Những nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Cùng với các hoạt động kinh tế khác, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại hiện nay đang có những đóng góp quan trọng vào sự phá[.]
Cùng với hoạt động kinh tế khác, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại có đóng góp quan trọng vào phát triển kinh tế - xã hội Việt Nam Sự phát triển kinh tế trình hoàn thiện hệ thống pháp luật mang lại cho hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ kết đáng ghi nhận Thế chế kinh tế thị trường ln ln biến động tiêu cực hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ lĩnh vực thương mại dễ nảy sinh không pháp luật điều chỉnh kịp thời Do vậy, pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có ý nghĩa đặc biệt quan trọng việc tạo mơi trường an tồn, lành mạnh, đảm bảo cạnh tranh bình đẳng cho tất chủ thể tham gia I NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CƠ BẢN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ Khái niệm đặc điểm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ a Khái niệm Theo khoản Điều 214 Luật thương mại (LTM) năm 2005 thì: “Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoạt động thương mại, theo bên mua hàng hóa, dịch vụ thơng qua mời thầu (gọi bên mời thầu) nhằm lựa chọn số thương nhân tham gia đấu thầu (gọi bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt yêu cầu bên mời thầu đặt lựa chọn để ký kết thực hợp đồng (gọi bên trúng thầu) Về phương diện pháp lý, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ quan hệ pháp lý cảu nhóm chủ thể đặc biệt xã hội – thương nhân Lúc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mang chất pháp lý hoạt động thương mại b Đặc điểm Đấu thầu hàng hóa hoạt động thương mại nên có đặc điểm chung với hoạt động thương mại khác, là: - Hoạt động đấu thầu thực nhà thầu tham dự thầu có tư cách pháp nhân - Hoạt động đấu thầu nhằm mục đích sinh lợi nhuận - Đối tượng đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hàng hóa thương mại phép lưu thông dịch vụ thương mại phép thực theo quy định pháp luật - Quyền nghĩa vụ bên tham gia quan hệ đấu thầu xác lập theo hình thức pháp lý định pháp luật quy định Bên cạnh đó, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại cịn có đặc điểm riêng sau: Thứ nhất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại ln gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại Đấu thầu phải tổ chức chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt theo yêu cầu Kết trúng thầu sở để bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, ứng dịch vụ thương mại, đó, nội dung hợp đồng bao gồm chi tiết hồ sơ dự thầu Vì thế, thực chất đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại giai đoạn tiền hợp đồng ucng cấp hàng hóa, dịch vụ bên bán bên mua hoạt động thương mại không hoạt động thương mại đọc lập Thứ hai, bên quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ bên mua bên bán hàng hóa, dịch vụ Bên mời thầu bên có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ, cịn bên dự thầu thương nhân có lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu đấu thầu thành cơng, bên ký kết hợp đồng, bên mời thầu trở thành bên mua, bên dự thầu trở thành bên bán quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ thương mại Trong quan hệ khơng xuất thương nhân chuyên kinh doanh dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoạt động thương mại khác, có tham gia số trung gian vào giai đoạn quy trình đấu thầu (các cơng ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, tổ chuyên gia giúp đánh giá hồ sơ mời thầu) Thứ ba, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ q trình mua bán hàng hóa, dịch vụ ln có tham gia bên mời thầu nhiều bên nhà thầu Trong mua bán trực tiếp, số lượng người tham gia ít, thường dừng lại hai đối tượng người mua người bán, cịn mua bán thơng qua đấu thầu số lượng người tham gia nhiều (về nguyên tắc, số lượng nhà thầu tham dự gói thầu phải lớn một) Về điều kiện mua bán, mua bán thông qua đấu thầu, điều kiện thường bên mua đặt trước hồ sơ mời thầu, sau bên bán đồng ý với điều kiện tham gia trình đấu thầu để chọn người trúng thầu tiến tới giao kết hợp đồng Thứ tư, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thể hình thức pháp lý hồ sơ mời thầu hồ sơ dự thầu Hồ sơ dự thầu văn bên mời thầu lập ra, thể đầy đủ yêu cầu mặt kỹ thuật, tài chính, thương mại…của hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm, sử dụng điều kiện khác gói thầu Còn hồ sơ dự thầu văn bên dự thầu lập ra, thể lực, mức