Giới hạn quyền tự do kinh doanh theo luật doanh nghiệp 2005

Trang 2

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT TP HÒ CHÍ MINH

£45 KV lore

NGUYEN THANH CHUNG

GIGI HAN QUYEN TU DO KINH DOANH

THEO LUAT DOANH NGHIEP 2005

LUAN VAN THAC SY LUAT HQC Chuyên ngành Luật kinh tế

Mã số 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS LÊ THỊ BÍCH THỌ

TRUONG BAIHOC LUAT TPHCM TTTHONG TIN-THU VIEN

Trang 3

Tôi cam đoan danh dự đây là công trình khoa học do tôi thực hiện, dưới

sự giúp đỡ khoa học của giáo viên hướng dẫn Tôi xin chịu trách nhiệm về tính trung thực, khách quan của các dữ liệu, số liệu, thông tin trình bày trong luận

văn

Người cam đoan

Trang 4

CP: cổ phần

DNTN: Doanh nghiệp tư nhân

GCNĐT: Giấy chứng nhận đầu tư

GCNĐKKD: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

LDN 2005: Luật doanh nghiệp năm 2005

LDN 1999: Luật doanh nghiệp năm 1999

LĐT: Luật đầu tư

Trang 5

MỤC LỤC

PHÀN MỞ ĐÀU

CHƯƠNG 1: NHUNG VAN DE LY LUAN VE QUYEN TY DO KINH DOANH VÀ GIỚI HẠN QUYÈN TỰ DO KINH DOANH 1.1 Những vấn đề cơ bản về quyền tự do kinh doanh

12

1.1.1 Kinh doanh

1.1.2 Quyền tự do kinh doanh

Những vấn đề cơ bản về giới hạn quyền tự do kinh doanh

1.2.1 Sự cần thiết giới hạn quyền tự do kinh doanh

1.2.2 Chủ thể có quyền giới hạn quyền tự do kinh doanh

1.2.3 Các nguyên tắc và trình tự ban hành quy định giới hạn quyền tự

đo kinh doanh

1.2.4 Các mức độ giới hạn quyền tự do kinh doanh

CHƯƠNG 2: GIỚI HẠN QUYÈN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT

21

2.2

23 2.4

DOANH NGHIEP 2005, VA MOT SO KIÊN NGHỊ Giới hạn ở mức độ cắm kinh doanh

2.1.1 Giới hạn về chủ thể kinh doanh 2.1.2 Giới hạn về ngành nghề kinh doanh

Giới hạn ở mức độ kinh doanh có điều kiện

2.2.1 Điều kiện để gia nhập thị trường

2.2.2 Điều kiện để hoạt động kinh doanh sau khi gia nhập thị trường

Chủ thể ban hành các quy định giới hạn quyển tự do kinh doanh Những kiến nghị liên quan

2.4.1 Yêu cầu của việc sửa đổi LDN 2005 và các văn bản pháp luật

liên quan đến giới hạn quyền tự do kinh doanh

2.4.2 Những kiến nghị cụ thể hoàn thiện quy định pháp luật về giới

Trang 6

PHAN MO DAU 1 Ly do chon df tai:

Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền co ban của công dân,

được Hiến pháp quy định Các quy định của pháp luật liên quan qua các thời kỳ

đã thể hiện được nguyên tắc này Tuy nhiên, quyền “tự do kinh doanh” được thể

hiện ở các mức độ khác nhau phù hợp với từng thời kỳ khác nhau

Trong xu thế hội nhập quốc tế, thu hút đầu tư, khuyến khích các thành phần kinh tế tham gia đầu tư, kinh doanh để tạo của cải, vật chất cho đời sống xã

hội Đảng và Nhà nước đã có những chính sách và quy định pháp luật để tạo môi trường kinh doanh thuận lợi, nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, cũng như mọi thành phần kinh tế

Báo cáo của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa IX ngày 10 tháng 4

năm 2006 về phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2006 — 2010, khẳng định: “Mọi công dân có quyền tự do đầu tư, kinh doanh trong những lĩnh vực, ngành nghà, địa bàn mà pháp luật không cắm; có quyền bắt khả xâm phạm về quyền sở hữu tài sản hợp pháp; có quyền bình đẳng trong đầu tư,

kinh doanh, tiếp cận các cơ hội và các nguân lực phát triển, trong cung cấp và

tiếp nhận thông tin Việc hình thành và phát triển một hệ thống doanh nghiệp

Việt Nam lớn mạnh, có sức cạnh tranh cao, có uy tín lớn là một nhiệm vụ chiến

lược của Nhà nước và toàn xã hội ”

Luật doanh nghiệp 2005, được đánh giá là đã tạo điều kiện và là cơ sở

pháp lý bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh Nhưng thực tế cho thấy còn nhiều quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh Mà cụ thể và quan trọng nhất là hạn chế quyền đăng ký kinh doanh để thành lập doanh

nghiệp, bước đầu gia nhập vào thị trường Do vậy, việc nghiên cứu về đề tài:

Giới hạn quyên tự do kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005, là cần thiết bởi

các lý do sau:

Thứ nhất: Nỗ lực của Đảng và Nhà nước ta nhằm tạo một môi trường kinh

Trang 7

nhập thị trường” của các chủ thể kinh doanh Nhưng một vấn đề cũng cần đặt ra

là: mối tương quan giữa sự cần thiết phải kiểm soát của nhà nước về hoạt động

kinh doanh, và quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh

Thứ hai: pháp luật thực định, mà cụ thể là Luật doanh nghiệp 2005 và các

văn bản hướng dẫn thi hành, cho thấy còn nhiều quy định chưa rõ ràng, và việc

hiểu, vận dụng còn nhiều vướng mắc Xu hướng hiện nay cho thấy ngày càng

xuất hiện nhiều quy định nhằm hạn chế quyền tự do kinh doanh, được quy định rải rác ở nhiều văn bản, dưới nhiều hình thức khác nhau như “giấy phép con, giấy phép cành” Các quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh, tồn tại ở mọi

cấp từ trung ương đến địa phương, ở mọi lĩnh vực, ngành nghề khác nhau, từ văn

bản luật đến dưới luật Mặc dù Nhà nước đã có nhiều biện pháp để hạn chế các

quy định này, nhưng thực tế vẫn còn nhiều bắt cập, tồn tại dưới nhiều “biến

tướng” khác nhau, ngày càng tỉnh vi hon

Do vậy, nghiên cứu toàn diện các vấn đề liên quan đến giới hạn quyền tự

do kinh doanh, như: sự cần thiết phải giới hạn, giới hạn trong những lĩnh vực

nào, mức độ giới hạn ra sao, chủ thể nào có quyền giới hạn, để tạo sự thống nhất trong quy định về giới hạn quyền tự do kinh doanh Một mặt vẫn bảo đảm

quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, mặt khác nâng cao trách

nhiệm của chủ thể kinh doanh sau khi gia nhập thị trường, để bảo đảm việc

kinh doanh lành mạnh, phát triển kinh tế bền vững

Từ những lý do nêu trên, tác giả đã chọn đề tài: “Giới hạn quyén ty do

kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005” để hoàn tất chương trình thạc sỹ luật

học của mình |

2 Tình hình nghiên cứu

Thực tiễn đã có nhiều đề tài nghiên cứu về Luật doanh nghiệp, về quyền

tự do kinh doanh như: “Luật doanh nghiệp - một hướng phát triển quan trọng

trong việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh doanh ở Việt Nam”, luận văn thạc sĩ

luật học của tác giả Trương Thế Minh; “Pháp luật về bảo đảm quyền tự do kinh

đoan", luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Nguyễn Thị Kim Dung; “Luật

doanh nghiệp — Cơ sở pháp lý bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong điều kiện

Trang 8

Nguyễn Hữu Nhị Ngoài ra, còn có một số đề tài khác nghiên cứu dưới góc độ

hội nhập kinh tế quốc tế, hoặc nêu bật những điểm hạn chế và tiến bộ của Luật doanh nghiệp 2005

Bên cạnh đó, còn có các bài viết được đăng trên các tạp chí chuyên ngành

như: Pháp luật Việt Nam về quyển con người, Tạp chí luật học số 5/2007 của tác

giả Ths.Chu Mạnh Hùng; Cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh Việt Nam

trong giai đoạn hậu WTO, Tạp chí khoa học pháp lý Trường Đại học luật Thành

phố Hồ Chí Minh số 2 (39), năm 2007 của tác giả Trần Hữu Huỳnh; Pháp luật

về đầu tư — kinh doanh của một số nước trong ASEAN, Tạp chí Luật học số

9/2007 của tác giả Hồ Văn Phú; Báo cáo tổng hợp kết quả rà soát hệ thống các qiợ định về giấy phép kinh doanh: thực trạng — vấn đề và kiến nghị của Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư

Các công trình nêu trên là nguồn thông tin rất quý giá cho việc nghiên cứu

đề tài này, vì nó đã giải quyết được một số vấn đề liên quan đến quyền tự do

kinh doanh, cũng như những hạn chế của Luật doanh nghiệp 2005 Tuy nhiên, các công trình trên cũng mới dừng lại ở việc giới thiệu, đề cập đến giới hạn quyền tự do kinh doanh, như là một bộ phận khi nghiên cứu về quyền tự do kinh

doanh Nếu có cũng chỉ đề cập ở một mức độ nhất định như giấy phép, mà chưa nghiên cứu những vấn đề có tính bao quát, toàn diện về giới hạn quyền tự do

kinh doanh nói chung, cũng như theo Luật doanh nghiệp 2005, và các văn bản

pháp luật liên quan

Chính vì vậy, việc nghiên cứu các vấn đề liên quan đến giới hạn quyền tự do kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005 vẫn là vấn đề mới, có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích chính của việc nghiên cứu là làm rõ các vấn đề liên quan đến

quyền tự do kinh doanh, giới hạn quyền tự do kinh doanh, cụ thể như sự cần thiết và các nguyên tắc, trình tự, mức độ giới hạn quyền tự do kinh doanh

Trên cơ sở lý luận chung và quan điểm của các nhà lập pháp, các chuyên gia

Trang 9

Phân tích và trình bày những quy định của pháp luật hiện hành, trong đó có Luật doanh nghiệp 2005 liên quan đến việc giới hạn quyền tư do kinh doanh,

(rong phạm vi giới hạn nghiên cứu) Đồng thời, liên hệ đến thực tiễn thực thi

các quy định này,

Trên cơ sở trình bày những vấn đề lý luận, phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng, thi hành Chúng tôi đưa ra các kiến nghị

liên quan

4 Phạm vi và đối tượng nghiên cứu

Quyền tự do kinh doanh, cũng như giới hạn quyền tự do kinh doanh là vấn đề tương đối rộng, phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực của đời sống xã

hội Nội dung bao gồm nhiều vấn đề, trong đó có quyền đăng ký thành lập “hình thức kinh doanh”, và các quyền khác phát sinh trong quá trình hoạt động kinh

doanh sau khi gia nhập thị trường Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu, tác giả

chỉ tập trung chính vào quyền tự do đăng ký thành lập doanh nghiệp, cũng như những giới hạn của quyền tự do trong việc thành lập doanh nghiệp của các chủ

thể kinh doanh Có nghĩa là những giới hạn liên quan đến quyền gia nhập thị

trường của các chủ thể kinh doanh, thông qua nhiều mức độ giới hạn khác nhau Các quyền liên quan đến hoạt động sau khi doanh nghiệp được thành lập, có thể

