Pháp luật Thụy Điển mở rộng phạm vi điều chỉnh theo hướng chỉ loại trừ một số quan hệ cụ thể như quan hệ liên quan đến hợp đồng tiêu dùng để giải quyết tranh chấp trong tương lai hoặc tr
Trang 1Chương trình thạc sỹ liên kết giữa Việt Nam và Thụy Điển
Luận văn Thạc sỹ
Phan Hoài Nam
HIỆU LỰC CỦA THỎA THUẬN TRỌNG TÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ THUY DIEN Giáo viên hướng dẫn: Gs Michael Bogdan PGs Ts Mai Hồng Quỳ iii A10210001 TRUONG 94I LIẬT TPHCM
Trang 2LOI CAM DOAN
Để hoàn thành được luận văn này, ngoài nỗ lực của bản thân,
tôi còn nhận được rất nhiều sự giúp đỡ từ các giáo viên hướng dẫn là PGs Ts Mai Hồng Quỳ và Gs Michael Bogdan Từ việc
lựa chọn đề tài, xây dựng đề cương, đến việc hoàn thành luận
văn, nếu không có những sự hướng dẫn tận tình của PGs Ts Mai Hồng Quỳ và Gs Michael Bogdan thì có lẽ đã không thể có được sản phẩm này Tuy nhiên, các giáo viên hướng dẫn chỉ đóng vai trò định hướng, chỉ dẫn, chính vì thế nếu có những sai sót nào
trong luận văn này tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm Hơn nữa, tôi xin cam đoan đây là công trình do chính tôi thực hiện và hoàn
toàn chịu trách nhiệm về nội dung của Khóa luận này
Ngồi ra, tơi cũng xin chân thành cảm ơn các Giáo sư của Khoa Luật Trường Đại học Lund đã tận tình giúp đỡ tơi trong q trình hồn thành khóa luận, các giáo viên của Khoa Luật
Quốc tế đã chia sẻ công việc để tôi có thời gian thực hiện đề tài này Và đặc biệt là lời cảm ơn sâu sắc nhất dành cho gia đình tôi,
những người đã tạo điều kiện tốt nhất cho tôi để có thể hoàn
Trang 3MUC LUC
BANG TU VIET TAT 1
TÓM TÁT 2
LỜI NÓI ĐÀU 4
CHƯƠNG 1: KHAI QUAT CHUNG VE THOA THUAN TRỌNG TÀI THEO PHAP LUẬT VIỆT NAM VA THUY DIEN
1.1 Khái niệm thỏa thuận trọng tài 7
1.2 Cấu trúc của thỏa thuận trọng tài 10 1.3 Mối quan hệ giữa điều khoản trong tài và hợp đồng 15
1.4 Mối quan hệ giữa trọng tài và tòa án trên cơ sở thỏa thuận trọng tài
được thiết lập hợp pháp 17
CHƯƠNG 2: ĐIỀU KIỆN HIỆU LỰC CỦA THỎA THUẬN TRỌNG TAI THEO PHAP LUAT VIET NAM VA THUY DIEN 24
2.1 Điều kiện liên quan đến chủ thể ký thỏa thuận trọng tài 24 2.1.1 Điều kiện về loại chủ thể ký thỏa thuận trọng tài 24 2.1.2 _ Điều kiện về năng lực và thẳm quyền của chủ thể ký thỏa thuận
trọng tài 26
2.2 _ Điều kiện về hình thức của thỏa thuận trọng tài 30
2.3 Điều kiện về nội dung của thỏa thuận trọng tài 33
KÉT LUẬN 43
Trang 4BANG TU VIET TAT Bộ luật Dân sy Đạo luật Luật Mẫu Pháp lệnh VIAC: Bộ Luật Dân sự của nước CHXHCN Việt Nam năm 2005
Đạo Luật trọng tài của Thụy Điển năm 1999
Luật mẫu của ƯNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế năm 1985, bo sung nam 2006
Pháp lệnh trọng tài thương mại của nước CHXHCN Việt Nam năm 2003
Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh
Trang 5TOM TAT
Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài được sử dụng ngày càng phỏ biến trong thực tiễn bởi những ưu điểm của nó so với những phương thức giải quyết tranh chấp khác không mang tính tài phán như trung gian, hòa giải hay phương thức mang tính tài phán như tòa án' Về nguyên tắc, không có thỏa thuận trọng tài hợp pháp thì không có trọng tài cho việc giải quyết tranh chấp Một thỏa thuận trọng tài như thế sẽ có hiệu lực loại trừ thẩm quyền tài phán của tòa án và nó còn là một trong những cơ sở để tòa án của một quốc gia cho công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài tại quốc
gia mình
Thỏa thuận trọng tài hợp pháp ở đây được hiểu là thỏa thuận trọng
tài tuân thủ các quy định của pháp luật về điều kiện hiệu lực Hiệu lực của nó được xác định dựa trên nhiều yếu tố như chủ thể ký thỏa thuận
trọng tài, hình thức của thỏa thuận trọng tài hay nội dung của thỏa
thuận trọng tài
Theo pháp luật Việt Nam, chỉ có các cá nhân và tổ chức kinh doanh
mới được quyền ký hoặc ủy quyền để xác lập thỏa thuận trọng tài Trong khi pháp luật Thụy Điển thi không đưa ra bất kỳ một hạn chế
nào về vấn đề này
Tương tự, vấn đề hình thức của thỏa thuận và nội dung của thỏa
thuận cũng có cách quy định khác nhau giữa pháp luật Việt Nam và
Thụy Điền
Pháp luật Việt Nam đưa ra yêu cầu cụ thể trong Pháp lệnh Trọng tài Thương mại 2003 (sau đây được gọi là Pháp lệnh) về hình thức bằng văn bản của thỏa thuận theo cách liệt kê tại khoản 1 điều 9 của Pháp lệnh Rõ ràng, cách thức quy định của Việt Nam còn nhiều hạn chế do
không thể nào liệt kê hết các hình thức bằng văn bản của thỏa thuận
trọng tài ví dụ như trường hợp trong giao dịch các bên dẫn chiếu đến
Trang 6một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài như vận đơn đường biển,
hợp đồng thuê tàu hoặc điều lệ công ty Về vấn đề này, đối với Thụy Điền, không đưa ra yêu cầu cụ thể về hình thức bằng văn bản Nhưng khi tranh chấp phát sinh, các bên phải có nghĩa vụ chứng minh rằng
đã có một thỏa thuận trọng tài trên thực tết
Nội dung tranh chấp hướng đến việc giải quyết bằng phương thức trọng tài cũng là một trong những yêu cầu để xác định hiệu lực của thỏa thuận trọng tài Pháp luật Thụy Điển mở rộng phạm vi điều chỉnh theo hướng chỉ loại trừ một số quan hệ cụ thể như quan hệ liên quan đến hợp đồng tiêu dùng để giải quyết tranh chấp trong tương lai hoặc trong lĩnh vực vận chuyển hàng hóa hành khách bằng đường hàng không hoặc đường biển Trong khi đó, pháp luật Việt Nam chỉ chấp
nhận trọng tài cho việc giải quyết các tranh chấp trong hoạt động thương mại nếu các bên có thỏa thuận Rõ ràng điều này đã hạn chế
rất nhiều sự lựa chọn của các bên trong những tranh chấp không phải là tranh chấp trong hoạt động thương mại
? The Swedish Arbitration Act of 1999, Five Years On: A Critical Review of Strengths and ‘Weaknesses, Editors: Jernej Sekolec and Nils Eliasson, The UNCITRAL Model Law on Arbitration and the Swedish arbitration Act: a Comparison, tr.10
* Theo website http://www.viac.org.vn/vi- VN/Home/thongke/2008/10/156.aspx, VIAC đã giải
Trang 7LOI NOI DAU
e Lý do chọn đề tài
Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các tranh chấp trong hoạt động thương mại cũng ngày một nhiều hơn Với cơ chế mềm dẻo, linh hoạt trong xét xử, cơ chế giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài ngày càng được giới doanh nghiệp tin cậy hơn
Thực tiễn tại Việt Nam cho thấy số lượng các vụ việc được giải quyết
bằng phương thức trọng tài ngày càng gia tăng Điều đó chứng tỏ sự khẳng định vị thế của phương thức trọng tài so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác Tuy nhiên, so với các quốc gia, thì số lượng các vụ việc được giải quyết bằng trọng tài còn quá khiêm tốn” Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân, trong đó có một nguyên nhân cực kỳ quan trọng đó là do chưa có một khung pháp lý hoàn
thiện về lĩnh vực trọng tài tại Việt Nam hiện nay
Về nguyên tắc, thẩm quyền của trọng tài phụ thuộc hoàn toàn vào thỏa thuận trọng tài của các bên trong tranh chấp Sẽ không có trọng tài nếu không có thỏa thuận trọng tài Khác với tòa án, nơi có thâm quyền đương nhiên để xét xử bất kỳ tranh chấp trong nước nào dựa theo pháp luật tố tụng của quốc gia mình, trong khi đó trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử các tranh chấp khi các bên (chủ thể trong nước hoặc có yếu tố nước ngoài) có thỏa thuận chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp Và một lẽ đương nhiên, thỏa thuận trọng tài đó phải là
thỏa thuận trọng tài hợp pháp - tuân theo những quy định về điều kiện hiệu lực của nó Do có sự khác biệt về các điều kiện kinh tế, chính trị,
văn hóa, xã hội nên pháp luật của các quốc gia khác nhau thường có quy định mang tính chất khác biệt về các vấn đề liên quan đến pháp luật trọng tài nói chung, trong đó có pháp luật điều chỉnh về thỏa
Trang 8Phap luat về trọng tài của Việt Nam xuất hiện khá muộn hơn so với
các quốc gia” Văn bản pháp luật đầu tiên quy định một cách độc lập
về phương thức giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài là
Pháp lệnh Trọng tài năm 1990, sau này được thay thế bằng Pháp lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003 (sau đây gọi là Pháp lệnh) Cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành của mình, Pháp lệnh đã tỏ ra hiệu quả
trong việc điều chỉnh về các vấn đề liên quan đến trọng tài nói chung và thỏa thuận trọng tài nói riêng Tuy nhiên, liên quan đến vấn đề thỏa thuận trọng tài, pháp lệnh và các văn bản hướng dẫn thi hành của nó vẫn còn có nhiều vướng mắc khiến cho thực tiễn giải quyết tranh chấp
tại Việt Nam khi sử dụng phương thức trọng tài gặp nhiều khó khăn Bên cạnh đó, khi nghiên cứu đến thực tiễn trọng tài trên thế giới, ta