độ đáp ứng yêu cầu bên dự thầu trước yêu cầu hồ sơ mời thầu Căn vào hồ sơ dự thầu, bên mời thầu xem xét, lựa chọn người trúng thầu để ký kết hợp đồng Những hồ sơ pháp lý xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền nghĩa vụ bên quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Thứ năm, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trình nhiều giai đoạn Muốn tiến hành đấu thầu, bên phải thực qua nhiều giai đoạn mời thầu, dự thầu, mở thầu, xét thầu, xếp hạng lựa chọn nhà thầu, công bố kết đấu thầu đến ký kết hợp đồng Mỗi giai đoạn trình đấu thầu hướng tới mục tiêu khác chúng có mối liên hệ mật thiết, gắn bó nhằm mục tiêu chung đạt tính hiệu quả, kinh tế hoạt động đấu thầu Các nguyên tắc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Trong LTM 2005 chưa có quy định cụ thể nguyên tắc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thơng qua quy định vấn đề đấu thầu hàng hóa, dịch vụ tham chiếu quy định điều ước mà Việt Nam thành viên, ta ghi nhận nguyên tắc sau: a Nguyên tắc coi trọng tính hiệu Tính hiệu coi mục tiêu hàng đầu thực đấu thầu nói chung đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng Các gói thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ phải tiến hành sở tính tốn kỹ hiệu kinh tế - xã hội mà mang lại Bên mời thầu nên tổ chức đấu thầu chứng minh việc đấu thầu đạt hiệu cao hình thức mua sắm hàng hóa, dịch vụ khác b Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang Đây nguyên tắc quan trọng hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Mục đích nguyên tắc nhằm đưa hội ngang cho tất nhà thầu, nội dung nguyên tắc yêu cầu gói thầu phải có tham dự số lượng nhà thầu định có lực, đủ để đảm bảo cạnh tranh nhà thầu Những điều kiện mà bên mời thầu đưa ra, thông tin cung cấp cho nhà thầu phải ngang nhau, tạo bình đẳng hội cho nhà thầu, hồ sơ mời thầu không đưa yêu cầu mang tính định hướng việc xuất xứ, nguồn gốc hàng hóa, phương thức cụ thể nhằm ngăn cản tham gia nhà thầu Bên mời thầu không phân biệt đối xử việc xem xét, đánh giá hồ sơ dự thầu người dự thầu hợp lệ c Nguyên tắc thông tin đầy đủ công khai Xuất phát từ yêu cầu cạnh tranh, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cần dựa nguyên tắc công khai thông tin đầy đủ Ngay từ giai đoạn mời thầu, liệu, tài liệu liên quan đến gói thầu phải bên mời thầu cung cấp với thông tin chi tiết, rõ ràng quy mô, khối lượng, quy cách, yêu cầu chất lượng, giá điều kiện hợp đồng (kể sửa đổi, bổ sung có) để nhà thầu xem xét khả đáp ứng Thơng báo mời thầu, việc mở thầu, nội dung hồ sơ mời thầu kết đấu thầu phải công khai d Ngun tắc bảo mật thơng tin đấu thầu Tính chất cạnh tranh gay gắt bên dự thầu với mục đích trở thành người cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu khiến cho việc bảo mật thông tin đấu thầu coi nguyên tắc bất khả xâm phạm Theo đó, bên mời thầu phải bảo mật hồ sơ dự thầu: tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc tổ chức đấu thầu xét chọn thầu phải giữ bí mật thơng tin liên quan Tất hành vi làm tiết lộ thông tin bị xử lý theo quy định pháp luật đ Nguyên tắc đánh giá khách quan, công Đây nguyên tắc quan trọng, thiếu hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, giúp hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đạt tính hiệu Nguyên tắc thể việc hồ sơ dự thầu hợp lệ phải xem xét, đánh giá khách quan, công với tiêu chuẩn hội đồng xét thầu có đủ lực, kinh nghiệm tư cách Những tiêu chí đánh giá hồ sơ tiêu chuẩn xét thầu phải công bố trước hồ sơ mời thầu bên mời thầu không tự ý thay đổi qua trình xét thầu e Nguyên tắc đảm bảo dự thầu bảo đảm thực hợp đồng Theo nguyên tắc này, bên tham dự đấu thầu phải nộp khoản tiền bảo đảm dự thầu kèm theo hồ sơ mời thầu Khoản tiền trả lại cho nhà thầu thua khoảng thời gian định sau q trình đấu thầu kết thúc Cịn nhà thầu trúng thầu, khoản tiền trả lại sau nhà thầu nộp tiền đảm bảo thực hợp đồng Tiền bảo đảm thực hợp đồng trả lại sau lý hợp đồng Ngoài nguyên tắc trên, việc đấu thầu gói thầu mua sắm hàng hóa có sử dụng vốn vay cịn phải tn theo số ngun tắc riêng tổ chức vay vốn Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Tham gia vào quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có hai nhóm chủ thể bên mời thầu bên dự thầu Một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi bên mời thầu) nhằm lựa chọn bên số thương nhân tham gia đấu thầu (gọi bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt yêu cầu bên mời thầu đặt lựa chọn để ký kết thực hợp đồng (gọi bên trúng thầu) Bên cạnh đó, có tham gia chủ thể