(Luận văn tmu) pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực ti n thực hiện tại ngân hàng thƣơng mại cổ phần hàng hải việt nam maritime bank chi nh

Tính cấp thiết của nghiên cứu đề tài khóa luận

Trong xu thế toàn cầu hoá, với chính sách mở cửa hội nhập quốc tế và khu vực, các hoạt động kinh tế đối ngoại nói chung và hoạt động thương mại, đầu tư nói riêng của nước ta với các nước trên thế giới đã và đang ngày càng mở rộng và phát triển. Trong bối cảnh đó, bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động tiềm ẩn khá nhiều rủi ro, nhưng lại đem lại lợi ích to lớn cho các bên có liên quan Tuy nhiên, để nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng diễn ra thuận lợi thì đòi hỏi doanh nghiệp phải tìm hiểu, tiếp cận và nhận thức đúng đắn các hoạt động thương mại theo đúng luật, nhằm hạn chế những tổn hại kinh tế không đáng có Bảo lãnh ngân hàng được điều chỉnh bởi nhiều nguồn luật và khá phổ biến trong hoạt động kinh doanh của bất kỳ cá nhân hay tổ chức nào. Trong hệ thống pháp luật nước ta đã có những quy định cụ thể về sự điều chỉnh quan hệ hợp đồng ngay từ Luật các tổ chức tín dụng 1997 (bổ sung 2004), tiếp đến là Bộ luật Dân sự 1995, Luật Thương mại 1997… và cho đến nay là một số văn bản pháp luật mới được ban hành: luật các tổ chức tín dụng 2010, Luật Thương mại 2005… Trong những năm gần đây, bảo lãnh ngân hàng thật sự trở thành biện pháp bảo đảm nghĩa vụ thông dụng trong lĩnh vực dịch vụ ngân hàng do hiệu quả đảm bảo cao cho quyền lợi của người hưởng Hoạt động này mang lại lợi ích đáng kể cho nền kinh tế Tuy nhiên, bên cạnh những lợi ích mang lại, hoạt độngbảo lãnh ngân hàng có thể mang các ảnh hưởng tiêu cực Có nhiều nguyên nhân khác nhau, trong đó phải kể đến sự điều chỉnh của pháp luật Do vậy, để tránh những tác động tiêu cực do hoạt động này mang lại, cần có sự nghiên cứu toàn diện, tỉ mỉ các vấn đề về pháp luật trong lĩnh bảo lãnh ngân hàng sẽ ngày một hoàn thiện và đáp ứng nhu cầu của nền kinh tế hội nhập.

Các nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng ngày càng nắm giữ vai trò quan trọng trong kinh doanh Do vậy, việc nâng cao hiệu quả của bảo lãnh ngân hàng là vô cùng quan trọng, giúp đưa đến lợi nhuận tối ưu, tránh các thiệt hại không đáng có Điều này phụ thuộc trước hết vào hệ thống pháp luật hiện hành, đồng thời phụ thuộc nhiều vào khả năng nhận biết cũng như trình độ áp dụng pháp luật của từng doanh nghiệp Thực tiễn cho thấy, sự hiểu biết về pháp luật của các doanh nghiệp còn nhiều hạn chế Hiện nay pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đang được hoàn thiện hơn, phù hợp với nhu cầu của nền kinh tế và pháp luật của thế giới Tuy nhiên vẫn còn rất nhiều vấn đề cần nghiên cứu và hoàn thiện.

Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam là một trong những doanh nghiệp nổi bật trong hệ thống các ngân hàng thương mại tại Việt Nam Bảo lãnh ngân hàng là nghiệp vụ rất quan trọng trong quá trình kinh doanh của doanh nghiệp này. Nhận thức được lợi ích to lớn do bảo lãnh ngân hàng mang lại, nên việc tìm hiểu pháp luật về bảo lãnh ngân hàng là điều cần thiết đối với doanh nghiệp Bên cạnh đó, việc nghiên cứu áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam là một vấn đề không chỉ có ý nghĩa với riêng doanh nghiệp này mà còn đối với nhiều doanh nghiệp khác Do vậy đây chính là lí do để em chọn đề tài “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn thực hiện tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam Maritime Bank - Chi nhánh Thanh Xuân” để làm khóa luận tốt nghiệp Quan hệ liên quan tới bảo lãnh ngân hàng không chỉ là quan hệ giữa các thương nhân trong nước với nhau mà còn là quan hệ giữa các thương nhân trong nước với các thương nhân nước ngoài Song để tập trung vào nội dung cần nghiên cứu, khóa luận này sẽ chỉ đề cập đến những vấn đề pháp lý và thực tiễn liên quan đến bảo lãnh ngân hàng trong nước.

Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan

Những vấn đề pháp lý về hoạt động ngân hàng nói chung và hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng đã được đề cập trong Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân 2007 và Giáo trình Lý luận Nhà nước và Pháp luật, Trường ĐH Luật Hà Nội, NXB Tư Pháp năm 2006 nhưng các giáo trình này mới chỉ dừng lại ở việc cung cấp các kiến thức cơ bản Ngoài ra, vấn đề bảo lãnh ngân hàng cũng được nghiên cứu trong nhiều công trình nghiên cứu khác Trong đó có thể kể đến các công trình nghiên cứu tiêu biểu như:

- Luật sư Nguyễn Văn Phương (08/2009) “Đăng ký giao dịch đảm bảo: Rủi do từ thực tế và bất cập của pháp luật”, Tạp chí Ngân hàng Bài viết đưa ra những rủi ro trong thực hiện bảo lãnh ngân hàng do các quy định pháp lý thiếu chặt chẽ mang lại và đề xuất giải quyết bất cập pháp lý trong thực tế.

- Lê Hải Phượng (2009) “Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại ngân hàng Thương mại

Cổ phần Sài Gòn - Hà Nội”, Luận văn thạc sĩ, Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh Bài luận khái quát các khái niệm pháp lý cơ bản liên quan tới bảo lãnh ngân hàng Đồng thời đi sâu tìm hiểu vấn đề bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại Qua đó, bài luận rút ra được bất cập pháp lý liên quan tới bảo lãnh thực hiện hợp đồng và đề ra giải pháp khắc phục bất cập đó.

- Vũ Minh (29/06/2015), “Quy định mới về bảo lãnh ngân hàng”, Thời báo ngân trường hội nhập Bên cạnh đó bài viết cũng nêu ra các ưu nhược điểm của các quy định này và kiến nghị với các cơ quan nhà nước cần có sự điều chỉnh linh hoạt, phù hợp với hoàn cảnh hội nhập của Việt Nam.

- Luật sư Trương Đức Thanh (2008), “Vai trò của nhân viên pháp chế trong hoạt động ngân hàng”, Tạp chí Ngân hàng Bài viết đưa ra các nhân tố ảnh hưởng tới hoạt động bảo lãnh ngân hàng Đồng thời làm nổi vai trò nhân tố con người nói chung và nhân viên pháp chế nói riêng trong các nghiệp vụ ngân hàng.

Có thể nhận thấy rằng, thực tế khách quan đã có không ít các đề tài, bài viết, sách, báo nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng Song ở mỗi góc độ khác nhau các tác giả đều có quan điểm của riêng mình Thông qua các công trình đã được nghiên cứu, tác giả kể thừa và học hỏi nhằm hoàn thiện đề tài của mình, đưa ra được những giải pháp thiết thực hơn nữa.

Xác lập và tuyên bố vấn đề nghiên cứu

Dựa trên cơ sở các quy định của pháp luật hiện hành, các tài liệu tham khảo và thực tiễn áp dụng pháp luật tại đơn vị thực tập, khóa luận này sẽ đưa ra các cơ sở pháp lý làm tiền đề để đi sâu vào phân tích lý luận cũng như thực tiễn áp dụng, thực thi pháp luật tại đơn vị, từ đó có những kiến nghị cần thiết nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng cũng như việc đảm bảo thực thi pháp luật tại đơn vị Khóa luận đi sâu nghiên cứu các vấn đề sau:

- Phân tích những vấn đề lý luận cơ bản của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

- Phân tích và đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tạiNgân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam - Chi nhánh Thanh xuân theo quy định của pháp luật hiện hành.

- Đề xuất một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

Đối tượng, mục tiêu, phạm vi nghiên cứu

1.4.1 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định về bảo lãnh ngân hàng được điều chỉnh bởi Luật các tổ chức tín dụng 2010, Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 2010, Bộ luật Dân sự 2005, Thông tư 28/2012/TT-NHNN và một số văn bản pháp luật có liên quan khác Đồng thời khóa luận còn nghiên cứu về thực tiễn áp dụng những quy định này tại Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam- Chi nhánh Thanh Xuân để từ đó, đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và nâng cao hiệu quả của việc áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng vào thực tiễn Việc xác định đối tượng nghiên cứu có ý nghĩa quan trọng trong việc triển khai nghiên cứu, đảm bảo cho khóa luận đi đúng hướng.