có thể nhận thấy rằng Viện Trọng tài của Phòng Thương mại Stockholm, Thụy Điển được các bên tranh chấp, không chỉ là các tranh chấp nội địa mà ngay cả các tranh chấp có yếu tố quốc tế, lựa chọn rất nhiều để giải quyết tranh chấp giữa họ Ngoài uy tín trong quá trình giải quyết tranh chấp của Viện trọng tài, nó còn xuất phát từ việc Thụy Điển có một hệ thống pháp luật điều chỉnh về trọng tài hoàn chỉnh Vì lẽ đó, tác giả đã chọn Thụy Điển để so sánh với pháp luật Việt Nam về vấn đề này nhằm xác định những điểm tương đồng và khác biệt, để từ đó có thể đưa ra những kiến nghị dé tháo gỡ cho những hạn chế trong pháp luật Việt Nam
Do xuất phát từ tầm quan trọng của vấn đề hiệu lực thỏa thuận trọng tài, cũng như xuất phát từ sự khác biệt trong cách quy định của
các quốc gia khác nhau về vấn đề này nên tác giả đã chọn đề tài “Hiệu lực của thỏa thuận trọng tài theo quy định của Pháp luật
Việt Nam và Thụy Điễn” cho Luận văn thạc sỹ của mình
e Phạm vi nghiên cứu của đề tài
Trang 9Luận văn sẽ tập trung vào nghiên cứu, phân tích các vấn đề pháp lý
liên quan đến điều kiện hiệu lực của thỏa thuận trọng tài theo pháp
luật Việt Nam Từ đó, tác giả so sánh trong mối tương quan với pháp luật Thụy Điển và một số nước, trong đó chủ yếu là pháp luật Thụy Điển về vấn đề này để từ đó đưa ra hướng hoàn thiện khung pháp lý
của Việt Nam
e Phương pháp nghiên cứu
Khoá luận được nghiên cứu dựa trên phương pháp mô tả, phân tích và so sánh các quy định của pháp luật Việt Nam và Thụy Điển về vấn đề
hiệu lực của thỏa thuận thuận trọng tài Ngoài ra, để củng cố cho
những lập luận và đánh giá của mình về tính hiệu quả cũng như hạn
chế của khung pháp lý điều chỉnh về vấn đề hiệu lực của thỏa thuận trọng tài ở Việt Nam và Thụy Điền, tác giả còn sử dụng phương pháp phân tích các phán quyết liên quan đến van dé nay
e Bố cục
Luận văn được chia ra làm 4 phần:
Lời nói đầu
Chương 1: Khái quát chung về thỏa thuận trọng tài theo
pháp luật Việt Nam và Thụy Điên
Chương 2: Điều kiện hiệu lực của thỏa thuận trọng tài theo
pháp luật Việt Nam và Thụy Điễn Kết luận
Trang 10CHUONG 1: KHAI QUAT CHUNG VE THOA THUAN TRONG TAI THEO PHAP LUAT VIET NAM VA THUY BIEN
1.1 Khái niệm thỏa thuận trọng tài
Theo Điều 2 (khoản 2) của Pháp lệnh Trọng tài Thương mại nước
Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam năm 2003 (sau đây gọi là Pháp lệnh) quy định:
“Thoả thuận trọng tài là thoả thuận giữa các bên cam kết
giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại ”
Nói một cách khác, thỏa thuận trọng tài là cơ sở làm phát sinh thâm quyền của trọng tài đối với một vụ tranh chấp cụ thể liên quan đến
hoạt động thương mại Đó là những hoạt động được thực hiện bởi các
cá nhân, tổ chức kinh doanh liên quan đến vấn đề:
“mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tự vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật ” 5 Như vậy, không phải bất kỳ tổ chức, cá nhân nào cũng có thé đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài Ngay cả khi một số tổ chức, cá nhân được pháp luật cho phép làm điều này thì không phải bất kỳ tranh chấp nào giữa họ cũng đều có thẻ giải quyết bằng trọng tài Đây là điều mà các doanh nghiệp (bao gồm các doanh nghiệp được thành
lập theo các Luật như Luật Doanh nghiệp, Luật đâu tư nước ngoài,
Luật doanh nghiệp Nhà nước, Luật hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể,
các cá nhân góp vốn thành lập doanh nghiệp) cần phải biết khi ký kết
Trang 11Đạo luật Trọng tài của Thụy Điển, không đưa ra bất kỳ một khái niệm cụ thể về thỏa thuận trọng tài Tuy nhiên, khái niệm về thỏa thuận trọng tài có thể được ngầm hiểu trong section 1 của Đạo Luật:
“Thông qua thỏa thuận, những tranh chấp liên quan đến những vấn đề mà các bên hướng đến giải quyết có thể được
chuyển cho một hoặc một vài trọng tài để ra quyết định Sự
thỏa thuận như thế có thể liên quan đến những tranh chấp trong tương lai mà nó có mối quan hệ pháp lý gắn liền với hợp
đồng „i0
Không giống như Việt Nam, Đạo luật Trọng tài của Thụy Điền không đưa ra quy định mang tính ràng buộc theo kiểu thỏa thuận trọng tài chỉ có giá trị trong các tranh chấp liên quan đến hoạt động thương mại mà nó còn áp dụng kể cả đối với các tranh chấp liên quan đến những loại khác như hợp đồng tiêu dùng (chỉ chấp nhận sự thỏa thuận sau khi tranh chấp xảy ra)'! (xem thêm điều kiện hiệu lực của thỏa thuận trọng tài liên quan đến nội dung tranh chấp ở mục 2.3)
So sánh hai văn bản pháp luật điều chỉnh về hoạt động trọng tài của Việt Nam và Thụy điển, nhận thấy cả hai đều quy định rằng thỏa thuận trọng tài có thể được lập ra trước (đối với những tranh chấp trong tuong lai — future disputes) hoặc sau khi tranh chấp xảy ra (đối với những tranh chấp đang phát sinh) và đều có ý nghĩa pháp lý như
nhau
Trước khi tranh chấp xảy ra, trong quá trình đàm phán ký kết hợp
đồng các bên có thể thỏa thuận sẽ đưa tranh chấp ra trọng tài nếu
chúng phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng hoặc liên quan
đến hợp đồng Trong trường hợp này, thỏa thuận trọng tài có thể được
ghi nhận trong hợp đồng như một điều khoản trọng tài (Arbitration
!° “Disputes concerning matters in respect of which the parties may reach a settlement may, by agreement, be referred to one or several arbitrators for resolution Such an agreement may relate to
future disputes pertaining to a legal relationship specified in the agreement”
Trang 12Clause) hoặc có thể được lập ra dưới hình thức một văn bản riêng (Pre-disputes Agreement)
Sau khi tranh chấp xảy ra, nêu các bên chưa thỏa thuận trước về việc xác định trọng tài cho việc giải quyết tranh chấp thì trong bắt cứ thời gian nào sau khi tranh chấp xảy ra, các bên vẫn có thể thỏa thuận đưa tranh chấp ra trọng tài để giải quyết
Việc lập thỏa thuận trọng tài vào thời điểm nào là phụ thuộc hoàn
toàn vào ý chí của các bên, nhưng thực tế cho thấy khi tranh chấp đã
phát sinh, đặc biệt là trong quan hệ thuộc lĩnh vực điều chỉnh của tư
pháp quốc tế (do yếu tỐ nước ngoài của nó), bên nào cũng muốn chọn cho mình một phương thức giải quyết tranh chấp có lợi nhất cho mình (thường thích chọn tòa án của quốc gia mà mình mang quốc tịch) Nên nếu các bên thiếu thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp thì việc ngồi lại cùng nhau để thỏa thuận trọng tài là điều không phải dễ Do đó, vấn đề lập thỏa thuận trọng tài trước khi tranh chấp xảy ra là điều cần thiết và nên làm nếu như các bên có ý định dùng trọng tài cho việc giải quyết tranh chấp
Tóm lại, mặc dù giữa Việt Nam và Thụy Điển có hai cách thức khác nhau để phác thảo về khái niệm thỏa thuận trọng tài: một bên
đưa ra khái niệm cụ thể (Việt Nam), một bên chỉ được hiểu ngầm (Thụy Điển), song nội hàm của khái niệm là gần như đồng nhất, chỉ có sự khác biệt về loại hình tranh chấp mà trọng tài có thẳm quyền giải quyết Bên cạnh đó, trong câu chữ của khái niệm thỏa thuận trong
tài trong pháp luật Việt Nam còn chưa mang tính chuẩn xác, cụ thể là
cụm từ “thỏa thuận của các bên czm kế: ” Theo ngữ nghĩa tiếng
Việt, “cam kết” được hiểu là “thế nào cũng làm như lời đã hứa” Điều
này là không chuẩn xác Bởi lẽ, khi xảy ra tranh chấp, các bên hoàn
toàn có thể đưa ra một thỏa thuận khác để loại trừ thẩm quyền của
trọng tài Cho nên cụm từ “cam kết" đặt trong khái niệm của thuật ngữ
“thỏa thuận trọng tài” tại khoản 2 điều 2 của Pháp lệnh là không hợp
Trang 13Dự thảo Luật trọng tài của Việt Nam đang trong quá trình xây
dựng Về cơ bản, cũng xác định bản chất của thỏa thuận trọng tài là một sự đồng thuận giữa các chủ thể Tuy nhiên, khái niệm này có một
số khác biệt liên quan đến nội dung của những tranh chấp được quyền sử dụng trọng tài Những vấn đề này sẽ được nghiên cứu sâu hơn ở
chương 2 của Luận văn này
1.2 Cấu trúc của thỏa thuận trọng tài
Ý định sử dụng phương thức trọng tài cho việc giải quyết các tranh
chấp giữa các bên được hiện thực hóa bằng một thỏa thuận (thỏa thuận trọng tài), được các bên đàm phán và có hiệu lực hoàn toàn độc
lập với hợp đồng Để đạt được tính kha thi va hop pháp, một điều khoản trọng tài không nhất thiết phải dài và chỉ tiết Hai nguyên tắc cơ bản mà bắt kỳ người soạn thảo điều khoản trọng tài nào cũng nên biết là tính đơn giản trong soạn thảo và tính chính xác khi tập hợp nội
dung để đưa vào điều khoản trọng tài Một điều khoản trọng tài soạn
thảo không rõ ràng hoặc không đầy đủ có thể sẽ đi ngược lại với mong đợi của các bên, những người muốn sử dụng trọng tài để đạt
được những thuận lợi nhất định thay vì phải sử dụng tòa án cho việc
giải quyết tranh chấp
Thông thường, thỏa thuận trọng tài thường phải có đầy đủ hai thành
tố cơ bản là tên cơ quan trọng tài và quy tắc tố tụng trọng tài Ngoài ra, vấn đề phạm vi của điều khoản và các loại tranh chấp cần giải quyết cũng là vấn đề cần thiết trong thỏa thuận trọng tài Khi soạn thảo, các bên trong hợp đồng nên mô tả khái quát tối đa các loại tranh chấp có thể phát sinh từ hợp đồng giữa các bên Tránh tình trạng liệt kê các tranh chấp dẫn đến tình trạng hạn chế thẩm quyền của cơ quan giải quyết tranh chấp được lựa chọn trong thỏa thuận