trung gian nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu chủ thể chủ sở hữu nguồn vốn, đơn vị tài trợ, cho vay vốn… Bên mời thầu bên có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ thực cơng việc Bên mời thầu chủ sở hữu vốn người giao quyền sử dụng vốn để mua sắm hàng hóa, dịch vụ Trong trường hợp bên mời thầu không đồng thời chủ sở hữu vốn người sở hữu vốn thực giữ vai trò chi phối định đến gói thầu Theo quy định khoản Điều 214 LTM năm 2005 khơng bắt buộc bên mời thầu phải thương nhân, nhiên, thực tế bên mời thầu chủ yếu thương nhân Bên dự thầu (các nhà thầu), theo LTM năm 2005 bên dự thầu thương nhân có lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thơng qua đấu thầu để giành quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ bên mời thầu mời tham dự Bên dự thầu thương nhân Việt Nam thương nhân nước ngồi có đủ điều kiện Trong quan hệ đấu thầu, có nhiều thương nhân khác tham gia dự đấu thầu có thương nhân thắng trình đấu thầu (bên trúng thầu) Bên dự thầu có số tiêu chuẩn tiêu chuẩn độc lập mặt tài chính, có lực pháp luật dân để ký kết thực hợp đồng Ngoài ra, quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cịn xuất số chủ thể công ty tư vấn, tổ chuyên gia… tham gia vào giai đoạn quy trình tổ chức đấu thầu với tư cách trung gian, giúp đỡ, tư vấn cho bên mời thầu việc lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, xét thầu Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Điều 215 LTM năm 2005 quy định đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thực theo hai hình thức sau: * Đấu thầu rộng rãi: hình thực đấu thầu mà bên mời thầu không hạn chế số lượng bên dự thầu (điểm a khoản điều 215 LTM) Hình thức có ưu điểm tạo môi trường cạnh tranh nhà thầu, bên mời thầu qua có hội lựa chọn nhà thầu đáp ứng tốt yêu cầu Tuy nhiên, số lượng bên dự thầu không hạn chế nên gây khó khăn cho bên mời thầu việc đánh giá, chấm thầu, xét thầu Mặt khác, chi phí đấu thầu tốn Để khắc phục hạn chế này, số chủ thể thường tiến hành sơ tuyển nhà thầu trước tổ chức đấu thầu Theo đó, nhà thầu đáp ứng đủ điều kiện sơ tuyển bên mời thầu đặt lọt vào danh sách tham dự đấu thầu thức Dựa vào yếu tố này, người ta phân chia thành đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển đấu thầu rộng rãi khơng có sơ tuyển * Đấu thầu hạn chế: hình thức đấu thầu mà bên mời thầu mời số nhà thầu định dự thầu (điểm b khoản Điều 215) Ưu điểm hình thức đấu thầu việc đánh giá nhận xét thầu nhanh chóng, tốn Nhưng nhược điểm lớn hình thức không tạo cạnh tranh tối đa bên dự thầu, hiệu đấu thầu giảm theo Vì vậy, lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế nên cân nhắc trước mục đích cần đạt Trong LTM năm 2005, chưa quy định số lượng nhà thầu tối thiểu tối đa Nhưng Luật đấu thầu 2005 có quy định số lượng nhà thầu tối thiểu tham dự đấu thầu hạn chế từ nhà thầu trở lên, nhằm đảm bảo trình cạnh tranh nhà thầu Trường hợp thực tế có nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế lựa chọn khác Tuy nhiên quy định không bắt buộc áp dụng đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thuộc phạm vi điều chỉnh LTM, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác Khoản Điều 215 LTM 2005 quy định rõ: “việc chọn hình thức đấu thầu rộng rãi đấu thầu hạn chế bên mời thầu định” Do vậy, chủ thể tổ chức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hồn tồn có quyền định hình thức đấu thầu áp dụng mà không chịu chi phối chủ thể khác Chúng ta cần phân biệt hình thức đấu thầu với hình thức lựa chọn nhà thầu Việc lựa chọn nhà thầu thực thơng qua đấu thầu thơng qua hình thức mua sắm khác Luật đấu thầu 2005 quy định số hình thức lựa chọn nhà thầu gồm: lựa chọn nhà thầu thông qua đấu thầu rộng rãi, lựa chọn nhà thầu thông qua đấu thầu hạn chế, định thầu, chào hàng cạnh tranh mua sắm hàng hóa, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu trường hợp đặc biệt Theo đó, hai hình thức đấu thầu nói hình thức lựa chọn nhà thầu LTM 2005 khơng quy định hình thức lựa chọn nhà thầu mà quy định hình thức đấu thầu nhằm đảm bảo cho việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ thương mại theo mục tiêu chất đấu thầu Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ LTM năm 2005 quy định tạị Điều 216, bao gồm: đấu thầu túi hồ sơ đấu thầu hai túi hồ sơ Bên mời thầu có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu phải thông báo trước cho bên dự thầu a Đấu thầu túi hồ sơ: phương thức đấu thầu theo đó, bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất kỹ thuật, đề xuất tài túi hồ sơ theo