Luận văn đã đề xuất những quan điểm, hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, và các giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam

Luận văn là tài liệu tham khảo bổ ích không chỉ đối với các nhà lập pháp, hoạch định chính sách, pháp luật về kinh doanh BĐS nói chung; đối với các cơ quan nhà nước, công chức nhà nước thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước về kinh doanh BĐS; đối với đội ngũ thẩm phán giải quyết các tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản tại Tỉnh Long An nói riêng v.v mà còn là tài liệu chuyên khảo có giá trị cho các cơ sở đào tạo luật học ở nước ta trong giảng dạy, học tập, nghiên cứu pháp luật KDBĐS

Thời gian qua tại Việt Nam, việc nghiên cứu pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sảnlà lĩnh vực đƣợc nhiều tác giả quan tâm Có thể kể đến các công trình tiêu biểu nhƣ :

- Dương Thị Hiện (2016), “Đặt cọc- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội Luận văn đã phân tích biện pháp đặt cọc trong hệ thống các biện pháp đảm bảo của pháp luật Việt Nam quy định, tham khảo và so sánh với các quy định của một số nước trên thế giới về biện pháp đặt cọc

- Hoàng Thị Duyên (2020), “Pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, qua thực tiễn tại Thành phố Đà Nẵng”, Luận văn thạc sĩ luật kinh tế, Trường Đại học Luật, Đại học Huế Luận văn đã nghiên cứu tổng quát là đƣa ra giải pháp hoàn thiện về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản và nâng cao hiệu quả thực hiện tại thành phố Đà Nẵng

Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ của một bản luận văn thạc sĩ luật học, tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu vào các vấn đề cụ thể sau:

Thứ nhất, giới hạn về nội dung Luận văn nghiên cứu pháp luật nội dung (Luật

KDBĐS năm 2014, Luật đất đai năm 2013, Luật nhà ở năm 2014, BLDS năm 2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành) về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong KDBĐS Do đó, các quy định về pháp luật tố tụng (BLDS năm 2015, Luật TTTM năm 2010) sẽ không thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận văn

Thứ hai, giới hạn về thời gian Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu đề tài lấy mốc thời gian từ năm 2014 (năm ban hành Luật Kinh doanh BĐS năm 2014) cho đến năm 2022

Thứ ba, giới hạn về địa bàn nghiên cứu: TAND các cấp trên địa bàn Tỉnh

5 ƣơ á ứu Để triển khai các nội dung cụ thể, Luận văn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu sau đây:

* Phương pháp so sánh, tổng hợp các tài liệu, văn bản pháp luật để làm sáng tỏ các nội dung cần nghiên cứu và giải quyết đƣợc nhiệm vụ nghiên cứu đề ra

* Phương pháp phân tích, thống kê, xử lý các tài liệu, số liệu để làm rõ thực trạng giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản tại TAND các cấp trên địa bàn Tỉnh Long An

* Phương pháp bình luận bản án nhằm khai thác nội dung hoặc hình thức bản án của T a án để giải thích, minh họa cho lý thuyết kỹ năng, thực hành tình huống một cách sinh động

* Phương pháp tổng hợp, đề xuất, kiến nghị giải pháp tiếp tục hoàn thiện quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản.

6 Ý ĩ ọc và thực tiễn củ đề tài

Luận văn là công trình nghiên cứu có hệ thống về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Luận văn đã phân tích, đánh giá một cách có hệ thống các quy định của pháp luật thực định về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản,

Luận văn đã phân tích, làm rõ thực trạng thực hiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản Qua đó, luận văn đánh giá, bình luật một cách tổng quát bức tranh thực tiễn áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, chỉ ra những ƣu điểm, những bất cập, hạn chế trong quá trình thực thi pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam hiện nay Luận văn cũng đã luận giải, làm rõ nguyên nhân của những ƣu điểm, hạn chế này

Luận văn đã đề xuất những quan điểm, hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, và các giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam

Luận văn là tài liệu tham khảo bổ ích không chỉ đối với các nhà lập pháp, hoạch định chính sách, pháp luật về kinh doanh BĐS nói chung; đối với các cơ quan nhà nước, công chức nhà nước thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước về kinh doanh BĐS; đối với đội ngũ thẩm phán giải quyết các tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản tại Tỉnh Long An nói riêng v.v mà còn là tài liệu chuyên khảo có giá trị cho các cơ sở đào tạo luật học ở nước ta trong giảng dạy, học tập, nghiên cứu pháp luật KDBĐS

Thời gian qua tại Việt Nam, việc nghiên cứu pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sảnlà lĩnh vực đƣợc nhiều tác giả quan tâm Có thể kể đến các công trình tiêu biểu nhƣ :

- Dương Thị Hiện (2016), “Đặt cọc- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội Luận văn đã phân tích biện pháp đặt cọc trong hệ thống các biện pháp đảm bảo của pháp luật Việt Nam quy định, tham khảo và so sánh với các quy định của một số nước trên thế giới về biện pháp đặt cọc

- Hoàng Thị Duyên (2020), “Pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, qua thực tiễn tại Thành phố Đà Nẵng”, Luận văn thạc sĩ luật kinh tế, Trường Đại học Luật, Đại học Huế Luận văn đã nghiên cứu tổng quát là đƣa ra giải pháp hoàn thiện về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản và nâng cao hiệu quả thực hiện tại thành phố Đà Nẵng

- Đặng Phước Vĩnh (2021), “Pháp luật về kinh doanh bất động sản và thực tiễn tại Thành phố Đà Nẵng”, Luận văn thạc sĩ luật kinh tế, Trường Đại học Luật, Đại học Huế Luận văn đã phân tích, đánh giá một cách tương đối, toàn diện thực trạng các quy định pháp luật Việt Nam về KDBĐS và thực tiễn thực hiện những năm gần đây, chỉ rõ những hạn chế, bất cập trong các quy định của pháp luật và những tồn tại, vướng mắc trong thực tiễn thực hiện KDBĐS tại địa bàn thành phố Đà Nẵng

- Nguyễn Trường Giang (2021), “Pháp luật về đặt cọc trong giao dịch dân sự”, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Trà Vinh Luận văn đã làm rõ những quy định của pháp luật dân sự về đặt cọc trong giao dịch dân sự, mối quan hệ giữa đặt cọc với các biện pháp bảo đảm khác để từ đó định hướng một cách hiểu, áp dụng đúng, thống nhất về biện pháp đặt cọc trong các giao dịch dân sự

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Về mặt khoa học

Luận văn là công trình nghiên cứu có hệ thống về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Luận văn đã phân tích, đánh giá một cách có hệ thống các quy định của pháp luật thực định về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản,

Luận văn đã phân tích, làm rõ thực trạng thực hiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản Qua đó, luận văn đánh giá, bình luật một cách tổng quát bức tranh thực tiễn áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, chỉ ra những ƣu điểm, những bất cập, hạn chế trong quá trình thực thi pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam hiện nay Luận văn cũng đã luận giải, làm rõ nguyên nhân của những ƣu điểm, hạn chế này

Luận văn đã đề xuất những quan điểm, hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, và các giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam.

Về mặt thực tiễn

Luận văn là tài liệu tham khảo bổ ích không chỉ đối với các nhà lập pháp, hoạch định chính sách, pháp luật về kinh doanh BĐS nói chung; đối với các cơ quan nhà nước, công chức nhà nước thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước về kinh doanh BĐS; đối với đội ngũ thẩm phán giải quyết các tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản tại Tỉnh Long An nói riêng v.v mà còn là tài liệu chuyên khảo có giá trị cho các cơ sở đào tạo luật học ở nước ta trong giảng dạy, học tập, nghiên cứu pháp luật KDBĐS

Thời gian qua tại Việt Nam, việc nghiên cứu pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sảnlà lĩnh vực đƣợc nhiều tác giả quan tâm Có thể kể đến các công trình tiêu biểu nhƣ :

- Dương Thị Hiện (2016), “Đặt cọc- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội Luận văn đã phân tích biện pháp đặt cọc trong hệ thống các biện pháp đảm bảo của pháp luật Việt Nam quy định, tham khảo và so sánh với các quy định của một số nước trên thế giới về biện pháp đặt cọc

- Hoàng Thị Duyên (2020), “Pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản, qua thực tiễn tại Thành phố Đà Nẵng”, Luận văn thạc sĩ luật kinh tế, Trường Đại học Luật, Đại học Huế Luận văn đã nghiên cứu tổng quát là đƣa ra giải pháp hoàn thiện về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản và nâng cao hiệu quả thực hiện tại thành phố Đà Nẵng

- Đặng Phước Vĩnh (2021), “Pháp luật về kinh doanh bất động sản và thực tiễn tại Thành phố Đà Nẵng”, Luận văn thạc sĩ luật kinh tế, Trường Đại học Luật, Đại học Huế Luận văn đã phân tích, đánh giá một cách tương đối, toàn diện thực trạng các quy định pháp luật Việt Nam về KDBĐS và thực tiễn thực hiện những năm gần đây, chỉ rõ những hạn chế, bất cập trong các quy định của pháp luật và những tồn tại, vướng mắc trong thực tiễn thực hiện KDBĐS tại địa bàn thành phố Đà Nẵng

