Công ty hợp danh theo luật doanh nghiệp 2005 một số vấn đề lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI NGUYỄN THỊ THANH LONG CÔNG TY HỢP DANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN KHÓA LUẬT TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT Chuyên ngành Luật Thương mại TP HCM – 2012 TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT CÔNG TY HỢP DANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THỊ THANH LONG Khóa: 2008 – 2012 MSSV: 0855010107 GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN: Th.S BÙI THỊ THANH THẢO TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2012 ỜI C M ĐO N Tôi xin cam đoan nội dung tơi viết khố luận kết q trình nghiên cứu riêng tơi hướng dẫn Thạc sĩ Bùi Thị Thanh Thảo C c số iệu v thông tin nêu h a uận dẫn đ y đủ, hông thuộc trung thực; c c iệu, uận m đư c tr ch tưởng ho c ết t ng h p ch nh ản th n T c giả N ễn T T n on DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật Dân CTHD Công ty h p danh CTCP Công ty c ph n HĐTV Hội đồng thành viên LDN Luật doanh nghiệp TNHH Trách nhiệm hữu hạn MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU CHƢƠNG ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÔNG TY HỢP DANH 1.1 Sơ lƣợc l ch sử hình thành, phát triển CTHD pháp luật CTHD 1.1.1 Trên giới 1.1.2 Ở Việt Nam 1.2 Khái niệm, đặc điểm pháp lý CTHD 10 1.2.1 Khái niệm 10 1.2.2 Đặc điểm pháp lý CTHD 12 1.3 Mơ hình CTHD theo pháp luật số nƣớc giới 22 1.3.1 Mơ hình CTHD theo pháp luật Hoa Kỳ 22 1.3.2 Mơ hình CTHD theo pháp luật Đức 23 1.3.3 Mơ hình CTHD theo pháp luật Nhật Bản 25 CHƢƠNG ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ CÔNG TY HỢP DANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 – THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 29 2.1 Một số vấn đề p áp lý CTHD theo LDN 2005 29 2.1.1 Quy chế thành viên 29 2.1.1.1 Điều kiện trở thành thành viên CTHD 29 2.1.1.2 Xác lập chấm dứt tư cách thành viên CTHD 31 2.1.1.3 Quyền nghĩa vụ thành viên CTHD 34 2.1.2 Cơ cấu tổ chức, quản lý điều hành hoạt động kinh doanh CTHD 39 2.1.2.1 Cơ cấu tổ chức, quản lý CTHD 39 2.1.2.2 Điều hành hoạt động CTHD 44 2.1.3 Chế độ tài CTHD 46 2.1.3.1 Nguồn hình thành tài sản CTHD 46 2.1.3.2 Nguyên tắc phân chia lợi nhuận chịu lỗ 48 2.1.4 Tổ chức lại CTHD 49 2.2 Một số kiến ngh giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật CTHD 53 2.2.1 Tổ chức hoạt động 53 2.2.2 Quy chế thành viên 54 2.2.3 Chế độ tài 55 KẾT LUẬN 56 PHẦN MỞ ĐẦU ý c ọn đề tài Lựa chọn oại hình doanh nghiệp trước hi đ u cơng việc inh doanh quan trọng, n c ảnh hưởng hông nhỏ tới tồn v ph t tri n doanh nghiệp, tiền đề đ tiến tới th nh công nh đ u tư v doanh nghiệp T m chung nh kinh doanh mong muốn tạo ập tin tưởng, th n quen inh doanh, đ c iệt c c nh đ u tư nước ta Do đ , xét phương diện uận, mơ hình h p danh với đ c trưng t nh đối nh n, đề cao t n nhiệm, tin tưởng ẫn c c thành viên theo nguyên tắc m chịu tr ch nhiệm vô hạn c c nghĩa vụ công ty phù h p với t m inh doanh người Việt Nam Từ thời ỳ Ph p thuộc, hoạt động inh doanh thương mại nước ta đ u xuất với đ đời c c hội uôn người Việt, đư c gọi hội h p danh Tuy nhiên, sau hi đất nước thống nhất, c c yếu tố ịch sử-xã hội, nên phải đến năm cuối thập niên 90, hi LDN 1999 đư c an h nh ch nh thức hai sinh oại hình CTHD Việt Nam Tuy nhiên, quy định qu hiêm tốn v sơ s i, với ốn điều uật chưa đủ đ tạo tảng ph p vững cho c c nh inh doanh đ t niềm tin v o oại hình h mẻ n y Đến LDN 2005, c c nh m uật sửa đ i, sung thêm số quy định đ mơ hình h p danh tạo đư c sức hút c c nh đ u tư Trải qua thập niên từ hi đời, tồn v ph t tri n, số ng c c doanh nghiệp h p danh đư c th nh ập qu t ỏi so với oại hình inh doanh h c công ty TNHH, CTCP, doanh nghiệp tư nh n… đ t vấn đề nguyên nh n n o hiến CTHD Việt Nam ại ém hấp dẫn với c c nh đ u tư inh doanh đến vậy? Trong hi đ , c th thấy oại hình công ty đối nh n CTHD h th ch h p với đ c m nhu c u inh doanh nhỏ, ẻ nước ta thời inh tế hay m v o tình trạng hủng hoảng v suy tho i Đ tìm ời giải đ p cho c u hỏi ấy, nhằm mục đ ch tạo sở cho ph t tri n mơ hình h p danh thời gian tới đa dạng ho c c oại hình doanh nghiệp việc tìm hi u, nghiên cứu ph p uật CTHD, thực trạng hoạt động n vấn đề c n thiết Hơn nữa, loại hình h p