được trình bày bổ sung trong quá trình nghiên cứu đề tài, nhưng không phải là

trọng tâm nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các vấn đề lý luận liên quan đến quyền

tự do kinh doanh, giới hạn quyền tự do kinh doanh (trong phạm vi đã giới hạn nghiên cứu) Các quy định của pháp luật thực định, mà chủ yếu là Luật doanh

nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành có liên quan, cũng như thực

trạng áp dụng các quy định này Trên cơ sở đó nhằm đưa ra các đề xuất, kiến nghị có liên quan, nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh, tạo sự thống nhất và

có cơ chế kiểm soát rõ ràng trong việc ban hành các quy định giới hạn quyền tự

do kinh doanh đối với các chủ thể kinh doanh

Š5 Cơsở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Trang 10

được phân tích dựa trên các văn bản pháp luật của nhà nước, các tài liệu tổng kết

thực tiễn của các cơ quan chuyên môn, và các tài liệu trong khoa học pháp lý, Phương pháp mà tác giả sử dụng trong nghiên cứu gồm có: phương pháp

duy vật biện chứng, duy vật lịch sử để giải quyết các vấn đề mang tính lý luận ở

chương 1 Trong chương 2, tác giả sử dụng chính các phương pháp như phân

tích, so sánh luật học, tông hợp, thống kê nhằm đánh giá, phân tích quy phạm

pháp luật thực định của Việt Nam hiện nay, pháp luật qua các thời kỳ, tham khảo

pháp luật một số nước, cũng như thực tiễn áp dụng, từ đó đưa ra những giải

pháp, kiến nghị liên quan

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Đề tài được nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề về giới hạn quyền tự do kinh doanh; nghiên cứu các quy định của Pháp luật Việt Nam có

liên quan và thực trạng thi hành Thông qua đó cho thấy rằng luật thực định còn

những điểm hạn chế, cũng như vấn đề thực hiện và áp dụng không thống nhất

Kết qủa nghiên cứu của đề tài có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo

cho các cơ sở đào tạo ngành luật; tài liệu nghiên cứu, tham khảo cho các sinh

viên chuyên ngành luật, các chuyên viên, cán bộ hoạt động trong lĩnh vực liên

quan Ngoài ra, kết qủa nghiên cứu có thể được sử dụng để các cơ quan có thẩm

quyền tham khảo, nhằm bổ sung, sửa đổi để hoàn thiện các quy định của pháp

luật có liên quan

7 Bố cục của luận văn

Trên cơ sở mục tiêu, nhiệm vụ của đề tài nghiên cứu, ngoài phần mở đầu, kết luận và phụ lục, phần nội dung gồm hai chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh và giới

hạn quyền ty do kinh doanh

Chương 2: Giới hạn quyền tự đo kinh doanh theo Luật doanh nghiệp

Trang 11

CHƯƠNG 1

NHỮNG VÁN ĐÈ LÝ LUẬN VE QUYEN TY DO KINH DOANH VA GIGI HAN QUYEN TY DO KINH DOANH

1.1 Những vấn đề cơ bản về quyền tự do kinh doanh

1.1.1 Kinh doanh

Để tìm hiểu các vấn đề liên quan đến quyền tự do kinh doanh, chúng tôi

cho rằng phải xem xét đến khái niệm kinh doanh Kinh doanh là tổ chức việc sản

xuất, buôn bán, dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi; hoặc kinh doanh là tổ chức buôn bán để thu lợi lai

LDN 2005, có hiệu lực ngày 01/07/2006 đã đưa ra khái niệm: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá

trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị

trường nhằm mục đích sinh lợi”

Với cách tiếp cận như trên của LDN 2005, kinh doanh đã được hiểu một cách đầy đủ là “quá ứrình đâu tư”, không những từ sản xuất, mà còn cả tiêu thụ

hoặc cụng ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi Sinh lợi hoặc lợi

nhuận trong hoạt động kinh doanh được xác định là mục đích hướng đến của các chủ thể kinh doanh So với quy định tại Luật Công ty, Luật DNTN năm 1990,

LDN 1999, kinh doanh theo LDN năm 2005 phải được thực hiện “/iên fựục” Nghĩa là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của hoạt động

kinh doanh “phải là nói tiếp nhau thành một quá trình không bị gián đoạn "!

Quy định tính liên tục cho thấy kinh doanh mang tính chất thường xuyên, ổn định và lâu dài

Hoạt động kinh doanh luôn gắn liền với quan hệ sỡ hữu, bị quan hệ sở

hữu chỉ phối Như chúng ta đã biết, ngay trong giai đoạn cuối của chủ nghĩa

cộng sản nguyên thủy chế độ tư hữu đã xuất hiện, kéo theo nhu cầu trao đổi và nền sản xuất hàng hóa đã ra đời Sự thừa nhận tư hữu về tài sản, cũng như ngày

} Viện ngôn ngữ học (2005), Từ điển riắng Việt , Nhà xuất bản Đà Nẵng, tr 529

? Trung tâm ngôn ngữ và văn hóa Việt Nam (1998), Dai từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản văn hóa thông tin, tr

947,

3 Điều 4 khoản 2 Luật doanh nghiệp 2005

Trang 12

càng có nhiều loại tài sản được pháp luật ghi nhận, và nền sản xuất hàng hóa

ngày càng phát triển thì hoạt động kinh doanh ngày càng đa dạng, phong phú hơn

Như vậy, theo khái niệm tại Điều 4 LDN 2005, một hành vi được coi là

hành vi kinh doanh phải đáp ứng đủ các dấu hiệu đặc trưng sau đây:

Thứ nhất: hành vì đó phải mang tính chất nghề (chuyên) nghiệp, lấy kinh đoanh là hoạt động chính của mình

Thứ hai: hành vi đó phải diễn ra trên thị trường

Thứ ba: hành vi đó phải là những hành vi thường xuyên, liên tục

Thứ tr: hành vì đó phải nhằm mục đích sinh lời Mục đích chính của các

chủ thể khi kinh doanh là lợi nhuận, nhằm thu được một lợi ích vật chất lớn hơn số tài sản đã bỏ ra

Từ những dấu hiệu trên cho thấy, trong nền kinh tế thị trường hành vi

kinh doanh mới lột tả hết bản chất và đặc trưng của nó

1.12 Quyền tự do kinh doanh

1.1.2.1 Khái niệm quyền tự do kinh doanh

Để tìm hiểu về quyền tự do kinh doanh, tác giả cho rằng cần tìm hiểu về

quyền con người, cũng như quyền công dân nói chung Quyền là “điểu mà pháp luật hoặc xã hội công nhận cho được hưởng, được làm, được đòi hỏi” Quyền con người gắn liền với mỗi cá nhân, có từ khi con người sinh ra và không phải do ai ban phát Theo C Mác: “nhà nước chỉ tuyên bố nhân quyền để thừa nhận,

chứ không sáng tạo ra nó”5 Nếu coi quyền con người là cơ sở tự nhiên, mỗi

người sinh ra đều có quyền thụ hưởng, vì đơn giản họ là con người, nhưng trên

thực tế, quyền tự nhiên đó không tự động đến với mỗi con người và mỗi dân tộc

Các hình thức nhà nước trong lịch sử, từ chiếm hữu nô lệ đến nhà nước tư sản cho thấy quyền con người được thể hiện trên thực tế rất khác nhau, phụ thuộc vào mức độ “ghi nhận” của pháp luật Trong xã hội chiếm hữu nô lệ, quyền con

3 Viện ngôn ngữ học, tlđd 1, tr 815

® Tường Duy Kiên (2005), “Tăng cường hoạt động lập pháp bảo đảm quyền con người đáp ứng yêu cầu xây

Trang 13

người, mà đặc biệt là nô lệ hầu như không được thừa nhận “Những người nô lệ không được coi là người mà chỉ như một thứ tài sản, công cụ biết nói của chủ

nô, có thể bị chủ nô đem bán, tặng cho hay giết đi ”” Nhà nước phong kiến được xem là nhà nước phát triển cao hơn nhà nước chiếm hữu nô lệ, nhưng về căn bản

pháp luật trong thời kỳ này chung quy chỉ một mục đích duy nhất là duy trì

chính quyền của chúa phong kiến đối với nông nô Trong nhà nước tư sản một

loạt thể chế được xác lập như quyền tự do dân chủ, nghị viện, quyền con người

được ghỉ nhận và bảo vệ hơn so với nhà nước phong kiến Quyền con người đã chuyển từ trạng thái “quyền tự nhiên” sang “quyền pháp lý” — quyền được pháp

luật quy định

Đề cập đến quyền con người cũng cần nói đến trường phái luật tự nhiên,

coi “người ta, với tư cách là con người, được hưởng những quyền nhất định"Š Mà điển hình cho quan niệm về luật tự nhiên là luật gia và sử gia người Đức

Pufendorf (1632-1694), biên soạn luật tự nhiên với câu châm ngôn rằng “n

hoàng thân cũng có nhiệm vụ phải tôn trọng phẩm giá của con người” °

Ở nước ta, từ khi giành được độc lập, qua Hiến pháp 1946, Hiến pháp

1959, cũng như Hiến pháp 1980 quyền con người được thể hiện ở chế định quyền công dân Từ năm 1986, thực hiện tinh thần đổi mới theo Nghị quyết Dai hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, lần đầu tiên khái niệm quyền con người được

chính thức khẳng định tại điều 50 Hiến pháp 1992 như sau: “ở ước Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người về chính trị, dân sự, kinh tế,

văn hoá và xã hội được tôn trọng, thể hiện ở các quyền công dân và được quy

định trong Hiến pháp và luật” Tiếp đó, Việt Nam đã gia nhập các Công ước

quốc tế về quyền con người, trong đó: Công ước quốc tế về các quyền dân sự và

chính trị năm 1966 (Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982), Công ước quốc tế về

các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa 1966 (Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982),

và một số công ước khác

” Học Viện Hành chính quốc gia, (2001), Lý luận chung vẻ nhà nước và pháp luật, Nhà xuắt bản Đại học quốc gia Hà Nội, tr 72

* Josef Thesing (2002), Nhà nước pháp quyền (Bản dịch tiếng Việt), Nhà xuất bản Chính trị quốc gia 2002, tr

223 224,

Trang 14

Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân được quy định trong hiến pháp tạo thành hệ thống các quyền và nghĩa vụ cơ bản, mang tính

hiến định Các quyền được quy định trong luật, một mặt cụ thể hóa các quyền

trong hiến pháp, mặt khác phát triển bỗ sung các quyền mới Thực tế, quyền và

nghĩa vụ của công dân còn được ghi nhận trong các văn bản dưới luật như Pháp lệnh, nghị định Điều 51 Hiến pháp 1992 đã ghi rõ: “Quyển và nghĩa vụ của

công dân do hiến pháp và luật quy định” Việc ghỉ nhận quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân trong pháp luật mới chỉ là bước đầu tiên Điều quan trọng là biến các quy phạm quyền con người thành hiện thực

Nhìn chung nội dung quyền con người, cũng như quyền và nghĩa vụ cơ

ban của công dân bao gồm: (¡) Quyền về dân sự chính trị (quyền sống, quyền tự

do và bắt khả xâm phạm về thân thể, quyền tự do đi lại và cư trú, quyền tự do tín ngưỡng tôn gido, ; (ii) Quyên về kinh tế, xã hội và văn hóa (quyền sở hữu;

quyền việc làm, quyền thành lập và gia nhập cơng đồn, quyền học tập, )