Mục tiêu nghiên cứu của khóa luận là dựa trên sự phân tích, đánh giá thực trạng các nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam - Chi nhánh Thanh Xuân trong sự so sánh, đối chiếu với các quy định của pháp luật để thấy được rằng thực tiễn triển khai áp dụng có đảm bảo thực hiện đầy đủ, đúng với những quy định của pháp luật hay không nhằm hệ thống hóa được các quy định của pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng, làm rõ những bất cập, những hạn chế còn tồn tại trong thực tiễn và chỉ rõ nguyên nhân của những hạn chế đó để từ đó đề xuất những phương hướng và giải pháp để hoàn thiện các quy định của pháp luật cũng như khắc phục những hạn chế trên Để đạt được các mục tiêu nêu trên, khóa luận tập trung vào các nhiệm vụ cụ thể như sau:

Thứ nhất, hệ thống hóa được các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Thứ hai, phân tích, đánh giá được thực trạng thi hành pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại đơn vị.

Thứ ba, đề xuất được một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

Do giới hạn về thời gian, phạm vi nghiên cứu nên khóa luận chỉ tập trung làm sáng tỏ một số vấn đề chính Cụ thể phạm vi nghiên cứu của khóa luận giới hạn như sau:

- Về nguồn tư liệu: Khóa luận sẽ nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh ngân hàng kể từ khi Luật các tổ chức tín dụng 2010 và Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 2010, Bộ luật Dân sự 2005 ban hành cho đến nay.

- Về không gian: Khóa luận tập trung làm rõ vấn đề bảo lãnh ngân hàng tại ViệtNam, nghiên cứu điển hình tại Ngân hàng TMCP Hàng hải Việt Nam - Chi nhánhThanh Xuân.

Phương pháp nghiên cứu

Các phương pháp chủ yếu được sử dụng trong quá trình nghiên cứu đề tài gồm:

- Phương pháp liệt kê: Phương pháp sẽ được áp dụng để làm chương I của bài khóa luận Phương pháp sẽ hệ thống, liệt kê tất cả các văn bản pháp luật có liên quan để tiện theo dõi và phân tích, làm căn cứ cho phần lý luận.

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: Phương pháp được áp dụng để làm chương II của bài khóa luận là phần thực tiễn liên hệ tại Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam -Chi nhánh Thanh Xuân Trên cơ sở giải thích các khái niệm, quy phạm pháp luật liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa, khóa luận sẽ đi phân tích vai trò của các yếu tố này tới hoạt động của ngân hàng Ngoài ra, trên cơ sở đánh giá tổng quan những kết quả đã đạt được và hạn chế pháp lý về bảo lãnh ngân hàng, khóa luận sẽ đề ra phương hướng để giải quyết những hạn chế phát sinh.

Kết cấu khóa luận tốt nghiệp

Chương I: Những lý luận cơ bản về pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng Chương II: Thực trạng pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam- Maritime Bank chi nhánh Thanh Xuân Chương III: Một số giải pháp (kiến nghị) hoàn thiện pháp luận điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

- Danh mục tài liệu tham khảo

NHỮNG LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

Một số khái niệm cơ bản liên quan đến bảo lãnh ngân hàng

1.1.1 Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm, chức năng của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

1.1.1.1 Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh là một khái niệm xuất hiện từ rất lâu, cho đến nay, bảo lãnh đã phát triển phong phú bao trùm lên mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế - chính trị - xã hội của mọi quốc gia Trên phương diện pháp lý, khái niệm về bảo lãnh được quy định tương đối giống nhau trong pháp luật của các quốc gia trên thế giới. Ở nước ta, khái niệm về bảo lãnh được quy định tại điều 335 của Bộ luật Dân sự

2015, cụ thể: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi dến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”

Theo quy định tại khoản 18 điều 4 của luật Các tổ chưc tín dụng của nước ta thì:

“Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.”

- Sự khác biệt giữa bảo lãnh ngân hàng và bảo lãnh trong dân sự:

Từ hai khái niệm về bảo lãnh và bảo lãnh ngân hàng, có thể thấy rằng bảo lãnh ngân hàng là một hình thái đặc thù của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự Do vậy nó vừa mang đặc trưng chung của bảo lãnh vừa mang những đặc tính riêng chỉ có trong hoạt động của tổ chức tín dụng.

Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh, luật qui định bắt buộc phải có hai bên, đó là: Bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh Khi bên thứ ba đưa tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiên nghĩa vụ cho người khác (khách hàng vay) thì chỉ cần thiết lập hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng cầm cố tài sản giữa hai bên: bên bảo đảm (bên thế chấp) với bên có quyền (bên nhận thế chấp); còn bên được bảo lãnh đã kí kết tại hợp đồng tín dụng Bởi hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính còn hợp đồng bảo đảm luôn là hợp đồng phụ, có tính chất dự phòng dự phạt khi nghĩa vụ bị vi phạm.

Thực tế hiện nay một số ngân hàng thương mại và một số doanh nghiệp khi thoả thuận kí kết hợp hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ 3 để bảo đảm vay vốn ngân hàng thường thiết lập hợp đồng có cả ba bên gồm: bên bảo đảm (bên thế chấp) bên được được bảo đảm (bên vay vốn) và bên nhận bảo đảm (bên nhận thế chấp) Điều này chỉ đúng khi các chủ thể đó độc lập với nhau và người đại diện theo pháp luật của bên thế chấp và bên vay vốn không phải là một người Trên thực tế, rất nhiều trường hợp một người vừa là chủ sở hữu tài sản là chủ thể bên thế chấp vừa là người đại diện theo pháp luật của chủ thể bên vay vốn cùng ký kết trên một hợp đồng thế chấp với bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng) Điều này là trái với qui định tại khoản 5, điều

144 Bộ luật Dân sự 2005, cụ thể như sau: Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác. Để đảm bảo qui định của pháp luật cũng như quyền, lợi ích hợp pháp của các bên khi giao kết hợp đồng, đặc biệt là khi có tranh chấp tại toà án, hợp đồng không bị vô hiệu khi vi phạm điều cấm của pháp luật, các doanh nghiệp cần chú ý khi giao kết hợp đồng phải tuân thủ những điều luật nói trên

1.1.1.2 Đặc điểm, chức năng của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịch đảm bảo) mang tính phái sinh, tức khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ sau nảy sinh :

- Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh).

- Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng (bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay cho khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức tín dụng độc lập.

Với bản chất đó, bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm như:

Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù: Một mặt, bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng (chủ yếu là các ngân hàng) thực hiện mang tính chất chuyên nghiệp với mục đích tìm kiếm lợi nhuận Bên cạnh đó, ngân hàng thực hiện các nghiệp vụ chuyên môn khác song song với nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng nhằm đảm bảo nguồn vốn mình bỏ ra khi ngân hàng trở thành người thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng Hoạt động này chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù mang tính chất chuyên nghiệp chỉ áp dụng cho nghiệp vụ này như: quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, chế tài với các bên vi phạm cam kết trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng.

Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập: Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phụ thuộc vào bất cứ giao dịch hay yếu tố nào ngoài giao dịch bảo lãnh Ngân hàng có trách nhiệm thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên này có yêu cầu và có bằng chứng chứng minh sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh Ngân hàng không được viện lý do để trì hoãn thanh toán vì lí do thuộc về mối quan hệ của mình với khách hàng hoặc không thực hiện thanh toán cho bên nhận bảo lãnh Khi có yêu cầu thanh toán, ngân hàng cần thanh toán ngay cho bên nhận bảo lãnh, sau đó mới thu nợ với bên được bảo lãnh.

Bảo lãnh ngân hàng mang tính phụ thuộc: tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng có ít nhất ba chủ thể gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh Tuy nhiên, về mặt pháp lý thì chỉ đòi hỏi bắt buộc có hai chủ thể là bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh Để xác lập quan hệ bảo lãnh, cần có sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh

Bảo lãnh mang chức năng bảo đảm: việc cung cấp sự đảm bảo cho người thụ hưởng là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng Mục đích của bảo lãnh ngân hàng là cung cấp cho người thụ hưởng một khoản bồi hoàn tài chính cho những thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh gây ra Sự đảm bảo này tạo niềm tin cho việc ký kết các hợp đồng dễ dàng, thuận lợi hơn.