danh chưa ph biến mơ hình inh doanh hứa hẹn tương tốt đẹp Việt Nam M c dù LDN 2005 đời với quy định đư c sửa đ i, b sung hắc phục đư c số bất cập quy định địa vị pháp lý CTHD chưa thực tạo điều kiện thuận l i đ loại hình cơng ty phát huy hết vai trị nó, góp ph n vào công phát tri n đất nước Đ khiến người viết lựa chọn đề t i “CTHD theo Luật Doanh nghiệp 2005 – Một số vấn đề lý luận thực tiễn” Tìn ìn n iên Đề t i “ CTHD theo LDN 2005 – Một số vấn đề uận v thực tiễn” thật hông phải nội dung nghiên cứu Vấn đề pháp luật CTHD đư c nhiều luật gia, nhiều nhà khoa học quan tâm nghiên cứu Trong phạm vi tra cứu mình, tác giả nhận thấy g n đ y c số cơng trình nghiên cứu tiêu bi u c iên quan đến vấn đề Chẳng hạn, ThS Đồng Ngọc Ba với viết “Một số vấn đề pháp lý thực tiễn loại hình doanh nghiệp VN” (tạp chí Luật học số 1/2005); TS Vũ Đ ng Hải Yến với viết “Ho n thiện pháp luật CTHD Việt Nam” (Tạp chí Luật học số 9/2010) Trong q trình xây dựng LDN giới khoa học dành nhiều quan tâm “C n quy định h p lý Công ty h PGS.TS Nguyễn Như Ph t với 2005 vấn đề pháp lý CTHD đư c Chẳng hạn PSG TS Đỗ Văn Đại với viết p danh” (tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6/2005); viết “G p dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất)” (tạp ch Nh nước pháp luật số 7/2005); TS Phan Huy Hồng TS Lê Nết với viết “Tr ch nhiệm tài sản pháp nhân: Hữu hạn hay vơ hạn” (tạp chí Khoa học pháp lý số 6/2005) Ngồi ra, cịn có luận văn uận văn cử nhân luật học Tr n Đức Phư ng (2001) “Chế độ pháp lý công ty h p danh”, uận văn thạc sĩ luật học Nguyễn Thị Kim Thoa (2006) “Địa vị pháp lý công ty h p danh theo Luật doanh nghiệp 2005”… Nhìn chung, viết cơng trình nghiên cứu đ y đề cập đến vấn đề pháp luật CTHD nhiều khía cạnh mức độ khác Tuy nhiên, sau g n thập niên trở lại đ y, hi LDN 2005 thực v o đời sống pháp lý tồn số vấn đề c n đư c m rõ Trong tình vậy, việc nghiên cứu loại hình doanh nghiệp vấn đề c n thiết Mục đíc n iên cứu nhiệm vụ luận văn Luận văn nghiên cứu vấn đề lý luận CTHD sở so sánh tham khảo kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật số nước CTHD; ph n t ch, đ nh giá thực trạng c c quy định pháp luật Việt Nam CTHD, từ đ m chưa h p lý, tồn v vướng mắc nguyên nh n chúng Trên sở đ , đề xuất số kiến nghị cho việc hoàn thiện pháp luật CTHD Đối tƣợng nghiên cứu phạm vi nghiên cứu Đối tư ng nghiên cứu: Luận văn tập trung làm rõ số khía cạnh xoay quanh quy định pháp luật CTHD thực trạng hoạt động số CTHD nay… đ hi u rõ quan m định hướng m c c nh m uật đưa hi điều chỉnh vấn đề n y v nắm đư c tình hình phát tri n mơ hình h p danh nước ta Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu số vấn đề trọng t m mảng ph p CTHD; nội dung chế độ ph p ph t số ất cập c n tồn thực tế n Trên sở đ , t c giả đưa số iến nghị đ g p ph n ho n thiện ph p uật CTHD P ƣơn p áp n iên cứu Trong trình thực luận văn, người viết sử dụng phương ph p t ng h p, phân tích quy định pháp luật CTHD, từ đ tiến hạn chế c c quy định pháp luật loại hình n y Đồng thời tác giả sử dụng phương ph p so s nh đ nghiên cứu, đối chiếu pháp luật số nước giới quy định CTHD Ý n ĩ k o ọc thực tiễn luận văn Thông qua nghiên cứu, tác giả ph n t ch số vấn đề pháp lý CTHD, thực trạng pháp luật thực trạng hoạt động CTHD nay, đồng thời cung cấp cho người đọc ý kiến khác từ nhà nghiên cứu luật học ý kiến cá nhân tác giả, từ đ giúp người đọc có nhìn xác đ y đủ loại hình CTHD Luận văn c th đư c sử dụng m t i iệu tham hảo cho việc học tập, nghiên cứu CTHD cho đối tư ng c quan t m Cơ cấu luận văn Luận văn gồm c chương: Chương 1: Những vấn đề chung công ty h p danh Trong chương n y, t c giả h i qu t ịch sử hình thành phát tri n CTHD pháp luật loại hình này; phân tích khái niệm v đ c m pháp lý CTHD; giới thiệu qua số mơ hình h p danh giới Chương 2: Một số vấn đề pháp lý công ty h p danh theo Luật doanh nghiệp 2005 – Thực trạng kiến nghị hoàn thiện Trong chương n y, t c giả phân tích vấn đề ph p ản CTHD: quy chế th nh viên, cấu t chức hoạt động, chế độ tài chính, vấn đề t chức lại cơng ty… số m chưa h p lý pháp luật thực trạng CTHD nay; từ đ đưa số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật CTHD M c dù th n nỗ lực cố gắng iến thức có hạn v chưa c inh nghiệm thực tiễn dẫn đến đề tài cịn nhiều