yêu cầu hồ sơ mời thầu việc mở thầu tiến hành lần b Đấu thầu hai túi hồ sơ (thường áp dụng hàng hóa, dịch vụ có yêu cầu đặc biệt tiêu kỹ thuật): phương thức đấu thầu theo đó, bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất kỹ thuật, đề xuất tài túi hồ sơ riêng biệt nộp thời điểm việc mở thầu tiến hành hai lần Hồ sơ đề xuất kỹ thuật mở trước Những nhà thầu đạt điểm số kỹ thuật định theo tiêu chuẩn xác định mở tiếp túi hồ sơ đề xuất giá để so sánh Quy định phương thức đấu thầu quy định LTM 2005 Nhưng so với quy định phương thức đấu thầu Luật đấu thầu 2005 quy định LTM 2005 cịn sơ sài, chưa cụ thể trường hợp áp dụng cho phương thức, nên gây khó khăn cho chủ thể việc áp dụng chúng thực tế Bên cạnh đấu thầu túi hồ sơ đấu thầu hai túi hồ sơ Luật đấu thầu 2005 quy định phương thức đấu thầu giai đoạn đấu thầu hai giai đoạn Đối tượng đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Đối tượng đấu thầu hàng hóa, dịch vụ tất loại hàng hóa phép lưu thơng dịch vụ phép thực theo quy định pháp luật Theo quy định LTM năm 2005, hàng hóa bao gồm loại động sản, kể động sản hình thành tương lai vật gắn liền với đất đai Đối với dịch vụ, bao gồm tất dịch vụ mà pháp luật không cấm thực nhằm mục tiêu sinh lời Theo tổ chức thương mại giới dịch vụ gồm 12 ngành 155 phân ngành, xác định bảng phân loại dịch vụ Liên hợp quốc Vì vậy, hoạt động đấu thầu dịch vụ đấu thầu dịch vụ thiết kế cơng trình, dịch vụ xây lắp, dịch vụ tư vấn, dịch vụ du lịch, dịch vụ vận chuyển… mà thương nhân tổ chức nhằm mục đích sinh lợi nhuận coi đấu thầu dịch vụ thương mại Hiện nay, mặt hàng cấm lưu thông dịch vụ cấm thực quy định nghị định 59/2006/NĐ_CP năm 2006 quy định chi tiết LTM hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh kinh doanh có điều kiện Trình tự thủ tục đấu thâu hàng hóa, dịch vụ Các trình tự thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ quy định LTM năm 2005 từ Điều 217 đến Điều 232 theo bước sau: a Mời thầu Mời thầu việc bên mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ đưa lời đề nghị mua hàng, dịch vụ kèm theo điều kiện cụ thể việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu đến nhiều người bán hàng theo thủ tục đấu thầu Để tiến hành đấu thầu, bên mời thầu phải chuẩn bị công việc sau: * Sơ tuyển nhà thầu Theo LTM năm 2005 bên mời thầu có quyền tự định việc tổ chức sơ tuyển Điều 217 LTM năm 2005 quy định: “bên mời thầu tổ chức sơ tuyển bên đấu thầu nhằm lựa chọn bên dự thầu có khả đáp ứng điều kiện mà bên mời thầu đưa ra” Trên thực tế, việc sơ tuyển nhà thầu thường áp dụng cho trường hợp sau: Đối với gói thầu có giá trị lớn hàng hóa, dịch vụ có yêu cầu phức tạp công nghệ, tiêu chuẩn; trường hợp mà chi phí cao cho việc chuẩn bị hồ sơ khiến nhà thầu nhần ngại tham dự; thời gian chi phí cho việc đánh giá tất hồ sơ dự thầu lớn khơng tương xứng với giá trị gói thầu trước phát hành hồ sơ mời thầu thức, bên mời thầu thường phải tiến hành sơ tuyển nhà thầu Mục đích việc sơ tuyển nhà thầu nhằm đảm bảo thư mời thầu giới hạn phạm vi nhà thầu có đủ lực, kinh nghiệm thực gói thầu Thơng thường sơ tuyển nhà thầu bao gồm bước sau: Lập hồ sơ mời sơ tuyển; Thông báo lời sơ tuyển; Tiếp nhận quản lý hồ sơ dự tuyển; Đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển; Trình phê duyệt kết sơ tuyển; Thông báo kết sơ tuyển Thư mời thầu sơ tuyển thông báo cách không hạn chế tới tất nhà thầu muốn tham gia sơ tuyển Nội dung hồ sơ mời sơ tuyển phải thể đầy đủ thông tin quy mơ gói thầu, đặc điểm chi tiết kỹ thuật yêu cầu cụ thể khác hàng hóa, dịch vụ cung cấp, dẫn nàh thầu sơ tuyển tiêu chuẩn xét tuyển… Sau phát hành hồ sơ mời sơ tuyển, cần dành khảng thời gian thỏa đáng để nhà thầu nộp hồ sơ dự tuyển Việc xét tuyển phải vào lực nhà thầu triển vọng họ việc thực yêu cầu cảu gói thầu, dựa khía cạnh sau: kinh nghiệm nhà thầu kết thực gói thầu tương tự trước đó; khả đội ngũ nhân sự, lực sản xuất, tình hình tài chính, máy móc, thiết bị… Những nhà thầu đáp ứng tiêu chuẩn sơ tuyển đề quyền dự thầu thức Thư mời thầu hồ sơ mời thầu gửi trực tiếp tới họ Kết sơ tuyển phải thông báo tới tất nhà thầu dự tuyển * Chuẩn bị hồ sơ mời thầu Hồ sơ mời thầu toàn tài liệu sử dụng cho đấu thầu Hồ sơ mời thầu yếu tố định chất lượng hiệu gói thầu, cơng việc lập hồ sơ mời thầu cần đặc biệt coi trọng Bên mời thầu lập tổ chuyên gia thuê quan tư vấn để giúp đỡ lập hồ sơ mời thầu Theo khoản ĐIều 218 LTM năm 2005, nội dung hồ sơ mời thầu bao gồm: Thông báo mời thầu; Các yêu cầu liên quan đến hàng hóa, dịch vụ đấu thầu; Phương pháp đánh giá, so sánh, xếp hạng lựa