Trong thực tế, quyền về dân sự chính trị không ngăn cản, mà thúc đẩy việc thực hiện các quyền con người về kinh tế xã hội và văn hóa Trong Tuyên ngôn quốc

tế về nhân quyền, các quyền về dân sự chính trị được quy định trước tiên, tạo

điều kiện để thực hiện các quyền khác

“Tự do là không bị cắm đoán, hạn chế vô lý trong việc làm cụ thể nào

đó"!°, Nói đến quyền tự do là phạm trù gắn liền với quyền con người, đó là quyển tự nhiên vốn có của con người Nhưng để các quyền tự do này, trong đó có quyền tự do kinh doanh được bảo đảm thực hiện, pháp luật của mỗi nước phải

cụ thể hóa và bảo đảm cơ chế thực thi

Các quốc gia ký kết Công ước về quyền dân sự và chính trị của con người, đã bỗ sung một công ước khác về các Quyền con người về kinh tế, xã hội và văn hóa Trong lời nói đầu của Công ước này ghỉ nhận: “ chỉ có thể đạt được

lý tưởng của con người tự do được sống không bị sợ hãi và thiếu thốn, nếu tạo

được điều kiện cho mọi người có thể hưởng các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa ”'', Cụ thể hơn khoản 1 Điều 2 của Công ước buộc các quốc gia thành

"° Vien ngôn ngữ học, tlđd 1, tr 1075

'! Học viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Các văn kiện quốc tế về quyền con người, Nhà xuất bản Tp Hồ

Trang 15

viên: “ cam kết sẽ tiến hành các biện pháp riêng rẽ và thông qua sự hợp tác và

giúp đỡ quốc tế, đặc biệt là các biện pháp kinh tế và kỹ thuật, sử dụng tới mức

tối đa các tài nguyên sẵn có của mình, nhằm thực hiện ngày càng đẩy đủ các

quyền được công nhận trong công ước này bằng mọi biện pháp thích hợp, đặc biệt bao gồm cả việc thông qua những biện pháp lập pháp” Công ước còn mở rộng việc đảm bảo các quyền kinh tế của những người không phải là công dân

của nước thành viên là các nước đang phát triển, có xem xét một cách thích đáng

đến các quyền con người và nền kinh tế quốc dân của thành viên đó Tuy nhiên

mức độ đảm bảo do nước thành viên đó quyết định Trong các quyền về kinh tế,

xã hội và văn hóa, quyền sở hữu mà đặc biệt là sở hữu tư nhân, được coi là động lực thúc đẩy sự tự chủ, năng động, sáng tạo của cá nhân con người cho sự phát

triển kinh tế Trải qua các giai đoạn phát triển của xã hội cho thấy, từ khi có sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất, mới xuất hiện đến sản xuất và trao đổi hàng hóa

Đề cập đến việc tự do kinh doanh, nhà kinh tế học lỗi lạc người Anh,

Adam Smith, đã đưa ra quan điểm về thương mại quốc tế Ông đề cao vai trò của cá nhân, mỗi người khi làm gì cũng nghĩ đến tư lợi của mình, nhưng nếu anh

ta làm tốt thì điều đó có lợi cho cả tập thể, quốc gia, xã hội, như là có một bàn tay vô hình dẫn dắt mỗi cá nhân hướng lợi ích chung ngoài sự mong đợi của họ

Do vậy, trong mỗi quốc gia chính quyền không cần can thiệp vào hoạt động của

các cá nhân và doanh nghiệp, cứ để họ tự do phát triển càng có lợi cho nền kinh

tế Adam Smith đã đưa ra nhận định: “ sự giàu có của mỗi quốc gia đạt được

không phải do những quy định quản lý chặt chẽ của chính quyền mang lại mà là

nhờ vào tự do kinh doanh”"!? Adam Smith còn cho rằng: “Mọi xã hội đều phải

quan tâm đến việc không nên bó buộc hay ngăn cản bat ky ai trong công việc

kinh doanh"),

Với khái niệm về kinh doanh như đã trình bày ở trên, để thực hiện hoạt động kinh doanh, chủ thể kinh doanh phải có sở hữu về “tài sản” Sở hữu tư

nhân về tài sản được coi là tiền đề cho hoạt động kinh doanh “Chỉ khi quyên sở

hữu cá nhân được đảm bảo, đó là điều kiện để công dân, đưa vốn vào sản xuất

`? Charles W.L.HilI (2002), Kinh doanh toàn cầu ngày nay (Bản dịch tiếng Việt), Nhà xuất bản thống kê, tr

86

Trang 16

kinh doanh tạo ra của cải làm giầu cho bản thân và xã hội"'° Quyền sở hữu

được ghỉ nhận trong Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền (năm 1948), Điều 17, khoản 1: “Mỗi người đều có quyền sở hữu tài sản của riêng mình hoặc sở hữu

chung với người khác ”

Ở nước ta, trước thời kỳ đổi mới của Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI, sở hữu tư nhân được pháp luật quy định nhưng còn ở mức độ hạn chế, thậm

chí có thời kỳ sở hữu tư nhân không được thừa nhận, bị quốc hữu hóa hoặc cải

tạo bằng những hình thức thích hợp (giai đoạn năm 1980) Sau khi đổi mới, lần đầu tiên quyền tự do kinh doanh của công dân được ghi nhận tại Hiến pháp

1992: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật (Điều

57) Mặc dù trước đó, pháp luật đã cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh của công

dân, qua việc ban hành Luật DNTN, Luật Công ty năm 1990, theo tỉnh thần đổi

mới của Đại hội đảng toàn quốc lần thứ VI

Như vậy, quyền tự do kinh doanh được xem xét dưới hai góc độ:

.Một là: đó là quyền tự nhiên vốn có của mỗi công dân, có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong đời sống kinh tế, giữ vai trò trung tâm và chỉ phối các hoạt

động khác Dưới góc độ này, quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng thực

hiện và chịu trách nhiệm về hành vi của các chủ thể kinh doanh trong hoạt động

sản xuất kinh doanh Khả năng này phụ thuộc vào năng lực của mỗi chủ thể kinh

doanh nhất định, chứ không phải do nhà nước ban tặng

Hai là: quyền tự do kinh doanh phải được pháp luật “ghi nhận” và cụ thể

hóa bằng quy phạm pháp luật Dưới góc độ này quyền tự do kinh doanh được

xem là một chế định pháp luật Bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật, cơ

chế, chính sách, tạo điều kiện để chủ thể kinh doanh thực hiện quyền năng của mình Quyền tự do kinh doanh tồn tại như một nhu cầu tất yếu của đời sống kinh

tế xã hội, và Nhà nước “có nghĩa vụ” cụ thể hóa nhu cầu này Mức độ cụ thể hóa

phụ thuộc vào nhiều yếu tố, từ chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội,

Đề cập đến quyền tự do kinh doanh, chúng ta phải xem xét những chủ thể

nào có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh Tuyên ngôn quốc tế về nhân

quyền, cũng như Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa, khi

Trang 17

đề cập đến các quyền của con người, trong đó có quyền về kinh tế dưới góc độ là

các quyền mà mỗi cá nhân được hưởng Các quyền này gắn liền với mỗi cá nhân con người, hoặc mỗi công dân Trong quá trình phát triển, chủ thể có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh ngày càng mở rộng đến pháp nhân, thể nhân khác,

trong đó doanh nghiệp được coi là chủ thể kinh doanh phổ biến nhất

1.1.2.2 Nội dung của quyền tự do kinh doanh

Dưới góc độ khái niệm kinh doanh, quyền tự do kinh doanh như đã trình

bày, nội dung quyền tự do kinh doanh gồm:

- Quyền tự do thành lập các hình thức kinh.doanh được quy định

Dưới góc độ nghiên cứu của đề tài trong phạm vi LDN 2005, do đó hình thức tổ

chức kinh doanh là các doanh nghiệp Tuy nhiên, còn có một số hình thức tổ

chức kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp, như: hộ kinh doanh, hợp tác xã, không thuộc phạm vi nghiên cứu Quyền này bao gdm: (i) lựa chọn hình

thức tổ chức kinh doanh, (ii) lựa chọn ngành nghề kinh doanh, (iii) quyền sở hữu

tài sản và quyết định mức vốn; (¡v) lựa chọn địa điểm đăng ký kinh doanh,

- Quyền tự do ký kết hợp đồng: Đây là quyền của doanh nghiệp sau

khi đã được thành lập và bắt đầu gia nhập thị trường Trong quá trình hoạt động

doanh nghiệp có toàn quyền tham gia đàm phán, ký kết và thực hiện các hợp

đồng liên quan để duy trì và phát triển của doanh nghiệp;

- Quyén ty do cạnh tranh lành mạnh: Doanh nghiệp được tự do cạnh

tranh trong khuôn khổ pháp luật, và được nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh Doanh nghiệp có quyền cạnh tranh lành mạnh với các

doanh nghiệp khác như tiếp cận thị trường, nguồn vốn, đất đai, lao động, Tuy

nhiên, thực tế cho thấy quyền này một mặt phụ thuộc vào doanh nghiệp, mặt

khác phụ thuộc vào sự “can thiệp” của pháp luật cạnh tranh

- Quyển tự quyết trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp: Trong quá

trình hoạt động doanh nghiệp có thể phát sinh những tranh chấp, từ chính nội bộ

của doanh nghiệp, hoặc với các chủ thể khác Quyền này bao gồm cả quyền lựa

cho phương thức giải quyết, quyết định cách giải quyết, Tuy nhiên, quyền này

Trang 18

Đề cập đến quyền tự do kinh doanh bao gồm tất cả các nội dung trên, và mục tiêu là tạo môi trường pháp lý bình đẳng trong kinh doanh và bảo đảm quyền tự do kinh doanh Nếu chỉ xem xét dưới các quy định của Luật doanh

nghiệp là khó có thể bảo đảm Bởi thực tế cho thấy rằng, để thiết lập sự bình đẳng về pháp lý của các doanh nghiệp trong quá trình tồn tại và hoạt động còn

phụ thuộc vào các văn bản pháp luật khác, nằm ngoài hệ thống pháp luật doanh

nghiệp, như: pháp luật về thuế, về thương mại, đất đai, dân sự, hải quan, Pháp luật về doanh nghiệp mà cụ thể là Luật doanh nghiệp có thể tạo sự bình đẳng

trong việc “thể chế hóa một cách cụ thể nguyên tắc tự do kinh doanh, mà cụ thể

là tự do thành lập doanh nghiệp, của các nhà đâu tu”'5,

Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu như đã trình bày ở phần mở đầu

Tac giả tập trung vào việc nghiên cứu các nội dung, cũng như giới hạn liên quan

đến quyền tự do thành lập doanh nghiệp của các chủ thể kinh doanh, trong đó có Luật doanh nghiệp 2005 Đây là quyền cơ bản, quyền xác lập “đầu vào” để các chủ thể kinh doanh tham gia thị trường, biến quyền pháp định trở thành quyền thực tế của mình Có thể coi đó là quyền quan trọng của quyền tự do kinh doanh, tạo điều kiện và là cơ sở để thực hiện các quyền khác

1.2 Những vấn đề cơ bản về giới hạn quyền tự do kinh doanh

1.2.1 Sự cần thiết giới hạn quyền tự do kinh doanh

Giới hạn là phạm vi được quy định, không thể vượt qua!5, hoặc là phạm

vi, mức độ nhất định, không được phép vượt qua, Như vậy, với cách hiểu trên thì giới hạn quyền tự do kinh doanh được hiểu là: phạm vi, mức độ nhất định mà

chủ thể kinh doanh không thể vượt qua, để tiến hành đăng ký hoặc hoạt động

kinh doanh, và được “ngăn cản” bởi các quy định của pháp luật, công cụ và các chính sách khác Pháp luật với chức năng vốn có của mình, luôn tác động vào các quan hệ xã hội, để hướng chúng theo một trật tự nhất định Nhưng, mức độ tác động đến đâu phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau “Từ khi có nhà nước

xuất hiện đến nay, việc giới hạn sự can thiệp của nhà nước vào đời sống cá

nhân, chống lạm quyền, việc mở rộng, thực hiện vào bảo đảm quyền và tự do

`5 Nguyễn Như Phát, (2005), Góp ý dự thảo luật doanh nghiệp (thống nhất), Nhà nước và pháp luật, (1), 25 `5 Trung tâm ngôn ngữ và văn hóa Việt Nam, tlđd 2, tr 752