Trong thỏa thuận trọng tài, các bên có thể thỏa thuận lựa chọn một trong hai loại trọng tài:
Trang 14Trong tai quy chế: là trọng tài của một tổ chức trọng tài phát sinh thẩm quyền dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên,
được tiến hành theo quy tắc của tổ chức trọng tài đó
Trọng tài vụ việc (còn gọi là trọng tài ad hoc): là trọng tài
không được tiến hành theo quy tắc của tổ chức trọng tài quy
chế Bởi các bên không bắt buộc phải tiến hành trọng tài theo quy tắc của một tổ chức trọng tài quy chế, họ có thể tự do quy
định quy tắc tố tụng riêng Nói một cách khác, trọng tài vụ việc
la trong tai ty tién hanh (do it yourself arbitration)
Viéc xác định cụ thể tên cơ quan trọng tài trong thỏa thuận trọng tài
có ý nghĩa vô cùng quan trọng Có những trường hợp, nội dung của thỏa thuận trọng tài thể hiện ý chí của các bên rằng trọng tài sẽ là cơ quan giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, tên cơ quan trọng tài không
được thỏa thuận một cách cụ thể đã dẫn đến hiện tượng trọng tài
không có thẩm quyền giải quyết” Vì theo khoản 4 điều 10 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại Việt Nam năm 2003 quy định về những trường
hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu, trong đó có đưa ra trường hợp:
Với trường hợp này, Nghị quyết 05 đã có hướng dẫn cụ thé Theo đó, nếu theo thoả thuận trọng tài thì không thể xác định được Hội đồng Trọng tài nào, Trung tâm Trọng tài nào của Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp này, nếu sau đó các bên không có thoả
thuận hoặc không thoả thuận bổ sung được về việc xác định Hội đồng
Trọng tài cụ thể nào của Việt Nam có thẩm quyền giải quyết thì tòa án sẽ phát sinh thâm quyền của mình
Ví dụ: Trong thoả thuận trọng tài các bên chỉ thoả thuận:
“Trong trường hợp có tranh chấp nếu không giải quyết được bằng thương lượng thì yêu cầu Trọng tài giải quyết theo quy
định của pháp luật Việt Nam
Trang 15Trong trường hợp này thoả thuận trọng tài là vô hiệu bởi vì các bên
không thoả thuận rõ việc giải quyết vụ tranh chấp do Hội đồng trọng tài các bên thành lập hay do Trọng tài viên duy nhất hay do Hội đồng
trọng tài của một Trung tâm trọng tài cụ thể của Việt Nam (/rừ trường
hợp sau đó các bên có thoả thuận bồ sung về việc xác định Hội đồng trọng tài cụ thể của Việt Nam có thẩm quyền giải quyết):
Tuy nhiên, với cách thức quy định như trên là không phù hợp trong thực tiễn Rõ ràng, về mặt ý chí, các bên mong muốn tranh chấp giữa họ sẽ được giải quyết bằng phương thức trọng tài mà không phải là tố tụng tòa án hay bất kỳ một phương thức nào khác như trung gian hay hòa giải Pháp luật của Thụy Điển cũng như các nước và thông lệ quốc tế cũng không đưa ra bất kỳ một yêu cầu nào về việc phải xác
định rõ tổ chức trọng tài
Việc xác định đầy đủ tên của Quy tắc tố tụng trọng tài cũng không kém phần quan trọng Có trường hợp, VIAC đã phải đứng ra hòa giải cho việc xác định quy tắc tố tụng vì trong hợp đồng hai bên chỉ đưa ra thỏa thuận một cách chung chung là “chọn quy tắc trọng tài quốc tế”
Thực tế chỉ có thể hòa giải được khi các bên vẫn còn thiện chí để giải quyết tranh chấp Nếu không “thỏa thuận trọng tài” này được coi là
không thể thực hiện được
Trong thực tiễn pháp lý của Thụy Điển, tại vụ án số 038/2003'5 của SCC, các bên đã xây dựng một thỏa thuận trọng tài tối nghĩa khiến cho vụ kiện kéo dài hơn 10 tháng và cuối cùng xác định Trọng tài vẫn
có thẳm quyền xét xử
Trong hợp đồng, các bên thỏa thuận:
“Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng sẽ được giải quyết thông qua đàm phán giữa các bên Nếu các bên không đạt được sự thỏa thuận, tranh chấp sẽ được giải quyết tại Tòa án trọng tài của Phòng Thương mại Stockholm, Thụy Điển dựa
'S http://www, bakernet.com/NR/rdonlyres/1698E9C9-6ADA-4420-B142- 334512CA278B/0/IntlArbitrationSwedenSep06.pdf
Trang 16theo Quy tắc hòa giải và trọng tài của Phòng Thương mại Quốc tế bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định dựa theo những quy tắc đó theo ngôn ngữ của hợp đồng"
Khi tranh chấp phát sinh, bị đơn đã phản đối thẩm quyền của Viện trọng tài của Phòng Thương mại Stockholm Sau đó Viện trọng tài của Phòng thương mại Stockholm đưa ra lập luận rằng ý định của các
bên trong thỏa thuận này là mong muốn tạo ra một thỏa thuận trọng tài hợp pháp, có thể thực hiện được trên thực tế Dựa theo thỏa thuận được tạo lập, ta có thể xác định được ý chí của các bên trong việc trao
quyền giải quyết tranh chấp cho trọng tài trong khuôn khổ của Phòng
Thương mại Stockholm
Chúng ta có thể tham khảo các điều khoản trọng tài mẫu của VIAC
và Viện Trọng tài thuộc phòng thương mại Stockholm (SCC):
VIAC đưa ra khuyến nghị rằng nếu các bên mong muốn chuyển tranh chấp của mình đến trọng tài VIAC, trong hợp đồng giữa các bên
nên sử dụng điều khoản mẫu Š như sau:
“Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết tại Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt
Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam theo Quy tắc tô tụng trọng tài của Trung tâm này”
Ngoài ra, các bên cũng có thể đưa vào những vấn đề sau vào điều khoản trọng tài:
“SỐ lượng trọng tài là (một hoặc ba)
Nơi tiễn hành trọng tài là .”
Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, các bên có thể bổ
sung:
“Luật áp dụng cho hợp đông này là luật của
Ngôn ngữ dùng trong tô tụng trọng tài Id ” `5 hp;//www.viac.org.vn/vi-VN/Home/dieukhoanmau.aspx
Trang 17Diéu khoan trong tai mẫu của Viện Trọng tài thuộc Phòng Thương mại Stockholm'”:
“Bắt kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu nại nào phát sinh
từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, hoặc sự vi phạm, chấm dứt hoặc vô hiệu của hợp đồng này được giải quyết bằng trọng tài theo Quy tắc của Viện Trọng tài thuộc Phòng Thương mại
Stockholm
Các bên có thể bổ sung những nội dung dưới đây vào điều khoản:
Hội đồng Trọng tài bao gỗm trọng tài viên (trọng tài viên
duy nhất)
Nơi tiến hành trọng tài là (thành phố hoặc nước)
(Các) Ngôn ngữ dùng trong 16 tung trong tai la .”
Với hai điều khoản mẫu này, nhìn chung nó đã chứa đựng đầy đủ
nội dung của một thỏa thuận trọng tài mà theo đó ta có thể xác định rõ
ràng ý định dùng phương thức trọng tài để giải quyết tranh chấp của
các bên Đồng thời, qua đó, cũng có thể xác định được tổ chức trọng
tài cụ thể sẽ có thẩm quyền tài phán đối với những vấn đề gì Tuy nhiên, trên thực tế, có những trường hợp sau khi hợp đồng chính được ký trong đó có điều khoản trọng tài, các bên lại có những bản bổ sung
Vậy thì liệu rằng những tranh chấp liên quan đến bản bổ sung này có
thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài hay không? Chính vi thé,
nên chăng cần thêm vào cụm từ
“cũng như bắt kỳ thỏa thuận nào khác đã được ký hoặc sẽ được ký liên quan đến hợp đồng này "15
1
http://www.sccinstitute.se/uk/Model_Clauses/Rules_of the_Arbitration_Institute_of the Stockho
Im_Chamber_of Commerce_English/
'# Trung tâm Thương mại Quốc tế và Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam, Trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn, năm 2003, tr.87
Trang 1813 Mối quan hệ giữa điều khoản trọng tài và hợp đồng
Theo Điều 11 Pháp lệnh:
“Điều khoản trọng tài tồn tại độc lập với hợp đông Việc
thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu của hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản trọng tài
Như vậy, những thay đổi về hợp đồng mà việc giải quyết tranh chấp được các bên thỏa thuận bằng phương thức trọng tài không làm ảnh hưởng đến thỏa thuận trọng tài Cũng như việc tuyên bố hợp đồng
vô hiệu sẽ không dẫn đến kết luận rằng thỏa thuận trọng tài sẽ vô hiệu
theo
Hiện nay có một số học giả cho rằng khi hợp đồng vô hiệu thì Trọng tài không có thẩm quyền và thẩm quyền thuộc về Tòa án Quan điểm này là không thuyết phục Với hướng giải quyết như quan điểm trên, chúng ta làm vô hiệu hóa nguyên tắc về sự độc lập của thỏa thuận trọng tài và hợp đồng Điều 11 của Pháp lệnh khẳng định sự độc
lập trên nhằm mục đích nhấn mạnh việc hợp đồng vô hiệu không làm
mắt đi thẩm quyền của Trọng tài Trong thực tế, Tòa án đã từng khẳng định rằng việc hợp đồng chính vô hiệu không làm ảnh hưởng đến thỏa
thuận trọng tài
Vi dụ, trong hợp đồng mua bán giữa Công ty Đại Hùng và Công ty Zest các bên có thỏa thuận chọn Trung tâm trọng tài
quốc tế Việt Nam Khi có tranh chấp, Công ty Đại Hùng do ông
Thọ đại diện cho rằng người ký hợp đồng đã vượt quá sự cho
phép của Điều lệ công ty nên bị coi là vô hiệu Tuy nhiên, theo Tòa án nhân dân tối cao, “xét việc ông Simonov (người lý hợp
đồng trong đó có thỏa thuận trọng tài) có giá trị vượt quá mức
quy định của Công ty thuộc phân nội dung của hợp đồng Theo
Trang 19quy định tại Điều 11 Pháp lệnh trọng tài thương mại thì việc vô
hiệu này không ảnh hưởng đến việc các bên có thỏa thuận trọng tài”!
Có lẽ quan điểm trên được đưa ra vì họ cho rằng Trọng tài không
có thẩm quyền giải quyết hợp đồng vô hiệu Cơ sở pháp lý này là không thuyết phục Bởi lẽ, Bộ luật Dân sự cho rằng Tòa án có thẩm quyền giải quyết hợp đồng vô hiệu nhưng không quy định rằng chỉ có Tòa án mới có quyền giải quyết việc này”
Bên cạnh đó, thực tiễn cho thấy có trường hợp hợp đồng không thể
thực hiện được thì hiệu lực của thỏa thuận trọng tài sẽ như thế nào
trong mối quan hệ với các điều khoản khác của hợp đồng Về nguyên
tắc, thỏa thuận trọng tài độc lập với các điều khoản khác của hợp
đồng thì khi rơi vào trường hợp hợp đồng không thé thực hiện được
thì thỏa thuận trọng tài vẫn có thể phát sinh hiệu lực để làm phat sinh
thẩm quyền của trọng tài
Về cùng vấn đề này, pháp luật Thụy Điển và Luật Mẫu đã ghi nhận
rất rõ Section 3 của Đạo luật Trọng tài Thụy Điển ghi nhận rằng: “giá trị pháp lý của một thỏa thuận trọng tài được cầu thành
như một điều khoản độc lập với hợp đồng phải được xác định
trong mỗi quan hệ mật thiết với việc xác định thẩm quyền của trọng tài, thỏa thuận trọng tài đó sẽ được xem xét như là một hợp đồng độc lập ” ae
Vấn đề này cũng có thé dé dàng tìm thấy tại điều 16(1) của Luật
mẫu:
“Ủy ban trọng tài có thể quyết định về thẩm quyền xét xử của chính mình, kế cả những ý kiến phản đối về sự tôn tại hoặc
a Quyết định số 1 12/2006/TTPT ngày 02/06/2006 của Tòa phúc thẩm TANDTC tại Hà Nội Xem nội dung các điều khoản 128 - 136 của Bộ luật Dân sự lien quan đến giao dịch dân sự vô
hiệu
*%_"Where the validity of an arbitration agreement which constitute part of another agreement must be determined in conjuntion with a determination of the jurisdiction of the arbitrators, the arbitration agreement shall be deemed to constitute a separate agreement”
Trang 20giá trị pháp lý của thoả thuận trọng tài Vì mục đích này, Điều khoản trọng tài trở thành bộ phận của hợp đồng sẽ được coi là thoả thuận độc lập với các Điều khoản khác của hợp đồng Quyết định của ủy ban Trọng tài về hợp đông bị vô hiệu không
làm cho Điều khoản trọng tài bị vô hiệu theo tệ
Tóm lại, theo pháp luật Việt Nam và Thụy Điển, điều khoản trong
tài vẫn có thể phát sinh hiệu lực mặc dù hợp đồng bị cho là vô hiệu
Việc khẳng định này nhằm đảm bảo cho quyền tuyên bố hợp đồng vô
hiệu của trọng tài
1.4 Mối quan hệ giữa trọng tài và tòa án trên cơ sở thỏa thuận trọng tài được thiết lập hợp pháp
Liệu rằng một thỏa thuận trọng tài hợp pháp có thê không làm phát sinh thẩm quyền của trọng tài trên thực tế hay không? Về nguyên tắc, pháp luật của hầu hết các quốc gia đều ghi nhận vấn đề thỏa thuận lựa
chọn mới thay thế cho thỏa thuận cũ Tuy nhiên, cách thể hiện có sự
khác biệt, đặc biệt là giữa Việt Nam và Thụy Điền
Pháp luật Thụy Điển ghi nhận van dé nay tai Section 5 của Đạo luật Trọng tài của Thụy Điển Nếu một bên đã phản đối trọng tài hoặc không chỉ định được trọng tài trong khoảng thời gian hạn định hoặc không thể cung cấp phần bảo đảm bồi thường theo yêu cầu trọng tài thì sẽ mất quyền viện dẫn trọng tài và khi đó nếu bên kia cũng không
viện dẫn trọng tài thì xem như thỏa thuận trọng tài không còn phát
sinh hiệu lực đối với các bên Khi đó, tòa án sẽ là cơ quan có thẩm
quyền để giải quyết tranh chấp
?! “The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to
the existence or validity of the arbitration agreement For that purpose, an arbitration clause which forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract, A decision by the arbitral tribunal that the contract is null and void shall not entail
ipso jure the invalidity of the arbitration clause” `2 Xem điểm b mục 1.2 của Pháp lệnh
Trang 21Ngoài ra, Section 4 và 49 cũng đã hướng dẫn cụ thể nếu một tranh chấp bị chỉ phối bởi thỏa thuận trọng tài được mang ra tòa án, thì tòa
án phải chuyển các bên cho trọng tài nếu thỏa thuận trọng tài được viện dẫn bởi các bên Tòa án không xem xét thỏa thuận trọng tài dựa trên hành động của riêng mình mà chỉ dựa trên yêu cầu của các bên
Theo đó, các bên phải viện dẫn thỏa thuận trọng tài trong hoặc với bản giải trình đầu tiên về các vấn đề của tranh chấp
Pháp luật Việt Nam cũng ghi nhận rõ nguyên tắc này tại điều 5 của Pháp lệnh Theo đó nếu một bên khởi kiện tại tòa án mà giữa các bên
đã có thỏa thuận trọng tài hợp pháp thì tòa án phải từ chối thụ lý Nhưng điều khoản này không đặt ra khả năng liệu rằng các bên có thể từ bỏ thỏa thuận trọng tài bằng việc lựa chọn tòa án để giải quyết tranh chấp hay không
Nghị quyết 05 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân Tối cao
được ra đời vào ngày 31 tháng 7 năm 2003 để hướng dẫn một số quy định của Pháp lệnh, trong đó có hướng dẫn cách thức để giải quyết những vấn đề đã nêu trên Theo đó, về nguyên tắc, khi một bên khởi
kiện yêu cầu Toà án giải quyết vụ tranh chấp phát sinh thì Toà án yêu
cầu người khởi kiện cho biết trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các
bên có thoả thuận trọng tài hay không Đồng thời Toà án phải kiểm tra, xem xét các tài liệu gửi kèm theo đơn kiện để xác định vụ tranh chấp đó các bên có thoả thuận trọng tài hay không Nếu có căn cứ cho
thấy vụ tranh chấp đó các bên đã có thoả thuận trọng tài thì Toà án
căn cứ vào quy định tương ứng của pháp luật tố tụng dé trả lại đơn kiện cho người khởi kiện Trong trường hợp sau khi thụ lý vụ án toà
án mới phát hiện được vụ tranh chấp đó các bên đã có thoả thuận
trọng tài, thì Toà án căn cứ vào quy định tương ứng của pháp luật tố tụng ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ án, trả lại đơn kiện và các tài liệu gửi kèm theo đơn kiện cho đương sự chứ không phải
chuyển các bên cho trọng tài có thẩm quyền như theo pháp luật một
số nước, trong đó có Thụy Điển
Trang 22Điều 8 của Luật Mẫu UNCITRAL quy định:
“Tòa án nơi có khiếu kiện về vấn đề đối tượng của thỏa
thuận được đưa ra, nếu một bên yêu câu muộn hơn thời gian
khi nộp bản tường trình đầu tiên của mình về nội dung tranh chấp, tòa án sẽ chuyển các bên cho trọng tài, trừ khi tòa án
thấy rằng thỏa thuận đó là có thưc và vô hiệu, không có hiệu
quả hoặc không có khả năng thực hiện ”
Quy định này của Việt Nam có thể làm cho thời gian giải quyết
tranh chấp có thể kéo dài, gây khó khăn cho các bên bằng việc phải
làm lại toàn bộ hồ sơ để tiến hành kiện tại cơ quan trọng tài
Thậm chí, văn bản này còn hướng dẫn rằng, nếu khi được nguyên
đơn cho biết bằng văn bản sẽ khởi kiện yêu cầu Toà án giải quyết
hoặc khi được Toà án thông báo về việc nguyên đơn đã nộp đơn kiện
yêu cầu Toà án giải quyết vụ tranh chấp mà trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của nguyên đơn hoặc thông
báo của Toà án mà bị đơn không phản đối thì tòa án sẽ có thẩm quyền
giải quyết mặc dù giữa các bên có thỏa thuận trọng tài hợp pháp
Trong trường hợp này được coi là các bên có thoả thuận mới lựa chọn
Toà án giải quyết vụ tranh chấp thay cho thoả thuận trọng tài” Rõ
ràng, với cách hướng dẫn này đã làm vô hiệu hóa điều 5 của Pháp lệnh và mục 1.1 của Nghị quyết, khi mà tỉnh thần của các điều khoản này đã xác định rõ ràng rằng thẩm quyền của tòa án không thể phát sinh khi đã có thỏa thuận trọng tài hợp pháp Thực tiễn tranh chấp tại Việt Nam đã từng có vụ liên quan đến sự lắn cắn về thảm quyền của tòa án và trọng tài thong qua phần hướng dẫn này của Nghị quyết”
Tuy nhiên, cũng không phải là không có lý khi Nghị quyết lại có
hướng dẫn như trên Nó được ra đời nhằm mục đích giúp cho việc
giải quyết tranh chấp được diễn ra nhanh chóng, tránh tình trạng bên
* Xem nội dung của vụ án này tại Website của Báo Pháp luật Tp.HCM: http://www .vn/nt -an/view, id=217744
Trang 23còn lại lợi dụng về việc đã có thỏa thuận trọng tài mà khước từ thẩm
quyền của tòa án để trì hoãn việc giải quyết tranh chấp
Ví dụ như trong vụ án giữa Công ty TNHH Trường Sanh và ông Kuo Chi Seng, tranh chấp hợp đồng liên doanh của Công ty Liên
doanh Nhã Quán” Hai bên ký hợp đồng liên doanh vào ngày
01/7/2002 trong đó tại điều 10, hai bên thỏa thuận rằng:
“Tranh chấp giữa các bên có liên quan, hoặc phát sinh từ hợp đồng trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng và hòa giải Trong trường hợp các bên tranh chấp vẫn không thỏa thuận được với nhau thì vụ tranh chap sẽ được dua ra Trung tâm trọng tài Quốc tế thuộc Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam giải quyết Quyết định của Trọng tài Quốc tế thuộc Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam là quyết định cuối cùng mà các bên sẽ phải tuân theo ”
Khi tranh chấp xảy ra, nguyên đơn là bên Công ty Trường Sanh đã gửi khuyến nghị về việc sẽ gửi đơn khởi kiện Ông Kuo ra tòa vào ngày 01/8/2007 Sau đó, Trường Sanh đã chính thức gửi đơn khởi kiện ra Tòa án vào ngày 20/8/2007 Nhưng đến ngày 25/9/2007 bên bị đơn là Ông Kuo mới có văn bản gửi Tòa án yêu cầu xem xét lại thẩm
quyền của tòa án Sau những lần hòa giải không thành, bên bị đã
chuyển hướng đề nghị bằng việc yêu cầu Tòa án trả vụ việc này cho
Trọng tài vì giữa hai bên đã có thỏa thuận trọng tài (có giá trị) Tòa án
đã trả lời chính thức về yêu cầu này vào ngày 26/11/2007 bằng việc viện dẫn điểm b mục 1.2 của Nghị quyết để bác đề nghị của phía bị
đơn, do phía bị đơn đã không sử dụng quyền phản đối của mình trong
khoảng thời gian 7 ngày (làm việc) kể từ khi nhận được thông báo bằng văn bản của nguyên đơn về việc khởi kiện ra Tòa án Rắc rối chính thức phát sinh khi mà bên phía bị đơn trong tố tụng tòa án đã
khởi kiện tại VIAC và VIAC cũng đã thụ lý vụ việc này VIAC cho
** Nội dung vụ việc được thông tỉn tại Website của Báo Kinh tế Nông thôn: http:/www.kb longthon.com.vn/printContent.aspx?ID=10406
Trang 24ring mình có thẩm quyền khi căn cứ vào Điều 5 của Pháp lệnh, mục
1.1 của Nghị quyết Trong khi đó, Tòa án lại cũng cho rằng nếu căn cứ vào điểm b, mục 1.2 của Nghị quyết thì VIAC phải từ chối thụ lý
vụ việc này
Vấn đề mấu chốt trong tranh chấp về thẩm quyền giữa VIAC và Tòa án đó là cách thức vận dụng pháp luật vào trong thực tiễn pháp
lý Tuy nhiên, trong phạm vi của luận văn này, tác giả chỉ bàn về nội
dung giữa hai văn bản pháp luật trên mà thôi
Việc đưa ra quy định như điều 5 của Pháp lệnh và mục 1.1 của
Nghị quyết có khả năng sẽ bỏ sót vấn đề: mặc dù giữa các bên đã có thỏa thuận trọng tài hợp pháp, song nó đã bị hủy bỏ bằng một thỏa thuận mới giữa các bên (có thể là thỏa thuận chọn trọng tài khác hoặc
thỏa thuận chọn tòa án, có thể thể hiện một cách rõ ràng ra bên ngoài hoặc ngam hiéu)
Theo pháp luật Thụy Dién, khi bị đơn ở thời điểm bắt đầu của tố tụng tòa án đã viện dẫn đến thỏa thuận trọng tài và yêu cầu chuyển vụ việc việc này cho trọng tài, trong khi nguyên đơn lại khẳng định rằng
thỏa thuận trọng tài là vô hiệu, không thể thực hiện hoặc không có
khả năng để thực hiện” thì Tòa án sẽ xem xét một cách đầy đủ về giá trị pháp lý của thỏa thuận trọng tài và đi đến kết luận rằng thỏa thuận
trọng tài đó đã vô hiệu, không thể thực hiện hoặc không có khả năng
thực hiện và kết quả là không chuyển các bên đến trọng tài Ngược lại, tòa án sẽ chuyển cho trọng tài khi xác định được rằng thỏa thuận
trọng tài có hiệu lực, có thể thực hiện hoặc có khả năng thực hiện
Việc yêu cầu này có thể được đưa ra trong khoảng thời gian từ khi
khởi kiện cho đến khi nộp bản giải trình đầu tiên cho tòa án về nội
3 Pháp luật Việt Nam không đặt ra trường hợp liệu rằng một thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện có làm phát sinh thẩm quyền của tòa án hay không Điều này đã được các đại tiêu tại Hội
thảo Góp ý về Dự thảo Luật Trọng tài Thương mại vào ngày 23/7/2008 tại Tp.HCM đã đề cập đến
rất nhiều và đều đồng thuận về việc nên đưa vào dự thảo vấn để này (Xem thêm Tạp chí Khoa
học Pháp lý số 03/2008)
Trang 25dung tranh chấp'5 (có thể nộp kèm theo bản giải trình hoặc trong bản giải trình)
Xuất phát từ nguyên tắc Competent - Competent, trọng tài cũng có quyền xác định liệu rằng mình có thẩm quyền để giải quyết tranh chấp
đó hay không khi có yêu cầu về việc trọng tài không có thấm quyền xét xử Thủ tục này được gọi là thủ tue prima facie’ a
Luật mẫu UNCITRAL cũng có cách quy định tương tự:
“Tòa án nơi có khiếu kiện về vấn đề đối tượng của thỏa
thuận được đưa ra, nếu một bên yêu cầu không muộn hơn thời
gian khi nộp tường trình đầu tiên của mình về nội dung tranh
chấp, tòa án sẽ chuyển các bên cho trọng tài trừ khi tòa án thấy rằng thỏa thuận đó là vô hiệu và không có hiệu lực, không có
hiệu quả hoặc không có khả năng thực hiện ”
Như vậy, với cách quy định như Pháp lệnh, rõ ràng có sự khác biệt so với thông lệ quốc tế và có khả năng các bên dù có thỏa thuận mới
vẫn phải chịu sự ràng buộc bởi thỏa thuận cũ Điều này đi lại lại một
nguyên tắc quan trọng điều chỉnh các quan hệ tư là tự do khế ước Song, nếu áp dụng theo cách quy định của Nghị quyết thì chưa hợp lý
Nghị quyết quy định cả thời hạn 7 ngày cũng được áp dụng cho
trường hợp nguyên đơn thông báo về khả năng bị khởi kiện ra tòa án
Thiết nghĩ quy định này là không phù hợp với thực tiễn Một khi tranh
chấp phát sinh trên thực tế, khi nhận được khuyến nghị của bên kia, thì bên còn lại thường chỉ quan tâm đến nội dung tranh chấp, quan
tâm đến cách thức để thương lượng như thế nào để không cần đến sự
can thiệp của một cơ quan có thẩm quyền Còn cơ quan cụ thể như thế
nào thì chỉ nhận được sự quan tâm của họ khi quá trình thương lượng đã không thể thực hiện được nữa Hơn nữa, trong điều kiện của Việt
Nam, mặc dù các phương tiện điện tử đã phát triển để có thê giúp các
bên chuyển tải ý chí của mình một cách nhanh chóng Tuy nhiên, vẫn
a Section 4 va Section 49 của Đạo luật Trọng tài của Thụy Điển
Xem Điều 7 của Quy tắc Trọng tài của Viện Trọng tài Stockholm
Trang 26còn rất nhiều trường hợp lai giao dich qua đường bưu điện Và khi đó, khoảng thời gian 7 ngày rõ ràng là không hợp lý Hoặc nếu giao dịch qua các phương tiện điện tử khác như email, telex hoặc một phương,
tiện khác thì có khả năng xảy ra sự kiện bất kháng khiến do thời hạn 7
ngày không đủ cho các bên Khi tranh chấp được gửi đến tòa án, lại phiền đến các bên để chứng minh rằng đã từng gửi khuyến nghị hoặc phải chứng minh là đã từng trả lời khuyến nghị trong thời hạn 7 ngày Điều đó lại khiến cho vụ việc lại càng thêm phức tạp
Từ phân tích trên, thiết nghĩ không nên quy định vấn đề này vào dự luật trọng tài sắp đến mà chỉ nên trao quyền này cho tòa án, tức là chỉ
khi nào nhận được thông báo của tòa án về việc bị khởi kiện Tuy
nhiên, thời hạn trả lời như thế nào là phù hợp? Nhìn lại cách quy định
của Thụy Điển và Luật Mẫu, ta thấy đó là thời điểm trả lời phù hợp
nhất cho bị đơn Nó sẽ phù hợp cho họ thể hiện được ý chí của mình:
nếu không đồng ý với thẩm quyền của tòa án, bị đơn phải viện dẫn
thỏa thuận trọng tài hợp pháp trong (hoặc với) bản giải trình của
mình, nếu đồng ý với thẩm quyền của tòa án, bị đơn có thể tuyên bố
hủy thỏa thuận trọng tài hoặc im lặng, chỉ giải trình về nội dung tranh
chấp (coi như có một thỏa thuận ngầm giữa các bên)`5,
Thông qua những phân tích trên, thiết nghĩ khi xây dựng lại pháp
luật về trọng tài của Việt Nam, ban soạn thảo nên xác định cụ thể nội
dung của điều 5 trong Dự thảo Pháp lệnh về khả năng thẩm quyền của tòa án vẫn có thê phát sinh dé thay thế cho thẩm quyền của trọng tài
mặc dù giữa các bên đã từng tồn tại một thỏa thuận trọng tài hợp
pháp Đó là trường hợp giữa các bên đồng thuận hủy “hỏa thuận trọng tài”
ˆ* Theo khoản 1 điều 175 của Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2004 của Việt Nam quy định về thời hạn
nộp bản giải trình là 15 ngày kẻ từ ngày nhận được thông báo và có thể gia hạn khi có lý do, nhưng thời gian gia hạn không quá 15 ngày
ICCA, International Hanbook on Commercial Arbitration, Kluwer, 2000, Thụy Điễn - tr.5,
Trang 27CHUONG 2: DIEU KIEN HIEU LYC CUA THOA THUẬN TRONG TAI THEO PHAP LUAT VIET NAM VA THUY DIEN
Hiệu lực của thỏa thuận trọng tài có ý nghĩa vô cùng quan trọng
Giá trị pháp lý của nó sẽ là cơ sở để làm phát sinh thẩm quyền của trọng tài, là cơ sở để tòa án ra tuyên bố hủy phán quyết trọng tài và
cũng là cơ sở để tòa án trong nước ra quyết định công nhận và thi
hành phán quyết của trọng tài nước ngoài tại quốc gia mình Nói một
cách khác, không có thỏa thuận trọng tài hợp pháp, không có trọng tài cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên Đây là yêu cầu mang tính
chung nhất trong pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới,
trong đó có Việt Nam và Thụy Điển Tuy nhiên, cách thức xác định
những yếu tố làm phát sinh hiệu lực của thỏa thuận trọng tài có sự
khác biệt
2.1 Điều kiện liên quan đến chủ thể ký thỏa thuận trọng tài Một thỏa thuận trọng tài chỉ được coi là có hiệu lực khi phải thỏa mãn các điều kiện do nhà nước quy định Một sự thỏa thuận được tạo
ra bởi những người không có khả năng hoặc thâm quyền đẻ thể hiện ý
chí của mình thì rõ ràng sự thỏa thuận đó sẽ là không có giá trị 2.1.1 Điều kiện về loại chủ thể ký thỏa thuận trọng tài
Pháp luật của hầu hết các quốc gia đều mở rộng khả năng ký thỏa
thuận trọng tài cho tất cả các chủ thẻ, khi đáp ứng được những yêu cầu nhất định, trong đó có cả cơ quan nhà nước hoặc thậm chí là Nhà nước của một quốc gia'Š Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam chỉ đặt ra
khả năng này cho các cá nhân kinh doanh và tổ chức kinh doanh", Đến khi xây dựng Dự thảo Luật Trọng tài mới thì yếu tố chủ thể được mở rộng ra, nhưng loại trừ yếu tố chủ thể là cơ quan hành chính nhà nước trong các quan hệ hành chinh.*”
*® Cá nhân kinh doanh và tổ chức kinh doanh được xác định theo Nghị định 88/2006/NĐ-CP của
Chính phủ quy định về đăng ký kinh doanh ngày 29/8/2006
” Xem điều 17 của Dự thảo Luật Trọng tài lần 2
Trang 28Luật trọng tài Thái Lan năm 2002 cũng đặt ra khả năng cho phép các cơ quan nhà nước được quyền tham gia vào việc ký kết các thỏa thuận trọng tài để giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng giữa họ và các cá nhân Một khi tham gia vào quan hệ này, tất cả các
chủ thể đều phải chịu sự ràng buộc vào thỏa thuận này” Luật trọng
tài của Anh năm 1996'” hay Luật Trọng tài của Đức”" cũng không đưa ra bất kỳ một hạn chế nào về yếu tố chủ thể để tham gia vào tố tụng trọng tài
Điều này cũng được ghi nhận trong pháp luật của Cộng hòa Pháp
Tuy nhiên, có một chút khác biệt so với các nước Theo điều 2060 của Bộ LUậT DÂN Sự", Nhà nước hay cơ quan Nhà nước không được ký kết các thỏa thuận trọng tài Tuy nhiên, theo Tòa Phá án Pháp thì điều này chỉ áp dụng cho quan hệ quốc nội, còn trong quan hệ quốc tế, các
chủ thẻ trên vẫn có khả năng để ký kết các thỏa thuận trọng tài”? Sau đó quy định này đã được ghi nhận khá rõ tại điều 9 của Đạo luật số
86-972 ngày 19/8/1986:
“Nếu Nhà nước và các cơ quan nhà nước giao kết hợp đồng với các cơng ty nước ngồi để thực hiện các dự án vì lợi ích
quốc gi thì các chủ thể này có thể cam kết vào thỏa thuận trọng
tai’?
Trong khi đó, pháp luật Thụy Điển lại đặt ra khả năng cho tất cả
các chu thé, kể cả quốc gia và các cơ quan nhà nước”“ cũng được quyền tham gia vào tố tụng trọng tài Tuy nhiên, theo lập luận của tòa
Tối cao Thụy Điển trong một vụ án cụ thể ghi nhận tại NJA°Š 1999
*® Section 15 của Đạo Luật về Trọng tài của Thái Lan (2002 - 2545)
http://c! mol.com/thailaws/law/t_laws/tlaw0023.htm
* http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1996/ukpga_19960023_en_2#ptl-pb1-Ilg2 © http://www.dis-arb.de/materialien/schiedsverfahrensrecht98-e.html
*! Được bổ sung bằng đạo luật 72 - 626 ngày 5/7/1972
'Ts Đỗ Van Dai, PGs Ts Mai Hong Quỳ, Tư pháp Quốc tế Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia Tp.HCM, năm 2006, trang 140
® ICCA, Iwternational Hanbook on Commercial Arbitration, Kluwer, 2000, Pháp - tr.13 5 ICCA, Imternational Hanbook on Commercial Arbitration, Kluwer, 2000, Thụy Điễn - tr.5 '5 Vụ việc được xuất bản trong tuyển tập the joumnal Nytt Juridiskt Arkiv (NJA) của Tòa án Tối cao Thụy Điễn
Trang 29(trang 821), một quốc gia độc lập được hưởng quyền miễn trừ, không thể xuất hiện với tư cách là một bên tranh chấp bước tòa án của những
quốc gia khác Tuy nhiên, quyền miễn trừ này chỉ được viện dẫn trong,
các vụ kiện liên quan đến lợi ích công, nó không được áp dụng trong
các tranh chấp thương mại hoặc các tranh chấp với các chủ thể tư
khác Hơn nữa quốc gia nước ngoài có thẻ từ bỏ quyền miễn trừ này
bằng việc thiết lập một thỏa thuận trọng tài Và khi đó, nó sẽ xuất hiện với tư cách là một chủ thể của tố tụng trọng tài, đứng ra giải quyết mối quan hệ giữa quyền miễn trừ đó với trọng tài, hiệu lực của phán quyết trọng tài, cũng như mối quan hệ với thủ tục tố tụng tòa án, như
chỉ định trọng tài, kiểm tra hiệu lực pháp lý của thỏa thuận trọng tài 2.1.2 Điều kiện về năng lực và thẩm quyền của chủ thể ký thỏa
thuận trọng tài
Trong pháp luật của hau hết các quốc gia, đều ghi nhận sự vô hiệu
của thỏa thuận trọng tài khi nó được ký bởi người không có năng lực
và thâm quyền ký kết Ở Việt Nam, điều này cũng được thể hiện khá
rõ ràng trong Pháp lệnh:
Trong pháp luật của hầu hết các quốc gia, đều ghi nhận sự vô hiệu
của thỏa thuận trọng tài khi nó được ký bởi người không có năng lực
và thâm quyền ký kết Ở Việt Nam, điều này cũng được thể hiện khá
rõ ràng trong Pháp lệnh:
“Thỏa thuận trọng tài vô hiệu trong những trường hợp sau đây:
(2) Người ký thoả thuận trọng tài không có thẩm quyền ký kết theo quy định của pháp luật;
Trang 30(3) Một bên ký kết thoả thuận trọng tai không có năng lực hành vi dân sự đẩy đủ ”
Cụ thể, nếu một trong các bên ký thỏa thuận trọng tài mà không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ thì thỏa thuận đó được coi là vô hiệu
Lưu ý, vấn đề này đặt ra nếu như chỉ cần có ít nhất một bên ký thỏa
thuận trọng tài không đáp ứng được là thỏa thuận trọng tài đã được
coi là vô hiệu Tuy nhiên, cách hiểu này lại không mang tính đồng nhất tại Việt Nam Theo điểm a, khoản 1 điều 370 của BLTTDS 2004 của Việt Nam quy định rằng, quyết định của trọng tài nước ngoài sẽ
sẽ không được công nhận và cho thi hành trên lãnh thổ Việt Nam khi
thỏa thuận trọng tài vô hiệu trong trường hợp:
“Các bên ký kết thỏa thuận trọng tài không có năng lực ký kết các thỏa thuận đó theo pháp luật được áp dụng cho mỗi
bên”
Thực tế, chỉ cần một bên không có năng lực để ký kết thì thỏa thuận trọng tài cũng đã vơ hiệu
Ngồi ra, chúng ta cần phải phân biệt trường hợp không có năng lực và trường hợp không có thẩm quyền Hiện nay, van đề nay dang
có sự chồng chéo giữa Bộ Luật Dân sự 2005 của Việt Nam và Pháp
lệnh với Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2004 của Việt Nam Theo đó, Bộ Luật Dân Sự và Pháp lệnh đã phân biệt những trường hợp không có
đủ năng lực để ký một thỏa thuận và không đủ thẩm quyền để ký một thỏa thuận” Còn BLTTDS chỉ đề cập đến vấn đề năng lực mà không đề cập đến vấn đề thẩm quyền Vì liên quan đến các chủ thể là pháp
nhân, vấn đề thẩm quyền ký thỏa thuận trong tài là rất quan trọng
Trọng tài hoặc tòa án phải xác định liệu rằng chủ thể ký thỏa thuận đó
có phải là chủ thể có thẩm quyền theo pháp luật hay thẩm quyền theo ủy quyền hay không Nếu không sẽ tuyên bố thỏa thuận trọng tài vô
hiệu theo khoản 2 điều 10 của Pháp lệnh Trên thực tế đã có nhiều vụ
Trang 31tranh chấp mặc dù có thỏa thuận trọng tài nhưng một trong các bên lại
không có thầm quyền ký nên trọng tài phải trả các bên về cho tòa án hoặc quyết định của trọng tài sẽ bị tòa án tuyên bố vô hiệu
Tuy nhiên, khi phát sinh tranh chấp mà một bên có yêu cầu Toà án giải quyết, thì Toà án yêu cầu người có thẩm quyền ký kết thoả thuận
trọng tài cho biết ý kiến bằng văn bản có chấp nhận thoả thuận trọng
tài do người không có thẩm quyền ký kết trước đó hay không Nếu họ chấp nhận thì trong trường hợp này thoả thuận trọng tài không vô hiệu và vụ tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Hội đồng Trọng tài
theo thủ tục chung” Nếu không, thỏa thuận trọng tài được coi là vô
hiệu và tòa án sẽ phát sinh thẩm quyền của mình nếu có đơn yêu cầu Tuy nhiên, trên thực tế lại áp dụng theo một cách thức khác Điển hình như trường hợp hủy quyết định trọng tài của Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội trong Quyết định số 02/2005/XQĐTT - ST ngày 11/5/2005 liên quan đến yêu cầu của Công ty TNHH Thủ Đô II
Quyết định trọng tài của VIAC tuyên ngày 31/8/2005 đã bị Tòa án
tuyên bố hủy với lý do tại thời điểm ký thỏa thuận trọng tài do phía đối tác ký hợp đồng là ông Phan Bá Hưng không có thẩm quyền (không phải là đại diện theo pháp luật của Công ty cũng không phải là đại điện theo ủy quyên) Sau đó, bên có thẩm quyền đã đồng ý trao thâm quyền này cho ông Hưng nhưng tòa án không đồng ý với lý do sự đồng ý này được đưa ra không phải ứgi thời điểm ký thỏa thuận trọng tài Cách áp dụng này rõ ràng đã đi ngược lại với hướng dẫn của Nghị quyết 05
Trong tư pháp quốc tế của hầu hết các quốc gia, vấn đề xác định
năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài
căn cứ vào pháp luật của quốc gia mà họ mang quốc tịch" Tuy nhiên, đối với trường hợp không có thẩm quyền ký kết, Pháp lệnh chỉ đưa ra
quy định chung chung là “fheo quy định của pháp luật” Vay theo
** Điểm a.1, khoản 1.2 của Nghị quyết 05 5° Điều 762 Bộ Luật Dân Sự
Trang 32pháp luật của bên nào nếu như mối quan hệ xảy ra tranh chấp đó lại có yếu tố nước ngoài? Đây là một lỗ hỏng của pháp luật Việt Nam với
lý do chúng ta chưa xây dựng khung pháp lý đầy đủ và hoàn chỉnh để
điều chỉnh về quan hệ pháp luật trọng tài có yếu tố nước ngoài Pháp lệnh chỉ đưa ra khái niệm về “ranh chấp có yếu tố nước ngoài” tại khoản 4 điều, nguyên tắc áp dụng pháp luật đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài tại khoản 2 điều 7 Rõ ràng, Pháp lệnh đã bỏ sót những vấn đề quan trọng như vấn đề xác định năng lực pháp luật, năng lực hành vi và thẩm quyền của các chủ thể ký thỏa thuận trọng tài để giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài, luật điều chỉnh về hình thức và nội dung của thỏa thuận trọng tài, luật chỉ phối đối
với thủ tục tố tụng trọng tài có yếu tố nước ngoài
Khác với Việt Nam, những vấn đề này được thể hiện khá rõ tại Section 46 — 51 cla Đạo luật Trọng tài của Thụy Điển Các section
này điều chỉnh đến những vấn đề quốc tế - những vấn đề có yếu tố nước ngoài của các tranh chấp trong phạm vi điều chỉnh của Đạo Luật Trọng tài Nó đưa ra các quy định để xác định nguồn luật điều chỉnh về thẩm quyền ký thỏa thuận trọng tài của các bên, luật chỉ phối đối
với hình thức và nội dung của thỏa thuận trọng tài, luật chi phối đối
với những vấn đề tranh chấp Ví dụ như xác định luật chỉ phối đối
với thỏa thuận trọng tài, Đạo luật quy định rằng luật do các bên lựa chọn được xem là ưu tiên hàng đầu Nếu không có thỏa thuận, luật chỉ
phối đối với thỏa thuận sẽ là luật của nước có hoạt động tố tụng trọng
tài diễn ra hoặc sẽ diễn ra,
Riêng đối với thẩm quyền ký thỏa thuận trọng tài, Đạo luật không cho phép áp dụng theo cách thức trên mà áp dụng theo nguyên tắc chung về xác định pháp luật chỉ phối đối với hợp đồng do Đạo luật Hợp đồng của Thụy Điển” (Vì xét về bản chất, thỏa thuận trọng tài
a Section 48 của Đạo luật trọng tài
Thỏa thuận trọng tài không thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước Rome về luật áp dụng cho
nghĩa vụ hợp đồng (Điều 1 của phần 1)
Trang 33cũng được coi là một hợp đồng giữa các bên) Thay vào đó, dựa vào Đạo luật Nhà nước, những vấn đề này sẽ được xác định dựa theo hệ
thống pháp luật của nước mà người có đó quan hệ lâu dài vì yếu tố công dân hoặc nơi cư trú theo những nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật của Thụy Điển Nguyên tắc này cũng được ghi nhận cụ thể tại điều 5.1(a) của Công ước New York
2.2 Điều kiện về hình thức của thỏa thuận trọng tài
Thỏa thuận trọng tài một thỏa thuận mang tính chất đặc biệt nhằm hướng đến việc giải quyết các tranh chấp bằng các phương thức do các bên tự lựa chọn Mặc dù hợp đồng gốc có thể làm bằng miệng, bằng “các hành vi mang tính quyết định” và có thể không được lập thành văn bản, nhưng đối với thỏa thuận trọng tài thì không Cho dù những thỏa thuận này được lập trước hay sau khi tranh chấp xảy ra, nhưng pháp luật của hầu hết các quốc gia khác nhau trên thế giới hiện
nay có quy định manh tính chất chung nhất là những thỏa thuận này
phải được lập thành văn bản
Mục đích của yêu cầu về mặt hình thức là nhằm đảm bảo rằng sự
đồng thuận của các bên đã được thiết lập trên thực tế Hình thức của
thỏa thuận đóng vai trò như một chứng cứ mà căn cứ vào đó ta có thể xác định được rằng một sự đồng thuận đã đạt được Khi một thỏa
thuận không tuân thủ điều kiện về một hình thức thì nó sẽ không thỏa
mãn được điều kiện về giá trí pháp lý
Pháp luật Việt Nam quy định thoả thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản Bên cạnh đó, những hình thức khác như thông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện
rõ ý chí của các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài cũng được coi là thoả thuận trọng tài bằng văn bản” Nếu thỏa thuận trọng tài
”! Theo Khoản 1 Điều 9 Pháp lệnh
Trang 34không được lập theo những hình thức kể trên thì những thỏa thuận
trọng tài như thế được xem là những thỏa thuận trọng tài vô hiệu theo
khoản 5 điều 10 của Pháp lệnh
Trái lại, Đạo luật Trọng tài của Thụy Dién lai không đưa ra bất kỳ
một yêu cầu nào về hình thức cho việc xác định giá trị pháp lý của
một thỏa thuận trọng tài Mặc dù, hầu hết các thỏa thuận trọng tài trong thực tiễn của Thụy Điển đều được lập thành văn bản, nhưng việc thiếu những yêu cầu như thế rõ ràng sẽ làm tăng tính linh hoạt cho Đạo Luật khi điều chỉnh về thỏa thuận trọng tài Trên thực tế, có những thỏa thuận trọng tài được hình thành theo kiểu hiểu ngầm hoặc
bằng miệng hoặc thông qua người trung gian hoặc bằng các phương
tiện điện tử hoặc bằng sự ràng buộc của một tập quán thương mại cũng đều được chấp nhận Chính điều này đã làm tăng cơ hội cho trọng tài để thực hiện nhiệm vụ của mình khi tồn tại những thỏa thuận trọng tài như thế cho dù nó không được thể hiện một cách rõ ràng
bằng văn bản
Hình thức của thỏa thuận trọng tài bị từ chối bởi luật của nơi diễn ra tố tụng trọng tài (nếu không có thỏa thuận khác) trở nên quan trọng
khi mà phán quyết được lập ra ở nước mà không có yêu cầu cụ thẻ về
hình thức của thỏa thuận trọng tài, như Thụy Điển và hiệu lực thi
hành của phán quyết được yêu cầu ở nước lại yêu cầu một thỏa thuận
trọng tài phải là một văn bản được ký bởi các bên hoặc trong một thư
tín trao đôi
Nguyên tắc yêu cầu hình thức của thỏa thuận trọng tài sẽ bị điều
chỉnh bởi pháp luật nơi tố tụng trọng tài diễn ra sẽ được công nhận
một cách rộng rãi, điều này có nghĩa rằng khi một phán quyết trọng
tài được lập ở Thụy Điền được yêu cầu để công nhận và cho thi hành
ở một nước mà có yêu cầu về hình thức khắc khe hơn Thụy Điển, luật của nơi đưa ra phán quyết ban đầu sẽ được áp dụng và bằng cách đó nó sẽ ngăn cản sự từ chối hiệu lực thi hành của phán quyết dựa trên cơ
sở thỏa thuận trọng tài không thỏa mãn yêu cầu về mặt hình thức dựa
Trang 35theo luật của nước nơi có yêu cầu thi hành Sự chấp nhận rộng rãi và
xác nhận lại nguyên tắc này đã thể hiện ở Section 48 của Đạo luật
Trọng tài của Thụy Điển, điều này đã tác động rất nhiều để thúc đẩy phương thức trọng tài trong hoạt động thương mại quốc tế
“Thỏa thuận trọng tài có mối liên hệ nước ngoài sẽ bị chỉ phối
bởi nguồn luật do các bên thỏa thuận Nếu các bên không trình ra sự thỏa thuận như thế thì thỏa thuận trọng tài sẽ được điều chỉnh
bởi luật của nước nơi mà tô tụng trọng tài diễn ra hoặc sẽ diễn ra
Đoạn trên sẽ không áp dụng đối với vẫn đề xem xét thẩm quyền
để ký thỏa thuận trọng tài hoặc sự chính xác trong vấn đề đại
diện ”
Như đã phân tích ở trên, do chưa có những quy định đẻ điều chỉnh
đến vấn đề trọng tài có yếu tố nước ngoài nên vấn đề hình thức của
thỏa thuận trọng tài sẽ phải tuân theo pháp luật của nước nào tại Việt
Nam vẫn chưa rõ ràng Tuy nhiên, bằng suy luận logic, nếu cho rằng
thỏa thuận trọng tài là một hợp đồng thì hình thức của nó sẽ phải tuân theo pháp luật của nơi ký kết hợp đồng - nơi ký thỏa thuận”, Nếu theo pháp luật nơi ký thỏa thuận, vấn đề hình thức không đáp ứng, nhưng nó không trái với pháp luật Việt Nam thì hình thức thỏa thuận
đó vẫn được công nhận tại Việt Nam
Nói một cách khác, cách diễn đạt liên quan đến yêu cầu về hình thức của thỏa thuận trọng tài của Việt Nam và Thụy Điển có sự khác nhau
Dù cả hai đều đưa ra yêu cầu “hình thức văn bản” là bắt buộc nhưng Thụy Điển lại quy định theo hướng mở, không liệt kê cụ thể Trong khi đó, Việt Nam lại quy định bằng cách liệt kê Tuy nhiên, cách liệt
kê đó lại khiến nội hàm của khái niệm “»ăn bản” vẫn còn hẹp so với
cách hiểu trong thực tiễn trọng tài của Thụy Điển và thông lệ quốc tế như Luật Mẫu UNCITRAL về Trọng tài Thương mại Quốc tế (1985),
Luật Trọng tài Quốc tế Singapore, Luật Trọng tài Anh .Thực tế cho
” Khoản 1, điều 770 Bộ luật Dân sự
Trang 36thấy, có những trường hợp thỏa thuận trọng tài không được đưa ra bàn
thảo trực tiếp giữa các bên nhưng vì họ đã viện dẫn đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài như vận đơn đường biển (Bill of
Lading) hoặc điều lệ công ty .để điều chỉnh đối với giao dịch giữa
họ nên vẫn được coi là có sự tồn tại thỏa thuận trọng tài Hoặc mặc dù giữa các bên không tồn tại thỏa thuận trọng tài trước hoặc sau tranh
chấp, nhưng nếu trong quá trình trao đổi đơn khởi kiện và bản giải trình, một trong các bên đề cập đến trọng tài - như là một phương
thức để giải quyết tranh chấp mà bên kia không phản đối thì vẫn được
coi là có thỏa thuận trọng tài giữa các bên theo thông lệ quốc tế”,
Những vấn đề này nếu xảy ra trong thực tiễn Việt Nam thì rõ ràng sẽ
không được coi là có thỏa thuận trọng tài do nó không được quy định trong pháp luật Thiết nghĩ, trong điều kiện của Việt Nam, vốn còn có
nhiều điểm bất cập trong việc giải thích và áp dụng luật, để hạn chế
tối đa những rủi ro trong quá trình áp dụng pháp luật về trọng tài,
pháp luật cần cụ thể hóa trong việc xác định nội hàm của khái niệm
“yan ban” sao cho khung pháp lý điều chỉnh về vấn đề này “tiệm cận”
với thông lệ chung của quốc tế bằng cách bỗ sung những trường hợp
đã đề cập ở trên vào Luật Trọng tài sắp xây dựng
2.3 Điều kiện về nội dung của thỏa thuận trọng tài
Một thỏa thuận trọng tài sẽ có hiệu lực ngoài những yêu cầu về
hình thức, năng lực và thâm quyền ký kết của các bên, còn có yêu cầu về mặt nội dung của sự thỏa thuận Không phải tất cả các tranh chấp
đều có thể thỏa thuận để đưa ra trọng tài giải quyết
Theo pháp luật Việt Nam, chỉ có những tranh chấp trong hoạt động
thương mại mới được sử dụng trọng tài cho việc giải quyết tranh ” Khoản 2 điều 7 Luật Mẫu: * Thỏa thuận là văn bản nếu nó nằm trong một văn bản được các
bên ký kết hoặc bằng sự trao đổi qua thư từ, telex, telegrams hoặc các hình thức trao đổi viễn
thông khác mà ghỉ nhận thỏa thuận đó hoặc qua trao đổi về đơn kiện và bản biện hộ mà trong đó
thể hiện sự tân tại của thỏa thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận Việc dẫn chiếu
trong hợp đằng tới một văn bản ghỉ nhận điều khoản trọng tài lập nên thỏa thuận trọng tài với
điều kiện hợp đồng này phải là văn bản và sự dẫn chiếu đó là một bộ phận của hợp đồng này” "5 Khoản 3, điều 2 của Pháp lệnh và Điều 2 của Nghị định 25/2004/NĐ-CP quy định chỉ tiết một số điều của Pháp lệnh
Trang 37chấp”5 Như vậy, các tổ chức, cá nhân kinh doanh chỉ được quyền ký
thỏa thuận trong tài khi tranh chấp đó là tranh chấp trong hoạt động thương mại Giữa hai khái niệm kinh doanh và thương mại rõ ràng có
sự khác biệt” Trên thực tế, với quy định này lại đã gây không ít rắc
rối cho các bên khi phải chứng minh đây là tranh chấp thương mại
Điều này lại khiến cho quá trình giải quyết tranh chấp thêm rắc rồi và
kéo dài thời gian thêm
Ngoài ra, có nhiều vụ tranh chấp liên quan đến hoạt động mua bán
cỗ phiếu, trái phiếu trong nội bộ doanh nghiệp không biết có phải là
các tranh chấp thương mại hay không” Nếu hiểu một cách máy móc
thì các bên không có thẳm quyền thỏa thuận trọng tài để giải quyết
tranh chấp loại này vì hành vi này không được liệt kê tại khoản 3 điều
2 của Pháp lệnh Vấn đề này phải thuộc thẩm quyền của tòa án dựa theo điều 29 của BLTTDS Nhưng xét về bản chất, những tranh chấp loại này cũng nhằm hướng đến lợi ích thương mại nhất định
Tuy nhiên có quan điểm cho rằng nó rơi vào “các hành vi thương
mại khác theo quy định của pháp luật"
Có quan điểm cho rằng tất cả những gì quy định trong Luật Thương
mại mà không có trong danh sách trên đều thuộc phạm vi điều chỉnh
của Pháp lệnh vì đó là “các hành vi thương mại khác theo quy định
của pháp luật” Tuy nhiên với cách quy định và cách hiểu như trên
rõ ràng không phù hợp với thực tiễn tranh chấp, làm phát sinh thêm
nghĩa vụ chứng minh cho các bên Đồng thời cũng dễ dẫn đến tình
“Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tắt cả các công đoạn của quá trình đầu tứ, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi" Khoản 2 điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005 của Việt Nam
“Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức
kinh doanh bao gôm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phôi; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính,
ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng
không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp
luật" — Khoản 3 điều 2 Pháp lệnh
Th.s Vũ Ánh Dương, Thực riễn áp dụng Pháp lệnh Trọng tài Thương mại tại Trung tâm Trọng ti Quốc tế Việt Nam, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 03/2008, tr 5
Trang 38trang tùy tiện của thẩm phán trong việc quyết định liệu rằng tranh chấp đó có phải là tranh chấp trong hoạt động thương mại hay không
Hơn nữa, vấn đề xác định phạm vi điều chỉnh bằng cách liệt kê như khoản 3 điều 2 của Pháp lệnh là không phù hợp với tình hình thực tế của Việt Nam trong thời điểm hiện nay, khi mà các văn bản pháp luật
mang tính chất chuyên ngành có liên quan lần lượt được sửa đổi theo
hướng loại bỏ vấn đề liệt kê Ví dụ, Luật Thương mại năm 2005 của
Việt Nam xác định:
“Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh
lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đâu tư, xúc
tiễn thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi
khá "0
Ngồi ra, nó cịn khơng phù hợp với thông lệ chung của các nước
Theo đó, xuất phát từ bản chất của việc giải quyết tranh chấp bằng
trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (Alternative Dispute Resolution - ADR), nên hầu hết các quốc gia đều không xác
định phạm vi giải quyết bằng cách liệt kê mà chỉ đưa ra các trường
hợp ngoại lệ để loại trừ việc sử dụng trọng tài cho quá trình giải quyết
tranh chấp nhằm bảo vệ cho một chủ thể hoặc một mối quan hệ pháp
lý nào đó
Vi dụ như tại điều 2059, 2060 của Bộ Luật Dân sự Pháp” xác định mọi người đều có thể thỏa thuận giải quyết theo trình tự trọng tài về những quyền mà họ tự do định đoạt, ngoại trừ những vấn đề gắn với nhân than và năng lực chủ thể, về ly hôn
và ly thân hoặc về những tranh chấp liên quan đến các pháp nhân Công pháp, các cơ quan tổ chức nhà nước và tất cả
những vấn đề liên quan đến trật tự công
Điều này còn được thể hiện khá rõ trong Section 1 của Đạo luật
Trọng tài của Thụy Điển Theo đó, không phân biệt là tranh chấp ạ Khoản 1 điều 3 của Luật thương mại Việt Nam năm 2005
Hai điều khoản này được sử đổi theo đạo luật 72 - 626, ngày 5/7/1972
Trang 39thương mại hay không mang tính thương mại, tranh chấp nội địa hay
tranh chấp quốc tế, tranh chấp liên quan đến hợp đồng hay ngoài hợp đồng, miễn là khi có sự thỏa thuận lựa chọn trọng tài hợp pháp thì thẩm quyền của trọng tài sẽ phát sinh” Tuy nhiên, đối với các tranh chấp giữa nhà kinh doanh với người tiêu dùng liên quan đến việc mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ chỉ nhằm mục đích sử dụng cá nhân thì thỏa thuận trọng tài chỉ được chấp nhận khi tranh chấp đã xảy ra
Ngoài ra, trọng tài còn bị hạn chế sử dụng trong một số các mối
quan hệ của các đạo luật khác nhau của Thụy Điển như Section 4, Chương 21 của Đạo luật Hàng hải năm (1994:1004) quy định thỏa
thuận trọng tài nhằm giải quyết vấn đề trách nhiệm theo hợp đồng vận
chuyên hành khách hoặc hàng hóa sẽ không phát sinh hiệu lực trước
khi tranh chấp phát sinh Chúng ta cũng có thể tìm thấy những van dé
tương tự ở Section 3 của Chapter 1 của phần giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực lao động của Đạo luật về thủ tục tư pháp (1974:371) và
section 31(1,3) của Đạo luật về lao động (1976:580) không cho phép
sử dụng trọng tài để giải quyết các tranh chấp về giá trị pháp lý của
thỏa ước lao động tập thể, Đạo luật về giao thông đường sắt
(1985:192), Section 38 của Đạo luật về vận chuyển hàng không
(1937:73)*
Việc quy định này nhằm mục đích bảo vệ lợi ích cho bên có vị thế
kinh tế thấp hơn trong mối quan hệ đó Tránh tình trạng bị áp đặt
trong việc lựa chọn cơ quan trọng tài thay vì phải là cơ quan tòa án có
thẩm quyền để bảo vệ quyền lợi cho họ Do ngay tại thời điểm ký hợp
đồng, họ là người ở vị trí yếu thế hơn về mặt kinh tế, chính vì lẽ đó dễ
dẫn đến tình trạng bị rơi vào thế phải ký hoặc chấp nhận hợp đồng
trong đó có thỏa thuận trọng tài
Tóm lại, mặc dù việc mở rộng phạm vi thẩm quyền là cần thiết ở
Việt Nam, nhưng cần phải tính đến bản chất của một số loại mối quan
* hitpi/iwww.sccinstitute,se/_upload/shared_files/artik larkiv/ kolec,pdf, tr.2;
Tars Heuman, Luật Trọng tdi của Thụy Điền: Thực tiễn và thủ tục, JP Juris, 2003, tr.4
Finn Madson, tr.109
Trang 40hệ mà nếu giải quyết bằng trọng tài khó có thể đảm bảo nguyên tắc về quyền bình đẳng của các bên tranh chấp trong quá trình tố tụng Ví dụ như tranh chấp liên quan đến quyền lợi của người lao động hoặc quyền lợi của người tiêu dùng như đã phân tích ở trên trong pháp
luật Thụy Điển Do đó, khi xây dựng Luật Trọng tài, Việt Nam nên
quy định theo hướng của Thụy Điển, trong đó cần phải liệt kê những
loại tranh chấp không thuộc thấm quyền giải quyết của trọng tài
Về hình thức quy định những trường hợp loại trừ không được sử dụng trọng tài: Dự thảo Luật Trọng tài của Việt Nam cũng đã có bước tiến bộ đáng kể so với Pháp lệnh khi các nhà soạn thảo đã mạnh
dạn đề xuất mở rộng phạm vi áp dụng đối với mọi loại hình tranh
chấp liên quan đến các quyền và nghĩa vụ dân su, Diéu này đã làm hạn chế được các trường hợp thỏa thuận trọng tài bị tuyên bố vô hiệu hoặc quyết định trọng tài không được công nhận và thi hành trên thực
tế chỉ vì lý do tranh chấp không liên quan đến hoạt động thương mại
Tuy nhiên, việc đặt điều khoản quy định về những tranh chap không thuộc thẩm quyền của trọng tài tại điều 17 trong chương II “Thỏa thuận trọng tài” là không phù hợp Vì nội dung của nó liên quan đến
việc loại trừ thẩm quyền áp dụng phương thức trọng tài nên cần đặt
ngay cạnh điều khoản về phạm vi điều chỉnh và nên nằm trong, phần “Những quy định chung” Hình thức quy định này dễ dàng được tìm
thấy trong Luật Trọng tài của Trung Quốc 1994°5, Luật Trọng tài Nhật
Bản 2003”
Về nội dung những tranh chấp cần phải loại trừ: Điều 17 của Dự