Bảo lãnh là công cụ tài trợ vốn: hầu hết các hợp đồng thi công, buôn bán đều cần thời gian dài mới hoàn thành Do vậy cần nguồn tài trợ đủ lớn để thực hiện các hợp đồng trên Các doanh nghiệp có thể gặp khó khăn về tài chính nếu như phải hoàn tất công trình, dự án mới được nhận thanh toán từ chủ công trình.Vì vậy, bảo lãnh ngân hàng lúc này sẽ có chức năng là công cụ vốn Nó giúp người bảo lãnh không phải xuất quỹ, thu hồi vốn nhanh, được vay nợ… Dù không chức tiếp cấp vốn như cho vay trong ngân hàng nhưng bảo lãnh ngân hàng giúp cho khách hàng nhận được các thuận lơi như trong trường hợp cho vay.

1.1.2 Phân loại bảo lãnh ngân hàng

Tùy vào các tiêu chí khác nhau mà bảo lãnh ngân hàng có thể chia thành các loại khác nhau:

- Căn cứ vào phương thức phát hành có 3 loại:

+ Bảo lãnh trực tiếp: Là loại bảo lãnh mà trong đó ngân hàng phát hành bảo lãnh chịu trách nhiệm bảo lãnh trực tiếp cho bên được bảo lãnh Người được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi hoàn trực tiếp cho ngân hàng phát hành bảo lãnh

Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng

Môi trường pháp lý điều chỉnh các hoạt động kinh tế nói chung và hoạt động ngân hàng nói riêng ngày càng mở rộng và thông thoáng hơn Lệnh số 38-LCT/HDDNN8 được công bố ngày 24/5/1990 dưới hình thức Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính là văn bản pháp lý cao nhất đầu tiên của Nước Cộng hòa x hội chủ nghĩa Việt Nam về tổ chức và hoạt động các tổ chức tín dụng Tuy nhiên, thuật ngữ “Bảo lãnh ngân hàng” chưa được đề cập đến do hoạt động này còn rất hạn chế. Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 về việc ban hành “Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng” đã đánh dấu sự phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng. Đến năm 1997, do tình hình kinh tế biến động đã ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt động ngân hàng ở Việt Nam Các quy định của pháp luật về hoạt động ngân hàng tại Việt Nam không còn phù hợp Do đó Luật Các tổ chức tín dụng 1997 ra đời với các quy định phù hợp với điều kiện kinh tế, tạo môi trường pháp lý ổn định cho hoạt động ngân hàng Lần đầu tiên thuật ngữ “Bảo lãnh ngân hàng” được đề cập tại khoản 12, Điều 20 Luật Các tổ chức tín dụng

Trên cơ sở quy định của Luật Các tổ chức tín dụng, Thống đốc ngân hàng đã ban hành Quyết định số 283/200/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/200 về việc ban hành Quy chế bảo lãnhn ngân hàng Quyết định này được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết địnhsố 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 Từ đó đến nay, quy chế đã nhiều lần được thay đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình hiện tại Mới đây nhất là Thông tư 28/2012/TT- NHNN Quy định về bảo lãnh ngân hàng ngày 03/10/2012 và Luật các tổ chức tín dụng 2010 Nhiều văn bản pháp luật liên quan điều chỉnh hoạt động bảo lãnh cũng được thay đổi, bổ sung, tạo điều kiện cho hoạt động này phát triển

1.2.2 Nội dung pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng

1.2.2.1 Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh

Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành, bên bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng chủ yếu là các tổ chức tín dụng có đủ những điều kiện theo luật định Ngoài ra pháp luật còn quy định nếu bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng là cá nhân, tổ chức nước ngoài thì bên bảo lãnh chuyên nghiệp chỉ có thể là ngân hàng được phép thực hiện thanh toán quốc tế

Theo quy định tại Điều 2 Thông tư 28/2012/TT- NHNN thì đối tượng có thể thực hiện bảo lãnh gồm:Tổ chức tín dụng (ngân hàng thương mại, ngân hàng hợp tác xã và công ty tài chính); Chi nhánh ngân hàng nước ngoài; Quỹ tín dụng nhân dân Trung ương trong thời gian chưa chuyển đổi thành ngân hàng hợp tác xã thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh theo quy định đối với ngân hàng hợp tác xã; Các tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng nước ngoài trong trường hợp đồng bảo lãnh), cá nhân có liên quan đến nghiệp vụ bảo lãnh.

So với các các văn bản trước đây điều chỉnh hoạt động này, quy chế mới đã mở rộng hơn nữa phạm vi chủ thể được phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh Đặc biệt, quy định này cũng khắc phục được hạn chế về mặt kĩ thuật lập pháp theo hướng liệt kê một số ngân hàng được phép thực hiện Có thể nói đây là một trong những điếm tiến bộ đáng kể và phù hợp với nhu cầu đòi hỏi ngày càng cao của nền kinh tế Để đáp ứng với tốc độ phát triển kinh tế nói chung và các giao dịch kinh tế nói riêng, tính đảm bảo chắc chắn đã làm cho bảo lãnh ngân hàng trở thành một trong những điều kiện tiên quyết mà các bên đưa ra Vì vậy, để thoả mãn kịp thời đòi hỏi đó cũng như tạo cơ hội kinh doanh một cách công bằng hơn cho các tố chức tín dụng trong cả hệ thống thì quy định này là hoàn toàn phù hợp

- Về bên được bảo lãnh:

Hiện nay để phát triển nền kinh tế nhiều ngành, nhiều lĩnh vực thì vấn đề luôn được quan tâm đầu tiên là vốn, không chỉ đối với các doanh nghiệp sản xuất kinh doanh mà các chủ thể khác như: các đơn vị sự nghiệp, hộ gia đình, tư nhân … đều có thể trở thành những đối tượng nợ và đều là những thành viên cần được tham gia vào hoạt động bảo lãnh Mặt khác, đối tượng khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh ngày càng đa dạng, đáp ứng đòi hỏi ngày càng tăng của nền kinh tế

Về nguyên tắc, để được tổ chức tín dụng chấp thuận bảo lãnh, khách hàng phải thỏa mãn các điều kiện đã được quy định rõ tại Điều 10 Thông tư 28/2012/TT- NHNN:

1 Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.

2 Nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp.

3 Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan

Do đối tượng được bảo lãnh mở rộng hơn cho các chủ thể trong xã hội, trong đó có cả cá nhân, tổ chức không trực tiếp tiến hành sản xuất kinh doanh mà nhằm mục đích phục vụ cho những nhu cầu thiết yếu khác nên điều kiện này cũng đã đơn giản hoá và bớt khắt khe hơn so với trước đây Tuy nhiên, quy chế mới cũng làm hạn chế hoạt động bảo lãnh của các TCTD trong nước do có yêu cầu đặc biệt với trường hợp khách hàng là cá nhân, tổ chức nước ngoài thì ngoài các điều kiện chung còn phải tuân theo pháp luật về quản lý ngoại hối của Việt Nam Song đứng trên góc độ nhà quản lý, pháp luật quy định như vậy là nhằm mục đích thống nhất quản lý chung cho hoạt động ngân hàng và phù hợp với Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13 tháng 12 năm 2005 Vì vậy, để tăng sức cạnh tranh, các tổ chức tín dụng trong nước cần phải tìm giải pháp nhanh chóng thích ứng với quy định của luật.

- Về bên nhận bảo lãnh:

Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo lãnh là “tổ chức (bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh.” (Khoản 3 Điều 3, Thông tư 28/2012 Quy định về bảo lãnh ngân hàng) Về nguyên tắc khi tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo lãnh cũng phải thoả mãn một số điều kiện nhất định, như:

- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;

- Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ với bên có nghĩa vụ.

Căn cứ vào khoản 9 Điều 3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN, cam kết bảo lãnh được thể hiện dưới hai hình thức:

- Hợp đồng bảo lãnh: là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên có lien quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

- Thư bảo lãnh: là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

Ngoài ra, còn các hình thức cam kết khác do các bên tự thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật Việt Nam Cam kết bảo lãnh có thể được sửa đổi, bổ sung hay hủy bỏ nếu các bên liên quan có thỏa thuận Hình thức và nội dung của cam kết bảo lãnh phải tuân thủ đúng quy định của pháp luật (được quy định cụ thể trong Điều 14 của Thông tư 28/2012/TT-NHNN Quy định về bảo lãnh ngân hàng).