Trang 19

cho cá nhân, công dân, con người luôn là ước vọng, mỗi quan tâm hàng đầu của

mỗi dân tộc, của nhân loại Nhưng ước vọng đó luôn bị chế ước bởi các điều

kiện kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội nhất định "!8,

Giới hạn mà tác giả trình bày là giới hạn liên quan quyền tự do kinh

doanh Về nguyên tắc chủ thể kinh doanh được quyền tự do kinh doanh, nhưng

khi đặt vấn đề giới hạn quyền tự do kinh doanh, có nghĩa là tự do kinh doanh

trong một mức độ, phạm vi nào đó, và việc tự do đó bị kiểm sốt bởi Nhà nước

thơng qua biện pháp lập pháp Khi đề cập đến nguyên tắc chỉ phối hệ thống thương mại, Adam Smith viết về buôn bán và tự do buôn bán ông cho rằng:

“Một số người khác thừa nhận rằng nếu một nước sống biệt lập với thế giới bên

ngoài thì nước đó chẳng cân gì số tiền nhiều hay ít được lưu thông Hàng hóa

tiêu dùng được lưu thông nhờ số tiền đó sẽ cần nhiều hay ít tiền tùy theo mức độ

trao đổi, nhưng sự giàu có hay nghèo khổ thực sự của một nước là thước đo nước đó có nhiều hay ít hàng hóa tiêu dùng”'° Adam Smith không sử dụng cụm từ kinh doanh mà dùng buôn bán, hàng hóa mà ông viết trong thời gian này chủ yếu là vàng bạc, xuất phát từ nhu cầu của các quốc gia ở Châu Âu đều tìm mọi

cách để tích lũy vàng bạc, mà khi cần thiết họ có đủ tiền của để sử dụng Do vậy,

một số quốc gia đã cắm xuất khẩu với de dọa bị phạt nặng hoặc đánh thuế rất

nặng, như Tây Ban Nha, Bồ Đạo Nha là những quốc gia làm chủ những mỏ vàng

bạc lớn Việc cắm đoán đó đã lan rộng ra các quốc gia khác ở Châu Âu Mặc dù sự cấm đoán đó đã bị các nhà buôn bán phản đối, họ cho rằng, sự cắm đoán đó

hết sức bất tiện cho các hoạt động thương trường của họ Tuy nhiên, việc cấm đoán này cũng xuất phát từ những lý do của nhà nước trong thời kỳ đó Một thời

gian sau đó, các nhà buôn cho nhà nước thấy rằng, ngoại thương làm giàu cho

đất nước, kinh nghiệm đã chứng minh điều đó cho các nhà quý tộc và cũng như các nhà quý phái ở nông thôn cũng như cho cả những nhà buôn

Hạn chế của tự do buôn bán của các nước Châu Âu trong thế kỷ XVII, thông qua việc hạn chế nhập khẩu những hàng ngoại có thể sản xuất ở trong

nước, bằng cách ban hành các đạo luật ngăn cắm việc nhập khẩu, đánh thuế cao

'® Vũ Thư (2007), Về nội dung các mệnh đề: “Viên chức nhà nước chỉ được làm những gì pháp luật cho

phép” và “Công dân được làm tắt cả những gì pháp luật không cắm”, Nhà nước và pháp luật, (10), 18

Trang 20

hàng ngoại nhập, hoặc tạo sự độc quyền về buôn bán của chính nước đó trong một vài ngành công nghiệp thực sự cần thiết cho sự nghiệp bảo vệ đất nước Nhà

nước ban hành các đạo luật đặt ra các điều kiện nhằm hạn chế các nhà bn bán

nước ngồi, như ngành vận tải biển thông qua đạo luật về hàng hải Tuy nhiên,

Adam Smith cho rằng “không cần thiết phải áp đặt những hạn chế đặc biệt, đói

với việc nhập hàng hóa từ các nước mà với họ cán cân thương mại bị coi như là

bắt lợi cho ta’, Cong như khi bàn về việc buôn bán ngũ cốc và các luật lệ về ngũ cốc, Ông cho rằng việc nhà nước ban hành hai đạo luat: (i) Đạo luật ngăn

cấm nhà công nghiệp không được phép mở cửa hàng bán lẻ, (ii) Đạo luật buộc người chủ trại phải làm thêm công việc buôn bán ngũ cốc, cả hai đạo luật này

đều vi phạm quyền tự do đương nhiên của con người, và như thế là bất công, cả hai đạo luật đều phi chính trị và đạo lý Tuy nhiên, Adam Smith không tin vào

chính sách tự do kinh doanh trong mọi lĩnh vực, hoặc tự do mậu dịch một cách

tuyệt đối Ông cho rằng nếu vì lợi ích quốc phòng mà phải hạn chế thì hoàn toàn

đúng vì điều đó còn quan trọng hơn nhiều so với sự giàu có Tất nhiên phải đặt quan điểm này trong bối cảnh lịch sử lúc bây giờ Xuất phát từ quan điểm cần bảo hộ nền sản xuất trong nước, hoặc lý do chính trị khác dẫn đến việc hạn chế quyền tự do buôn bán Như vậy, xét về đối tượng thì giới hạn nhằm vào một số lĩnh vực — ngành nghề buôn bán, và chủ thể tham gia thực hiện hoạt động buôn bán Nghĩa là một số lĩnh vực — ngành nghề bị cắm buôn bán, và chủ thể là cá

nhân, tổ chức nước ngoài bị cắm buôn bán ở một quốc gia khác

Giới hạn quyền tự do kinh doanh thông qua việc ban hành các quy định về

kinh doanh có điều kiện, thể hiện dưới nhiều mức độ khác nhau Vấn đề là tại

sao cần có quy định về điều kiện kinh doanh Xét về mặt lý luận, có hai quan niệm về vấn đề này?!

Thứ nhất: Quan niệm truyền thống (lý thuyết về lợi ích công cộng) cho

rằng, quy định áp đặt các điều kiện kinh doanh là cần thiết, nhằm đối phó hay

khắc phục những thất bại hoặc khiếm khuyết của thị trường Những người theo

quan điểm này cho rằng ở các nước kém phát triển, thất bại của thị trường nhiều

?° Adam Smith, tlđd 13, tr 698

Trang 21

-16-

hơn và gay gắt hơn Và do đó, cần có quy định và kiểm soát nhiều hơn về gia

nhập thị trường để khắc phục những khiếm khuyết đó của thị trường Chính phủ cần giám sát và kiểm soát những doanh nghiệp mới gia nhập thị trường đẻ đảm

bảo người tiêu dùng sẽ mua được sản phẩm có chất lượng cao từ những người

bán “đúng như mong muốn” Những quy định về điều kiện kinh doanh sẽ giảm

thất bại hay khiếm khuyết của thị trường như sản phẩm chất lượng thấp, ô nhiễm

môi trường, cạn kiệt tài nguyên thiên nhiên, Cũng theo quan điểm này, thì việc

kiểm soát gia nhập thị trường là để đảm bảo những doanh nghiệp mới thành lập

đạt được những tiêu chuẩn, chất lượng tối thiểu trong việc cung cấp hàng hóa

hay dịch vụ Bằng việc đăng ký thành lập, các chủ thể kinh doanh mới có được

những chấp thuận chính thức, và điều đó giúp chúng có được uy tín cần thiết đủ để thiết lập giao dịch với công chúng và với các doanh nghiệp khác Lý thuyết về

lợi ích cơng cộng dự đốn rằng kiểm soát gia nhập thị trường càng chặt theo

cách có càng nhiều thủ tục phải thực hiện, thì kết quả thu được càng tốt

Rõ ràng với quan niệm như trên, thì lý thuyết này thiên về hạn chế “đầu

vào” của việc gia nhập thị trường của các chủ thể kinh doanh, cũng như chú

trọng đến việc “tiền kiểm” Tuy nhiên, mục tiêu của nguyên tắc này là “kiểm

soát gia nhập thị trường càng chặt theo cách có càng nhiều thủ tục phải thực hiện, thì kết quả thu được càng tốt", hoặc “để đảm bảo những doanh nghiệp mới thành lập đạt được những tiêu chuẩn chất lượng tối thiểu trong việc cung cấp

hàng hóa hay dịch vu” Thực tế, việc đăng ký gia nhập thị trường mới chỉ là

bước đầu, và bản chất của nó là ghỉ nhận, xác lập quyền tự do kinh doanh trên thực tế của cơ quan nhà nước đối với các chủ thể kinh doanh Cũng như thông báo cho thị trường một chủ thể kinh doanh mới được “ra đời” Các vần đề liên

quan đến chất lượng hàng hóa, dịch vụ, hiệu quả, của chủ thẻ kinh doanh là

quá trình về sau, cũng như phụ thuộc vào các lĩnh vực quản lý khác Lý thuyết này còn tồn tại nhiều bất hợp lý và kết quả của nó “có lợi” cho các chủ thể quản lý, tất nhiên “lợi ích” của các chủ thể kinh doanh, và xã hội cần phải xem xét lại

Thứ hai: lý thuyết về sự lựa chọn công (pulic choice theory), thì cho rằng

Chính phủ không phải lúc nào cũng hoạt động phục vụ lợi ích công cộng, và quy

Trang 22

cho rằng các doanh nghiệp hiện có, hay các ngành sẽ “tóm lấy” quy chế, và

chúng sẽ được xác định và vận hành trước hết vì lợi ích của chính họ Do vậy,

các quy định về gia nhập thị trường tạo ra các rào cản đối với các chủ thể kinh doanh mới gia nhập thị trường, sẽ loại bỏ hay hạn chế đối thủ cạnh tranh và làm

tăng lợi nhuận cho các doanh nghiệp hiện có Điều đó làm tăng quyền lực thị trường và lợi nhuận cho các doanh nghiệp hiện có, hơn là mang lại lợi ích cho

người tiêu dùng

Quan điểm về “trạm thu lệ phí” cho rằng các quy chế được ban hành là

nhằm phục vụ cho lợi ích của các chính trị gia và công chức bộ máy nhà nước

Thông qua các quy định về điều kiện, hạn chế kinh doanh, tạo ra cho các công chức cái quyền từ chối hay cấp phép phụ thuộc vào những “lợi ích” nhất định

Có thể là lợi ích phi vật chất như nhằm giảm bớt “gánh nặng” quản lý của công chức, như việc không quản lý nỗi thì cắm, hay đặt ra điều kiện kinh doanh đẻ

hạn chế kinh doanh

Hai quan điểm về “thâu tóm quy chế” và quan điểm về “trạm thu lệ phí”

có quan hệ chặt chẽ với nhau theo nghĩa cả hai đều đề cập đến sự tạo ra lợi tức và chiếm đoạt lợi tức đó thông qua hoạt động chính trị Lợi ích của quan điểm

“thâu tóm quy chế” nhấn mạnh đến các ngành công nghiệp, trong khi đó lợi ích

của quan điểm “trạm thu lệ phí” nhấn mạnh đến các công chức, chính trị gia

Thậm chí cả khi lợi ích của các ngành công nghiệp bị xấu đi hay bị giảm đi

chính do các quy chế đó

Theo đánh giá của Ngân hàng thế giới (WB) về môi trường kinh doanh

cho thấy thường càng có nhiều quy định thủ tục phức tạp, thì tỷ lệ tuân thủ các

quy định đó càng giảm Hiệu quả đạt được từ những quy định điều kiện, hạn chế

kinh doanh không đạt được kết quả như mong muốn, có khi không cải thiện

được tình hình, như: ô nhiễm mơi trường, an tồn thực phẩm, tai nạn lao động, môi trường đầu tư, Thực tế điều tra của WB còn cho thấy quy chế đặt điều kiện