- Nguyễn Trường Giang (2021), “Pháp luật về đặt cọc trong giao dịch dân sự”, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Trà Vinh Luận văn đã làm rõ những quy định của pháp luật dân sự về đặt cọc trong giao dịch dân sự, mối quan hệ giữa đặt cọc với các biện pháp bảo đảm khác để từ đó định hướng một cách hiểu, áp dụng đúng, thống nhất về biện pháp đặt cọc trong các giao dịch dân sự

- Đào Thị Ngọc Thuận (2015), “Vài suy nghĩ về đối tượng của giao dịch đặt cọc theo Bộ luật Dân sự 2005”, Tạp chí Tòa án nhân dân Số 22/2015 Bài viết đã phân tích và đánh giá các đối tƣợng của đặt cọc là tiền; kim khí quý, đá quý và vật có giá trị khác với tƣ cách biện pháp đặt cọc là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Nguyễn Xuân Quang (2015), “Một số vấn đế pháp lý về đặt cọc”, Tạp chí Phát triển và Hội nhập Bài viết đã phân tích những vẫn đề bất cập trên và đề xuất một số kiến nghị về hình thức, thời điểm có hiệu lực, về vật dùng để đặt cọc cũng nhƣ quyền và nghĩa vụ của các bên nhằm hoàn thiện chế định đặt cọc

Hiện nay chƣa có một công trình nghiên cứu khoa học nào nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản Đặc biệt là việc chƣa chỉ ra đƣợc những dạng tranh chấp cơ bản xảy ra trên thực tế, từ đó xác định nguyên nhân và kiến nghị giải pháp để giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, các tài liệu trên là nguồn tham khảo vô cùng quý báu, giúp tác giả có thêm những kiến thức bổ ích, cần thiết và quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu và hoàn thiện luận văn thạc sĩ của mình Trên cơ sở đó, luận văn đã kế thừa các nội dung sau đây

(1) Các quan điểm khoa học về tranh chấp hợp đồng đặt cọc và giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản nhƣ khái niệm, đặc điểm vvv;

(2) Các đánh giá thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản tại Tòa án

(3) Các gợi mở kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn được chia thành hai Chương : ƣơ 1 Lý luận chung và quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong KDBĐS ƣơ Thực tiễn áp dụng hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản thông qua giải quyết tranh chấp tại Toà án nhân dân trên địa bàn Tỉnh Long An và kiến nghị ƢƠ 1 Ý Ậ Q Y ỊNH PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢ ẶT CỌC TRONG KINH DOANH BẤT

1.1 Khái quát chung về biệ á đặt cọc

1.1.1 Khái niệm về biện pháp đặt cọc Đặt cọc là một thuật ngữ đã xuất hiện từ xa xƣa ở Việt Nam, tuy nhiên phải đến Pháp lệnh về hợp đồng năm 1991 thì đặt cọc mới chính thức đƣợc pháp luật ghi nhận là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong cổ luật thì đặt cọc là việc: “đưa trước một số tiền để làm tin trong việc thuê, mua”, tức là hành vi của một người đưa một số tiền cho người khác để tạo lòng tin trong quan hệ thuê, mua Chủ thể của đặt cọc gồm người đưa và người nhận (số tiền) đó; Đối tƣợng của đặt cọc là tiền chứ không phải một loại tài sản nào khác

Trong khoa học pháp lý Việt Nam hiện nay có nhiều định nghĩa về “biện pháp đặt cọc” Chẳng hạn, Theo Sổ tay Thuật ngữ Pháp lý thông dụng: “Đặt cọc: Việc một bên (bên đặt cọc) giao cho bên kia (bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các đồ vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời gian nhất định để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng (Điều 363 BLDS) Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản Trong trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì bên nhận đặt cọc phải trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc hoặc tài sản đặt cọc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền Trường hợp bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhân đặt cọc Trường hợp bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì bên nhận đặt cọc phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương với giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” 5

5 Nguyễn Duy Lãm (chủ biên) (1996), Sổ tay Thuật ngữ Pháp lý thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội, tr 122

Theo Từ điển Luật học: “Đặt cọc: Bên này giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Việc đặt cọc phải lập thành văn bản” 6

LÝ LUẬN CHUNG VÀ QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT

Khái niệm về biện pháp đặt cọc

Đặt cọc là một thuật ngữ đã xuất hiện từ xa xƣa ở Việt Nam, tuy nhiên phải đến Pháp lệnh về hợp đồng năm 1991 thì đặt cọc mới chính thức đƣợc pháp luật ghi nhận là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong cổ luật thì đặt cọc là việc: “đưa trước một số tiền để làm tin trong việc thuê, mua”, tức là hành vi của một người đưa một số tiền cho người khác để tạo lòng tin trong quan hệ thuê, mua Chủ thể của đặt cọc gồm người đưa và người nhận (số tiền) đó; Đối tƣợng của đặt cọc là tiền chứ không phải một loại tài sản nào khác

Trong khoa học pháp lý Việt Nam hiện nay có nhiều định nghĩa về “biện pháp đặt cọc” Chẳng hạn, Theo Sổ tay Thuật ngữ Pháp lý thông dụng: “Đặt cọc: Việc một bên (bên đặt cọc) giao cho bên kia (bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các đồ vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời gian nhất định để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng (Điều 363 BLDS) Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản Trong trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì bên nhận đặt cọc phải trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc hoặc tài sản đặt cọc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền Trường hợp bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhân đặt cọc Trường hợp bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì bên nhận đặt cọc phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương với giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” 5

5 Nguyễn Duy Lãm (chủ biên) (1996), Sổ tay Thuật ngữ Pháp lý thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội, tr 122

Theo Từ điển Luật học: “Đặt cọc: Bên này giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Việc đặt cọc phải lập thành văn bản” 6

Theo các nhà khoa học Trường Đại học Luật - Đại học Huế: “Đặt cọc là biện pháp bảo đảm giao kết hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng Tài sản đặt cọc có thể là tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác Việc xử lý tài sản đặt cọc đƣợc thực hiện theo nguyên tắc bên nào không giữ lời hứa thì bị mất không (thực chất là chịu phạt) cho bên kia một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, có nghĩa là, nếu bên đặt cọc không giao kết hoặc không thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận thì bên nhận đặt cọc có quyền giữ lại cho mình (sở hữu) tài sản đặt cọc, còn nếu bên nhận đặt cọc không giao kết hoặc không thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận thì phải trả lại cho bên kia tài sản đặt cọc mà mình đã nhận và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” 7 v.v

Dưới góc độ pháp lý, Khoản 1 Điều 328 BLDS 2015 quy định: “Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”

Nhƣ vậy, về bản chất, đặt cọc là “sự thỏa thuận giữa các bên”, theo đó một bên sẽ giao cho bên kia một tài sản trong một thời hạn nhất định nhằm mục đích giao kết hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng hoặc cả hai mục đích trên Nếu một trong hai bên chủ thể không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì phải chịu hậu quả mất cọc hoặc bị phạt cọc, tùy vào từng bên vi phạm

6 Từ điển Luật học (1999), Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, tr.149 - 150

7 Đoàn Đức Lương, Viên Thế Giang, Võ Thị Mỹ Hương (2015), Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam (Sách chuyên khảo), Nxb Chính trị, quốc gia, Hà Nội, tr 70 -71

Về kỹ thuật lập pháp, mặc dù BLDS 2015 mặc dù không có quy định nhƣng đặt cọc thực chất là sự thỏa thuận của các bên; đây là một loại giao dịch đặc biệt Do đó đặt cọc cũng sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về giao dịch dân sự

Trong khoa học pháp lý hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau về đặt cọc

Quan điểm thứ nhất cho rằng đặt cọc là phụ lục của hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng dịch vụ 8 Tuy nhiên, việc coi đặt cọc là phụ lục hợp đồng sẽ là thiếu cơ sở pháp lý và thực tế bởi vì phụ lục hợp đồng chỉ đƣợc thiết lập sau khi có hợp đồng chính Điều này sẽ không đúng với quy định tại Điều 328 BLDS 2015 về thời điểm hình thành biện pháp đặt cọc Theo quy định tại Điều 328 BLDS 2015 thì trong trường hợp các bên thỏa thuận đặt cọc nhằm mục đích giao kết hợp đồng thì tuy các bên chƣa thỏa thuận xây dựng, thiết lập hợp đồng chính thức, chƣa hình thành nghĩa vụ trong hợp đồng thì nghĩa vụ trong giao dịch đặt cọc đã xuất hiện

Quan điểm thứ hai cho rằng đặt cọc là một hợp đồng 9 Tác giả đồng ý với quan điểm này, bởi nội dung của đặt cọc chứa đựng đầy đủ các yếu tố cấu thành của một hợp đồng đó là sự thỏa thuận thống nhất ý chí của ít nhất hai bên chủ thể, làm phát sinh những quyền và nghĩa vụ nhất định của hai bên, nội dung quyền và nghĩa vụ này do các bên thỏa thuận, mục đích phù hợp với quy định của pháp luật Dưới góc độ pháp lý thì Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP trước đây đã khẳng định: “thỏa thuận đặt cọc là một giao dịch dân sự”