thiếu sót Vì vậy, tác giả mong nhận đư c quan tâm, ý kiến đ ng g p th y cô bạn è đ đề t i đư c hoàn thiện Xin chân thành cảm ơn! th h hăn hông cho DN mà cho quan tố tụng có tình thực tiễn xảy 2.1.2.2 Điều hành hoạt động CTHD Các thành viên h p danh tham gia điều hành công ty.Về thỏa thuận phân chia nhiệm vụ vấn đề này, LDN 2005 trao cho th nh viên h p danh CTHD quyền chủ động lớn Những thỏa thuận có th ảnh hưởng đến quyền l i ích thân họ, bên thứ ba ảnh hưởng đến trật tự kinh tế-xã hội Do đ , việc đ t quyền v nghĩa vụ thành viên với c n thiết, đ điều hồ l i ích chung Cụ th : - TVHD có quyền ngang định vấn đề quản lý cơng ty Thành viên h p danh có quyền bi u ngang nhau, không phụ thuộc vào ph n góp vốn47 Đ y tiếp nhận nguyên tắc ản pháp luật công ty đối nhân Tuy nhiên Luật cho phép điều lệ công ty c quy định khác đ phù h p với thỏa thuận riêng phù h p với đ c m cơng ty - TVHD có quyền phủ vấn đề quan trọng phương hướng phát tri n công ty, tiếp nhận thành viên h p danh mới…Điều kiện phủ là: phải h nh động cách thiện chí, xuất phát từ nguyên tắc thực quyền “một cách trung thực, cẩn trọng l i ích cơng ty” - Bên cạnh c c quy định quyền, TVHD c nghĩa vụ công ty Trong CTHD, thành viên h p danh có quyền đại diện theo pháp luật t chức điều hành hoạt động kinh doanh ngày công ty Mọi hạn chế quyền đại diện ho c điều kiện thực cho việc đại diện cho công ty thành viên có hiệu lực người thứ ba người đ iết ho c phải biết điều đ 48 Điều có th hi u rằng, thành viên h p danh đại diện theo pháp luật cơng ty, họ có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh nhân danh công ty, cụ th họ có th nhân danh cơng ty tham gia ho c xác lập h p đồng, giao dịch phạm vi hoạt động inh doanh công ty đăng , điều lệ cơng ty khơng hạn chế Tuy nhiên, q trình hoạt động, thành viên h p danh có th thoả thuận với việc hạn chế số quyền ĩnh vực định Trong 47 48 Khoản 3, điều 135, Luật Doanh nghiệp 2005 Khoản 1, điều 137, Luật Doanh nghiệp 2005 44 trường h p, thành viên h p danh có thoả thuận việc phân công quản lý thực hoạt động chuyên môn ĩnh vực cụ th thành viên h p danh thoả thuận ràng buộc đối tác biết đến n , c n đối tác đến tồn thoả thuận này, họ có quyền hi u thành viên h p danh có quyền đại diện cho cơng ty, đ y vấn đề nội công ty, công ty không th ràng buộc đối tác biết đến Ví dụ: Luật sư A, B, C th nh viên h p danh công ty luật h p danh, theo đ họ có thỏa thuận với A nhân danh công ty ký kết h p đồng tranh tụng, B đại diện công ty ký kết h p đồng tư vấn doanh nghiệp, C phụ trách vấn đề giao dịch với khách hàng thỏa thuận có giá trị ph p A, B, C; ho c giá trị h p đồng 100 triệu TVHD đư c nhân danh công ty ký h p đồng hi c iến chấp thuận văn TVHD lại Một vấn đề c n đư c đề cập đ hậu ph p bên thứ ba Bởi, Luật ưu tiên thoả thuận thành viên h p danh, hi Điều lệ công ty lại không quy định cụ th vấn đề Qua tìm hi u Điều lệ cơng ty Luật H p danh Sao Mai, người viết thấy rằng, thoả thuận đại diện theo pháp luật, chức vụ Hội đồng quản trị kiêm giám đốc, vấn đề thoả thuận ĩnh vực kinh doanh cụ th hông đư c đề cập đến Điều lệ Hơn nữa, vấn đề h c thường hông đư c th cụ th , rõ ràng văn ản mà thực tế, thành viên chủ yếu thoả thuận miệng ho c ng m hi u với Đ bảo vệ quyền l i người thứ ba thực giao dịch với doanh nghiệp, pháp luật c quy định “mọi hạn chế thành viên h p danh thực công việc kinh doanh hàng ngày cơng ty có hiệu lực bên thứ ba người đ đư c biết hạn chế đ ”49 Quy định h p lý, nhiên thực tế, khái niệm “ iết hạn chế đ ” người thứ a đư c xác định n o c n vấn đề c n đư c m rõ Ngồi ra, q trình hoạt động kinh doanh với tư c ch đại diện công ty, hoạt động thành viên h p danh thực phạm vi hoạt động kinh doanh ngành nghề inh doanh đăng cơng ty thành viên h p danh phải chịu trách nhiệm cá nhân giao dịch đ , trừ trường h p hoạt động đ đư c thành viên lại chấp nhận50 Như vậy, t chức v điều hành hoạt động ngày, thành viên h p danh đại diện công ty khơng có thoả thuận khác ho c điều lệ 49 Khoản 1, điều 137, Luật Doanh nghiệp 2005 Khoản 2, điều 137, Luật Doanh nghiệp 2005 50 45 cơng ty hơng c quy định khác thành viên h p danh cơng ty có quyền đại diện cho công ty hoạt động mà không c n uỷ quyền hoạt động n y hông ngư c lại với l i ích cơng ty thành viên khác 2.1.3 Chế độ tài CTHD Đề cập đến chế độ tài CTHD đề cập đến nguồn hình thành nên vốn, tài sản công ty; chế độ phân phối l i nhuận quyền, nghĩa vụ công ty ĩnh vực tài 2.1.3.1 Nguồn hình thành tài sản CTHD Muốn tham gia vào hoạt động kinh doanh, yêu c u đ t chủ th kinh doanh phải có vốn, đ y sở vật chất đảm bảo việc thực hoạt động inh doanh đư c tiến hành.Vốn có vai trị quan trọng, ảnh hưởng đến suốt q trình tồn phát tri n công ty.Theo quy định điều 132, LDN 2005 tài sản CTHD bao gồm: - Tài sản góp vốn c c th nh viên đư c chuy n quyền sở hữu cho công ty - Tài sản tạo lập đư c mang tên công ty - Tài sản thu đư c từ hoạt động kinh doanh thành viên h p danh thực - nhân danh công ty từ hoạt động kinh doanh ngành, nghề inh doanh đăng công ty thành viên h p danh nhân danh cá nhân thực Các tài sản h c theo quy định pháp luật Như vậy, giống với loại hình DN khác, tài sản cơng ty đư c hình thành từ nguồn chủ yếu vốn góp thành viên, vốn vay từ t chức, cá nhân khác tài sản t ch ũy từ hoạt động kinh doanh công ty  Vốn điều lệ Vốn điều lệ số vốn thành viên cam kết góp thời hạn định v đư c ghi v o Điều lệ cơng ty Tài sản góp vốn vào cơng ty có th tiền Việt Nam, ngoại tệ tự chuy n đ i, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, cơng nghệ, bí kỹ thuật, tài sản h c ghi Điều lệ cơng ty thành viên góp vốn tạo thành vốn công ty51 Với quy định t i sản góp vốn vào CTHD không bao gồm “công việc, t i ho c uy t n c nh n” quy định số nước giới Tuy 51 Khoản 4, điều 4, Luật Doanh nghiệp 2005 46 nhiên, pháp luật c c nước Ph p, Th i Lan quy định rõ ph n vốn góp cơng việc hay uy tín kinh doanh thành viên thỏa thuận ấn định giá trị ph n vốn g p đ , khơng áp dụng quy định pháp luật Chẳng hạn, theo điều 1028 Bộ luật dân & thương mại Th i Lan t nh cho người góp vốn cơng việc theo mức trung bình người góp vốn theo tài sản C n theo điều 1844.1 Bộ luật dân Pháp ph n vốn góp thành viên mà góp vốn cơng việc hay uy tín kinh doanh đư c ấn định tương đương với ph n vốn góp thành viên góp vốn phân chia l i nhuận công ty52  Vốn vay Pháp luật hông quy định phương thức tăng giảm vốn điều lệ CTHD c c oại hình cơng ty khác chẳng hạn cơng ty tr ch nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên53 Tuy vậy, theo c c quy định LDN 2005, có th thấy việc tăng, giảm vốn điều lệ CTHD đư c thực trường h p: + Tăng vốn điều lệ c ch tăng vốn góp thành viên h p danh thành viên góp vốn Cách thức đ thực việc tăng vốn g p điều lệ CTHD quy định + Tiếp nhận thành viên h p danh ho c thành viên góp vốn Do đ c m CTHD hơng đư c phát hành loại chứng khốn, vậy, nguồn vốn vay CTHD ị hạn chế so với công ty TNHH, CTCP CTHD đư c vay từ t chức, cá nhân theo cách thông thường hông đư c vay thông qua việc phát hành trái phiếu Có ý kiến cho rằng, lý CTHD có chế độ chịu trách nhiệm vô hạn thành viên h p danh, đồng thời có tính chất “đ ng”, hạn chế tiếp nhận thành viên h p danh Nhưng đ y lý không thật h p lý Bởi người mua c phiếu trở thành c đông, thành viên công ty người mua trái phiếu trở thành chủ n công ty, khơng có quyền tham gia quản lý cơng ty thành viên công ty Như vậy, ta cho phép CTHD phát hành trái phiếu hông ảnh hưởng đến thành viên công ty Đ y nguyên nhân không nhỏ khiến CTHD thiếu sức hấp dẫn c c nh đ u tư  Vốn t ch ũy từ hoạt động kinh doanh: Giống c c oại hình doanh nghiệp h c, CTHD c nguồn tài sản hình th nh sở vốn t ch ũy từ việc thực hoạt động kinh doanh công ty Tuy nhiên, có nguồn vốn đ c biệt mà CTHD quy định đ tài sản 52 Nguyễn Thị Kim Thoa, t đd, tr 61 Điều 60, Luật Doanh nghiệp 2005 53 47 thu đư c từ hoạt động kinh doanh thành viên h p danh nhân danh cá nhân ho c nh n danh người khác thực hoạt động kinh doanh ngành nghề kinh doanh công ty đ tư i ho c phục vụ l i ích cá nhân, t chức khác Như ph n t ch ph n quy chế th nh viên, quy định nguồn tài sản vừa không phù h p với quy định chung hình thành tài sản pháp nhân, vừa khơng mang tính khả thi 2.1.3.2 Ngun tắc phân chia lợi nhuận Việc phân chia l i nhuận CTHD đư c thực h c hai loại thành viên Cụ th thành viên h p danh, m e, khoản 1, điều 134 LDN 2005 quy định nguyên tắc phân chia l i nhuận có th theo hai c ch: chia tương ứng với ph n vốn góp vào cơng ty ho c theo thỏa thuận thành viên h p danh C n thành viên góp vốn việc chia l i nhuận tỷ lệ vốn góp Có th thấy đ y m khác biệt rõ nét CTHD với Công ty TNHH CTCP Việc chia l i nhuận thành viên h p danh đư c Luật quy định theo hướng mở, chủ yếu phụ thuộc vào thỏa thuận TVHD Vì thực tế Điều lệ c c công ty quy định đa dạng vấn đề Ví dụ, điều 17, Điều lệ Công ty Luật h p danh Sao Mai,quy định: “Sau hi ho n th nh nghĩa vụ nộp thuế v c c nghĩa vụ t i ch nh h c theo quy định pháp luật, to n đủ (ho c dành ph n to n đủ) khoản n v nghĩa vụ tài sản h c đến hạn phải trả, công ty lập loại quỹ sau:  Quỹ phúc l i: 10%  Quỹ hen thưởng: 10% L i nhuận lại sau lập quỹ, Công ty phân b cho c c th nh viên sau: Mỗi th nh viên đư c chia l i nhuận Hay điều 19, Điều lệ Cơng ty Luật h p danh Chu Khanh, có trụ sở 40, Hoa Lan, phường 2, quận Phú Nhuận lại chia l i nhuận theo c ch h c: “ L i nhuận sau thuế c c nghĩa vụ tài h c đư c chia làm ba ph n nhau, ph n đư c dùng đ góp vào cơng ty, ph n đ chia cho thành viên h p danh ph n lại chia ph n trăm số vốn c c th nh viên g p v o công ty” Qua đ c th thấy, vấn đề n y đư c áp dụng linh hoạt thực tế, tuỳ thuộc vào ý chí thoả thuận thành viên h p danh công ty h p danh 48 Ngoài việc phân chia l i nhuận cho thành viên, cơng ty có th sử dụng l i nhuận vào mục đ ch h c như: tr ch ập quỹ, t i đ u tư… LDN hành khơng quy định CTHD phải trích lập quỹ bắt buộc n o m đ công ty tự định nhằm đảm bảo cho việc kinh doanh n định nhu c u phát tri n công ty Cơng ty có th định ph n ho c toàn l i nhuận thu đư c đ t i đ u tư thông qua việc b sung trực tiếp vào vốn điều lệ ho c thông qua quỹ đ u tư ph t tri n Nhờ có nguồn vốn b sung mà cơng ty có th mở rộng quy mô ngành nghề kinh doanh mà khơng phải huy động vốn vay từ bên ngồi vào 2.1.4 Tổ chức lại CTHD T chức lại doanh nghiệp bao gồm việc sáp nhập, h p nhất, chia, tách, chuy n đ i hình thức pháp lý doanh nghiệp54 Đối với CTHD, LDN 2005 quy định việc h p nhất, sáp nhập CTHD với mà không thừa nhận việc chia, tách, chuy n đ i hình thức pháp lý CTHD Quy định vấn đề t chức lại CTHD chưa phù h p, làm hạn chế khả thu hút nh đ u tư v o mơ hình n y ởi tính cứng nhắc, h hăn vấn đề Nếu lý giải thành viên h p danh phải chịu trách nhiệm vô hạn liên đới nghĩa vụ công ty cho phép chuy n đ i sang loại hình khác hông đảm bảo quyền l i chủ n khơng h p lý Tại chủ doanh nghiệp tư nh n c chế độ trách nhiệm vô hạn đư c chuy n đ i sang công ty TNHH CTCP mà CTHD lại không đư c? Hơn nữa, chuy n đ i, doanh nghiệp đư c chia, tách, chuy n đ i kế thừa quyền v nghĩa vụ doanh nghiệp bị chia, tách, chuy n đ i; đ quyền l i chủ n người có liên quan đư c đảm bảo Chính thế, theo quan m người viết nên cho phép CTHD mở rộng hình thức t chức lại cơng ty theo số hướng sau: Thứ nhất, CTHD bị hông đ p ứng đủ số ng thành viên h p danh, có th cho phép thành viên h p danh chuy n đ i thành doanh nghiệp tư nh n Sau hi đăng doanh nghiệp, CTHD đư c chuy n đ i chấm dứt tồn tại, doanh nghiệp tư nhân chuy n đ i đư c hưởng quyền l i ích h p pháp; chịu trách nhiệm khoản n chưa to n, h p đồng ao động v nghĩa vụ tài sản khác CTHD đư c chuy n đ i Do chế độ trách nhiệm thành viên h p danh chủ doanh nghiệp tư nh n vô hạn, chuy n đ i không g p nhiều h hăn 54 Khoản 16, điều 4, Luật Doanh nghiệp 2005 49 Thứ hai, CTHD có thành viên h p danh, ho c CTHD có thành viên h p danh thành viên góp vốn th nh viên g p vốn rút vốn khỏi cơng ty có th cho phép công ty chia thành doanh nghiệp tư nh n Thành viên h p danh phải iên đới toán hết c c nghĩa vụ CTHD đư c chia Thiết nghĩ, chế t chức lại CTHD đư c quy định cách thơng thống tạo đư c nhìn thiện cảm từ ph a nh đ u tư inh doanh, g p ph n khuyến khích họ đ u tư th nh ập loại hình thời gian tới Trên đ y quy định LDN t chức lại công ty mơ hình h p danh Tuy nhiên, qua tìm hi u thực tế hoạt động doanh nghiệp nước ta nay, người viết không thu thập đư c thông tin n o iên quan đến tình hình t chức lại CTHD C n vấn đề giải th , theo số liệu đư c công bố lễ báo cáo thường niên doanh nghiệp Việt Nam năm 2011, Ph ng Công nghiệp v Thương mại Việt Nam (VACC) Ngân hàng giới (WB) t chức t nh đến hết năm 2011, t ng doanh nghiệp giải th 79.014 doanh nghiệp Cụ th , doanh nghiệp tư nh n giải th 2.082 doanh nghiệp, công ty TNHH thành viên 16.748 doanh nghiệp, công ty TNHH hai thành viên trở lên 16.826 doanh nghiệp Nhiều CTCP với 41.357 doanh nghiệp Ít CTHD với 01 doanh nghiệp55 Lý giải cho điều đơn giản, số ng CTHD thành lập khiêm tốn so với loại hình doanh nghiệp khác, thực tế chưa c vụ việc giải th hay phá sản CTHD đ ng Vì vậy, pháp luật doanh nghiệp c n có sửa đ i h p vấn đề đ tạo hành lang pháp lý cho mơ hình phát tri n thời gian tới  Qua phân tích vấn đề pháp lý CTHD, có th thấy m yếu CTHD so với loại hình doanh nghiệp h c ch nh nguyên nh n đ nhà inh doanh đưa CTHD lựa chọn họ Những m yếu đ th hạn chế khả huy động vốn CTHD hông ph t h nh đư c loại chứng ho n n o; đ mâu thuẫn c c quy định pháp luật CTHD gây trở ngại cho việc áp dụng vào thực tế; từ đ tạo nên tâm lý e ngại nhà kinh doanh định chọn loại hình Từ trước tới nay, nh đ u tư Việt Nam quen đư c hưởng chế độ TNHH tham gia đ u tư v o hình thức cơng ty, cịn lựa chọn trách nhiệm vơ hạn họ 55 http://www.phapluatvn.vn/kinh-doanh/lam-giau/201203/Hon-79000-doanh-nghiep-pha-san-2064740/ 50 chia sẻ quyền quản lý với trường h p đ u tư th nh ập doanh nghiệp tư nh n Trong hi đ , đ u tư th nh ập CTHD, nh đ u tư đứng trước hai lựa chọn: là, chịu chế độ trách nhiệm vô hạn chia sẻ quyền quản lý cơng ty với người khác; hai là, hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn ại quyền tham gia quản lý cơng ty Hai lựa chọn n y điều mà nhà đ u tư mong đ i Đ y c ẽ nguyên nhân làm cho giới doanh nhân tỏ khơng hứng thú với mơ hình Nhìn vào bảng số liệu đ y đủ đ nhận thấy số vài chục CTHD nhỏ bé, khiêm tốn so với dãy số h ng trăm h ng nghìn loại hình doanh nghiệp khác Trong trình nghiên cứu đ tìm nguyên nhân làm cho loại hình CTHD h “mờ nhạt” nhận thức xã hội, ảnh hưởng không nhỏ đến lựa chọn nhà kinh doanh, câu trả lời mang tính h p lý là: là, mơ hình CTHD với chế độ trách nhiệm vô hạn thành viên h p danh chưa thực phù h p với tâm lý kinh doanh người Việt Nam; hai là, bất cập pháp luật hành th c ch định danh CTHD, c c quy định tư c ch ph p nh n, quyền v nghĩa vụ thành viên CTHD Thực tế c c quy định pháp luật iên quan đến doanh nghiệp cịn có m chưa thống nhất, hay n i số nhà nghiên cứu bình luận “những quy định pháp luật h nh c n m u thuẫn mục đ ch, dường chỗ cố gắng tháo ra, chỗ buộc thắt nút lại”56 Với số ng ỏi CTHD chứng tỏ nhận thức xã hội nói chung nhà đ u tư n i riêng CTHD giới hạn mà giới hạn đ chưa thúc đẩy c c nh đ u tư ựa chọn mơ hình CTHD m sở kinh tế cho 56 Vũ Đ ng Hải Yến (2010), “Ho n thiện pháp luật CTHD Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (số 09), tr.71 51 Số ng doanh nghiệp điều tra qua c c năm 2001 – 2009 Đơn vị tính: Doanh nghiệp Năm Chia theo KV & TPKT 2001 1.Khu vựcDNNN 5759 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 5355 5363 4845 4597 4086 3706 3994 3328 +DNNN trung ương 2067 1997 2052 1898 1968 1825 1744 1719 1644 +DNNN địa phương 3692 3358 3311 2947 2629 2261 1962 1775 1664 35004 44314 55237 64526 84003 105167 123392 147316 196779 3237 3646 4104 4150 5349 6334 6219 6689 13512 20548 22777 24749 25653 29980 34646 37323 40468 46530 24 18 21 37 51 53 67 tư nh n 10458 16291 23485 30164 40918 52505 63658 77647 103092 +Cơng ty c ph n có vốn nh nước 305 470 558 669 815 1096 1360 1597 1814 +Cơng ty c ph n khơng có vốn NN 452 1125 2272 3872 6920 10549 14801 20862 31744 3.Khu vực có vốn đ u tư nước ngồi 1525 2011 2308 2641 3156 3697 4220 4961 5625 2.Khu vực DN ngo i nh nước +DN tập th +DN tư nh n +Côngty h pdanh + Công ty TNHH + 100% vốn nước 52 854 1294 1561 1869 2335 2852 3342 4018 4611 với nước 671 717 747 772 821 845 878 943 1014 T ng số 42288 51680 62908 72012 91756 112950 131318 155771 205732 + DN liên doanh Nguồn: Tổng cục thống kê năm 2009 2.2 Một số kiến ngh giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật CTHD Đ loại hình CTHD đư c thành lập hoạt động có hiệu kinh tế nước ta, c n xây dựng hoàn thiện pháp luật CTHD C c quy định pháp luật c n phải cụ th , chi tiết, ch t chẽ, đ y đủ, thật sở pháp lý vững đảm bảo cho CTHD hoạt động thuận l i, tạo mơ hình CTHD linh hoạt, khắc phục khuyết m phù h p với điều kiện Việt Nam Từ phân tích quy định pháp luật dẫn đến h hăn CTHD hoạt động thực tế ph n trên, người viết rút số kiến nghị 2.2.1 Tổ chức hoạt động Việc t chức hoạt động CTHD dựa tự thoả thuận thành viên h p danh Luật không nên can thiệp s u v o ĩnh vực n y Tuy nhiên, c n có