Trước hết, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng đối với bên có quyền Về nguyên tắc, phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh theo đó bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ của khách hàng đối với người thụ hưởng (Điều 363 Bộ luật Dân sự 2005) Tại Điều 9 có thể là: “Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay; Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí thực hiện dự án hoặc phương án đầu tư, sản xuất, kinh doanh, hoặc dịch vụ đời sống; Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, phí, các nghĩa vụ tài chính khác đối với Nhà nước…”

Như vậy, việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh là rất đa dạng, tuỳ vào từng loại hình bảo lãnh mà các bên có thể thoả thuận hợp lý, song phải luôn tuân thủ nguyên tắc bất di bất dịch là trong mọi trường hợp nghĩa vụ bảo lãnh không nặng nề hơn nghĩa vụ được bảo lãnh

- Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh:

Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng đóng vai trò là bên bảo lãnh. Căn cứ Điều 25 Thông tư 28/2012/TT-NHNN Quy định về bảo lãnh ngân hàng ngày 03/10/2012 có quy định cụ thể về quyền của bên bảo lãnh Theo đó, bên bảo lãnh có quyền chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng hoặc của bên bảo lãnh đối ứng (theo khoản 1, Điều 25, Thông tư 28/2012) Quyền năng này được pháp luật quy định nhằm đảm bảo nguyên tắc quyền tự do kinh doanh của tổ chức tín dụng, đồng thời đề cao tính tự chịu trách nhiệm của tổ chức tín dụng trong hoạt động kinh doanh trên thị trường Việc nhận hay không nhận bảo lãnh là xuất phát từ “ý chí” của tổ chức tín dụng mà không có sự can thiệp từ các chủ thể khác Đồng thời, bên bảo lãnh có quyền đề nghị bên xác nhận bảo lãnh xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho khách hàng.

Nguyên tắc điều chỉnh bảo lãnh ngân hàng

Giao dịch bảo lãnh ngân hàng tạo lập hai hợp đồng, gồm hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh/ cam kết bảo lãnh Hai hợp đồng này tuy có mối liên hệ nhân quả với nhau, thể hiện ở chỗ: việc ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là nguyên nhân, đồng thời là cơ sở pháp lý để ký kết hợp đồng bảo lãnh và ngược lại, việc ký kết hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, đồng thời là một phương thức để thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh

Về cơ bản, nguyên tắc giao kết hợp đồng của hai hợp đồng trên vẫn phải phù hợp với nguyên tắc giao kết hợp đồng được quy định Điều 389 Bộ luật Dân sự năm 2005:

- Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội: Dựa trên nguyên tắc này, mọi cá nhân, tổ chức khi có đủ các điều kiện tư cách chủ thể đều có thể tham gia giao kết bất kỳ một giao dịch/ hợp đồng dân sự nào, nếu muốn Tuy nhiên, sự tự do ý chí giao kết hợp đồng của các chủ thể phải nằm trong khuôn khổ,giới hạn nhất định – giới hạn lợi ích của các cá nhân khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng

- Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng: Nguyên tắc này được quy định nhằm bảo đảm các bên chủ thể khi tham gia các quan hệ trao đổi phải bình đẳng với nhau; không ai được viện lý do khác biệt về hoàn cảnh kinh tế, thành phần xã hội, dân tộc, giới tính hay tôn giáo… để tạo ra sự bất bình đẳng trong quan hệ dân sự Pháp luật không thừa nhận những hợp đồng được giao kết thiếu sự bình đẳng và ý chí tự nguyện của một trong các bên chủ thể.

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TẠI NGÂN HÀNG TMCP HÀNG HẢI VIỆT NAM- MARITIME

Tổng quan tình hình và các nhân tố ảnh hưởng đến pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

BANK CHI NHÁNH THANH XUÂN 2.1 Tổng quan tình hình và các nhân tố ảnh hưởng đến pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

2.1.1 Tổng quan tình hình về bảo lãnh ngân hàng tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam (Maritime Bank)

Maritime Bank (MSB) chính thức đi vào hoạt động ngày 12/07/1991, sau 24 năm hoạt động, các chỉ tiêu hoạt động cơ bản như tổng tài sản, nguồn vốn huy động, dư nợ tín dụng, lợi nhuận trước thuế đều tăng gấp đôi qua mỗi năm Maritime Bank đã được Ngân hàng Thế giới lựa chọn là một trong sáu Ngân hàng Thương mại Việt Nam tham gia Dự án hiện đại hóa Ngân hàng và Hệ thống thanh toán.

MSB là một ngân hàng có uy tín trong nghiệp vụ bảo lãnh Đơn vị này cung cấp cho khách hàng các loại hình bảo lãnh đáp ứng được đòi hỏi của bên thứ ba, qua đó thực hiện tốt nhất khả năng kinh doanh, với một số loại hình bảo lãnh cho các đối tượng tiêu biểu như:

- Cho các nhân như cam kết thu xếp tài chính Thường dung trong các sản phẩm cho vay du học nước ngoài,trong đó ngân hàng cam kết sẽ hỗ trợ cho khách hàng một khoản tài chính để thanh toán chi phí cho con em đi học nước ngoài

- Cho hộ kinh doanh cá thể như bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh thực hiện hợp đồng…Lợi ích của các khách hàng nhận được từ đơn vị là đơn vị sẽ đáp ứng hàu hết nhu cầu của khách hàng, linh hoạt trong thương lượng về điều kiện bảo lãnh sao cho phù hợp

2.1.2 Các nhân tố ảnh hưởng tới vấn đề bảo lãnh ngân hàng tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam- Maritime Bank chi nhánh Thanh Xuân

Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng chịu tác động trực tiếp của nhiều nhân tố, gồm cả nhân tố khách quan và chủ quan Vì vậy, cần xác định rõ các nhân tố này để xây dựng chiến lược kinh doanh hợp lý Dưới đây là một số nhân tố chủ yếu tác động tới nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam- Maritime Bank chi nhánh Thanh Xuân:

Về chiến lược phát triển kinh doanh của ngân hàng: Để phát triển tốt, chiến lược của ngân hàng sẽ đề ra được những phương hướng, nhiệm vụ, mục tiêu cụ thể trong từng thời kì ngắn hạn và dài hạn Trong ngân hàng cần phải xác định rõ sản phẩm dịch vụ nào cần tập trung phát triển, sản phẩm nào chưa cần phát triển Từ đó tập trung nguồn vốn, nhân lực, vật lực để phát triển sản phẩm Nếu chiến lược phát triển của ngân hàng có mục tiêu phát triển nghiệp vụ bảo lãnh điều đó có nghĩa là có nhiều điều kiện về nhân lực, nguồn lực, vật lực tập trung để có thể phát triển nghiệp vụ bảo lãnh sao cho có kết quả tốt nhất.

Chất lượng công tác thẩm định: Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng luôn chứa đựng nhiều rủi ro Do đó, khi quyết định tài trợ bằng hình thức bảo lãnh, ngân hàng cần làm tốt khâu thẩm định khách hàng nhằm hạn chế rủi ro có thể gặp phải Công tác thẩm định khách hàng có thể nói là cơ sở quan trọng để đi đến quyết định bảo lãnh đúng đắn Công tác thẩm định giúp cho ngân hàng đánh giá chính xác những rủi ro trong một thương vụ bảo lãnh, mức kí quỹ hay mức bảo lãnh phù hợp Chất lượng thẩm định được nâng cao thể hiện nghiệp vụ bảo lãnh đang được phát triển đúng hướng.

Trình độ nghiệp vụ ngân hàng: Con người là nhân tố quyết định đến sự thành bại trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng Chất lượng nhân sự ngày càng được đòi hỏi cao để có thể đáp ứng kịp thời, có hiệu quả, thích ứng với sự thay đổi nhanh của môi trường kinh doanh Trong môi trường kinh doanh quyết liệt giữa các NHTM hiện nay thì yếu tố con người, trình độ của các bộ ngân hàng chính là một trong nhứng công cụ cạnh tranh hữu hiệu Đội ngũ cán bộ có đạo đức, nghề nghiệp tốt và chuyên môn giỏi sẽ giúp cho ngân hàng có thể ngăn ngừa được những sai phạm trong hoạt động bảo lãnh Việc ngân hàng đào tạo nghiệp vụ, nâng cao tay nghề, thực hiện chuyên môn hóa cho đội ngũ cán bộ ngân hàng sẽ giảm được chi phí nghiệp vụ và thẩm định Do đó, ngân hàng có thể đưa ra được biểu phí hấp dẫn, mang tính cạnh tranh cao nhưng vẫn đảm bảo được lợi ích của ngân hàng để thu hút khách hàng.

Nhân tố pháp luật đóng một vai trò quan trọng trong việc xác định rủi ro của một nghiệp vụ Thực vậy nếu hệ thống pháp luật bao gồm nhiều văn bản pháp quy của nhiều cấp ban hành không đầy đủ và thiếu đồng bộ cũng như sự chồng chéo vừa thừa vừa thiếu gây ra những cản trở lớn cho hoạt động kinh doanh.

Pháp luật mà không chặt chẽ sẽ sinh ra khe hở để các bên vi phạm hoặc không đủ cơ sở cần thiết để các bên thực hiện giao dịch Nghiệp vụ bảo lãnh cũng như nghiệp vụ tín dụng đòi hỏi phải có khung pháp lý đầy đủ, chính xác nếu không sẽ gây ra nhiều cản trở, vướng mắc và rủi ro trong quá trình thực hiện nghiệp vụ Các nhân tố kinh tế xã hội, kinh tế bao gồm các hiện tượng không thể lường hết được xảy ra trong nền kinh tế xã hội và ảnh hưởng rộng khắp đến toàn xã hội như lạm phát, thay đổi tỷ giá, được bảo lãnh cũng như nghĩa vụ trả nợ với ngân hàng khi ngân hàng thực hiện thanh toán hộ theo cam kết bảo lãnh.

Phân tích thực trạng các quy phạm pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam- Maritime Bank chi nhánh Thanh Xuân

Pháp luật về các biện pháp bảo đảm và các biện pháp xử lý tài sản đảm bảo còn nhiều bất cập: Bộ Luật Dân sự (BLDS) 2005 là bộ luật gốc qui định về giao dịch bảo đảm Theo đó, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này” Các biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Để đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định, các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323) và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 325) Với các qui định này, nổi lên hai vấn đề:

Thứ nhất, BLDS 2005 chỉ liệt kê những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, không chỉ ra những đặc điểm chung, cơ bản nhất của các giao dịch bảo đảm. Giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật nhiều nước có mức khái quát cao hơn so với BLDS 2005 Với pháp luật giao dịch bảo đảm của các nước, ngoài các biện pháp bảo đảm truyền thống như đặt cọc, ký quỹ, cầm cố, thế chấp; còn bao hàm các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như chuyển giao nợ,cho thuê tài sản dài hạn, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại, bán có bảo lưu quyền sở hữu, mua trả chậm, trả dần, chuyển nhượng quyền đòi nợ Như vậy, giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nước là rất rộng, không dừng lại trong khái niệm giao dịch bảo đảm

Thứ hai, các qui định về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm không đáp ứng được thực tiễn yêu cầu nhận và đăng ký bảo đảm trong các hoạt động tín dụng của NHTM Việc công khai hoá những thông tin về các giao dịch bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ là chưa đủ để loại trừ rủi ro đối với nhà đầu tư; vẫn còn những người có quyền đối với tài sản phát sinh trên cơ sở giao dịch hoặc theo quy định của pháp luật cần phải được công khai hoá nhằm đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản như cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại Như vậy, BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm vô hình chung đã thu hẹp phạm vi đăng ký và yêu cầu cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm. Để khắc phục bất cập trên, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã qui định về giao dịch bảo đảm ở phạm vi rộng hơn Theo đó, một số hợp đồng như hợp đồng mua trả chậm, trả dần có bảo lưu quyền sở hữu của bên bán, hợp đồng cho thuê có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ được công nhận và đăng ký giao dịch bảo đảm với qui định chung là “đăng ký hợp đồng” Nhưng với sự khác biệt giữa qui định của BLDS 2005 và Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã gây khó khăn việc “đối chiếu, áp dụng theo qui định của pháp luật” của các cơ quan thi hành pháp luật Điều này dẫn

Quy định về sử dụng ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh: Điều 7 thông tư số 28 quy định các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt Trong trường hợp cần sử dụng tiếng nước ngoài, các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng thêm tiếng nước ngoài trong các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh Trường hợp có sự khác nhau về cách hiểu giữa văn bản tiếng Việt và tiếng nước ngoài thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý

Quy định như trên chỉ phù hợp khi các bên tham gia giao dịch bảo lãnh là các tổ chức hoặc cá nhân và cơ quan giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh tồn tại và và hoạt động theo luật pháp Việt Nam Khi một bên tham gia giao dịch bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân ở nước ngoài hoặc khi luật điều chỉnh và/hoặc cơ quan giải quyết tranh chấp là luật nước ngoài và tòa án nước ngoài, thì việc yêu cầu các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ với bản tiếng Việt được sử dụng làm căn cứ pháp lý xem ra khó được chấp nhận.

Ngân hàng nước ngoài, vì nhiều lý do khác nhau, có thể không chấp nhận bảo lãnh đối ứng bằng tiếng Việt do tổ chức tín dụng trong nước phát hành, cũng như sẽ không chấp nhận phát hành bảo lãnh bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ tiếng Việt và tiếng nước ngoài theo yêu cầu của tổ chức tín dụng trong nước Đối với giao dịch bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức hay cá nhân ở nước ngoài, việc phát hành bảo lãnh ngân hàng bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ với tiếng Việt được sử dụng làm căn cứ pháp lý chắc chắn cũng sẽ không được bên nhận bảo lãnh chấp nhận.

Thực tế cho thấy các giao dịch mua bán ngoại thương thanh toán bằng hình thức chuyển tiền bằng điện, nhờ thu chứng từ hay thư tín dụng đều sử dụng ngôn ngữ tiếng nước ngoài nhưng khi có tranh chấp xảy ra và tranh chấp nếu được đưa ra tòa án Việt

Nam xét xử, tòa án Việt Nam vẫn thụ lý xét xử, chứ không từ chối vì lý do ngôn ngữ sử dụng trong các văn bản giao dịch là bằng tiếng nước ngoài Do vậy cần có sửa đổi quy định này cho phù hợp với thực tế

Về điều kiện đối với bên được bảo lãnh: Điều 10 Thông tư 28 quy định bên bảo lãnh phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh; và nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp.

Quy định trên chỉ có thể áp dụng khi bên được bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân có quan hệ tín dụng trực tiếp với tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh Trường hợp bảo lãnh được phát hành trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của tổ chức tín dụng khác trong nước hay nước ngoài, tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh chỉ xem xét điều kiện đối với bên phát hành bảo lãnh đối ứng, chứ không trực tiếp thẩm định bên được bảo lãnh để xác định bên được bảo lãnh có đáp ứng được các điều kiện được quy định tại Điều 10 hay không Trong trường hợp này, trách nhiệm thẩm định bên được bảo lãnh thuộc về bên phát hành bảo lãnh đối ứng Do vậy, quy định này là chưa đầy đủ và hợp lý Đồng thời quy định này không đảm bảo được quyền lợi của bên bảo lãnh do bên bảo lãnh đã khó xác định được bên được bảo lãnh có đáp ứng đủ các điều kiện của pháp luật hay không Trong trường hợp hợp đồng xảy ra vấn đề mà nguyên nhân xuất phát từ việc khách hàng không đáp ứng đúng điều kiện của bên được bảo lãnh thì bên bảo lãnh có thể chịu tổn thất từ hợp đồng mang lại.

Thực trạng thực hiện các quy phạm pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam- Maritime Bank chi nhánh Thanh Xuân

Bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ mới tại Việt Nam Kể từ khi thành lập vào năm 2006, Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam – Chi nhánh Thanh Xuân rất chú trọng phát triển nghiệp vụ này Chi nhánh đã tận dụng các điều kiện phát triển cho nghiệp vụ này thông qua việc áp dụng linh hoạt các văn bản pháp luật quy định về nghiệp vụ này Một trong những văn bản mới nhất hiện nay là thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định về “Quy định bảo lãnh ngân hàng” Văn bản này là cơ sở cho các chi nhánh trong hệ thống Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam thực hiện một cách thống nhất và có hiệu quả nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng Căn cứ vào quy định về các loại bảo lãnh được quy định tại Điều 3 Thông tư 28/2012 và tình hình thực tế, Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam- Chi nhánh Thanh Xuân thực hiện các hình thức bảo lãnh sau: Bảo lãnh thanh toán; Bảo lãnh dự thầu; Bảo lãnh thực hiện hợp đồng; Bảo lãnh hoàn tạm ứng; Bảo lãnh bảo hành: bảo lãnh vay vốn; Bảo lãnh thuế đối với hàng hóa xuất nhập khẩu; Bảo lãnh thuế đối với hàng hóa xuất nhập khẩu bằng phương thức điện tử. Đáng chú ý nhất trong các hình thức bảo lãnh của đơn vị kể trên phát hành bảo lãnh thanh toán thuế đối với hàng hóa xuất nhập khẩu; Bảo lãnh thuế đối với hàng hóa xuất nhập khẩu bằng phương thức điện tử Đơn vị nói riêng và hệ thống Ngân hàngTMCP Hàng Hải Việt Nam nói chung là ngân hàng tiên phong và đạt được nhiều thành công nhất trong phát hành hai hình thức nêu trên Nguyên nhân là do pháp luật cho phép các tổ chức tín dụng thực hiện những loại bảo lãnh khác nếu xét thấy phù hợp và không trái luật (Điều 3 Thông tư 28/2012) đã tạo điều kiện thuận lợi cho đơn vị linh hoạt trong việc phát hành các loại hình bảo lãnh phù hợp với nhu cầu chung của xã hội

Qua một số kết quả thu được từ thực tiễn thực hiện hoạt động bảo lãnh của Chi nhánh ta thấy quy định của pháp luật về việc đa dạng hóa các loại hình bảo lãnh là một trong những tiến bộ đáng kể của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Tuy nhiên, việc chỉ dừng lại ở sự công nhận về hình thức, chưa có quy định cụ thể hướng dẫn cho việc thực hiện từng loại bảo lãnh cũng gây ra hạn chế tới việc triển khai áp dụng trên thực tế.

2.3.2 Thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh

Việc xác định thẩm quyền ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh là rất quan trọng Giám đốc chi nhánh Thanh Xuân là người có thẩm quyền ký kết các hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của đơn vị Liên quan đến thẩm quyền ký bảo lãnh, ngoài giám đốc chi nhánh, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh cũng có quyền ký các hợp đồng bảo lãnh trên Quy định này được ngân hàng áp dụng căn cứ vào khoản 1 Điều 15 Thông tư 28/2012/TT-NHNNQuy định về bảo lãnh ngân hàng Tuy nhiên, quy định hạn mức ký bảo lãnh, thẩm quyền ký bảo lãnh là quy định nội bộ của đơn vị, đơn vị không thể công bố cho các khách hàng cùng biết Khách hàng không thể và không có trách nhiệm phải kiểm tra người ký bảo lãnh ngân hàng có đủ thẩm quyền hay không Điều này khiến khách hàng băn khoăn, lo lắng về hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh có hợp pháp hay không Chính từ lo lắng này có thể đánh mất những khách hàng tiềm năng của chi nhánh, đồng thời làm giảm lợi nhuận của cả hệ thống ngân hàng

Ngoài ra, đơn vị gặp nhiều lúng túng về cơ chế ủy quyền liên quan đến thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh trong bảo lãnh ngân hàng do pháp luật chưa có quy định rõ ràng về vấn đề này Để phát huy được hết vai trò, khả năng của chi nhánh mà đại diện là giám đốc chi nhánh và đảm bảo được tính chịu trách nhiệm của người ủy quyền cho việc ủy quyền trở nên chắc chắn, an toàn cần có quy định thống nhất về việc ủy quyền lại theo hướng cho phép người được ủy quyền có thể ủy quyền lại cho người thứ ba nếu được người đầu tiên đồng ý bằng văn bản Quy định này nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho ngân hàng phát hành thư bảo lãnh tại các phòng giaao dịch.

2.3.3 Các quy định hình thức của quan hệ bảo lãnh ngân hàng

Do đặc điểm của hoạt động bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ, nên pháp luật quy định khá chặt chẽ về hình thức và nội dung của các văn bản này.

Trong thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng tại đơn vị, hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa đơn vị với khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng” (quy định tại khoản 8 Điều 3 Thông tư 28) Về căn bản, hợp đồng này mang bản chất của “hợp đồng bảo lãnh”, đây chỉ đơn thuần là sự thay đổi về tên gọi.

Sụ thay đổi này là cần thiết và phù hợp vì một mặt nó nhấn mạnh vai trò của các chủ thể trong hợp đồng: tổ chức tín dụng là bên bảo lãnh đứng ra cung cấp cho khách hàng(bên được bảo lãnh) một dịch vụ thông qua hoạt động tín dụng - hành vi bảo lãnh.

Việc soạn thảo hợp đồng cấp bảo lãnh của Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam

- Chi nhánh Thanh Xuân với vai trò là bên bảo lãnh diễn ra nhanh chóng, dễ hiểu gồm đầy đủ các nội dung cần thiết Pháp luật quy định sự kí kết dựa trên sự thoả thuận, thống nhất ý chí của các bên nhưng nhằm tránh sự tuỳ tiện cũng như đảm bảo an toàn pháp lý cho hợp đồng này, về nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh phải bắt buộc bao gồm một số nội dung chủ yếu như: tên, địa chỉ của các bên, thời gian kí hợp đồng; số tiền, thời hạn, phí bảo lãnh; mục đích bảo lãnh; điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; quyền và nghĩa vụ của các bên; quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh Dựa trên quy định đó, đơn vijvos thể dễ dàng soạn thảo hợp đồng với nội dung cần thiết mà không làm hạn chế tính chủ động cũng như yếu tố thoả thuận giữa các bên Giúp việc ký kết giữa các bên đơn giản và nhanh chóng

Về quy trình thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh tại đơn vị, khi đã ký một hợp đồng cấp bảo lãnh với khách hàng, đơn vị thực hiện nghĩa vụ của mình thông qua việc phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh Tại điểm a khoản 9 Điều 3 Thông tư 28/2012/ TT-NHNN Quy định về bảo lãnh ngân hàng có quy định rõ:

“Thư bảo lãnh” là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.

Dựa vào văn bản này, giám đốc của đơn vị sẽ dùng chữ ký của mình và dấu của đơn vị để chứng minh sự ràng buộc về hiệu lực pháp lý của hợp đồng với các bên liên quan, sự đồng ý của bên nhận bảo lãnh có thể là sự im lặng, ngầm chấp nhận cam kết yêu cầu đối với chi nhánh, chi nhánh cũng yêu cầu khách hàng có chữ ký và đóng dấu của mình trên văn bản đó Quy định này đã phần nào khẳng định tính độc lập của hợp đồng bảo lãnh ngay cả khi nghĩa vụ bảo lãnh được xác lập trong hợp đồng giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Về nội dung, cam kết bảo lãnh của đơn vị cũng bao gồm một số điều khoản như: tên, địa chỉ của các bên; ngày phát hành và số tiền bảo lãnh; hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh Trong quá trình thực hiện bảo lãnh ngân hàng, không ít lần đơn vị gặp khó khăn trong áp dụng các quy định về bảo lãnh ngân hàng Một trong những trường hợp đó là khi hợp đồng cấp bảo lãnh không còn hiệu lực sau khi hợp đồng bảo lãnh đã được ký kết Khi đó, khách hàng được bảo lãnh thoát khỏi nghĩa vụ với Chi nhánh, còn Chi nhánh thì không trong khi nghĩa vụ bảo lãnh chỉ tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh cũng tồn tại Do đó Chi nhánh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết với bên có quyền, việc bảo lãnh đã trở thành hành vi pháp lý đơn phương xét trong mối quan hệ giữa Chi nhánh với khách hàng Điều này làm cho Chi nhánh không còn quyền yêu cầu sự bồi hoàn từ phía khách hàng được bảo lãnh, hệ quả này đồng nghĩa với việc Chi nhánh phải gánh chịu những rủi ro rất lớn Do vậy, việc đơn vị áp dụng các quy định hình thức của quan hệ bảo lãnh ngân hàng vẫn còn nhiều khó khăn.

2.4 Đánh giá chung về pháp luật điều chỉnh đến bảo lãnh ngân hàng và thực trạng thực hiện tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam- Maritime Bank chi nhánh Thanh Xuân

Những ngày đầu thành lập mục tiêu của ngân hàng chỉ là đáp ứng nhu cầu vốn và một vài dịch vụ tài chính khác nhưng về sau này ngân hàng đã mở rộng quy mô hệ thống đáp ứng nhu cầu của nhiều đối tượng khách hàng khác nhau Ngân hàng luôn hoạt động kinh doanh tốt với các mức tăng trưởng ấn tượng, lợi nhuận của năm sau luôn cao hơn năm trước và vượt mức kế hoạch đặt ra.

Bảng 1: Lợi nhuận trước thuế của ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam

(Nguồn: Báo cáo kết quả thường niên của MSB ) Những năm qua là những năm đầy biến động đối với nền kinh tế nói chung và hoạt động ngân hàng nói riêng Mặc dù không chịu ảnh hưởng trực tiếp của cuộc khủng hoảng kinh tế toàn cầu, song hệ quả của nó đủ để làm chao đảo thị trường tài chính ngân hàng của Việt Nam Có thể nói bóng đen của sự suy thoái nền kinh tế bao trùm gần như toàn bộ năm 2008 Tuy nhiên vượt qua những sóng gió ấy, Ngân hàng TMCP Hàng Hải nói chung và Chi nhánh Thanh Xuân nói riêng đã đạt được những kết quả khả quan với những con số tăng trưởng ấn tượng, luôn là bạn đồng hành “vững vàng, tin cậy” với mọi khách hàng Năm 2015, vốn chủ sở hữu của MSB đã là 8882 tỷ đồng tăng 129% so với năm 2014 Tổng tài sản của MB năm 2015 đạt 109623 tỷ đồng tăng 159% so với năm 2014 Lợi nhuận trước thuế năm 2015 đạt hơn 2288 tỷ đồng tăng 152% so với năm 2014 Kết quả kinh doanh trên có sự đóng góp không nhỏ từ kết quả kinh doanh trong lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng của đơn vị.

Doanh số bảo lãnh ngày càng tăng và cùng với nó là chất lượng các khoản bảo lãnh cũng ngày càng được nâng cao Số lượng khách hàng đến bảo lãnh ngày càng nhiều, phong phú về loại hình các thành phần kinh tế Các loại hình bảo lãnh ngân hàng ngày càng được nâng cao, mở rộng và phát triển để đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của khách hàng trong nền kinh tế thị trường hiện nay.

MỘT SỐ GIẢI PHÁP (KIẾN NGHỊ) HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

Quan điểm / định hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng

3.1.1 Giải quyết các hạn chế cơ bản trong pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

- Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Việt Nam còn có điểm chưa tương đồng với pháp luật quốc tế: Theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương huỷ ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh Đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh Tính chất không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi một tổ chức tín dụng không một cơ quan nào (như Chủ tịch Hội đồng quản trị hay Tổng giám đốc hoặc Giám đốc chi nhánh…) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh để tuyên bố đơn phương huỷ bỏ cam kết bảo lãnh, trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc người được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ đối với mình.Nếu bảo lãnh ngân hàng không có tính chất này nghĩa là nếu bên bảo lãnh có thể đơn phương huỷ ngang bất kỳ lúc nào theo ý mình thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh sẽ không được bảo đảm và việc bảo lãnh, cho dù của người có khả năng tài chính mạnh như tổ chức tín dụng cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết.

- Thủ tục giải quyết tranh chấp tại Toà án chưa thực sự hiệu quả để ngân hàng bảo vệ quyền lợi của mình: Về mặt lý thuyết thì khởi kiện ra toà là biện pháp cuối cùng và hiệu quả nhất cho ngân hàng để thu hồi các khoản nợ khi con nợ lẩn tránh nghĩa vụ của mình khi đến hạn Tuy nhiên trên thực tế cho thấy việc khởi kiện tại toà án chưa thực sự là phương thức hiệu quả để bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ nói chung và của ngân hàng nói riêng Theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự 2004 thì bất cứ một vụ tranh chấp nào khi được thụ lý đều phải trải qua thủ tục xét xử “Sơ thẩm” thông thường Điều này chưa thực sự hợp lý, trong một số trường hợp do tranh chấp có giá trị nhỏ, các tình tiết đơn giản, các chứng cứ được đương sự cung cấp rõ ràng mà áp dụng theo đúng trình tự sẽ gây mất nhiều thời gian, lãng phí tiền của cho nhà nước và đương sự, gây ra những phản ứng tiêu cực cho các bên tham gia tranh chấp

3.1.2 Hoàn thiện hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng phù hợp với quá trình hội nhập quốc tế

Hoàn thiện hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng phù hợp với quá trình hội nhập quốc tế là yêu cầu cấp thiết hiện nay Cho đến nay, Việt Nam đã cam kết mở cửa khu vực dịch vụ ngân hàng trong các Hiệp định thương mại song phương Việt Nam -Hoa Kỳ, Hiệp định Tự do, xúc tiến và bảo hộ đầu tư Việt Nam - Nhật Bản và Cam kết gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới Nội dung chủ yếu của các cam kết quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng là từng bước mở cửa khu vực dịch vụ ngân hàng, xoá bỏ dần các phân biệt đối xử giữa các ngân hàng trong nước và ngân hàng có vốn đầu tư nước quan ban hành pháp luật cần tiếp tục hoàn thiện hệ thống chính sách và pháp luật theo các cam kết mở cửa thị trường dịch vụ ngân hàng theo lộ trình cam kết của Hiệp định thương mại Việt – Mỹ, Hiệp định khung về thương mại, dịch vụ ASEAN Đồng thời thực hiện các cam kết gia nhập WTO theo yêu cầu của Hiệp định GATS, tiếp tục chủ động nới lỏng các hạn chế về tiếp cận thị trường và hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng nước ngoài vào hoạt động tại Việt Nam theo lộ trình đã cam kết Vừa tạo cơ hội cho các tổ chức tín dụng nước ngoài vào hoạt động hợp pháp và theo cam kết quốc tế, vừa có phương thức, cơ chế quản lý mềm dẻo, đúng pháp luật và phù hợp với thông lệ quốc tế để hạn chế sự thao túng, cạnh tranh không lành mạnh hoặc thôn tính bất lợi của các tổ chức tín dụng nước ngoài đối với các tổ chức tín dụng Việt Nam Tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng trong nước mở rộng hoạt động ra thị trường nước ngoài thông qua các hình thức cung cấp dịch vụ trong khuôn khổ WTO đặc biệt là hiện diện thương mại và cung cấp qua biên giới

Ngoài ra cần tăng cường kiểm tra, kiểm soát chặt chẽ, nâng cao hiệu quả áp dụng luật thương mại trong hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, an toàn cho hoạt động của các NHTM Sửa đổi bổ sung, ban hành mới các quy định pháp luật cũng như các cơ chế, thiết chế đảm bảo cho quyền của chủ nợ được thực thi hiệu quả trong thực tế là một yêu cầu cấp thiết Nó là cơ sở cho sự minh bạch và hoạt động an toàn của thị trường tài chính tiền tệ nước ta cũng như đáp ứng yêu cầu lành mạnh hoá các NHTM trong bối cảnh hội nhập quốc tế.Chính phủ và Ngân hàng Nhà nước cần phát hành một bản công bố chính thức thông báo về việc công nhận và tuân theo các thông lệ quốc tế để có thể sử dụng các quy định theo thông lệ quốc tế tại toà trong trường hợp có tranh chấp.

Các giải pháp (kiến nghị) hoàn thiện pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng

3.2.1 Kiến nghị với cơ quan ban hành và tổ chức thực hiện pháp luật

3.2.1.1 Hoàn thiện quy định về các biện pháp bảo đảm và các biện pháp xử lý tài sản đảm bảo

Các cơ quan ban hành và tổ chức thực hiện pháp luật cần quan tâm tới việc ban hành hệ thống các văn bản quy định về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng có tính pháp lí cao hơn có liên quan đến các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, đăng kí giao dịch bảo đảm…nhằm tạo thành một hệ thống pháp luật thống nhất và chặt chẽ, vừa khắc phục được những kẽ hở, hạn chế trong quá trình thực hiện, đồng thời vừa tạo thuận lợi cho các bên khi tham gia giao dịch

Thực tế cho thấy bảo lãnh ngân có mức độ rủi ro rất cao, trong trường hợp khách hàng có nhu cầu thực hiện nhiều loại bảo lãnh tại một số tổ chức tín dụng, việc xác định khả năng rủi ro cho từng loại bảo lãnh để làm căn cứ xác định mức bảo lãnh, biện pháp bảo đảm phù hợp cho từng loại bảo lãnh là rất cần thiết Tuy nhiên, các quy định về bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam mới chưa quy định cụ thể vấn đề này Do vậy, cần bổ sung các quy định cụ thể về xác định biện pháp bảo đảm bắt buộc trong một số trường hợp cụ thể mà không làm mất quyền tự chủ của các tổ chức tín dụng trong việc kinh doanh của mình.