1.1.2 Đặc trưng pháp lý của biện pháp đặt cọc

Thứ nhất, Chủ thể của biện pháp đặt cọc

Vì quan hệ đặt cọc có thể được xác lập trước khi quan hệ nghĩa vụ giữa hai bên được hình thành (trong trường hợp này chưa thể xác định được bên nào là bên có nghĩa vụ) cho nên không thể xác định bên đặt cọc chính là bên có nghĩa vụ nhƣ đối với các biện pháp bảo đảm khác Nếu nhƣ trong các biện pháp bảo đảm khác, thì bên

8 Viện Nghiên cứu Khoa học pháp lý (1997), Bình luận khoa học một số vấn đề cơ bản của Bộ luật Dân sự, Nxb Chính trị quốc gia, tr.88

9 Hoàng Thế Liên (2008), Bình luận Khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, Nxb Chính trị quốc gia, tr.98 bảo đảm đƣợc xác định theo nguyên tắc là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm (trừ trường hợp người thứ ba bảo đảm nghĩa vụ) thì việc xác định bên bảm đảm và bên nhận bảo đảm trong đặt cọc có những điểm khác Thông thường thì bên nắm giữ tài sản có sẵn nhƣ bên có nhà để bán, cho thuê, hay bên nào sẽ phải đầu tƣ công sức, tiền bạc để thực hiện công việc nhất định thì sẽ trở thành bên nhận đặt cọc Bên nào không nắm giữ phần tài sản nhƣ bên muốn mua nhà, muốn thuê nhà thường là bên đặt cọc Tùy vào sự thỏa thuận của các bên mà mỗi bên có thể là bên đặt cọc hoặc bên nhận đặt cọc

Thứ hai, Đối tƣợng của biện pháp đặt cọc

Trong các giao dịch dân sự truyền thống, người ta thường đặt cọc bằng tiền

Dưới góc độ quy định của pháp luật tại Điều 328 BLDS 2015 thì tài sản đặt cọc là các tài sản mang tính thanh toán cao bao gồm: tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các tài sản có giá trị khác Đối tƣợng không thể trở thành đối tƣợng của biện pháp đặt cọc là các tài sản là quyền tài sản, bất động sản Có thể thấy, đối tƣợng của đặt cọc chỉ có thể là tiền hoặc vật; so với các biện pháp bảo đảm khác, ví dụ cầm cố, thế chấp thì đối tƣợng của cầm cố, thế chấp rộng hơn, bao gồm có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản Theo đó, khi mục đích của đặt cọc chƣa đƣợc thực hiện thì khoản tiền đặt cọc mang chức năng bảo đảm (bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng), nếu mục đích của việc đặt cọc đã đƣợc thực hiện và bên đặt cọc là bên có nghĩa vụ thanh toán thì khoản tiền đặt cọc mang chức năng c n lại là chức năng thanh toán Trong đó, nếu đối tƣợng đặt cọc là tiền thì khoản tiền đó luôn đồng thời mang lại hai chức năng là bảo đảm và thanh toán

Thứ ba, Hình thức của biện pháp đặt cọc

Về kỹ thuật lập pháp thì BLDS 2015 hiện nay không quy định rõ về hình thức của đặt cọc phải lập thành văn bản nhƣ BLDS 2005 Điều này có nghĩa là biện pháp đặt cọc có thể đƣợc xác lập bằng văn bản, miệng, hành vi Theo các nhà bình luận BLDS năm 2015: BLDS năm 2005 đã không rõ yêu cầu bằng văn bản là yêu cầu về chứng cứ của đặt cọc hay là yêu cầu để đặt cọc có hiệu lực Thực tiễn xét xử đã có Toà án theo hướng đây là điều kiện có hiệu lực của thoả thuận đặt cọc nên đã tuyên vô hiệu bởi không đƣợc lập bằng văn bản mặc dù chứng minh đƣợc bằng sự thừa nhận của các bên và bằng việc chuyển khoản Thực tiễn như trên là bất cập trước yêu cầu của BLDS năm 2005 Trước bất cập như vậy cùng với xu hướng không đặt nặng vấn đề hình thức của giao dịch đo đó đã có sự thay đổi đáng chú ý là BLDS năm

2015 đã bỏ quy định về hình thức đặt cọc 10

Thứ tƣ, Đặt cọc là biện pháp bảo đảm đối vật

Ý nghĩa của biện pháp đặt cọc

Trong khoa học pháp lý có quan điểm nhận định: “Một cách tổng quát, có thể nói rằng đặt cọc là hình thức thỏa thuận về giá của quyền rút lại một lời cam kết đã đưa ra: số tiền đặt cọc hoặc số tiền mà người nhận đặt cọc phải trả lại cho người đặt cọc là lợi ích vật chất mà các bên đánh đổi để đƣợc phép thực hiện quyền này Trong chừng mực nào đó, đặt cọc là biện pháp kéo dài khoảng thời gian mà trong khoảng thời gian đó các bên liên quan đƣợc phép tiếp tục suy nghĩ về lợi hại của việc thực hiện một dự định (chứ không phải một hợp đồng đã được giao kết), trước khi quyết định thực hiện cho đến cùng hay chuộc lại những cam kết sai lầm của mình Cũng có thể nói rằng đặt cọc là sự thỏa thuận về điều kiện hủy hợp đồng kèm theo phạt vi phạm; quan niệm này chấp nhận đƣợc với điều kiện hợp đồng đã đƣợc các bên chính thức giao kết 12 ”

Quan điểm này dường như bị ảnh hưởng bởi khái niệm “arrhes” của Pháp, theo đó mỗi bên có thể tự do từ chối giao kết và thực hiện hợp đồng: bên đã giao tài sản mất tài sản, bên đã nhận tài sản trả gấp đôi Nhƣ vậy, chế định này ghi nhận quyền rút lại (không tiếp tục) 13

Trong thực tế, chế định đặt cọc ở Việt Nam rất đặc biệt và đôi khi nó không giới hạn ở chức năng vừa nêu Ví dụ, nếu người thuê nhà đặt tiền đặt cọc để giao kết và thực hiện hợp đồng thuê thì nếu trong giai đoạn giao kết, đặt cọc cho phép một bên rút ra khỏi một dự định Trong giai đoạn thực hiện hợp đồng thuê, đặt cọc không giới hạn ở việc hủy bỏ hợp đồng vì khoản tiền đặt cọc còn có mục đích bảo đảm các nghĩa vụ khác của hợp đồng thuê nhƣ sửa chữa nhà sau khi thuê, trả tiền thuê…Hơn nữa, khi đề cập đến khái niệm “arrhes”, các tác giả Pháp đề cao quyền rút khỏi dự định hay hủy bỏ hợp đồng trong khi đó quy định đặt cọc của chúng ta có mục đích để đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Các nhà làm luật Việt Nam đề cao yếu tố (vai trò) bảo đảm cho giao kết, thực hiện hợp đồng Nói cách khác, người Pháp đề cao quyền rút khỏi dự định, hủy bỏ hợp đồng (tức không tiếp tục, không duy trì hợp đồng) khi đề cập đến “arrhes” c n chúng ta đề cao sự duy trì, tiếp tục hợp đồng (đề cao giải pháp hướng hợp đồng tới giao kết, thực hiện) khi quy định về đặt cọc

Về mặt lý luận biện pháp đặc cọc với tƣ cách là một biện pháp đảm bảo thực nghĩa vụ dân sƣ có một số ý nghĩa pháp lý cơ bản sau:

Thứ nhất, biện pháp đặt cọc góp phần làm cho các chủ thể trong hợp đồng có ý thức nghiêm túc hơn trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình Khi đã mang tài sản ra để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng thì các chủ thể cũng tự ý thức

12 Nguyễn Ngọc Điện, Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam, Nxb Trẻ,

TP Hồ Chí Minh, 1999, tr.134

13 Đỗ Văn Đại (2012), “Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận bản án Sách chuyên khảo – Nxb Chính trị quốc gia Tập 2, tr 250 hơn về trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng; bởi vì họ đang đứng trước nguy cơ bị xử lý tài sản bảo đảm, bị chịu những bất lợi nhất định nếu không thực hiện đúng nghĩa vụ cam kết

Thứ hai, biện pháp đặt cọc là một trong những yếu tố góp phần tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các chủ thể đƣợc tham gia vào một hợp đồng nào đó

Trong một số loại hợp đồng, đối với một số chủ thể, biện pháp đặt cọc đƣợc áp dụng để gia tăng cơ hội ký kết hợp đồng Tương tự một người muốn thuê tài sản, nhƣng họ không có tài sản đặt cọc cho bên cho thuê thì hợp đồng thuê tài sản có thể không được xác lập Thông thường, các bên trong một hợp đồng sẽ thỏa thuận về việc giao kết hợp đồng trước, sau đó mới tiếp tục thỏa thuận về việc áp dụng một biện pháp bảo đảm nào đó để đảm bảo, dự phòng cho việc hợp đồng chính đó sẽ đƣợc thực hiện nghiêm túc, bảo đảm cho quyền và lợi ích hợp pháp của mình Biện pháp đặt cọc còn có thể là tiền đề cho sự xuất hiện hợp đồng