chọn nhà thầu; Những dẫn khác liên quan đến việc đấu thầu Hồ sơ mời thầu chi tiết thuận tiện cho nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho việc xét thầu sau Mức độ chi tiết phức tạp tài liệu cần có hồ sơ mời thầu thay đổi tùy theo loại hàng hóa mua sắm, dịch vụ cần cung ứng quy mô gói thầu Nhìn chung hồ sơ mời thầu cần đảm bảo yêu cầu sau: Cung cấp tất thông tin cần thiết đấu thầu để nhà thầu có sở chuẩn bị hồ sơ dự thầu; Giải thích rõ nội dung tài liệu hồ sơ hồ sơ mời thầu Nói rõ phương pháp đánh giá điều kiện xét thầu yếu tố sở (kể yếu tố sở khơng thể lượng hóa tiền trọng số cụ thể) dùng so sánh hồ sơ dự thầu Đảm bảo yêu cầu tạo điều kiện cho trình đấu thầu diễn thuận lợi, khách quan công góp phần đảm bảo tính minh bạch hội cạnh tranh tối đa cho nhà thầu Trường hợp bên nhà thầu sửa số nội dung hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải gửi nội dung sửa đổi, bổ sung văn đến tất bên dự thầu trước thời hạn cuối nộp hồ sơ dự thầu muwoif ngày để bên dự thầu có điều kiện hồn chỉnh hồ sơ dự thầu (khoản Điều 228 LTM năm 2005) Trong trường hợp có sửa đổi với hồ sơ mời thầu, phải đảm bảo cho nhà thầu có đủ thời gian để sửa đổi hồ sơ dự thầu họ cho phù hợp với điều chỉnh Theo khoản Điều 218 LTM năm 2005, chi phí cho việc cung cấp hồ sơ cho bên dự thầu bên mời thầu quy định Do đó, bên mời thầu thu phí phát hành hồ sơ mời thầu Mức thu lệ phí nhìn chung phải hợp lý phải thu chi phí bỏ Không nên đặt mức thu cao làm nản chí nhà thầu có lực, từ làm giảm tính cạnh tranh đấu thầu * Thông báo mời thầu Thông báo mời thầu thông báo việc đấu thầu bên mời thầu thực nhằm thu hút nhà thầu tham gia vào q trình đấu thầu Thơng báo mời thầu bao gồm nội dung chủ yếu sau: Tên, địa bên mời thầu; Tóm tắt nội dung đấu thầu Thời hạn, địa điểm thủ tục nhận hồ sơ mời thầu; Thời hạn, địa điểm, thủ tục nộp hồ sơ dự thầu; Những dẫn để tìm hiểu hồ sơ mời thầu Thông báo mời thầu phải phù hợp với hình thức đấu thầu Theo khoản ĐIều 219 LTM năm 2005 quy định: “Bên mời thầu có trách nhiệm thông báo rộng rãi phương tiện thông tin đại chúng trường hợp đấu thầu rộng rãi gửi thông báo mời đăng ký dự thầu đến nhà thầu đủ điều kiện trường hợp đấu thầu hạn chế” Như vậy, LTM năm 2005 trọng đến trách nhiệm bên mời thầu việc thông báo đấu thầu, quy định rõ nội dung thông báo mời thầu cách thức gửi thơng báo mời thầu tương ứng với hình thức đấu thầu cụ thể b Dự thầu Sau có thơng báo mời thầu, nhà thầu quan tâm đến gói thầu danh sách sơ tuyển làm thủ tục dự thầu thông qua việc nộp hồ sơ dự thầu Bên mời thầu có trách nhiệm dẫn cho bên dự thầu điều kiện dự thầu, thủ tục áp dụng trình đấu thầu giải đáp câu hỏi bên dự thầu (điều 220 LTM năm 2005) Hồ sơ dự thầu bao gồm tài liệu nhà thầu ucng cấp theo yêu cầu cảu hồ sơ mời thầu Hồ sơ mời thầu phải có đầy đủ nội dung sau: - Các khía cạnh hành chính, pháp lý nhà thầu: gồm đơn dự thầu, giấy đăng ký kinh doanh, tài liệu giới thiệu lực kinh nghiệm nhà thầu khoản tiền đảm bảo dự thầu; - Các đề xuất kỹ thuật, tiêu chuẩn: gồm đặc tính kỹ thuật hàng hóa, dịch vụ, nguồn gốc hàng hóa kèm theo chứng nhà sản xuất, giải pháp kỹ thuật công nghệ, tiến độ thực hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ - Các đề xuất thương mại, tài chính, gồm giá dự thầu biểu giá chi tiết, điều kiện toán… Hồ sơ dự thầu phải niêm phong, túi hồ sơ ghi rõ tên gói thầu, tên dự án, tên địa nhà thầu kèm theo dịng chữ “khơng mở trước ngày… giờ…” Hồ sơ dự thầu nộp trực tiếp cho bên mời thầu gửi đường bưu điện theo địa ghi hồ sơ mời thầu phải trước thời điểm đóng thầu Thời điểm đóng thầu thời điểm hết hạn nộp hồ sơ dự thầu Thời điểm đóng thầu dài hay ngắn tùy thuộc vào quy mô tính chất phức tạp gói thầu phải đủ để nhhaf thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho phép bên mời thầu thu nhận tối đa hồ sơ dự thầu Thời điểm đóng thầu bên mời thầu xem xét gia hạn việc gia hạn đưa lại cạnh tranh lớn Bên mời thầu không nhận hồ sơ dự thầu hay tài liệu nào, kể thư giảm giá sau thời điểm đóng thầu, trừ tài liệu làm rõ hồ sơ dự thầu theo yêu cầu bên mời thầu Các hồ sơ dự thầu nộp sau thời điểm đóng thầu xem khơng hợp lệ trả lại cho nhà thầu theo nguyên trạng Sau nộp hồ sơ dự thầu, muốn sửa đổi rút lại hồ sơ, nhà thầu phải gửi đề nghị văn cho bên mời thầu trước thời điểm đóng thầu Đối với hồ sơ dự thầu nộp thời hạn, bên mời thầu có trách nhiệm quản lý nghiêm ngặt theo chế độ bảo mật trước, sau mở thầu Tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc tổ chức đấu thầu xét chọn thầu phải giữ bí mật thơng tin liên quan đến việc đấu