quy định pháp luật mang tính chất dự ph ng đ trường h p thành viên khơng có thoả thuận đồng thời nhằm mục đ ch ảo đảm l i ích thành viên, l i ích người thứ ba tham gia giao dịch với công ty v đ thuận l i cho việc th ý chí công ty Về vấn đề n y, người viết xin đưa số đề xuất Thứ nhất, LDN nên phân chia rõ ràng hai loại CTHD Bởi hai loại cơng ty chất tương đối giống nhau, có m khác Thành viên góp vốn khơng có quyền quản cơng ty hơng th phủ nhận vai trị họ công ty Mà CTHD loại công ty đ ng đ c thù, biến động phạm vi th nh viên cấu vốn g p đ ngỏ khả ph vỡ tảng sở cơng ty buộc phải chuy n đ i loại hình Việc phân chia rõ ràng hai loại h p danh giúp cho việc chuy n đ i công ty dễ d ng Như vậy, c thay đ i nhân q trình hoạt động, cơng ty có lựa chọn tốt chuy n đ i loại hình cơng ty 53 Thứ hai, xu hướng phát tri n kinh tế nay, doanh nghiệp thường tăng cường liên doanh liên kết h p tác với hoạt động kinh doanh Nhiều t chức tiến hành t chức lại đ thành t chức hoạt động kinh doanh hiệu Đối với công ty hoạt động yếu việc t chức lại c n c nghĩa sống Việc t chức lại c n c nghĩa việc cấu lại kinh tế, cải t , đ i mới, loại trừ t chức kinh tế hoạt động yếu kém, trì trệ, thua lỗ éo d i… đ làm lành mạnh kinh tế Do đ , LDN nên b sung thêm vấn đề t chức lại công ty quyền HĐTV, đ m t làm cho quy định điều 140 quyền thành viên góp vốn h p ; đồng thời c n quy định cụ th th thức thông qua định vấn đề t chức lại cơng ty hoạt động quan trọng Việc chuy n đ i CTHD có th m thay đ i số vốn, thành viên, chế độ trách nhiệm thành viên doanh nghiệp mới, luật phải quy định việc chuy n đ i CTHD đư c thực công ty đủ khả to n hết khoản n số vốn doanh nghiệp đủ o đảm thực c c nghĩa vụ thừa hưởng từ CTHD cũ Cũng c n quy định trình tự, thủ tục, phương thức thực cách ch t chẽ tránh l i dụng đ trốn tránh trách nhiệm nhằm bảo vệ quyền l i bên liên quan Thứ ba, quản trị công ty, LDN c n sửa lại thông qua định HĐTV đ khoản điều 135 phù h p với m a khoản điều 134 Theo đ , việc thông qua định HĐTV phải thông qua số phiếu bi u thành viên, theo số ng thành viên Đồng thời quy định rõ tỷ lệ bi u trường h p t chức họp (phải tính số thành viên dự họp) v trường h p không t chức họp C ph t huy đư c quyền tự thoả thuận số phiếu bi u Pháp luật nên ph n định rõ ràng quyền hạn hai chức danh Chủ tịch HĐTV v Gi m đốc Th thức họp HĐTV c n quy định điều kiện tối thi u đ họp đư c xem h p lệ C đảm bảo đư c tính ch t chẽ tính h p pháp họp HĐTV 2.2.2 Quy chế thành viên Đối với thành viên h p danh nên bỏ quy định buộc thành viên này phải hoàn trả tài sản cho công ty nhân danh cá nhân ho c nh n danh người khác thực kinh doanh ngành, nghề cơng ty Vì ph n t ch trên, quy định không h p lý khơng khả thi Đối với thành viên góp vốn, vấn đề “thực quyền” loại thành viên CTHD LDN cho phép th nh viên g p vốn tham gia v o quan quản lý cao 54 HĐTV ại không cho phép tham gia quản lý công ty Thực chất, quyền quản điều h nh nằm tay thành viên h p danh, thành viên góp vốn khơng có phiếu bi u Nhìn nhận cách khách quan, thành viên góp vốn đ ng vai định cơng ty Vì vậy, pháp luật nên c quy định cụ th đảm bảo quyền l i loại thành viên định vấn đề quan trọng CTHD Cụ th , Luật nên t nh đến thành viên góp vốn hi x c định tỷ lệ bi u Từ đ , n ng cao thức, trách nhiệm thành viên góp vốn hoạt động kinh doanh công ty đồng thời khuyến h ch c c nh đ u tư tham gia g p vốn 2.2.3 Chế độ tài CTHD loại cơng ty đối nhân, thay đ i cấu nhân làm ảnh hưởng đến t nh đối nhân nó, n hơng đư c phép phát hành c phiếu Nhưng trái phiếu hồn tồn có th , trái phiếu chứng ghi n , người mua trái phiếu trở thành chủ n công ty, th nh viên công ty, đ việc phát hành trái phiếu đ huy động vốn không làm ảnh hưởng đến tính chất đ ng, hạn chế tiếp nhận thành viên CTHD Pháp luật cấm doanh nghiệp thực hoạt động huy động vốn vay hoạt động đ x m phạm đến quyền l i ích chủ th khác.Còn đ y, CTHD – doanh nghiệp c tư c ch ph p nh n, có khả trả n cho mình; bên cạnh đ pháp luật lại quy định thành viên h p danh trả n thay cho công ty trường h p cơng ty khơng có khả trả n Như vậy, quyền l i người cho vay c ng đư c đảm bảo so với loại hình cơng ty khác khơng phải bị xâm hại Hơn nữa, phát hành trái phiếu quyền công ty, mua trái phiếu đ điều quan trọng Khi định mua trái phiếu đ thu l i nhuận tương ai, người mua dự liệu rủi ro có th g p phải, họ phải chịu trách nhiệm định rủi ro hoạt động đ u tư tất yếu khách quan57 Bởi LDN c n linh hoạt vấn đề huy động vốn CTHD, theo đ quy định CTHD đư c phép phát hành trái phiếu đ huy động vốn hi n đ p ứng đủ c c điều kiện mà pháp luật yêu c u 57 Vũ Đ ng Hải Yến, t đd, tr 76 55 KẾT LUẬN Trong phạm vi luận văn, người viết giới thiệu sơ c lịch sử hình thành phát tri n CTHD pháp luật nó; phân tích khái niệm, c c đ c m pháp lý số vấn đề ph p ản CTHD sở so sánh với quy định số nước giới, số m chưa h p lý LDN 2005; tìm hi u thực trạng hoạt động loại hình Việt Nam nay, từ đ đưa số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật CTHD Thiết nghĩ mơ hình h p danh c n đư c nhanh chóng hồn thiện đ v o đời sống cách mạnh mẽ Đ m đư c điều đ , c n tư tho ng xây dựng áp dụng luật Trong kinh doanh, việc lựa chọn loại hình phù h p với ý tưởng khả mình, c c thương nh n uôn c n nhắc v đ nh gi to n diện.Với quy định pháp luật Việt Nam CTHD loại hình khó mà phát tri n đư c mong muốn Môi trường kinh doanh ng y c ng động, mở rộng với nhiều phương thức phong phú nên loại hình n o c n cho kinh tế thị trường CTHD mơ hình h độc đ o, th đư c tập trung ý chí thành viên tham gia tạo đư c tin cậy bạn hàng kinh doanh, góp ph n thúc đẩy kinh tế phát tri n bền vững 56 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn luật Bộ luật Dân 2005 Luật doanh nghiệp 1999 Luật doanh nghiệp 2005 Luật Luật sư 2006 Luật Phá sản 2004 Nghị định số 03/2010/NĐ-CP ng y 03 th ng 02 năm 2000 Chính phủ hướng dẫn thi hành số điều Luật Doanh nghiệp 1999 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ng y 01 th ng 10 năm 2010 Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành số điều Luật Doanh nghiệp 2005 Sách, báo, tạp chí khoa học Đồng Ngọc Ba (2005), “Một số vấn đề pháp lý thực tiễn loại hình doanh nghiệp Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (01) Lê Việt Anh (2008), “Về tư c ch ph p nh n cơng ty h p danh”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (115) Nguyễn Thị Thu Vân (1998), Một số vấn đề cơng ty hồn thiện pháp luật công ty Việt Nam nay, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội Nguyễn Việt Khoa Từ Thanh Thảo (2010), Luật kinh tế, NXB Phương Đơng, Tp Hồ Chí Minh Phạm Duy Nghĩa (2006), Giáo trình Luật Kinh tế (Tập 1: Luật Doanh nghiệp), NXB ĐHQG H Nội, H Nội Phan Huy Hồng, Lê Nết (2005), “Tr ch nhiệm tài sản pháp nhân: Hữu hạn hay vơ hạn?”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (06) Trường đại học Luật thành phồ Hồ Chí Minh (2008 ), Tập giảng Chủ thể kinh doanh, Tp Hồ Chí Minh Vũ Đ ng Hải Yến (2010), “Ho n thiện pháp luật cơng ty h p danh Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (09) Japaness International Cooperation Agency (JIA), Japaness Law, Volum (1997, 1998), p.677 - Luật Nhật Bản, Tập (1997, 1998), tr.677, Youth Publishing House – Nhà xuất Thanh Niên, Song ngữ Anh – Việt Các tài liệu khác website Nguyễn Băng Tú (2005), Tư cách pháp nhân doanh nghiệp theo pháp luật hành-Những bất cập hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ uật học, Tp Hồ Chí Minh Nguyễn Thị Kim Thoa (2006), Địa vị pháp lý công ty hợp danh theo Luật doanh nghiệp 2005, Luận văn thạc sĩ uật học, Tp Hồ Chí Minh Phạm Thị Nguyệt Sương (2004), Địa vị pháp lý công ty hợp danh, Luận văn cử nhân luật học, Tp Hồ Chí Minh Tr n Đức Phư ng (2001), Chế độ pháp lý công ty hợp danh, Luận văn cử nhân luật học, Tp Hồ Chí Minh http://www.gso.gov.vn http://dddn.com.vn/home.htm www.hcmulaw.edu.vn http://www.phapluatvn.vn/ http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/ ... chọn đề t i “CTHD theo Luật Doanh nghiệp 2005 – Một số vấn đề lý luận thực tiễn? ?? Tìn ìn n iên Đề t i “ CTHD theo LDN 2005 – Một số vấn đề uận v thực tiễn? ?? thật hông phải nội dung nghiên cứu Vấn đề. ..TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT CÔNG TY HỢP DANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN... VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ CÔNG TY HỢP DANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 – THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 2.1 Một số vấn đề p áp lý CTHD theo Luật doanh nghiệp 2005 2.1.1 Quy chế thành viên Theo quy định