Thứ ba, biện pháp đặt cọc giúp các giao dịch dân sự đƣợc thực hiện sôi động, phong phú hơn, góp phần thúc đẩy sự phát triển của kinh tế nói chung Sự phát triển nhanh chóng và mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường là một tác động tích cực đối với các giao dịch dân sự Tuy nhiên, một trong những yếu tố khiến các chủ thể trong quan hệ dân sự e ngại khi tham gia các quan hệ này chính là những mặt trái của nền kinh tế thị trường, những rủi ro khó dự báo trước của các giao dịch Sự xuất hiện của biện pháp đặt cọc nhƣ là tấm lá chắn để phòng ngừa những rủi ro mà các chủ thể đang tìm kiếm Khi áp dụng biện pháp đặt cọc chủ thể có đủ lòng tin quyền lợi của họ sẽ đƣợc bảo đảm, do vậy họ có thể mạnh dạn tham gia các quan hệ dân sự, chủ động tìm kiếm đối tác; nhờ đó các giao dịch dân sự có điều kiện nảy sinh và phát triển 14

Thứ tƣ, biện pháp đặt cọc là công cụ pháp lý hiệu quả để bảo vệ quyền lợi của các chủ thể khi nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm Sự hiện diện của biện

14 Dương Thị Hiện (2016), “Đặt cọc- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.44

Khái quát chung về hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

1.2 Khái quát chung về h đ đặt cọc trong kinh doanh bấ động sản

1.2.1 Khái niệm về hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Thị trường bất động sản và hoạt động KDBĐS ở Việt Nam được chính thức thừa nhận khi QSDĐ đƣợc công nhận là hàng hoá kể từ khi Luật Đất đai năm 1993 có hiệu lực kể từ ngày 15.10.1993 Tuy nhiên mãi đến năm 2006 thì Luật KDBĐS đầu tiên mới đƣợc ban hành (có hiệu lực kể từ ngày 1.1.2007) thì thuật ngữ kinh doanh bất động sản mới đƣợc chính tức quy định Theo Điều 4 của Luật KDBĐS năm 2006 thì Kinh doanh bất động sản là việc bỏ vốn đầu tƣ tạo lập, nhận chuyển nhƣợng, mua, thuê, thuê mua bất động sản để bán, cho thuê, cho thuê lại, chuyển nhƣợng, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi

Từ đó đến nay, pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh bất động sản không ngừng đƣợc hoàn thiện Nhiều đạo luật mới liên quan đến hoạt động KDBĐS lần lƣợt ra đời nhƣ Luật đất đai năm 2013; Luật Nhà ở năm 2014; Luật KDBDS năm 2014; và các văn bản hướng dẫn thi hành Gần đây, Quốc Hội cũng thông qua Luật Đầu tư năm 2020; Nghị định số 02/2022/NĐ-CP Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản trong đó đã sửa đổi, bổ sung nhiều quy định mới có liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản

Hiện nay, Khoản 1, Điều 3 Luật KDBĐS năm 2014 ghi nhận theo hướng: Kinh doanh bất động sản là việc đầu tƣ vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, chuyển nhƣợng, nhận chuyển nhƣợng để bán; cho thuê, cho thuê mua bất động sản, cho thuê lại; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tƣ vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi Nhƣ vậy, so với Luật KDBĐS năm 2006 thì Luật KDBĐS năm 2014 đã ghép kinh doanh BĐS và kinh doanh dịch vụ BĐS thành một loại hành vi, mặc dù đối tương kinh doanh của chúng là khác nhau (một cái là hàng hoá, một cái là dịch vụ) Cụ thể, BĐS là hàng hoá hữu hình trong khi đó dịch vụ lại là hàng hoá vô hình Sự thay đổi này rõ ràng là không hợp lý vì nó có thể gây sự nhầm lẫn trong việc nhận diện hành vi kinh doanh Hạn chế này cũng chính là nguyên nhân gây ra sự thiếu thống nhất trong các quy định về điều kiện kinh doanh của từng loại hành vi do bản thần nhà làm luật cũng bị nhầm lẫn 15 So với khái niệm kinh doanh đƣợc giải thích trong Luật doanh nghiệp năm 2020 tại Khoản 21, Điều 4 [Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình từ đầu tƣ, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận] thì khái niệm KDBĐS trong Luật KDBĐS năm 2014 có phần thiếu hợp lý hơn bởi nó mang tính liệt kê Đặc điểm cơ bản để nhận biết hành vi KDBĐS theo quy định của pháp luật là vì mục đích sinh lợi Vấn đề làm thế nào để xác định mục đích sinh lợi đối với các cá nhân tham gia KDBĐS là điều không đơn giản khi những chủ thể này không bị bắt buộc phải đăng ký kinh doanh nhƣ các tổ chức kinh tế Đây là vấn đề mà pháp luật chưa làm rõ nên Nhà nước cũng không thể dùng công cụ tài chính để điều tiết thị trường vì chính sách thuế áp dụng đối với cá nhân giao dịch bất động sản là nhƣ nhau, không phân biệt có kinh doanh 16 Hợp đồng KDBĐS là hình thức pháp lý cơ bản của các giao dịch bất động sản (BĐS) Đây là một trong những hành vi pháp lý phổ biến của hoạt động KDBĐS, và là loại giao dịch pháp lý quan trọng đƣợc điều chỉnh bởi Luật KDBĐS 17 Theo quy định tại Điều 17 Luật KDBĐS năm 2014 thì hợp đồng KDBĐS bao gồm các loại nhƣ sau: (i) Hợp đồng mua bán nhà, công

15 Lưu Quốc Thái (2018), Pháp luật kinh doanh bất động sản , Nxb Lao động, tr.1

16 Lưu Quốc Thái (2021), “Những điểm mới của Luật đầu tư năm 2020 có liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản và một số đánh giá”, Tạp chí Khoa học pháp lý, Số 01 (140), tr 55 - 66

17 Lê Minh Hùng (2014), “Sửa đổi các quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản trong luật kinh doanh bất động sản”, Tạp chí Khoa học pháp lý, Số 2/2014, tr 42 - 50 trình xây dựng; (ii) Hợp đồng cho thuê nhà, công trình xây dựng; (iii) Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng; (iv) Hợp đồng chuyển nhƣợng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất; (v) Hợp đồng chuyển nhƣợng một phần hoặc toàn bộ dự án bất động sản

Xét về bản chất, hợp đồng đặt cọc trong KDBĐS là một loại hợp đồng Để giải mã khái niệm hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản thì phải hiểu hợp đồng là gì?

Theo Sổ tay Thuật ngữ Pháp lý thông dụng thì hợp đồng là “sự thỏa thuận giữa các bên với nhau về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự khi tham gia hợp đồng” 18

Theo Từ điển Luật học: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa những người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự hoặc giữa các bên có tƣ cách pháp nhân hoặc nhằm xác lập, thay đổi, phát triển hay chấm dứt quyền, quyền lợi và nghĩa vụ của mỗi bên Hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản, nếu hợp đồng với đối tác nước ngoài thì phải lập văn bản bằng tiếng mẹ đẻ của các bên tham gia hợp đồng và bằng ngôn ngữ thông dụng trên thế giới (tiếng Anh, Pháp), các ngôn ngữ ghi rõ trong hợp đồng dều có giá trị pháp lý như nhau Hợp đồng phải có chữ ký đầy đủ của những người có thẩm quyền của các bên” 19

Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý xuất bản năm 2006: “Hợp đồng: Sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ” 20

Dựa trên khái niệm chung về hợp đồng và hoạt động kinh doanh bất động sản có thể hiểu nội hàm của thuật ngữ hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS nhƣ sau: Hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản là sự thoả thuận giữ bên đặt cọc và

18 Sổ tay Thuật ngữ Pháp lý thông dụng, Sdd, tr 180

19 Từ điển Luật học, Sdd, tr.231

20 Viện Khoa học Pháp lý - Bộ Tƣ pháp (2006), Từ điển Luật học, Nxb Từ điển Bách khoa & Nxb Tƣ pháp,

Hà Nội, tr 388 bên nhận đặt cọc làm phát sinh cá quyền và nghĩa vụ của các bên; trong đó một đặt cọc sẽ chuyển giao cho bên nhận đặt cọc một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các đồ vật có giá trị khác trong một thời gian nhất định để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng kinh doanh bất động sản

1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Thứ nhất, hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản đƣợc xác lập trên cơ sở thỏa thuận, yếu tố thỏa thuận của các chủ thể là tiền đề của hợp đồng và đƣợc xem là tuyệt đối 21 ” Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, thỏa thuận là: Sự nhất trí chung đƣợc thể hiện ở chỗ không có một ý kiến đối lập của bất cứ một bộ phận nào trong số các bên liên quan đối với những vấn đề quan trọng và thể hiện thông qua quá trình mà mọi quan điểm của các bên liên quan đều phải đƣợc xem xét và dung hòa 22 Trên cơ sở sự thỏa thuận, theo đó quyền và nghĩa vụ của bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc phát sinh khi các bên đã thống nhất về nội dung của hợp đồng