thầu ( Điều 221 Điều 223 LTM) Chế độ bảo mật hồ sơ dự thầu thể yêu cầu cụ thể là: Bên mời thầu khơng tự ý bóc hồ sơ trước thời điểm mở thầu; Sau mở thầu, không phép tiết lộ nội dung hồ sơ dự thầu, sổ tay ghi chép, biên họp xét thầu, ý kiến nhận xét, đánh giá chuyên gia tư vấn; tài liệu liên quan đến hồ sơ dự thầu tài liệu khác có liên quan đóng dấu “mật”, “tối mật” “tuyệt mật”; Không tiết lộ kết đấu thầu trước cơng bố thức; Khơng cung cấp thông tin tài liệu, hồ sơ đấu thầu cho phương tiện thông tin đại chúng… Khi dự thầu nhà thầu phải thực việc đảm bảo dự thầu hình thức đặt cọc, ký quỹ bảo lãnh dự thầu So với LTM năm 1997, LTM năm 2005 bổ sung thêm hai hình thức bảo đảm đặt cọc bảo lãnh dự thầu giúp cho nhà thầu thuận tiện tham gia dự thầu Theo Điều 222 LTM năm 2005, bên mời thầu yêu cầu bên dự thầu nộp tiền đặt cọc, ký quỹ bảo lãnh dự thầu nộp hồ sơ dự thầu Tỷ lệ tiền đặt cọc, ký quỹ bảo lãnh bên mời thầu quy định khơng q 3% tổng giá trị ước tính hàng hóa, dịch vụ đấu thầu Mức bảo đảm xác định dựa đánh giá hợp lý thiệt hại mà bên mời thầu phải chịu trường hợp nhà thầu rút lại hồ sơ từ chối ký hợp đồng 10 Bên mời thầu quy định hình thức, điều kiện đặt cọc, ký quỹ hay bảo lãnh dự thầu Tiền đặt cọc, ký quỹ dự thầu trả lại cho bên dự thầu không trúng thầu thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày công bố kết đấu thầu Việc rút thời hạn trả lại tiền đặt cọc, ký quỹ từ 30 ngày LTm năm 1997 xuống ngày LTM năm 2005 nhằm đơn giản hóa thủ tục cho bên tham gia dự thầu Bên dự thầu không nhận lại tiền đặt cọc, ký quỹ dự thầu trường hợp rút hồ sơ dự thầu vào thời điểm đóng thầu, khơng ký hợp đồng từ chối thực hợp đồng trường hợp trúng thầu Đối với trường hợp bảo lãnh dự thầu, bên nhận bảo lãnh cho bên dự thầu có nghĩa vụ bảo đảm dự thầu cho bên bảo lãnh phạm vi giá trị tương đương với số tiền đặt cọc, ký quỹ c Mở thầu Mở thầu theo quy định Điều 224 LTM năm 2005 việc tổ chức mở hồ sơ dự thầu thời điểm ấn định trường hợp thời điểm ấn định trước thời điểm mở thầu ngày sau đóng thầu Quy định trường hợp khơng có thời điểm ấn định trước điểm LTM năm 2005 tạo nên chặt chẽ thồng áp dụng luật, tránh tranh chấp liên quan đến việc xác định thời điểm mở thầu Những hồ sơ dự thầu hạn phải bên mởi thầu mở công khai Các bên dự thầu có quyền tham dự mở thầu Những hồ sơ dự thầu nộp không hạn không chấp nhận trả lại cho bên dự thầu dạng chưa mở Khi mở thầu, bên mời thầu bên dự thầu có mặt phải kí vào biên mở thầu Biên mở thầu phải ghi rõ tên hàng hóa, dịch vụ đấu thầu; ngày, giờ, địa điểm mở thầu; tên, địa bên mời thầu, bên dự thầu; giá bỏ thầu bên dự thầu; ội dung sửa đổi, bổ sung nội dung có liên quan, có (Điều 226 LTM năm 2005) Trình tự mở thầu tiến hành theo bước sau: - Thông báo thành phần tham dự; - Thông báo số lượng tên nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu; - Kiểm tra niêm phong hồ sơ dự thầu; - Mở túi hồ sơ dự thầu, kể túi hồ sơ dự thầu thay (nếu có), thay chấp nhận ghi vào biên mở thầu nội dung chủ yếu; - Tổ chuyên gia bên mời thầu kí xác nhận vào trang tài liệu hồ sơ dự thầu để làm sở cho việc đánh giá; - Thông qua biên mở thầu Sau mở thầu, bên dự thầu không sửa đổi hồ sơ dự thầu d Xét thầu (đánh giá so sánh hồ sơ dự thầu) 11 Xét thầu việc đánh giá, xếp loại hồ sơ dự thầu để chọn nhà thầu trúng thầu ĐIều 227 LTM năm 2005 quy định: Hồ sơ dự thầu đánh gái so sánh theo tiêu chuẩn làm để đánh giá toàn diện Các tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu bên mời thầu quy định Những tiêu chuẩn đánh giá phương pháp cho điểm theo thang điểm phương pháp khác ấn định trước mở thầu Đây quy định ngắn gọn, khái quát với mục đích tăng tính chủ động cho chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ khỏi ràng buộc quy định pháp luật trước Hồ sơ dự thầu thường đánh giá theo hai mức độ đánh giá sơ đánh giá chi tiết Ở mức độ đánh giá sơ bộ, bên mời thầu kiểm tra tính hợp lệ xem xét đáp ứng yêu cầu hồ sơ dự thầu so với hồ sơ mời thầu Những hồ sơ không đáp ứng yêu cầu tính hợp lệ đưa đề xuất khơng thể chấp nhận bị loại mà không cần xem xét tiếp Trong đánh giá sơ bộ, bên mời thầu yêu cầu nhà thầu làm rõ hồ sơ dự thầu điều cần thiết để tăng thêm tính xác, tiến độ tính cơng trình đánh giá Ở mức độ đánh giá chi tiết, chuyên gia xem xét nội dung chi tiết hồ sơ dự thầu theo hai bước: - Bước 1: Đánh giá mặt kỹ thuật hồ sơ dự thầu tiêu chí phạm vi cung cấp, số lượng, chất lượng hàng hóa, tiêu chuẩn dịch vụ; tiêu chuẩn công nghệ, tiêu chuẩn sản xuất, tính kỹ thuật, nguồn gốc thiết bị; thời gian bảo lãnh, lực chuyên