để kiểm soát gia nhập thị trường, không những không hạn chế được khiếm

khuyết của thị trường mà làm tăng thêm khiếm khuyết của chính phủ, do chỉ phí

Trang 23

cao hơn so với lợi ích mà chúng mang lại Như vậy, từ thực tiễn này đã ủng hộ

quan điểm về sự lựa chọn công

Thực tiễn cho thấy hầu như ở các nước đều có sự can thiệp, kiểm soát của

nhà nước đối với hoạt động kinh doanh nói chung, cũng như thủ tục “gia nhập

thị trường” của các chủ thể kinh doanh, Tuy nhiên mức độ, cách thức, và đối

tượng có thể là khác nhau Theo báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn

quốc gia Đông nam á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và philippine của Viện

nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương thuộc Bộ kế hoạch và đầu tư Hằu như ở

các quốc gia này việc gia nhập thị trường cũng được tiến hành đăng ký tại cơ quan đăng ký bình thường, nhưng đối với một số lĩnh vực đặc biệt cũng đã xuất

hiện sự kiểm sốt của nhà nước, thơng qua các thủ tục đặc biệt hơn (giấy phép đặc biệt ngoài việc đăng ký) như: ngân hàng, bảo hiểm, tài chính, dịch vụ xoa bóp, bệnh viện và các trung tâm y tế, hoặc giới hạn đối với quyền sở hữu của “người” nước ngồi thơng qua lĩnh vực đầu tư, ví dụ: ở Philippine các công ty ngân hàng, tài chính, vận chuyển hàng hải, giáo dục, tỷ lệ sở hữu của công dân philippine là 60%, đặc biệt các ngân hàng nông nghiệp, hoặc lĩnh vực truyền

thông là 100%; ở Thái Lan một số lĩnh vực như: kinh doanh đất đai, xây dựng,

kiến trúc, quy định sở hữu phải đa số người Thái (trừ khi được BOI — Hội đồng

đầu tư chấp nhận) Ở cả bốn quốc gia này những đòi hỏi và hạn chế đối với các

cá nhân thành lập công ty cũng được quy định, như ở Phillipine đa số các sáng lập viên phải là những người thường trú hoặc thư ký phải là người thường trú và là công dân Ở Singapore và Philippine thư ký phải là người thường trú hoặc một

thành viên đối với Singapore, hai thành viên đối với Philippine của Hội đồng

quản trị phải là những người thường trú

Ở Trung Quốc đã ban hành một văn bản luật chuyên về điều chỉnh giấy

phép đó là Luật về giấy phép hành chính năm (2003) Luật này đã xác định giấy

phép hành chính có thể được sử dụng để quản lý nhà nước trong các lĩnh vực sau

day”,

“(@) Cac hoat déng déic biét truc tiép lién quan đến an ninh quốc gia, an

toàn xã hội và kiểm soát kinh tế vĩ mô, bảo vệ môi trường sinh thái; và những

? Bộ kế hoạch và đầu tư - Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương (2007), Báo cáo vẻ cải cách hành

Trang 24

-19-

hoạt động trực tiếp liên quan đến sức khỏe con người, đến an toàn tính mạng và tài sản phải được thông qua theo yêu cầu của pháp luật;

()) Phát triển và sử dụng tài nguyên thiên nhiên khan hiểm, phân bỏ

các nguồn lực công cộng và gia nhập thị trường của các ngành nghề đặc biệt

trực tiếp liên quan đến lợi ích công cộng với những quyền đặc biệt;

(iii) Các ngành, nghề cung cấp dịch vụ công ích và trực tiếp liên quan

đến lợi ích công cộng, đòi hỏi phải có uy tín, điều kiện hoặc kỹ năng đặc biệt;

(h) Các thiết bị, phương tiện và sản phẩm quan trọng liên quan đến an

nình xã hội, sức khỏe con người, an toàn tính mạng và tài sản, sẽ được xem xét

và chấp thuận bằng cách kiểm tra, thử và kiểm định theo các tiêu chuẩn hoặc điều kiện kỹ thuật

(vy) Thành lập doanh nghiệp hoặc các tổ chức khác cần phải quyết định

dựa trên các tiêu chuẩn chuyên môn;

(vi) Cac vấn đề khác theo quy định của luật hoặc các quy định của

Quốc vụ viện ”

Cũng như tại Pháp, “đo đặc điểm của ngành nghà, lĩnh vực hoạt động mà

các công ty đó còn phải tuân thủ thêm những quy định riêng áp dụng cho lĩnh

vực đó, ví dụ: như quy định về xuất nhập khẩu” hoặc “cắt tóc, hoạt động lái

taxi, bán rượu, kiến trúc, bác sỹ"°, Ngay cả Hoa Kỳ một quốc gia có nền kinh tế phát triển nhất thế giới, một số ngành nghề cũng phải tiến hành thủ tục cấp phép

đặc biệt dưới dạng chứng chỉ hành nghề, như”: (i) cdc dich vy y té; (ii) dịch vụ y

tế site khée tim thdn; (iii) kién tric su; (iv) dịch vụ cắt tóc và cao rau cho nam giới; (v) dịch vụ chữa bệnh bằng xoa bóp và nắn vào các khớp; (vi) dịch vụ làm

gp; (vii) dich vụ chuyên khoa về ăn uống và dinh dưỡng; (viii) dịch vụ kính

thuốc (khám và bán kính theo đơn); (ix) dịch vụ vận hành và sửa chữa các thiết

bị cung cấp nước sinh hoạt;

3 be pháp luật Việt - Pháp (2005), Hội thảo — dự thảo luật doanh nghiệp thống nhất và luật đầu tư chung,

** Nguyễn Việt Khoa (2006) Luận văn thạc sỹ luật học, “Lướt doanh nghiệp Việt Nam trong xu hướng hội

Trang 25

Nhìn chung, các ngành nghề, lĩnh vực yêu cầu phải có giấy phép đặc biệt hoặc chứng chỉ hành nghề từ cơ quan chuyên môn, là các ngành nghề liên quan trực tiếp đến sức khỏe con người, trật tự an toàn chung của xã hội

Ở nước ta, ngay sau khi giành được độc lập khai sinh ra nước Việt Nam

dân chủ cộng hòa, Hồ Chí Minh đã ký sắc lệnh 48/SL ngày 09 tháng 10 năm 1945 cho phép các công ty hay các hãng ngoại quốc hiện có, được phép tiếp tục công việc doanh nghiệp như cũ Nhưng Điều 2 sắc lệnh quy định: “N#ưng vì nén

trật tự công cộng, Chính phủ Việt Nam có quyền kiểm soát, và nếu cẩn, có quyền

đặt những ban chuyên môn để giữ nhiệm vụ đó” Tuy nhiên, do hoàn cảnh lịch sử, và nhiệm vụ chính trong thời gian này là gìn giữ chính quyền còn non trẻ Nên pháp luật về doanh nghiệp, cũng như quyền tự do kinh doanh còn hạn chế Thời kỳ từ năm 1954 đến trước Đại hội toàn quốc lần thứ VI Hình thức sở hữu tư nhân bị hạn chế, cắm đoán, nhà nước quản lý kinh tế bằng biện pháp hành chính, mệnh lệnh, bao cấp Quan niệm về quyển tự do kinh doanh hầu như

không được nhắc đến

Khái niệm tự do kinh doanh được xuất hiện khá muộn ở nước ta Lần đầu

tiên quyền tự do kinh doanh của công dân được Hiến pháp 1992 ghi nhận: “

Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật" (Điều 57)

Cũng như LDN 2005 quy định: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm” (Điều 7) Như vậy,

tự do kinh doanh phải trong “khuôn khổ” của pháp luật Nghĩa là “mức độ” tự do

như thế nào lại phụ thuộc vào quy định của pháp luật, đó là các văn bản luật, dưới luật và các văn bản, công cụ khác Cũng như chúng ta hay sử dụng thuật

ngữ: Công dân được quyền làm tất cả những gì, trừ những điều pháp luật cắm

Ngay cả trong hoạt động kinh doanh, phạm vi cắm đó đã giới hạn quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh Như vậy, giới hạn quyền tự do kinh doanh vừa mang tính khách quan, vừa mang tính chủ quan

Theo tác giả thì giới hạn quyền tự do kinh doanh được xem là: những quy

định (tập hợp các công cụ khác nhau), qua đó nhà nước (chủ thể được trao

quyền ban hành) đặt ra các yêu cầu đối với các chủ thể kinh doanh, nhằm cắm

Trang 26

nhập thị trường và/hoặc khi tiến hành hoạt động kinh doanh Những quy định bao gém luật, văn bản dưới luật, chính sách và các công cụ pháp lý khác ban

hành bởi các chủ thể có thẩm quyền

Các quy định trên được chủ thể ban hành sử dụng để tác động đến hành vi chủ thể kinh doanh, ngoài các quy định chính thức, còn bao gồm các quy định

không chính thức như: công văn, thông báo, quy hoạch, quy tắc hành nghề,

chuẩn mực hay quy tắc ứng xử Thực tế cho thấy, các văn bản không chính thức

này ngày càng được sử dụng, nhiều hơn, và đôi khi có “hiệu lực” cao hơn các

quy định chính thức Đề cập đến các quy định chính thức hoặc không chính thức, tác giả dựa (nhằm) vào các quy định đó được ban hành theo đúng thắm quyền, trình tự, tên gọi, hiệu lực hay không? Chẳng hạn như, theo Luật ban hành văn

bản quy phạm pháp luật các văn bản tồn tại dưới dạng như công văn, hướng dẫn,

các quy tắc nghề nghiệp, không phải là văn bản quy phạm pháp luật Nhưng

thực tế lại được áp dụng để điều chỉnh, bắt buộc các chủ thể liên quan phải tuân

thủ

Mặc dù tồn tại dưới hình thức nào đi nữa, thì giới hạn quyền tự do kinh doanh, chủ thể có quyền cũng “kiểm sốt” thơng qua quy định của pháp luật, kể

cả quy định không chính thức Về mặt lý luận, chúng ta nói đến chức năng của

pháp luật nhìn chung là điều chỉnh, bảo vệ và giáo dục Nghĩa là những hướng

tác động cơ bản của pháp luật đối với các đối tượng điều chỉnh trong xã hội,

dưới hình thức là cắm đoán, hạn chế hay cho phép (đồng thời phải xem xét đến

hiệu quả, lợi ích của sự tác động đó) Pháp luật về hoạt động kinh doanh cũng

không nằm nào phạm vi đó Như vậy, khi nói đến giới hạn quyền tự do kinh

doanh, “quy phạm pháp luật” thể hiện dưới dạng cắm đoán, hạn chế hay đặt ra

điều kiện

Việc “kiểm soát? đối với hoạt động kinh doanh là không thể tránh khỏi

Một khi quy phạm pháp luật được ban hành hoặc sắp sửa ban hành để thay thế các quy định hiện hành Hoạt động dự báo, đánh giá tác động của các quy định

đối với quan hệ cần điều chỉnh, để có được các quy định “chất lượng cao”, là

hoạt động cần thiết Vấn đề là phải đặt ra “mục tiêu” cụ thể khi ban hành quy

Trang 27

về giới hạn quyền tự do kinh doanh, thì phải xem xét việc giới hạn đó nhằm mục

tiêu gì, bảo vệ lợi ích cho ai, có thể thay thế bằng các quy định hay biện pháp

khác hay không, lợi ích cũng như chỉ phí xã hội khi thực thi các quy định đó

Thực tiễn ở nước ta cho thấy, hoạt động đánh giá hiệu quả, dự báo tác động của

pháp luật, trong đó có quy định về hoạt động kinh doanh đã ban hành hoặc chuẩn

bị ban hành đến đối tượng bị “tác động” dường như chưa được quy định cụ thẻ, và được thực hiện theo một trình tự nhất định có tính chất bắt buộc Hoạt động đánh giá, dự báo này thực tiễn chỉ dừng lại ở mức độ dự thảo, lấy ý kiến, hội

thảo, báo cáo tổng kết của các cơ quan liên quan Mà chưa coi đó là hoạt động

thường xuyên, và có tính chất bắt buộc Hoạt động này ở các nước đã áp dụng từ

lâu, được gọi là phương pháp đánh giá dự báo tác động pháp luật hay đánh giá tác động của quy định (RIA), hoạt động này có ý nghĩa quan trọng và được thực

hiện bởi một cơ quan chuyên trách như”: Văn phòng đánh giá pháp luật của

Australia (ORR), Ủy ban cải tiến pháp luật liên bang của Mexico, Văn phòng thông tin và đánh giá pháp luật của Mỹ

Ở nước ta, phương pháp này mới được đề cập trong những năm gần đây Trong năm 2005, Ban nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ (PMRC), với sự hỗ

trợ của Chương trình phát triển Liên hiệp quốc (UNDP) và Tô chức hợp tác kỹ

thuật Đức (GTZ), đã nghiên cứu dự báo tác động của Luật doanh nghiệp thống

nhất và Luật đầu tư chung, trong đó tập trung vào việc đánh giá tác động của việc thay thế, hệ thống cấp phép bằng hệ thống đăng ký đối với doanh nghiệp có

vốn đầu tư nước ngoài

Như vậy, giữa đòi hỏi đảm bảo quyền tự do kinh doanh và một bên là giới

hạn quyền tự do kinh doanh, luôn tồn tại một “ranh giới” đối kháng nhất định

Giữa yêu cầu phải tạo môi trường, điều kiện tự do kinh doanh, nhưng đồng thời cũng phải bảo vệ những lợi ích mà có thể tự do kinh doanh sẽ gây phương hại

đến Vậy, vấn đề là phải xác định những “lợi ích” cần bảo vệ, tránh bị phương

hại nếu cho phép tự do kinh doanh Các yếu tố ảnh hưởng khi ban hành các quy định nhằm giới hạn quyền tự do kinh doanh nhìn chung gồm: (¡) chế độ chính trị,

(ii) an ninh, quốc phòng (ii) trật tự công cộng (lợi ích chung của xã hội), (iv)

Trang 28

điều kiện kinh tế - xã hội - văn hóa, (v) ý chí của nhà lập pháp, (vi) hội nhập khu

vực, quốc tế; và (vii) lợi ích của ngành, địa phương, Việc giới hạn thể hiện

dưới nhiều “mức độ” giới hạn khác nhau, phụ thuộc vào các yếu tố trên, thể hiện

dưới dạng: cắm kinh doanh; hạn chế kinh doanh thông qua kinh doanh có điều

kiện Nhìn chung, giới hạn quyền tự do kinh doanh tác động đến nhiều đối tượng khác nhau: (ï) chủ thể thực hiện hoạt động kinh doanh; (ii) lĩnh vực — ngành nghề kinh doanh; (1ii) vốn kinh doanh; (iv) hình thức — loại hình kinh doanh; (v)

loại hình sở hữu; (vi) thời hạn kinh doanh, Do vậy, giải quyết mâu thuẫn giữa đảm bảo và giới hạn quyền tự do kinh doanh là một vấn đề tương đối phức tạp, đòi hỏi nhiều nỗ lực của các cơ quan nhà nước, các tổ.chức phi chính phủ khác

và kể cả các chủ thể kinh doanh Trong nền kinh tế thị trường, với các quy luật

vốn có của nó, sự can thiệp của nhà nước phải theo một cách thức phù hợp và

mức độ nhất định Một mặt, bảo đảm được sự quản lý của nhà nước ở tầm vĩ mô,

mặt khác bảo đảm lợi ích chung của toàn xã hội Đảm bảo được mục tiêu này là

một vấn đề tương đối phức tạp, và đòi hỏi nhiều nỗ lực hơn nữa

Về phương diện pháp lý, các quy định của pháp luật cần phải chú ý đến

việc thu hẹp sự can thiệp của nhà nước (thông qua pháp luật) vào các quan hệ xã

hội không cần thiết, phòng ngừa khả năng sử dụng pháp luật để lạm quyền, vi

phạm pháp luật, hướng tới mục tiêu lớn là thực hiện và bảo đảm quyền và tự do

của công dân Do vậy, việc “đánh giá” quan hệ xã hội nào cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật, cũng như mức độ can thiệp, điều chỉnh đến đâu, là công việc rất

cần thiết, quan trọng và phải được tiến hành theo một trình tự bắt buộc trước khi

ban hành

Một trong các giới hạn quan trọng và có tính chất bao trùm nhất là giới hạn “đầu vào” để tham gia thị trường của các chủ thể kinh doanh Quyền thành

lập doanh nghiệp hay các hình thức kinh doanh khác nếu không được thực hiện,

thì các quyền khác không thể thực hiện được

1.2.2 Chủ thể có quyền giới hạn quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh là một trong các quyền về kinh tế trong nhóm

quyền con người Quyền này được ghỉ nhận trong các điều ước quốc tế mà các

Trang 29

đó Xuất phát từ quan điểm coi quyền con người là bất khả xâm phạm, nhà nước

phải ghỉ nhận các quyền này thông qua các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý

cao nhất, mức độ ghỉ nhận các quyền này được coi là thước đo nền văn minh, dân chủ của hệ thống pháp luật quốc gia đó Quyền con người nói chung, cũng

như quyền công dân thường được quy định trong hiến pháp và/hoặc văn bản

pháp luật dưới hình thức là luật, bộ luật Điều này cho thấy quyền tự do kinh doanh là chế định cơ bản, đánh giá mức độ dân chủ, thể hiện quan điểm chính trị

của nhà nước Hầu như ở các quốc gia trên thế giới, quyền tự do cơ bản của công dân được quy định trong hiến pháp và được mở rộng bởi các luật có liên quan

Do vậy, các quy định hạn chế, cắm đoán liên quan đến quyền công dân, trong đó có quyền tự do kinh doanh phải được quy định trong các văn bản có giá trị pháp lý cao như bộ luật, luật Điều này nhằm tạo sự ôn định, tránh tùy tiện trong việc ban hành quy định hạn chế quyền tự do kinh doanh

Ở Trung Quốc, thẩm quyền ban hành giấy phép hành chính trước hết

thuộc Quốc Hội Điều này có nghĩa là nếu có đủ lý do để tạo giấy phép hành chính, thì Quốc Hội, gồm cả Ủy ban thường vụ quốc hội, có thảm quyền ban hành bất kỳ loại giấy phép nào Trường hợp chưa có luật, thì Quốc vụ viện có thể thiết lập việc cấp phép hành chính dưới hình thức nghị định và các loại văn

bản khác thuộc thẩm quyền của Quốc vụ viện Tuy nhiên, Quốc vụ viện cũng chỉ

có quyền thiết lập các loại giấy phép hành chính trong các vấn đề và hoạt động mà luật cho phép Trường hợp không có luật và không có các văn bản do Quốc

vụ viện ban hành, thì Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân địa phương có

thắm quyền theo luật định có thể ban hành giấy phép bằng các văn bản pháp luật thuộc thẩm quyền của chính quyền địa phương đối với những vấn đề và hoạt

động không thuộc thẩm quyền của Quốc hội và của Quốc vụ viện Trường hợp

không có luật và các văn bản của Quốc vụ viện ban hành, thì các bộ có thể ban

hành giấy phép với sự chấp thuận của Quốc vụ viện Một số loại cấp phép hành

chính chỉ thuộc thẩm quyền của Quốc hội và Quốc vụ viện, như”: (¡) Thành lập,

bổ sung sửa đổi hoặc chấm dứt tồn tại một pháp nhân hoặc tổ chức khác; (ii)

Quy mô và phạm vi hoạt động sản xuất của cá nhân, pháp nhân và các tổ chức khác; (iii) Các vấn đề phải được quy định theo một hệ thống thống nhất và thuộc

Trang 30

thẩm quyền của chính phủ trung ương, gồm tài chính, thuế, an ninh, chứng

khoán, hải quan, ngoại thương và ngoại hối; (iv) Xác định mức độ, năng lực và điều kiện đối với những người cung cấp dịch vụ công ích; (v) Thiết kế, xây dựng, lắp đặt và sử dụng các phương tiện và thiết bị có liên quan đến an toàn và

sức khỏe cộng đồng Như vậy, ở Trung Quốc thẳm quyền ban hành giấy phép

gồm Quốc hội, Quốc vụ viện, các bộ và chính quyền địa phương Nhưng theo nguyên tắc, Quốc vụ viện chỉ có quyền ban hành giấy phép đối với những lĩnh

vực chưa có luật, tương tự chính quyền địa phương chỉ có quyền ban hành giấy

phép đối với các lĩnh vực và hoạt động chưa có luật và các văn bản do Quốc vụ viện ban hành

Giới hạn quyền tự do kinh doanh, không được định nghĩa chính thức trong

các văn bản pháp luật Thực tế, những năm gần đây, thuật ngữ này thường được

sử dụng trong các quy định pháp luật, kể cả quy định không chính thức, nhằm

hạn chế quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh Các quy định không

chính thức tồn tại dưới dạng công văn, hướng dẫn, văn bản tham khảo ý kiến,

quy hoạch, của các các quan chuyên môn, bộ, ngành, Các văn bản này ngày

càng xuất hiện nhiều hơn và được các cơ quan nhà nước sử dụng rộng rãi Xuất

phát từ thực tế, các quy định trong luật, nghị định không rõ ràng, nên khi áp

dụng các cơ quan chuyên môn như: Sở kế hoạch đầu tư, Ủy ban nhân dân cấp

tinh, Ban quan lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, thường có văn bản “xin ý

kiến” cơ quan quản lý cấp trên như Bộ kế hoạch và đầu tư, và các bộ chuyên

ngành khác Dẫn đến việc hướng dẫn, giải thích quy định của pháp luật không

đúng với tỉnh thần của luật, ngay cả việc giải thích, hướng dẫn không đúng quy

định về thẩm quyền Các quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh còn được quy định trong nhiều văn bản pháp luật từ: Luật, pháp lệnh, nghị định, thông tư,

quyết định, chỉ thị, Điều này cho thấy, chưa có một nguyên tắc, trình tự nhất định nào khi ban hành các quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh

Do vậy, cần phải có những nguyên tắc, trình tự nhất định khi ban hành các

quy định liên quan đến giới hạn quyền tự do kinh doanh Nhằm hạn chế tình

trạng tùy tiện khi ban hành các quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh LDN 2005, quy định: “Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và ủy ban nhân dân

Trang 31

kiện kinh doanh” (Điều 7 khoản 5) Qua thực tiễn lập pháp, lập quy ở nước ta thì

quy định trên chưa hẳn giải quyết được vấn đề Bởi việc, các Bộ, Cơ quan ngang

Bộ được giao là đơn vị chủ trì soạn thảo các Nghị định và ngay cả các Luật để

Chính phủ trình Quốc Hội thông qua Trong bối cảnh hiện nay, những quy định

giới hạn quyền tự do kinh doanh dưới dạng “giấy phép kinh doanh” đã tăng lên,

và cách làm “giấy phép kinh doanh” cũng tỉnh vi hơn Nhân dịp hàng loạt đạo luật cần được ban hành để đáp ứng yêu cầu hội nhập Tổ chức Thương mại thế

giới (WTO), một số Bộ, ngành đã “khéo léo” đưa vào đó các quy định về điều

kiện kinh doanh không cần thiết Một khi quy định đó đã được đưa vào luật, nỗ lực bãi bỏ những quy định này tới đây sẽ càng khó khăn hơn Chính phủ chỉ có

thể rà soát và bãi bỏ các quy định, giấy phép do Chính phủ hoặc cơ quan thuộc

Chính phủ và các UBND địa phương ban hành, không có thẩm quyền xem xét và

bãi bỏ các quy định, giấy phép đã được ban hành trên cơ sở các luật hoặc pháp

lệnh

Qua các vấn đề đã trình bày trong mục này, tác giả cho rằng các quy định

liên quan đến giới hạn quyền tự do kinh doanh phải thuộc thẩm quyền của Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc Hội, Chính phủ dưới hình thức văn bản là luật,

pháp lệnh, nghị quyết, nghị định Tuy nhiên, quy trình soạn thảo, tham vấn, phản biện, phải được đề cao và có quy chế rõ ràng Bởi vì, ngay cả văn bản luật

cũng còn tồn tại nhiều quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh chưa hợp lý, mà trình tự, thủ tục sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ không thể tiến hành kịp thời, nhanh

chóng được

1.2.3 Các nguyên tắc, trình tự ban hành quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh

Trong các nền kinh tế thị trường, các quy định giới hạn quyền tự do kinh

doanh được Chính phủ sử dụng rộng rãi như là một công cụ, chính sách để

“kiểm soát” hoạt động kinh doanh Bởi vì, các thị trường không phải luôn luôn đem lại những kết quả tối ưu cho xã hội Các quy định kinh doanh tốt cần phải

đạt được hiệu quả xã hội và/hoặc kinh tế nào đó, như: gia tăng đầu tư, việc làm,

Trang 32

tuân thủ các quy định kinh doanh như nguồn lực thời gian, nhân viên và tư vấn

cần thiết để tuân thủ các quy định kinh doanh đó Rất nhiều quy định kinh

doanh, ngay cả khi được thiết kế theo các mục tiêu mong muốn, thì cũng có thể

có các hệ quả tiêu cực không mong muốn và không lường trước được về mặt xã

hội Các quy định kinh doanh có thể được xác định là có tác động “xấu”, khi các chỉ phí tuân thủ các quy định này và các chỉ phí khác vượt quá những lợi ích mà quy định này mang lại, và không đạt được các mục tiêu đặt ra Do vậy, việc ban hành các quy định kinh doanh, cũng như các quy định giới hạn quyền tự do kinh

doanh cần phải tuân thủ những nguyên tắc và trình tự nhất định

Các quy định kinh doanh có thể được thể hiện dưới các dạng sau:

- Các quy định kinh doanh về mặt kinh tế: là những quy định can thiệp trực

tiếp vào các quy luật (quyết định) của thị trường, cũng như các hoạt động của doanh nghiệp như: vấn đề gia nhập hoặc rút lui khỏi thị trường, giá cả, cạnh

- Các quy định kinh doanh về mặt xã hội: các quy định này nhằm bảo vệ

các lợi ích công cộng như: y tế, an tồn, mơi trường và gắn kết xã hội,

- Các quy định kinh doanh về hành chính: là những quy định liên quan đến các thủ tục giấy tờ và hành chính, mà các chủ thể kinh doanh phải cung cấp, tiến

hành hay đáp ứng đủ điều kiện để gia nhập thị trường hay tiến hành hoạt động

kinh doanh,

Thực tiễn cho thấy, một số nước đã tiến hành cải cách thể chế, cũng như

hệ thống giấy phép hành chính, thông qua việc ban hành các văn bản pháp luật để điều chỉnh các vấn đề này Ở Hàn Quốc đã ban hành Luật cơ bản về quy định

thủ tục hành chính (năm 1997) Theo Luật này, ngoài mục đích, khái niệm và

phạm vi điều chỉnh, còn thiết lập các nguyên tắc khi ban hành quy định””:

- Tắt cả các quy định phải lập thành văn bản chính thức, những can thiệp

phi chính thức đều coi là “phi pháp”;

Trang 33

- Tất cả các quy định đều phải căn cứ vào tỉnh thần của Hiến pháp; các

phương pháp điều tiết và kiểm soát phải hiệu lực, công bằng và minh

bạch;

- Tắt cả các quy định phải được đăng ký tại Hội đồng cải cách thẻ chế Ở Trung Quốc, Luật về giấy phép hành chính đã được thông qua và có

hiệu lực từ ngày 01 tháng 07 năm 2003 Luật này quy định ba nguyên tắc cơ bản của hệ thống giấy phép Đó là”:

- Việc thiết lập hệ thống giấy phép phải tôn trọng các quy luật của thị

trường, tôn trọng tinh phat minh và sáng tạo của người dân

- Giấy phép chỉ được sử dụng để bảo vệ lợi ích chung của xã hội Nếu

quyền tự chủ của cá nhân không làm hại đến lợi ích chung của xã hội,

hoặc có cơ chế, hoặc giải pháp quản lý khác hiệu quả hơn, thì giấy phép

không có cơ sở tồn tại

- Gify phép phải được thực hiện công bằng, minh bạch và khách quan

Để đảm bảo những nguyên tắc này được tuân thủ, luật bắt buộc các cơ

quan soạn thảo phải thực hiện điều tra nghiên cứu và báo cáo với cơ quan lập

pháp về sự cần thiết, về những tác động kinh tế và xã hội có thể phát sinh từ giấy

phép được kiến nghị áp dụng

Ở nước ta, chưa có văn bản pháp luật quy định riêng biệt các nguyên tắc, trình tự, thủ tục khi ban hành các quy định về giới hạn quyền tự do kinh doanh

Tuy nhiên, năm 2007 Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương (thuộc Bộ kế

hoạch và đầu tư), được chủ trì soạn thảo Nghị định của Chính phủ về quản lý

nhà nước đối với các quy định về điều kiện kinh doanh Qua nhiều lần dự thảo, góp ý, bỗổ sung, nhưng Nghị định này chưa được ban hành Theo dự thảo nghị

định này, việc soạn thảo, ban hành và thực hiện các quy định về điều kiện kinh doanh phải tuân thủ các nguyên tắc dưới đây”:

?* Bộ kế hoạch và đầu tư - Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, tldd 22, tr 29

?* Điều 6, dự thảo Nghị định về quản lý nhà nước đối với các quy định về điều kiện kinh doanh

http://www.chinhphu.vn/pls/portal/docs/PAGE/VIETNAM_GOVERNMENT_PORTAL/NEWS_REP/HD

Trang 34

%1, Tên ngành, nghề kinh doanh cụ thể được quy định phải có điều kiện và nội dung của điều kiện áp dụng đối với ngành, nghề đó phải được quy định tại

luật, pháp lệnh, nghị định hoặc quyết định của Thủ tướng Chính phủ

Trường hợp một phần hoặc toàn bộ nội dung nói tại đoạn I Khoản này được quy

định tại các văn bản quy phạm pháp luật do các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan

thuộc chính phủ hoặc chính quyền địa phương các cấp ban hành, thì nội dung

quy định đó và các quy định có liên quan về điều kiện kinh doanh không có hiệu lực thì hành

2 Nội dụng các điều kiện mà cá nhân hoặc tổ chức phải đáp ứng để được

quyền tiến hành hoạt động kinh doanh phải được quy định cụ thể, rõ ràng và

hợp lý ở mức cân thiết bảo vệ lợi ích chung của xã hội

3 Nội dung quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, gồm tên

ngành, nghề kinh doanh, tên giấy phép, cơ quan có thẩm quyền cấp, hồ sơ, trình

tự thủ tục, thời hạn cắp và điều kiện cắp giấy phép, từ chối cắp hoặc thu hi, gia

hạn giấy phép, thời hạn hiệu lực phải được quy định cụ thể và công bô công khai

theo hình thức và cách thức quy định tại Nghị định này

4 Mọi cá nhân, tổ chức có đủ hô sơ, thực hiện đúng trình tự, thủ tục và có

đủ điều kiện để được cắp giáy phép theo quy định của pháp luật đều có quyền

nhận giấy phép đó

Trong trường hợp từ chối cấp, gia hạn, sửa đổi, bổ sung giấy phép cơ quan nhà

nước có thẩm quyền phải đưa ra được lý do rõ ràng và hợp pháp bằng văn bản

3 Các bên có liên quan bao gồm Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, các hiệp hội doanh nghiệp, cơ quan quản lý nhà nước và các bên có liên

quan khác phải được tham vấn trong việc soạn thảo, rà soát đánh giá, bồ sung,

sửa đổi và ban hành các quy định về điều kiện kinh doanh theo Nghị định này và

pháp luật có liên quan.”

Mặc dù chưa được ban hành, nhưng đây là lần đầu những vắn đề liên quan

đến điều kiện kinh doanh, được xem xét quy định ở một văn bản riêng biệt Theo

dự thảo Nghị định này, cơ quan soạn thảo quy định về điều kiện kinh doanh phải

Trang 35

đánh giá tác động phải căn cứ các nguyên tắc đã trình bày ở trên, và phải có báo cáo đánh giá tác động của điều kiện kinh doanh Dự thảo Nghị định còn quy định

phải tổ chức việc điều trằn, trong trường hợp quy định về điều kiện kinh doanh có ảnh hưởng nghiêm trọng đến một, hoặc một số bên có liên quan, hoặc tác

động trái ngược nhau đối với các bên liên quan

Chúng tôi không đưa ra các nguyên tắc và trình tự ban hành các quy định

về giới hạn quyền tự do kinh doanh, với tính cách là nghiên cứu riêng của mình

Nhưng chúng tôi cho rằng việc ban hành các quy định giới hạn quyền tự do kinh

doanh phải được thực hiện theo các nguyên tắc có tính chất bao quát, trình tự,

thủ tục chặt chẽ, thiết lập cơ chế giám sát, đánh giá, đảm bảo “chất lượng” các quy định này Thực ra các nguyên tắc theo dự thảo của nghị định trên, chưa thể hiện được tính bao quát của vấn đề, thiên về mặt kỹ thuật hơn là mang tính

nguyên tắc chung Việc nghiên cứu, xây dựng, ban hành các nguyên tắc, trình tự,

thủ tục đối với các quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa về lý

luận và là cơ sở khoa học khi ban hành quy phạm pháp luật

1.2.4 Các mức độ giới hạn quyền tự do kinh doanh

Mức độ giới hạn quyền tự do kinh doanh thể hiện “thái độ” của nhà nước,

thông qua các quy định hạn chế kinh doanh đối với các chủ thể kinh doanh

“Thái độ” này phụ thuộc vào “lợi ích” hay “đối tượng” mà nhà nước cho rằng

cần được bảo vệ như: an ninh, quốc phòng, trật tự công cộng, lợi ích chung của

xã hội, Giới hạn quyền tự do kinh doanh thể hiện theo các mức độ sau: (¡) cấm

kinh doanh; (ii) hạn chế kinh doanh thông qua quy định về kinh doanh có điều

kiện, gồm: điều kiện khi gia nhập thị trường, và điều kiện khi tiến hành hoạt

động

1.2.4.1 Cắm kinh doanh

“Cém là không cho phép làm việc gì đó hoặc không cho phép tôn tại"?

Đây là mức độ “nghiêm khắc” nhất, thể hiện “thái độ” của nhà nước đối với các

chủ thể kinh doanh Dưới mức độ này nhà nước không cho các chủ thể kinh doanh “cơ hội” gia nhập thị trường Trong một số trường hợp việc cấm kinh doanh chỉ áp dụng cho một nhóm chủ thể kinh doanh, hay một nhóm các ngành

Trang 36

nghề - lĩnh vực kinh doanh nhất định Không chỉ cấm đối với cá nhân, hoặc tổ chức nước ngoài, mà còn đối với cá nhân, tỗ chức trong nước Về mặt lý luận

cho thấy, dưới mức độ cắm kinh doanh, nếu cho phép sẽ gây phương hại đến

“lợi ích” của xã hội, hoặc sẽ không mang lại “mục tiêu” mà nhà nước hướng đến

khi sử dụng quy phạm pháp luật để điều chinh Các đối tượng bị cắm này có thể

được mở rộng, hoặc thu hẹp tùy vào từng thời kỳ nhất định Giới hạn ở mức độ

cắm kinh doanh tác động vào các đối tượng như:

- Chủ thể kinh doanh: Trong trường hợp này chủ thể kinh doanh bị

cắm thành lập doanh nghiệp Chủ thể bị cấm có thể là: người chưa thành niên,

người bị hạn chế hoặc mắt năng lực hành vi, cơ quan nhà nước, cá nhân, tổ chức

khác, Đối với người chưa thành niên, phụ thuộc vào độ tuổi mà pháp luật mỗi quốc gia quy định khác nhau, như: đủ mười tám tuổi trở lên (Việt Nam), hoặc phải ở tuổi 21 (đối với Malaysia, Singapore) Đối với cán bộ, công chức, tỏ

chức, cá nhân nước ngoài, những người phá sản chưa giải quyết quyết xong

không thể bắt đầu hoặc tham gia vào thực thể kinh doanh, mà không được sự cho

phép của Tòa án tối cao (Thái Lan, Philipine, Malaysia, Singapore)'' Giới hạn dưới mức độ cấm, trong nhiều trường hợp phụ thuộc vào hình thức sở hữu, nghĩa

là chỉ những chủ thể kinh doanh thuộc hình thức sở hữu đó, mới được phép gia

nhập thị trường Chẳng hạn như, cho phép các chủ thể kinh doanh thuộc hình thức sở hữu nhà nước, hoặc các tổ chức chính trị xã hội, trong khi đó chủ thể

kinh doanh thuộc sở hữu tư nhân bị cắm đoán

- Ngành, nghề kinh doanh: thông thường ngành nghề kinh doanh

gây phương hại đến quốc phòng, an nỉnh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống

lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục, sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ

hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường, sẽ bị giới hạn dưới mức độ cấm kinh

doanh Các yếu tố này phụ thuộc vào quy định của mỗi quốc gia, trên nền tảng chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội, mà mỗi quốc gia “ưu tiên” bảo vệ

Đối tượng mà quy định cắm kinh doanh nhằm vào được thay đổi trong

từng thời kỳ, giai đoạn khác nhau Do vậy, các đối tượng này phải được quy định

Trang 37

theo một trình tự thủ tục thống nhất và có cơ chế giám sát, đăng ký để cá nhân, tổ chức liên quan tuân thủ, nhà nước quản lý dễ dàng hơn

1.2.4.2 Kinh doanh có điều kiện

Điều kiện là điều nêu ra như một đòi hỏi trước khi thực hiện một việc nào

đó Kinh doanh có điều kiện là những đòi hỏi, yêu cầu của “cơ quan có thẩm

quyền” mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng khi thực hiện hoạt động kinh doanh

Trong trường hợp này, mức độ giới hạn quyền tự do kinh doanh ít “nghiêm

khắc” hơn mức độ cắm kinh doanh Nhưng thực ra mức độ này đã ảnh hưởng, gây ra nhiều tranh cãi, phản ứng khác nhau từ các chủ thể kinh doanh, doanh

nghiệp Giới hạn dưới mức độ kinh doanh có điều kiện, chủ thể kinh doanh được phép gia nhập thị trường, hay tiến hành hoạt động nhưng phải đáp ứng đủ các điều kiện nhất định Điều kiện đó có thể là: (¡) điều kiện khi gia nhập thị trường;

(ii) điều kiện khi tiến hành hoạt động

- Đối với điều kiện khi gia nhập thị trường, chủ thể kinh doanh phải có “văn bản xác nhận” của cơ quan có thâm quyền, thể hiện dưới các hình thức

như giấy phép kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, xác nhận vốn pháp định, Đây

là những điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải có trước khi gia nhập thị trường, để tiến hành thủ tục “khai sinh” hình thức kinh doanh đã lựa chọn Giới hạn dưới

mức độ này, nhà nước đã hạn chế, “sàng lọc” những chủ thể không đáp ứng

được các điều kiện đặt ra, ngay khi họ bắt đầu gia nhập thị trường Tuy nhiên,

việc “sàng lọc” ngay khi gia nhập thị trường, liệu có đạt được mục đích đặt ra

Ở các quốc gia như Thái Lan, Philipine, Malaysia, Singapore, hau hết trong các trường hợp, khi tiến hành hoạt động kinh doanh chỉ có một yêu cầu là

phải đăng ký với Cơ quan đăng ký Ngoại trừ một số lĩnh vực đòi hỏi phải có

thêm giấy phép đặc biệt cùng với việc đăng ký, như”? buôn bán đồ uống có

men; sản xuất và buôn bán hóa chất nguy hiểm; bệnh viện và các trung tâm y tế;

trường học tư; hiệu cầm đồ và cho vay; ngân hàng và các công ty tài chính; kinh

doanh cỗ phần và chứng khoán cho người khác; kinh doanh bảo hiểm; thành lập

cơ sở giải trí công cộng; dịch vụ xoa bóp

Trang 38

Đối với mỗi quốc gia, các lĩnh vực yêu cầu kinh doanh có điều kiện có sự

khác nhau, phụ thuộc vào điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội, lợi ích, mà nhà nước cần bảo vệ Ngoài các lĩnh vực kể trên, Singapore, Malaysia còn quy định

thêm những lĩnh vực yêu cầu phải cấp phép đặc biệt cùng với việc đăng ký, như:

sản xuất kinh doanh dược phẩm; trung tâm chăm sóc trẻ em; cửa hàng lương thực, nhà hàng ăn, dịch vụ ma chay, thu lượm phế thải, sản suất hóa chất độc hại

phải được phép của Bộ môi trường; các dịch vụ bảo vệ thám tử tư

Ở bốn quốc gia trên, các tổ chức kinh doanh ở tất cả các lĩnh vực khác,

được phép hoạt động kinh doanh ngay khi họ đăng ký với Cơ quan đăng ký, mà

không phải có bất kỳ loại giấy phép, chấp thuận hoặc cho phép nào khác, bao gồm cả những nhà sản xuất

Như vậy, đối với điều kiện khi gia nhập thị trường, chủ thể kinh doanh phải đáp ứng đủ khi gia nhập thị trường Sau khi gia nhập thị trường, chủ thể

kinh doanh có duy trì, đáp ứng đủ các điều kiện đó hay không là câu chuyện khác Chủ thể kinh doanh có nghĩa vụ duy trì, tuân thủ các điều kiện quy định,

đồng thời nhà nước phải có cơ chế kiểm tra, giám sát khả năng thực tế duy trì, đáp ứng các điều kiện đó Ở Việt Nam, vấn đề tuân thủ phụ thuộc vào doanh nghiệp, mà thực tế việc “hậu kiểm” hoặc cơ chế “giám sát” việc tuân thủ các

điều kiện này chưa được quy định cụ thể Tác giả cho rằng, việc doanh nghiệp duy trì, tuân thủ, đáp ứng các điều kiện trong quá trình hoạt động kinh doanh, quan trọng hơn là chứng minh khi gia nhập thị trường Chính từ việc tuân thủ này, mà các “mục đích” khi nhà nước giới hạn quyền tự do kinh doanh mới có ý

nghĩa thực tiễn của nó

- Đối với điều kiện khi tiễn hành hoạt động

Đối với mức độ giới hạn này, các chủ thể kinh doanh có quyền gia nhập

thị trường để “khai sinh” hình thức kinh doanh đã lựa chọn Nhưng khi tiến hành

hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp phải đáp ứng đủ các điều kiện quy định

Điều kiện kinh doanh có sau khi gia nhập thị trường tồn tại dưới hình thức: ()

“văn bản xác nhận” của cơ quan quản lý chuyên ngành như Giấy chứng nhận đủ

điều kiện kinh doanh, Giấy phép kinh doanh - hoạt động, Chứng nhận bảo hiểm

Trang 39

thẩm quyền; (1i) điều kiện chỉ cần doanh nghiệp tuân thủ mà không cần các văn

bản xác nhận Đây là các điều kiện mà doanh nghiệp pháp đáp ứng trước khi tiến

hành hoạt động kinh doanh, được thể hiện dưới nhiều điều kiện khác nhau, do

các quy phạm pháp luật chuyên ngành quy định

Mức độ giới hạn qua quy định kinh doanh có điều kiện khi tiến hành hoạt

động kinh doanh Một mặt tạo điều kiện để chủ thể kinh doanh thực hiện quyền tự do đăng ký kinh doanh, mặt khác giúp cơ quan quản lý theo dõi, nắm bắt khả

năng đáp ứng điều kiện kinh doanh đã quy định Thực tiễn cho thấy không chỉ dựa vào việc xác nhận đủ điều kiện, quản lý khả năng đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh trên văn bản Mà vấn đề ở chỗ là tính “hợp lý” của quy định điều kiện

kinh doanh, việc tuân thủ đúng, đầy đủ các điều kiện đó trong quá trình hoạt

động của doanh nghiệp

Như vậy, giới hạn quyền tự do kinh doanh được thể hiện dưới nhiều mức độ khác nhau, từ mức độ cắm đến hạn chế kinh doanh Nhà nước nên hạn chế

mức độ cắm kinh doanh, mở rộng cơ hội cho chủ thể kinh doanh gia nhập thị

trường, bằng cách xác định mục đích và chuyển thành điều kiện kinh doanh Đối với kinh doanh có điều kiện, dù tồn tại dưới hình thức nào, thì khả năng đáp ứng,

duy trì các điều kiện kinh doanh trong quá trình hoạt động được xem là mục tiêu

quan trọng Do vậy, nhà nước nên giảm “mức độ” can thiệp khi gia nhập thị

trường, tạo cơ hội bình đẳng cho các chủ thể có nhu cầu gia nhập thị trường

Tăng cường “biện pháp”, có cơ chế kiểm soát thích hợp để doanh nghiệp tuân thủ các điều kiện kinh doanh Đồng thời, xác lập những chế tài nghiêm khắc khi

doanh nghiệp vi phạm, tạo quan hệ “bình đẳng” giữa nhà nước và chủ thể kinh

doanh

Kết luận Chương 1

Việc nghiên cứu những vấn đề mang tính lý luận liên quan đến quyền tự

do kinh doanh, giới hạn quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa quan trọng Bảo đảm quyền tự do kinh doanh là góp phần bảo đảm thực hiện quyền con người, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường thì quyền tự do kinh doanh là cần thiết Nhu cầu về tự do kinh doanh luôn luôn tồn tại trong mọi xã hội, tuy nhiên trong từng

Trang 40

nhau Việc thừa nhận và đảm bảo quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa quan trọng về mặt chính trị, pháp lý và kinh tế

Tuy nhiên, tồn tại song song với quyền tự do kinh doanh, thì việc giới hạn

quyển tự do kinh doanh là không thể tránh khỏi Pháp luật các nước hầu như đều

thể hiện sự “can thiệp” của mình trong hoạt động kinh doanh Vấn đề cần đặt ra

là việc xác định, ban hành các quy định giới hạn quyền tự do kinh doanh đã hợp lý ở mức cần thiết chưa, và cần phải tuân theo những nguyên tắc, chủ thể, trình

tự, thủ tục ban hành và có cơ chế giám sát nhất định

Để đảm bảo các quy định về giới hạn quyền tự do kinh doanh được các

chủ thể liên quan tuân thủ, tạo sự đồng thuận cao trong xã hội Pháp luật cần

phải xác định rõ ràng các mục tiêu, và “nhu cầu” sử dụng các mức độ giới hạn

quyền tự do kinh doanh Vừa bảo đảm sự cân bằng, hài hòa, hợp lý giữa bảo đảm

quyền tự do kinh doanh và nhu cầu “kiểm soát” của nhà nước Đây là vấn đề liên