Thứ hai, hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản là hợp đồng song vụ Đặc điểm song vụ của hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản thể hiện ở chỗ: Bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc đều có các quyền và nghĩa vụ Quyền của bên đặt cọc tương ứng với nghĩa vụ của bên nhận đặt cọc, và ngược lại 23 ;

Thứ ba, hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản là hợp đồng có đền bù Theo thỏa thuận, bên đặt cọc sẽ giao cho bên kia bên nhận đặt cọc một khoản tiền (hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng 24

Thứ tư, mục đích của việc xác lập hợp đồng đặt cọc trong KDBĐS

21 Đinh Văn Thanh (1999), “Đặc trƣng pháp lý của hợp đồng dân sự”, Tạp chí Luật học, (4), tr 19

22 Hội đồng Quốc gia chỉ đạo biên soạn Từ điển bách khoa Việt Nam (2005), Từ điển Bách khoa Việt Nam, Tập 4, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, tr 238

Quy định của pháp luật về hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

1 Q định của pháp luật về h đ ng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

1.3.1 Quy định về chủ thể hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS luôn luôn có sự tham gia của một bên là chủ thể KDBĐS

Về kỹ thuật lập pháp, Khoản 1, Điều 10 và Điều 11 Luật KDBĐS năm 2014 quy định chủ thể KDBĐS bao gồm: Tổ chức, cá nhân trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài Các tổ chức cá nhân kinh doanh bất động sản phải đáp ứng các điều kiện cơ bản theo Khoản 1, Điều 10 Luật KDBĐS năm 2014:

Một là, điều kiện về hình thức: Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã; không bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp đối với tổ chức, cá nhân, hộ gia đình có thể KD BĐS quy mô nhỏ, không thường xuyên Khoản 2 Điều 10 Luật KD BĐS 2014 quy định về hoạt động KD BĐS nhỏ lẻ, không thường xuyên của tổ chức, cá nhân, hộ gia đình mang tính đặc thù, không cần dưới hình thức doanh nghiệp mà chỉ cần kê khai nộp thuế tại là cần thiết, góp phần chống thất thu thuế từ giao dịch BĐS của những chủ thể này thời gian qua và phù hợp với tình hình thực tế 25

Hai là, điều kiện về vốn Pháp luật quy định nguồn vốn của doanh nghiệp KDBĐS gồm vốn pháp định và vốn thực hiện từng dự án để đảm bảo sự phát triển ổn định của thị trường BĐS, quyền lợi của người nhận chuyển nhượng BĐS từ các tổ chức kinh doanh BĐS, bảm đảm sử dụng đất hiệu quả Yêu cầu vốn pháp định phải có 20 tỷ VND mới đƣợc thành lập doanh nghiệp kinh doanh BĐS (Luật KDBĐS năm

2014) Đây là khoản vốn tối thiểu để một tổ chức có thể tham gia hoạt động này Tuy nhiên, hiện nay kể từ ngày 1/3/2022 thì Nghị định số 02/2022/NĐCP đã bãi bỏ quy định doanh nghiệp/hợp tác xã phải có vốn pháp định 20 tỷ bên cạnh quy định tại Điều

4 làm rõ mức vốn chủ sở hữu của nhà đầu tƣ dự án bất động sản căn cứ theo quy mô sử dụng đất, cũng nhƣ cách thức xác định mức vốn chủ sở hữu Cụ thể, nhà đầu tƣ phải có vốn chủ sở hữu không thấp hơn 20% tổng vốn đầu tƣ đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên Việc xác định vốn chủ sở hữu đƣợc căn cứ vào kết quả báo cáo tài chính đã đƣợc kiểm toán gần nhất hoặc kết quả báo cáo kiểm toán độc lập của doanh nghiệp đang hoạt động (được thực hiện trong năm hoặc năm trước liền kề) Sự điều chỉnh này vừa đảm bảo phù hợp với điểm a khoản 2 Điều 75 Luật Đầu tƣ 2020 và Nghị định 43/NĐCP (sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 148/2020/NĐCP) quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai Đồng thời đảm bảo quy định rõ ràng về điều kiện năng lực tài chính của nhà đầu tƣ dự án bất động sản Đây đƣợc coi là một trong những quy định mới giúp tạo điều kiện và cơ hội cho cá nhân, tổ chức có quy mô tài chính nhỏ cũng có thể đƣợc tham gia vào thị trường kinh doanh bất động sản, qua đó được kỳ vọng là nhóm quy định mới sẽ thúc đẩy sự sôi động của thị trường bất động sản trong thời gian tới Sự điều chỉnh này còn đáp ứng đƣợc nhu cầu thực tế của nhiều doanh nghiệp nhỏ và vừa có tham gia

25 Nghiêm Thị Thủy (2015), Pháp luật về chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất trong đầu tƣ kinh doanh bất động sản từ thực tiễn thực hiện tại Thành phố Hà Nội Luận văn thạc sĩ luật học, Viện Đại Học Mở Hà Nội, tr

17 thường xuyên vào hoạt động kinh doanh bất động sản nhưng khó hoặc không đáp ứng đƣợc về mức vốn pháp định 20 tỷ đồng theo quy định cũ 26

1.3.2 Quy định về hình thức của hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Hình thức của hợp đồng là sự biểu hiện ra bên ngoài của nội dung hợp đồng gồm tổng hợp các thủ tục, cách thức, phương tiện để thể hiện và công bố ý chí của các bên, ghi nhận nội dung hợp đồng và là biểu hiện cho sự tồn tại của hợp đồng 27 Như vậy, hình thức của hợp đồng đặt cọc là cách thức, phương tiện, thủ tục, mà các chủ thể trong hợp đồng thể hiện ý chí với nhau về nội dung đã thỏa thuận ra bên ngoài

Trước đây, Bộ luật Dân sự 2005 yêu cầu hợp đồng đặt cọc phải được lập thành văn bản (Điều 358) Quy định này dẫn đến, do không đƣợc xác lập bằng văn bản, nhiều hợp đồng đặt cọc trên thực tiễn đã bị Tòa án tuyên bố vô hiệu vì không tuân theo hình thức của giao dịch dân sự Bộ Luật dân sự 2015 không nêu yêu cầu về hình thức của hợp đồng đặt cọc không đặt ra Do đó, theo thỏa thuận của các bên, hợp đồng đặt cọc có thể đƣợc xác lập bằng miệng hay bằng văn bản, thậm chí một hành vi cụ thể của các bên Trường hợp được xác lập bằng văn bản, đặt cọc có thể được lập riêng hoặc nằm trong hợp đồng chính Ngoài ra, đối với đặt cọc, thậm chí là đặt cọc nhằm giao kết hợp đồng mua bán tài sản mà pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực nhƣ nhà ở, quyền sử dụng đất, yêu cầu về việc công chứng, chứng thực hợp đồng từ cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cũng không đặt ra

Trong hợp đồng đặt cọc, các bên cần phải xác định rõ đối tƣợng của hợp đồng mà các bên đã hứa sẽ ký kết, cũng như các thông tin khác như giá cả, phương thức giao dịch, việc chuyển nhượng quyền sở hữu của tài sản Bởi lẽ, trường hợp các bên không còn muốn giao dịch theo giá cá hay phương thức đã thỏa thuận, đây cũng được

26 Bình luận những điểm mới Nghị định 02/2022/NĐ-CP; xem tai đường link http://vietthink.vn/vi/tin-tu- vietthink.nd/binh-luan-nhung-diem-moi-nghi-dinh-022022nd-cp.html

27 Lê Minh Hùng (2015), Hình thức của hợp đồng, Nxb Hồng Đức, tr.38 xem là đã vi phạm nghĩa vụ giao kết không phải là hợp đồng và dẫn đến việc phạt cọc Vì vậy, hình thức bằng văn bản không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đặt cọc Tuy nhiên, khác với hợp đồng bằng lời nói vốn không để lại bằng chứng, hình thức hợp đồng đặt cọc bằng văn bản sẽ giúp các bên có thể chứng minh, thể hiện các ý chí và nội dung đã thỏa thuận rõ ràng và là minh chứng khi xảy ra tranh chấp

1.3.3 Quy định về hiệu lực của hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng đặt cọc vẫn chƣa đƣợc làm rõ trong Bộ luật Dân sự 2015 Dựa vào bản chất, biện pháp bảo đảm bằng đặt cọc yêu cầu bên đặt cọc phải chuyển giao tài sản cho bên nhận đặt cọc nhằm thực hiện mục đích của hợp đồng đặt cọc: bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng

Một khi tài sản đặt cọc đƣợc nắm giữ bởi bên nhận đặt cọc thì việc bảo đảm tài sản mới thực sự mang ý nghĩa đối với với các bên trong quan hệ Do vậy, có cơ sở để cho rằng hợp đồng đặt cọc là một hợp đồng thực tế và sẽ phát sinh hiệu lực tại thời điểm chuyển giao tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc

Thực tế xét xử cho thấy, việc chuyển giao tài sản đặt cọc đƣợc xem là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đặt cọc Trường hợp sau khi các bên đã thỏa thuận xong hợp đồng đặt cọc nhƣng bên đặt cọc không giao tài sản đặt cọc Lúc này, Tòa án cho rằng hợp đồng đặt cọc không chỉ đƣợc ký kết về mặt hình thức không phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với các bên, vì vậy, nên bị vô hiệu ngay từ đầu

Khác với các biện pháp bảo đảm khác nhƣ cầm cố và thế chấp tài sản, hiệu lực đối kháng của biện pháp đặt cọc không đƣợc đề cập trong Bộ luật Dân sự 2015 Từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm, biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba (Điều

Thực trạng áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh

2.1.1 Áp dụng quy định pháp luật về đối tượng của hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Dưới góc độ luật thực định, Điều 328 BLDS năm 2015 quy định đối tượng của đặt cọc bao gồm “ tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác” Nhƣ vậy, BLDS 2015 không quy định một cách cụ thể về đối tƣợng nào không đƣợc dùng làm tài sản đặt cọc Tuy nhiên, qua nghiên cứu các văn bản dưới luật, nhận thấy có tài sản tồn tại dưới dạng là “tiền, kim khí quý” nhưng không là đối tượng của giao dịch đặt cọc do thuộc trường hợp hạn chế sử dụng trong giao dịch dân sự, cụ thể: tiền sử dụng trong giao dịch đặt cọc đƣợc xác định là đồng nội tệ, tức Việt Nam đồng (VND) mà không thể là ngoại tệ, do ngoại tệ là đối tƣợng tài sản bị hạn chế sử dụng theo quy định tại Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 (đƣợc sửa đổi năm 2013)

Thực tiễn cho thấy, quá trình xác lập đặt cọc các bên có thể thỏa thuận giao nhận bằng ngoại tệ nhƣng khi giao nhận thì quy đổi sang tiền đồng Việt Nam thì vẫn bị xác định vô hiệu theo quan điểm của TANDTC, “bởi lẽ, việc quy đổi từ đôla Mỹ ra tiền đồng chỉ là hình thức để bảo đảm cho đồng đôla Mỹ mà ông Chỉnh đã thanh toán so với giá mua bán nhà, đất các bên thỏa thuận mà thôi, nên không thể cho rằng các bên giao dịch bằng đôla Mỹ nhƣng đã quy đổi từ đồng đôla Mỹ ra tiền đồng là giao dịch hợp pháp đƣợc”

Tuy nhiên, thực tiễn cũng tồn tại tình trạng tương đối phổ biến là bên nhận cọc biết việc đặt cọc bằng ngoại tệ là vi phạm điều cấm của pháp luật nhƣng lợi dụng sự kém hiểu biết pháp luật của bên đặt cọc, họ vẫn cố tình giao dịch, sau đó không chịu thực hiện hợp đồng theo nhƣ cam kết, vì thực chất họ nhận cọc không nhằm mục đích “giao kết, thực hiện hợp đồng” mà với mục đích chiếm dụng vốn của bên đặt cọc Điều này vừa gây thiệt hại cho bên đặt cọc, vừa vi phạm nguyên tắc cơ bản đƣợc quy định tại BLDS 2015 Đối với vàng miếng là đối tƣợng bị hạn chế sử dụng trong hoạt động kinh doanh do đƣợc điều chỉnh bởi Điều 10 và khoản 4, Điều 19, Nghị định số 24/2012/NĐ-CP về quản lý hoạt động kinh doanh, mua bán vàng miếng Theo đó, việc mua, bán vàng miếng chỉ đƣợc thực hiện tại các tổ chức tín dụng và doanh nghiệp được nhà nước cấp “Giấy phép kinh doanh mua bán vàng miếng.” Tuy nhiên, việc sử dụng vàng miếng làm đối tượng của đặt cọc không thuộc trường hợp bị hạn chế giao dịch do giao dịch đặt cọc không thuộc đối tƣợng điều chỉnh của Nghị định này Vì vậy, trường hợp sử dụng vàng miếng để đặt cọc không bị xác định là giao dịch vô hiệu Chẳng hạn tại Bản án số 75 ngày 27/02/2018 của TAND tỉnh Long An về tranh chấp hợp đồng đặt cọc cho thuê nhà xưởng giữa Công ty J.P, Co., LTD và Công ty TNHH TT Các bên ký hợp đồng thuê nhà xưởng và đặt cọc bằng USD, Công ty TT đã không chịu giao nhà xưởng cho bên thuê và cũng không trả cọc, do họ biết rằng hậu quả của giao dịch vô hiệu là chỉ phải hoàn trả tài sản đặt cọc mà không bị áp dụng chế tài pháp lý nào trong khi họ chiếm dụng vốn của bên nhận cọc 30 Đối với đối tƣợng của giao dịch đặt cọc là “vật có giá trị khác”, hiện nay các tranh chấp về đặt cọc có đối tƣợng đặt cọc là “vật có giá trị khác” không phổ biến Thực tiễn tại Tỉnh Long An, trong các bản án, quyết định đƣợc nghiên cứu chỉ có Quyết định GĐT số 34/2012/DS-GĐT ngày 26/7/2012 của TANDTC có đối tƣợng dùng làm đặt cọc là “chiếc ti vi màu” Theo đó, bên bán thừa nhận phía Công ty OSC (trự sở tại Tỉnh Long An) đã hứa lo thủ tục về hợp đồng mua bán nhà và giao cho bà một ít tiền cọc là chiếc tivi” Giao dịch giữa các bên đƣợc xác lập từ những năm

1985, lúc này “chiếc ti vi màu” đƣợc xem là “vật có giá trị”, bởi theo nhƣ trình bày của Công ty OSC thì chiếc ti vi màu JVC có giá trị 149.688 đồng (trong khi giá của

30 Bản án số 75 ngày 27/02/2018 của TAND tỉnh Long An căn nhà các bên giao dịch khi đó là 6.600.000 đồng, tương đương 22,68% giá trị của toàn bộ căn nhà) 31

Như vậy, đối tượng dùng để bảo đảm đặt cọc theo BLDS 2015 trước hết phải là tài sản, nhƣng không phải bất kỳ tài sản nào cũng có thể là đối tƣợng dùng để đặt cọc, mà chỉ có những tài sản nhƣ “tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác”, trong đó có cả những tài sản gắn liền với việc đăng ký quyền sở hữu nhƣ: nhà, ô tô, xe máy BLDS 2015 không ghi nhận các loại giấy tờ có giá và quyền tài sản là đối tƣợng của biện pháp bảo đảm đặt cọc, bao gồm cả quyền sử dụng đất

2.1.2 Áp dụ định pháp luật về mụ đ ủa biệ á đặt cọc trong kinh doanh bấ động sản

Theo quy định tại Điều 328 BLDS năm 2015 thì mục đích của đặt cọc là nhằm

“ để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng” Nhƣ vậy, có thể hiểu giao dịch đặt cọc luôn tồn tại bên cạnh một hợp đồng khác đƣợc nó bảo đảm

Việc xác định rõ mục đích của giao dịch đặt cọc có ý nghĩa quan trọng trong việc xử lý tài sản đặt cọc, là cơ sở để việc xử lý tiền cọc trong từng trường hợp phù hợp với quy định của pháp luật Tuy nhiên, trong thực tiễn, khi thực hiện giao dịch đặt cọc, các bên tham gia giao dịch thường không xác định một cách trực tiếp mục đích của việc đặt cọc là để giao kết hay thực hiện hợp đồng chính hoặc để giao kết và thực hiện hợp đồng chính mà thông thường họ xác định để “mua bán nhà”, “nếu không bán”, “nếu không mua” hoặc “nếu không thực hiện đúng cam kết hay thỏa thuận” Về kỹ thuật lập pháp, Khoản 2, Điều 328 BLDS năm 2015 chỉ quy định việc mất cọc hoặc đền cọc mà chưa quy định các trường hợp nhằm xác định mục đích của giao dịch đặt cọc và tương ứng với chúng là việc xử lý tài sản đặt cọc cũng khác nhau Về nội dung này, pháp luật dân sự hiện hành chƣa có quy định cụ thể, song thiết nghĩ với ý nghĩa của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong những trường hợp này để xác định mục đích đặt cọc chúng ta cần căn cứ vào thời điểm các bên xác lập đặt cọc: Nếu việc đặt cọc đƣợc xác lập sau khi việc giao kết hợp

31 Quyết định GĐT số 34/2012/DS-GĐT ngày 26/7/2012 của TANDTC đồng đƣợc hoàn tất thì có thể xác định mục đích đặt cọc để bảo đảm việc thực hiện hợp đồng; nếu việc đặt cọc đƣợc xác lập ở thời điểm các bên chƣa hoàn tất việc giao kết hợp đồng thì có thể xác định mục đích của đặt cọc là vừa để bảo đảm cho việc giao kết, vừa để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng

Thực tiễn xét xử tại Tỉnh Long An thì bản án số 52 ngày 05/03/2019 của TAND tỉnh Long An cũng theo hướng giải quyết này, theo đó khi lập giao dịch đặt cọc các bên không xác định rõ đặt cọc để giao kết, thực hiện hợp đồng hay vừa để giao kết và thực hiện hợp đồng nhƣng “Giấy đặt cọc” lập khi các bên chƣa hoàn tất việc giao kết hợp đồng nên TANDTC nhận định “việc đặt cọc vừa để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất, vửa để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất” Ngoài ra, trên thực tế việc xác định mục đích của việc giao nhận tài sản giữa các bên trong quá trình giao dịch nhằm mục đích gì cũng có ý nghĩa hết sức quan trọng, vì hệ quả giữa viêc đặt cọc với việc đưa trước (trả trước) là hoàn toàn khác nhau 32 Thực tiễn trên cho thấy Điều 328 BLDS năm 2015 với quy định chung cho các trường hợp giao dịch đặt cọc được xác lập nhằm bảo đảm cho những mục đích khác nhau cũng nhƣ quy định về hậu quả pháp lý nhƣ hiện nay là chƣa đảm bảo, cần thiết phải quy định hậu quả pháp lý cho từng trường hợp riêng biệt tương ứng với từng mục đích của việc xác lập giao dịch đặt cọc nhằm làm căn cứ cho việc giải quyết các tranh chấp về đặt cọc đƣợc rõ ràng, thống nhất

2.1.3 Áp dụng quy định pháp luật về xử lý tài sản đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Thứ nhất, Xử lý tài sản đặt cọc khi các bên có thoả thuận “phạt cọc”

Một là, Xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp thỏa thuận phạt cọc rõ ràng

Theo nguyên tắc của pháp luật dân sự thì các bên đƣợc phép thỏa thuận về mức phạt khi từ chối giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Pháp luật tôn trọng sự tự

32 Bản án số 52 ngày 05/03/2019 của TAND tỉnh Long An nguyện, thỏa thuận của các bên, vì vậy trường hợp có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản đặt cọc khi có tranh chấp xảy ra thì xử lý theo thỏa thuận Trên thực tiễn xét xử tại Tỉnh Long An cho thấy, Toà án đã căn cứ thỏa thuận của các bên để giải quyết tranh chấp và ý chí của các bên trong giao dịch dân sự đã đạt đƣợc Hợp đồng đặt cọc các bên đã quy định rõ nếu bên bán vi phạm thì phải chịu số tiền phạt cọc là bao nhiêu lần cùng với việc trả lại số tiền cọc và xác định rõ số tiền này là bao nhiêu Những trường hợp này thỏa thuận xử lý tài sản đặt cọc cụ thể, rõ ràng nên Tòa án cũng dễ dàng trong việc áp dụng pháp luật Chẳng hại tại Bản án số 85 ngày 27/03/2019 của TAND tỉnh Long An thì HĐXX đã nhận định: “Trước khi ký kết hợp đồng đặt cọc thì bà C và ông H cùng tham gia thỏa thuận giao dịch với bà T, nhƣng khi tiến hành ký hợp đồng đặt cọc thì ông H ký vào hợp đồng đặt cọc, còn bà

C là người nhận tiền Giao dịch giữa các bên không thành thì bà C và ông H phải có nghĩa vụ liên đới trả lại cho bà T số tiền cọc đã nhận là 1.500.000.000 đồng; ông H là người trực tiếp ký vào hợp đồng đặt cọc, nên ông H phải có trách nhiệm bồi thường cho bà T số tiền 750.000.000 đồng theo nội dung đã thỏa thuận tại mục b khoản 1 điều 5 của hợp đồng đặt cọc đƣợc các bên ký kết 33

Hai là, Xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp thỏa thuận phạt cọc không rõ ràng Đối với những thỏa thuận không rõ ràng, các bên xảy ra tranh chấp thì Tòa án rất khó đƣa ra cách xử lý thỏa đáng và mỗi Tòa lại nhận định khác nhau, không nhất quán như trong vụ việc dưới đây Chẳng hạn, Tại Quyết định giám đốc thẩm số 198/2019/DS-GĐT ngày 04/10/2019 của Ủy ban Thẩm phán TAND cấp cao tại TP

Hồ Chí Minh đã quyết định hủy bản án sơ thẩm và phúc thẩm với nhận định:

(i) Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm chƣa xác minh, làm rõ có việc ông Dương liên hệ với ông Long và bà Chinh để yêu cầu làm thủ tục chuyển nhượng hay không mà chỉ dựa vào lời khai của nguyên đơn chấp nhận yêu cầu khởi kiện của ông Dương là chưa đủ căn cứ “Giấy cam kết lần 2” ngày 11/11/2014 có nội dung ông

33 Bản án số 85 ngày 27/03/2019 của TAND tỉnh Long An

Long cam kết cấp đổi sổ đỏ cho ông Dương và c n cam kết bán tiếp cho ông Dương phần đất chƣa đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất 13.000m2 ; điều đó đã chứng minh cho việc ông Long cố ý không hoàn tất thủ tục chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất cho ông Dương

Một số giải pháp để nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản

Thời gian qua, công tác giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS trong cả nước nói chung vẫn tồn tại không ít bất cập, vướng mắc Thực trạng này xuất phát từ những nguyên nhân khách quan và nguyên nhân chủ quan Trong đó, nguyên nhân chủ yếu là do sự hạn chế về hiệu quả xét xử của hệ thống Tòa án Để khắc phục tình trạng này, cần phải tiến hành đồng bộ các giải pháp nâng cao chất lƣợng và hiệu quả xét xử của hệ thống t a án, trong đó phải thực hiện tốt một số pháp chủ yếu sau đây:

2.3.1 Nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ; kiến thức pháp luật và kỹ năng xét xử của cán bộ tòa án tham gia xét xử (Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Kiểm sát viên, ) Đội ngũ cán bộ tham gia xét xử đặc biệt là Thẩm phán thụ lý xét xử vụ án tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS phải có trình độ chuyên môn cao, có kiến thức pháp lý chuyên sâu về lĩnh vực dân sự và kinh doanh BĐS; đồng thời, họ phải có kinh nghiệm giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS Muốn vậy, đ i hỏi phải thực hiện tốt từ khâu tuyển chọn, đào tạo và bồi dƣỡng cán bộ trong ngành tòa án Bên cạnh đó, cần tăng cường tính độc lập của Thẩm phán trong công tác xét xử Thẩm phán phải độc lập và tuân theo pháp luật khi giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS mà không phụ thuộc vào bất cứ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào và không bị chi phối bởi ý chí, “sức ép” của cấp ủy, chính quyền địa phương cũng như lãnh đạo cơ quan, đơn vị mình công tác Ví dụ đối với việc vận dụng pháp luật trong giải quyết nội dung vụ án thì để thẩm phán tự chiụ trách nhiệm trước lãnh đạo, trước pháp luật

Tính độc lập của Thẩm phán cũng bao gồm cả việc chủ động áp dụng những quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS một cách linh hoạt và sáng tạo trong những trường hợp quy phạm pháp luật điều chỉnh còn thiếu hụt Một hệ thống tƣ pháp thật sự độc lập, đáng tin cậy, liêm chính sẽ đƣa ra phán quyết, bản án xét xử chính xác, khác quanh, công tâm v.v đảm bảo các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch 45

2.3.2 Thực hiện tốt công tác tổng kết thực tiễn và hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật

Thực tế xét xử, đ i hỏi cơ quan t a án cần phải thường xuyên thực hiện tốt công tác tổng kết xét xử và hướng dẫn áp dụng pháp luật Công tác tổng kết thực tiễn xét xử phải được tiến hành kịp thời Việc xử lý những vướng mắc, sai xót trong thực tiễn xét xử phải đƣợc quán triệt kịp thời để có sự thống nhất về suy nghĩ và hành động trong giải quyết các vụ việc tiếp theo Công tác giải thích và hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật cũng cần phải tiến hành kịp thời, giải thích và làm rõ quy định mà nội dung chƣa cụ thể, khó áp dụng trên thực tế để pháp luật có thể đi vào đời sống một cách dễ dàng Đối với những tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS cần thiết nghiên cứu và áp dụng án lệ vào quá trình giải quyết Đây cũng là xu hướng mới trong giai đoạn hiện nay

2.3.3 Phối hợp chặt chẽ với các cơ quan hữu quan khi giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Khi giải quyết loại tranh chấp này, thực tiễn cho thấy để có thể áp dụng pháp luật và xử lý vụ án đƣợc chính xác, tòa án phải thực hiện tốt mối quan hệ phối hợp với nhiều cơ quan hữu quan khác Sự phối hợp chặt chẽ với các cơ quan này là căn cứ quan trọng cho việc xác định chính xác nội dung vụ án, từ đó có cơ sở cho việc giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS Chính vì vậy, trong thời gian tới, việc tăng cường hơn nữa mối quan hệ phối hợp với các cơ quan hữu quan phải đƣợc tiến hành một cách chặt chẽ và kịp thời

45 Bùi Ai Giôn (2020), Thực tiễn xét xử các vụ án tranh chấp hợp đồng kinh doanh bất động sản tại tòa án vướng mắt và đề xuất, Tài liệu hội thảo “Khung pháp lý cho hoạt động kinh doanh nhà chung cư và bất động sản thương mại, dịch vụ”, Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, tr 303-313