môn nhà thầu; tiến độ thực hiện; yêu cầu bảo vệ môi tường, chuyển giao công nghệ… - Bước 2: Đánh giá tài chính, thương mại ( hồ sơ danh sách ngắn), thương áp dụng phương pháp xác định giá đánh giá với thao tác: sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch giá hồ sơ, chuyển đổi giá dự thầu sang đồng tiền chung, đưa mặt chung để so sánh, xác định giá đánh giá hồ sơ dự thầu Như vậy, giá đánh giá giá dự thầu sửa lỗi hiệu chỉnh sai lệch (nếu có), quy đổi mặt (kỹ thuật, tài chính, thương mại yếu tố khác…) để làm sở so sánh hồ sơ dự thầu Đối với gói thầu quốc tế, xác định giá đánh giá hồ sơ dự thầu có loại hàng hóa khơng thuộc diện ưu đãi phải cộng thêm vào giá đánh giá khoản tiền tương đương với loại thuế phí nhập theo quy định pháp luật mà nhà nhập khơng miễn thuế phải trả cho hàng hóa gói thầu phải cộng thêm 15% giá CIF hàng hóa loại thuế phí nhập nêu vượt 15% (trừ loại thuế phải đóng phí nhập khẩu) đ Xếp hạng chọn nhà thầu Căn vào kết đánh giá hồ sơ dự thầu, bên mời thầu phải xếp hạng lựa chọn bên dự thầu theo phương pháp ấn định Nhà thầu có hồ sơ hợp lệ, đáp ứng yêu cầu hồ sơ mời thầu, có giá đánh giá thấp (có thể khơng phải hồ sơ có giá dự thầu thấp nhất) trúng thầu Giá đánh giá không dược vượt 12 gói thầu dự kiến phê duyệt Trong trường hợp có nhiều bên tham gia dự thầu có số điểm, tiêu chuẩn trúng thầu ngang bên mời thầu có quyền chọn nhà thầu (khoản Điều 229 LTM năm 2005) e Thông báo kết trúng thầu ký kết hợp đồng Ngay sau có kết đấu thầu, bên mời thầu có trách nhiệm thơng báo kết đấu thầu cho bên dự thầu Bên mời thầu tiến hành hoàn thiện ký kết hợp đồng với bên trúng thầu có sở kết đấu thầu, yêu cầu nêu hồ sơ mời thầu nội dung nêu hồ sơ dự thầu (Điều 230 LTM năm 2005) Nếu thời hạn ấn định kể từ thời điểm thông báo trúng thầu mà nhà thầu trúng thầu khơng có thơng báo chấp nhận từ chối giao kết hợp đồng, bên mời thầu có quyền giữ lại tiền bảo đảm dự thầu xem xét mời nhà thầu xếp hạng thương thảo hợp đồng Trước ký kết hợp đồng, theo Điều 231 LTM năm 2005, bên thỏa thuận bên trúng thầu phải đặt cọc, ký quỹ bảo lãnh để đảm bảo thực hợp đồng Số tiền đặt cọc, ký quỹ bên mời thầu quy định không 10% giá trị hợp đồng Biện pháp bảo đảm thực hợp đồng có hiệu lực thời điểm bên trúng thầu hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng Bên trúng thầu nhận lại tiền đặt cọc, ký quỹ bảo đảm thực hợp đồng ký hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Khoản tiền đặt cọc, ký quỹ không trả lại bên trúng thầu từ chối thực hợp đồng sau hợp đồng gia kết Sau nộp tiền đặt cọc, ký quỹ bảo đảm thực hợp đồng, bên trúng thầu hoàn trả lại tiền đặt cọc, ký quỹ dự thầu f Đấu thầu lại LTM năm 2005 quy định việc đấu thầu lại Điều 232 Theo đó, việc đấu thầu lại đượcc tổ chức có trường hợp sau: - Có vi phạm quy định đấu thầu Chẳng hạn có chứng cho thấy nhà thầu có thơng đồng tiêu cực tạo nên thiếu cạnh tranh đấu thầu để nâng giá gói thầu gây thiệt hại cho bên mời thầu bên mời thầu có quyền tổ chức đấu thầu lại Các bên vi phạm phải chịu trách nhiệm thiệt hại hành vi gây - Các bên dự thầu không đạt yêu cầu đấu thầu Đây trường hợp mà tất hồ sơ dự thầu không đáp ứng yêu cầu hồ sơ mời thầu đạt mức điểm thấp so với mức chuẩn bên mời thầu đưa ra, vậy, bên mời thầu hủy đấu thầu tổ chức đấu thầu lại Trên nội dung pháp luật hành đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Việt Nam Những quy định mang tính đơn giản khái quát cao theo hướng mở rộng quyền tự chủ cho chủ thể tham gia vào quan hệ thương mại nhìn chung có phù hợp với quy định luật pháp quốc tế đấu tsssshầu hàng hóa, dịch vụ Nhờ đó, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có điều kiện phát triển mạnh mẽ thực tiễn đời sống kinh tế đất nước Song, mang tính 13 khái quát nên quy định hành đấu thầu hàng hóa, dịch vụ quy định LTM năm 2005 gặp khơng khó khăn trình áp dụng II MỘT SỐ NHẬN XÉT VÀ KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ CỦA ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ Thứ nhất, phạm vi áp dụng LTM năm 2005 hoạt động đấu thầu Khoản Điều 214 LTM năm 2005 quy định: “Các quy định đấu thầu Luật không áp dụng đấu thầu mua sắm công theo quy định pháp luật” Nhưng đấu thầu mua sắm công LTM năm 2005 khơng giải thích rõ Vì vậy, nên quy định lại điều khoản sau: “Các quy định đấu thầu Luật khơng áp dụng gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh Luật đấu thầu 2005 điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết gia nhập” để tạo thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật Thứ hai, đấu thầu dịch vụ LTM khơng có quy định cụ thể khái niệm dịch vụ Vậy, dịch vụ đem đấu thầu dịch vụ? Dịch vụ đem đấu thầu bao gồm tất dịch vụ mà pháp luật không cấm chủ thể LTM thực hay bao gồm dịch vụ liên quan đến mua bán hàng hóa? Vấn đề nên tiếp cận dịch vụ theo cách hiểu hiệp định GATTS, song LTM năm 2005 Việt Nam cần có quy định cụ thể, rõ ràng hơn, đảm bảo tính minh bạch quy định pháp luật Thứ ba, chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ LTM cần quy định rõ tư cách pháp lý bên mời thầu (bên mời thầu có bắt buộc phải thương nhân hay khơng) nhằm tình trạng lúng túng, khó hiểu cho chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại LTM nên đưa điều khoản quy định rõ địa vị, tư cách pháp lý, điều kiện tham gia chủ thể chủ sở hữu nguồn vốn tổ chức đấu thầu, bên cho vay, nhà tư vấn, chuyên gia xét thầu, cá nhân, tổ chức phê duyệt, thẩm định kết đấu thầu… Khi vấn đề quy định luật tránh tranh chấp liên quan đến quyền nghĩa vụ chủ thể trình thực đấu thầu LTM cần quy định cụ thể quyền nghĩa vụ bên tham gia quan hệ đấu thầu Trong hầu hết hoạt động thương mại có phần quy định quyền nghĩa vụ chủ thể riêng hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ lại khơng thấy quy định vấn đề Điều gây khó khăn lơn cho tất chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Các chủ thể tham gia khó biết xác có quyền nghĩa vụ quan hệ đấu thầu này, nên dễ dẫn đến tình trạng chủ thể thực quyền nghĩa vụ tràn lan gây ảnh hưởng đến chủ thể khác quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 14 Các chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cần phối hợp với Nhà nước để xây dựng mơi trường đấu thầu sạch, an tồn, đảm bảo tối đa lợi ích bên Trong hoạt động đấu thầu có xảy bất cập chủ thể đề xuất ý kiến với cac chủ thê có thẩm quyền điểm bất cập pháp luật phát sinh trình thực để kịp thời sửa đổi; giúp quan có thẩm quyền phát vi phạm xảy trình đấu thầu đưa biện pháp để ngăn chặn, xử lý hành vi móc ngoặc, thơng đồng, dàn xếp “quân xanh, quân đỏ…” Thứ tư, phương thức đấu thầu, trình tự thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Các quy định LTM năm 2005 phương thức đấu thầu, trình tự thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hồn thiện trước Tuy nhiên, chưa thật đầy đủ hành lang pháp lý đầy đủ để chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu yêu tâm lựa chọn LTM làm sở để thực việc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Do đó, LTM nên xem xét quy định chi tiết trình tự, thủ tục cho có cân tương đối LTM, tạo điều kiện cho LTM áp dụng có hiệu thực tế Thứ năm, để hoàn thiện, đồng khung pháp lý đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Nhà nước cần tiến hành rà sốt, xem xét, tổng kết lại vấn đề lý luận thực tiễn công tác xây dựng pháp luật đấu thầu nói chung đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại nói riêng Nhà nước phải ban hành quy định vừa chặt chẽ vừa mềm dẻo, tạo môi trường pháp lý lành mạnh cho hoạt động đấu thầu phát triển Tóm lại, vừa nghiên cứu số nội dung pháp lý đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Việt nam Ngày nay, mà hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ dần trở nên phổ biến việc nghiên cứu hoạt động phương diện lý luận thực tiễn cần phải quan tâm Qua nghiên cứu, tìm hiểu, Nhà nước, nhà lập pháp có nhìn tổng quan thực trạng hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ từ đưa sách quy định pháp luật phù hợp, tiến tới hoàn thiện khung pháp lý đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại nói riêng pháp luật thương mại nói chung Pháp luật hồn thiện tiền đề để hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoạt động khác kinh tế đạt hiệu cáo, đồng thời hạn chế thấp tiêu cực xảy Chúng ta hồn tồn tin tưởng hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cịn bước tiến xa tương lai, góp phần vào q trình hội nhập kinh tế Việt nam với kinh tế giới, đặc biệt Việt Nam trở thành thành viên thức tổ chức thương mại giới WTO 15 TÀI LIỆU THAM KHẢO Trường Đại học Luật Hà Nội, giáo trình luật thương mại Việt Nam, tập 2, Hà Nội, 2006 Luật thương mại năm 1997 Luật thương mại năm 2005; Nghị định Chính phủ số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy định chi tiết Luật thương mại hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh kinh doanh có điều kiện; Phạm Thị Thu Trang, vấn đề lý luận thực tiễn pháp luật đấu thầu Việt Nam, khóa luận tốt nghiệp, năm 2010; Trần Thị Thanh Hợp, tìm hiểu pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Việt Nam, khóa luận tốt nghiệp, năm 2007 16