Các cơ quan ban hành và tổ chức thực hiện pháp luật cần chú ý tới các quy định về các biện pháp xử lý tài sản đảm bảo Cần phát huy hơn nữa hiệu quả hoạt động của hệ thống đăng ký tài sản, giúp ngân hàng có cơ sở để xử lý tài sản đảm bảo được thuận độ xét xử các vụ án liên quan đến tài sản thế chấp, cầm cố Do mỗi vụ án có những nguyên nhân và hình thức khác nhau nên Tòa án và các cơ quan thi hành cần phối hợp các cơ quan có liên quan, nhất là NHNN để xử lý dứt điểm từng trường hợp, không để dây dưa kéo dài Cơ quan thi hành án thực hiện nghiêm túc, đúng quy định việc cưỡng chế buộc khách hàng được bảo lãnh có tài sản đảm bảo thi hành án, xử lý nghiêm các trường hợp không chịu bàn giao tài sản thế chấp cho ngân hàng

Cần xác định rõ quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh có tài sản bảo đảm là quan hệ hợp đồng Điều này liên quan trực tiếp khi xảy ra trường hợp khách hàng được bảo lãnh có tài sản đảm bảo không thực hiện nghĩa vụ đã giao kết sau khi ngân hàng bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với bên thứ ba theo đúng giao kết trong giao dịch bảo lãnh, các ngân hàng có đầy đủ thẩm quyền xử lý tài sản thế chấp, cầm cố hoặc khởi kiện ra cơ quan tài phán

3.2.1.2 Sửa đổi quy định về sử dụng ngôn ngữ trong các giao dịch bảo lãnh

Ngân hàng Nhà nước nên sửa đổi Điều 7 Thông tư 28 về việc sử dụng ngôn ngữ trong các giao dịch bảo lãnh Theo đó, các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh mà các bên tham gia giao dịch gồm các tổ chức và cá nhân hoạt động theo luật phápViệt Nam được lập bằng tiếng Việt hoặc bằng song ngữ tiếng Việt và tiếng nước ngoài nếu cần thiết; trường hợp các văn bản được lập bằng song ngữ có sự khác nhau về cách hiểu giữa văn bản tiếng Việt và tiếng nước ngoài thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý Đối với giao dịch bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, bao gồm giao dịch bảo lãnh đối ứng hoặc giao dịch bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức hoặc người nước ngoài, ngôn ngữ sử dụng trong các văn bản liên quan có thể bằng một thứ tiếng Anh hoặc bằng một tiếng nước ngoài phổ biến được các bên chấp nhận Việc sửa đổi quy định trên là phù hợp với yêu cầu thực tế trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng đồng thời phù hợp với tập quán quốc tế

Trong bài viết đã dẫn, người viết đã đề nghị Ngân hàng Nhà nước sửa đổi Điều 7 Thông tư 28 về việc sử dụng ngôn ngữ trong các giao dịch bảo lãnh Theo đó, các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh mà các bên tham gia giao dịch gồm các tổ chức và cá nhân hoạt động theo luật pháp Việt Nam được lập bằng tiếng Việt hoặc bằng song ngữ tiếng Việt và tiếng nước ngoài nếu cần thiết; trường hợp các văn bản được lập bằng song ngữ có sự khác nhau về cách hiểu giữa văn bản tiếng Việt và tiếng nước ngoài thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý Đối với giao dịch bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, bao gồm giao dịch bảo lãnh đối ứng hoặc giao dịch bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức hoặc người nước ngoài, ngôn ngữ sử dụng trong các văn bản liên quan có thể bằng một thứ tiếng Anh hoặc bằng một tiếng nước ngoài phổ biến được các bên chấp nhận.

3.2.1.3 Sửa đổi quy định về điều kiện đối với bên được bảo lãnh

Các cơ quan ban hành và tổ chức thực hiện pháp luật nên quy định “Điều kiện đối với khách hàng” thay cho “Điều kiện đối với bên được bảo lãnh” của Thông tư 28 Do từ “khách hàng” là tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ở nước ngoài) và cá nhân Việc bổ sung này giúp xác định rõ khách hàng là bên nào trong quan hệ bảo lãnh, từ đó làm cơ sở cho việc xác định số dư bảo lãnh; xem xét điều kiện cấp bảo lãnh Bên cạnh đó, các cơ quan ban hành cần nghiên cứu cụ thể về các điều kiện của bên được bảo lãnh trước khi ban hành để đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng.

3.2.2 Kiến nghị đối với ngân hàng nhà nước Việt Nam

3.2.2.1 Hỗ trợ các ngân hàng thương mại trong thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh

Việc hỗ trợ các ngân hàng thương mại trong thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng về mặt pháp lý và thông tin là rất quan trọng do:

- Pháp luật là nền tảng pháp lý quan trọng cho tất cả các thành phần của kinh tế nói chung, hoạt động ngân hàng nói riêng Việc các ngân hàng nắm bắt được các thông tin cần thiết có ý nghĩa lớn trong quá trình hoạt động của các ngân hàng thương mại Nó giúp các ngân hàng có thể tránh được nhiều rủi ro và có định hướng đúng đắn cho các hoạt động kinh doanh của mình Đáp ứng được nhu cầu của xã hội và phù hợp với các quy định của pháp luật Góp phần xây dựng nền kinh tế đất nước vững mạnh.

Vì vậy, để hỗ trợ cho các ngân hàng thương mại trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, Ngân hàng Nhà nước nên thực hiện một số vấn đề sau:

- Rà soát lại các văn bản quy phạm pháp luật, tổng kết các hoạt động bảo lãnh ngân hàng, từ đó xem xét, đánh gia cái được và chưa được để có sự thay đổi các quy định sao cho phù hợp với xã hội hiện đại

- Tiếp tục đào tạo, tổ chức cán bộ pháp chế ngân hàng có kiến thức vững vàng để tuyên truyền, phổ biến và giải thích các vấn đề khó khăn mà các ngân hàng thương mại gặp phải Đồng thời, có khả năng đảm bảo các hoạt động quản lý vá kinh doanh của ngân hàng đều thực hiện theo đúng pháp luật Từ đó giảm thiêu được các rủi ro về pháp lý và bảo vệ quyền lợi chính đáng, hợp pháp của ngân hàng.

- Tiếp tục hoàn thiện qua trình thu thập và xử lí thông tin của khách hàng có quan hệ tín dụng với tất cả các tổ chức tín dụng của Trung tâm tín dụng thuộc Ngân hàngNhà nước Luôn cập nhật và phân loại rõ ràng các tiêu chí đánh giá khách hàng Qua đó có những biện pháp thích hợp giúp các ngân hàng thương mại thấy rõ quyền lợi và nghĩa vụ trong việc cung cấp và sử dụng thông tin tín dụng.

3.2.2.2 Thanh tra, kiểm tra các hoạt động ngân hàng

Công tác kiểm tra, thanh tra, giám sát trong những năm gần đây có nhiều thay đổi tích cực Khuôn khổ pháp lý về thanh tra giám sát ngân hàng ngày càng được cải thiện. Tuy nhiên vẫn tồn tại nghững hạn chế sau:

- Nhiều quyết định liên quan đến hoạt động giám sát ngân hàng vẫn còn nhiều hạn chế Đặc biệt là hoạt động liên quan đến việc giám sát khả năng quản trị các loại rủi ro của ngân hàng thương mại thì Ngân hàng Nhà nước vẫn chưa xây dựng được văn bản nào phản ánh yêu cầu này.

- Ngân hàng Nhà nước chưa chuẩn hóa được nội dung hướng dẫn cho ngân hàng thương mại trong công tác giám sát và quản trị rủi ro nội bộ trong ngân hàng. Để giải quyết được tình trạng trên, Ngân hàng Nhà nước cần thực hiện theo các giải pháp sau:

Một số vấn đề đặt ra cần tiếp tục nghiên cứu

Trong giai đoạn hiện nay, nền kinh tế VN đang trên đà phát triển, hoạt động kinh doanh, thương mại tăng trưởng một cách mạnh mẽ Bên cạnh đó, c ác doanh nghiệp nước ngoài đầu tư vào Việt Nam ngày càng nhiều nên bảo lãnh ngân hàng có yếu tố nước ngoài cũng gia tăng Điều này đã đưa ra một vấn đề cần được nghiên cứu một cách cụ thể nhằm giúp doanh nghiệp Việt Nam có thể trận dụng cơ hội để phát triển nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng.

Bên cạnh đó với sự xuất hiện của giao dịch điện tử giúp hoạt động bảo lãnh ngân hàng có thể diễn ra đơn giản hơn, nhưng kèm theo đó là những mối nguy hiểm tiềm tàng từ hình thức giao dịch này Chính vì vậy cần có những nghiên cứu nhằm phát triển, tạo điều kiện thuận lợi để ngân hàng và khách hàng tránh được những rủi ro cũng như thực hiện một cách đúng đắn đem lại hiệu quả.