2.3.4 Thực hiện tốt công tác giám đốc thẩm và kiểm tra việc xét xử tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản

Do tính chất phức tạp của loại tranh chấp này, TAND thường xuyên chú trọng thực hiện tốt công tác kiểm tra, thanh tra công tác xét xử của tòa án cấp dưới Thông qua hoạt động kiểm tra, các sai sót trong công tác xét xử kịp thời đƣợc phát hiện để rút kinh nghiệm hoặc kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm đối với các bản án, quyết định có sai lầm nghiêm trọng về tố tụng cũng nhƣ đánh giá chứng cứ Những vướng mắc trong việc áp dụng pháp luật cần được tổng hợp, nghiên cứu và hướng dẫn

2.3.5 Áp dụng án lệ về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh bất động sản vào thực tiễn xét xử

Theo truyền thống, ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Common law, hay Civil law án lệ thường được biết đến là sản phẩm trong quá trình xét xử của Tòa án Về nguyên tắc, án lệ ở các nước được hình thành từ cách xét xử của Toà án 46 Ở các quốc gia theo truyền thống pháp luật Civil law thì một trong những căn cứ để tạo ra án lệ là giải thích các quy định của luật thành văn 47 Dưới góc nhìn so sánh, án lệ đƣợc khởi nguồn từ Anh Quốc, và trở thành một đặc trƣng điển hình của hệ thống pháp luật Comon law Ở Hoa Kỳ, án lệ đƣợc hiểu là các quyết định của Tòa án có hiệu lực pháp luật phải đƣợc tôn trọng bởi không chỉ các bên trong vụ án mà c n được tôn trọng bởi cơ quan nhà nước, các luật sự và trong đa số trường hợp bởi cả t a án đã tuyên các quyết định, bản án đó 48

Tuy nhiên, hiện nay án lệ đƣợc áp dụng phổ biến tại các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Civil Law (Đức, Đan Mạch, Hy Lạp, Ý, Na-uy, Phần Lan, Thụy Điển, Hà Lan vvv) Chẳng hạn, ở Pháp, khái niệm án lệ đƣợc sử dụng trong từ điển

46 R Cross và J.W Harris, Precedent in English Law, Clarendon Press, London, 1991, pp.312-313

47 Paul Brand, Joshua Getzler, Judges and Judging in the History of the Common Law and Civil Law, Cambridge University Press, 2012, pp.210-211

48 Douglas E Edlin, Common law theory, Cambridge University Press, 2007, pp.88 pháp lý là: “Án lệ là một quyết định được áp dụng giải quyết cho các trường hợp tương tự hoặc vụ việc tương tự 49 ” Ở Việt Nam, mặc dù án lệ mới chính thức đƣợc công nhận gần đây, nhƣng thuật ngữ này đã xuất hiện tại Việt Nam từ rất lâu trong sách báo pháp lý, khái niệm án lệ vẫn đƣợc bàn luộn mang tính chất nghiên cứu về luật học Điển hình, GS Vũ Văn Mẫu đã viết rằng: “Án lệ (jurisprudence) là đường lối giải thích và áp đụng luật pháp của các Tòa án về một điểm pháp lý đã đƣợc coi nhƣ thành một lệ khiến các thẩm phẩm có thể noi theo vào đó mà xét xử trong các trường hợp tương tự Trong khoa học pháp lý hiện đại, tác giả Đỗ Trung Thanh trên cơ sở nghiên cứu các công trình về “Interpreting Precedents” đã giải thích khái niệm: “Án lệ là các bản án, quyết định của tòa án có tính chuẩn mực đƣợc tòa án áp dụng để giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau 50 ” Theo khái niệm này, có thể thấy án lệ có một số đặc điểm sau: (i) án lệ là một loại tiền lệ do tòa án tạo ra; (ii) án lệ thường tồn tại dưới hình thức các bản án, quyết định của tòa án; (iii) án lệ là các bản án, quyết định có chứa giải pháp pháp lý mới làm khuôn mẫu hay chuẩn mực để áp dụng giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau

Việc phát triển án lệ tại Việt Nam đƣợc thực hiện thông qua đề án phát triển án lệ của TANTC năm 2012 theo quyết định số 74/QĐ-TANDTC Đến năm 2015 thì khái niệm về án lệ của Việt Nam lần đầu tiên đƣợc chính thức ghi nhận tại Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP Hiện nay, TANDTC đã ban hành Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP thay thế Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP với định nghĩa: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể đƣợc Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và đƣợc Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Tòa

49 Michel Troper, Christophe Grzegorczyk (1997), “Precedent in France” in “Interpreting Precedents”, Edited by D Neil Mac Cormick, Ashgate Publishing company, pp.87

50 Đỗ Thanh Trung (2018), “Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của t a án”, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr.101-102 án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử “[Điều 1, Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP] Nhìn vào khái niệm này, chúng ta thấy được nội hàm của án lệ trước hết phải là những lập luận làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau và sau đó phải chứa đựng những phân tích và giải thích các vấn đề sự kiện pháp lý làm cơ sở cho Tòa án chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý hoặc quy phạm pháp luật cần áp dụng

Trên cơ sở các nghị quyết về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ của TANDTC thì hiện nay HĐTP TANDTC đã ban hành 43 án lệ đang có hiệu lực, trong đó: Hình sự (6), Hành chính (2), Dân sự (24), Hôn nhân và gia đình (1), Kinh doanh, thương mại (9), Lao động (1) 51 Tuy nhiên, thành quả như trên vẫn còn khá khiêm tốn vì con số này chƣa đáp ứng nhu cầu của cuộc sống Thực tế, hiện nay vẫn còn những hạn chế làm cho việc án lệ chưa được phát triển như kỳ vọng và dưới đây là một số hạn chế cũng như hướng khắc phục để án lệ ngày càng phát triển ở Việt Nam Đến thời điểm hiện tại, kinh nghiệm áp dụng án lệ tại T a án dường như chỉ mới ở giai đoạn khởi đầu Thực tiễn cho thấy, án lệ đã được TAND các địa phương chấp nhận trên thực tế và áp dụng vào hoạt động xét xử Theo ghi nhận của Vụ pháp chế và quản lý khoa học TANDTC thì trường hợp án lệ đầu tiên trong việc giải quyết tranh chấp dân sự tại T a án đƣợc ghi nhận tại TAND Tỉnh Quảng Ngãi đã áp dụng Án lệ số 04/2016/AL về vụ án “Tranh chấp hợp đồng chuyển nhƣợng QSDĐ” 52 Tính đến thời điểm hiện tại theo số liệu thống kê trên cổng thông tin điện tử Công bố bản án, quyết định của TANDTC thì tổng số bản án quyết định đƣợc Tòa án áp dụng án lệ là: 1132, trong đó 53 :

* TAND cấp cao là 17 bản án, quyết định

51 Tòa án nhân dân tối cao, Trang tin điện tử về án lệ, [https://anle.toaan.gov.vn/]

52 Nguyễn Thị Hồng Nhung (2018), “Án lệ trong giải quyết vụ việc dân sự”, Nxb Đại học Quốc gia TP HCM, tr.81

53 Tòa án nhân dân tối cao, Trang tin điện tử về án lệ, [https://anle.toaan.gov.vn/]

* TAND cấp tỉnh là: 167 bản án, quyết định

* TAND cấp huyện là: 936 bản án, quyết định Đồng thời, TANDTC cũng tích cực trong việc xây dựng các dự thảo án lệ mới Tính đến thời điểm hiện tại theo số liệu thống kê trên cổng thông tin điện tử Công bố bản án, quyết định của TANDTC thì có 17 dự thảo án lệ; và 1.091 bản án quyết định của TAND các cấp đƣợc sử dụng làm nguồn án lệ 54 Tính riêng trong dự án lệ về hợp đồng vẫn chiếm tỉ trọng tương đối cao trong án lệ dự thảo (8/17) 55

54 Tòa án nhân dân tối cao, Trang tin điện tử về án lệ, [https://anle.toaan.gov.vn/]

55 Tòa án nhân dân tối cao, Trang tin điện tử về án lệ, [https://anle.toaan.gov.vn/]

Trong điều kiện kinh tế thị trường, khi kinh doanh BĐS là một trong những loại hình kinh doanh mang lại tỷ suất lợi nhuận cao cho tổ chức, cá nhân thì loại tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS diễn ra phổ biến, phức tạp, phong phú và đa dạng Việc giải quyết tranh chấp bằng con đường tố tụng tòa án có nhiều tính ƣu việt so với các biện pháp giải quyết tranh chấp khác nên số lƣợng các tranh chấp về hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS do TAND giải quyết ngày càng tăng Điều này tạo áp lực rất lớn đối với ngành TAND nói chung và TAND các cấp của trên địa bàn Tỉnh Long An nói riêng Để đảm bảo việc giải quyết công bằng, vô tƣ, khách quan và chính xác; pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong kinh doanh BĐS đƣợc ban hành Lĩnh vực pháp luật này liên quan đến nhiều đạo luật nhƣ BLDS năm 2015, BLTTDS năm 2015, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành