Tại trang bìa của hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp phát hành cho các nhà thầu chỉ có chữ ký của Giám đốc ban quản lý dự án chuyên ngành giao thông tỉnh A (đại diện hợp pháp của bên mời thầu) mà không được đóng dấu của Ban quản lý dự án chuyên ngành giao thông tỉnh A. Hỏi: Hồ sơ mời thầu nêu trên có hợp lệ hay không, phân tích lý do hợp lệ/ không hợp lệ
CÂU HỎI TỰ LUẬN PHỤC VỤ SÁT HẠCH CẤP CHỨNG CHỈ ĐẤU THẦU Câu 1: Tại trang bìa hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp phát hành cho nhà thầu có chữ ký Giám đốc ban quản lý dự án chuyên ngành giao thông tỉnh A (đại diện hợp pháp bên mời thầu) mà khơng đóng dấu Ban quản lý dự án chuyên ngành giao thông tỉnh A Hỏi: Hồ sơ mời thầu nêu có hợp lệ hay khơng, phân tích lý hợp lệ/ không hợp lệ Trả lời: I CĂN CỨ VÀ DIỄN GIẢI: HSMT có chữ ký Giám đốc ban quản lý dự án chuyên ngành giao thơng tỉnh A mà khơng đóng dấu đơn vị có đủ tính pháp lý hay khơng? * Căn cứ: Điều Nghị định 58/2001/NĐ-CP quy định dấu “được dùng để thể tính pháp lý khẳng định giá trị pháp lý với văn bản, giấy tờ quan, tổ chức chức danh nhà nước” - Có nghĩa là: Ngồi chữ ký người đại diện theo pháp luật quan, tổ chức, Hồ sơ mời thầu Đơn vị có giá trị pháp lý có dấu đơn vị đóng lên hồ sơ Có quy định pháp lý đâu quy định việc ký tên, đóng dấu HSMT nào? * Căn cứ: Khoản Điều Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/05/2015 Quy định chi tiết hồ sơ mời thầu xây lắp: “Khi lập, thẩm định, phê duyệt hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp, tổ chức, nhân phải áp dụng Mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp ban hành kèm theo Thông tư vào quy mơ, tính chất gói thầu cụ thể để đưa yêu cầu phù hợp sở bảo đảm nguyên tắc cạnh tranh, công bằng, minh bạch hiệu kinh tế; không đưa điều kiện nhằm hạn chế tham gia nhà thầu nhằm tạo lợi cho nhà thầu gây cạnh tranh không bình đẳng ” - Có nghĩa là: HSMT ban quản lý dự án chuyên ngành giao thông tỉnh A phải áp dụng mẫu * Căn cứ: Tại điểm b, khoản 1, điều Luật Đấu thầu quy định điều kiện phát hành HSMT, HSYC là: “Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu phê duyệt” Và theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 Bộ Kế hoạch Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp, quy định lại trang bìa mẫu HSMT có nội dung tư vấn lập HSMT (nếu có) Bên mời thầu ký tên, đóng dấu - Có nghĩa là: HSMT phải phê duyệt mẫu HSMT nói yêu cầu đại diện hợp pháp bên mời thầu phải ký tên, ghi tên đóng dấu II KẾT LUẬN: HSMT gói thầu xây lắp phát hành cho nhà thầu có chữ ký Giám đốc Ban quản lý dự án giao thông chuyên ngành tỉnh A (đại diện hợp pháp bên mời thầu) mà khơng đóng dấu Ban quản lý dự án chuyên ngành giao thông tỉnh A không hợp lệ Câu 2: Trong phần đánh giá tư hợp lệ nêu hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp địa bàn tỉnh A có đưa tiêu đánh giá “nhà thầu tham dự thầu phải có lực phù hợp đăng tải hệ thống trang thông tin điện tử Sở Xây dựng tỉnh A, trang thông tin điện tử Bộ Xây dựng” Hỏi: Hồ sơ mời thầu nêu có phù hợp hay khơng, phân tích lý phù hợp/ khơng phù hợp Trả lời: I CĂN CỨ VÀ DIỄN GIẢI: Luật Đấu thầu quy định tư cách hợp lệ Nhà thầu tham dự thầu nào? * Căn cứ: Điều Luật Đấu thầu quy định tư cách hợp lệ nhà thầu, nhà đầu tư có yêu cầu liên quan đến đăng tải hệ thống trang thông tin điểm d khoản sau: “d) Đã đăng ký hệ thống mạng đấu thầu quốc gia” - Có nghĩa là: Về tư cách hợp lệ Nhà thầu tham dự thầu Luật Đấu thầu không quy định “nhà thầu tham dự thầu phải có lực phù hợp đăng tải hệ thống trang thông tin điện tử Sở Xây dựng tỉnh, trang thông tin điện tử Bộ Xây dựng” Luật liên quan khác quy định “năng lực phù hợp đăng tải hệ thống trang thông tin điện tử Sở Xây dựng tỉnh, trang thông tin điện tử Bộ Xây dựng”? * Căn cứ: Theo quy định Khoản Điều 159 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 Điều 69 Nghị định số 59/2015/NĐ-CP ngày 18/6/2015 Chính phủ quản lý dự án đầu tư xây dựng tổ chức tham gia hoạt động xâu dựng có trách nhiệm cung cấp thông tin lực hoạt động tới quan chun mơn xây dựng để đăng tải công khai Trang thông tin điện tử quan quản lý Tuy nhiên, Điều Nghị định số 42/2017/NĐ-CP bãi bỏ quy định khoản Điều 69 Nghị định số 59/2015/NĐ-CP - Có nghĩa là: việc đăng tải thơng tin lực hoạt động xây dựng sở để lựa chọn tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động xây dựng khơng cịn áp dụng u cầu tư cách hợp lệ nêu HSMT? * Căn cứ: Khoản Điều Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/5015 Quy định chi tiết hồ sơ mời thầu xây lắp quy định: Khi lập, thẩm định, phê duyệt hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp tổ chức, cá nhân không đưa điều kiện nhằm hạn chế tham gia nhà thầu nhằm tạo lợi cho nhà thầu gây cạnh trang khơng bình đẳng - Có nghĩa là: HSMT không đưa điều kiện hạn chế tham gia Nhà thầu Trong đó, việc đăng tải thông tin lực hoạt động xây dựng luật bãi bỏ, nên HSMT đưa vào phần đánh giá tư cách hợp lệ nhà thầu gây hạn chế tham gia Nhà thầu Điều vi phạm quy định tính cạnh tranh bình đẳng II KẾT LUẬN: Do đó, việc HSMT đưa tiêu chí đánh giá “nhà thầu tham dự thầu phải có lực phù hợp đăng tải hệ thống trang thông tin điện tử Sở Xây dựng tỉnh A, trang thông tin điện tử Bộ Xây dựng” không phù hợp với quy định hành, hạn chế tham gia Nhà thầu Câu 3: Sở Xây dựng tỉnh X giao làm chủ đầu tư dự án xây dựng cơng trình Y, có gói thầu tư vấn, khảo sát lập hồ sơ thiết kế, dự tốn cơng trình Y (gói thầu A) Trong số nhà thầu tham dự thầu gói thầu A có Trung tâm Z (là đơn vị nghiệp trực thuộc Sở giao thông vận tải tỉnh X) UBND tỉnh X định thành lập Hỏi: Trung tâm Z có đánh giá đáp ứng yêu cầu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu theo quy định khoản Điều Nghị định số 63/2014/NĐ-CP tham dự thầu gói thầu A hay khơng Hãy phân tích cụ thể Trả lời: I CĂN CỨ VÀ DIỄN GIẢI: Bảo đảm cạnh trang đấu thầu theo khoản điều Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định nào? * Căn cứ: Khoản điều Nghị định số 63/2014/NĐ-CP: “Điều 2: Bảo đảm cạnh tranh đấu thầu Nhà thầu đánh giá độc lập pháp lý độc lập tài với nhà thầu khác; với nhà thầu tư vấn; với chủ đầu tư, bên mời thầu quy định khoản 1,2 Điều Luật Đấu thầu đáp ứng điều kiện sau đây: a) Không thuộc quan tổ chức trực tiếp quản lý đơn vị nghiệp; b) Nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu khơng có cổ phần góp vốn 30% nhau; c) Nhà thầu khơng có cổ phần vốn góp 20% tham dự thầu gói thầu đấu thầu hạn chế; d) Nhà thầu tham dự thầu với nhà thầu tư vấn cho gói thầu khơng có cổ phần vốn góp nhau; khơng cổ phần vốn góp 20% tổ chức, cá nhân khác với bên.” - Có nghĩa là: Trung tâm Z đơn vị nghiệp nên bị ràng buộc trường hợp mục a Khoản Điều (trong trường hợp a, b, c, d nêu trên) “) Không thuộc quan tổ chức trực tiếp quản lý đơn vị nghiệp” Trung tâm Z có thuộc quan tổ chức trực tiếp quản lý Chủ đầu tư, bên mời thầu không (Sở Xây dựng tỉnh X)? * Căn cứ: Tình cho biết Trung tâm Z thuộc quyền quản lý trực tiếp Sở Giao thơng vận tải tỉnh X Trong đó, Sở Giao thông vận tải tỉnh X quan quản lý Sở Xây dựng tỉnh X (là Chủ đầu tư) - Có nghĩa là: Chủ đầu tư (Sở Xây dựng tỉnh X) Trung tâm Z không thuộc quan tổ chức trực tiếp quản lý II KẾT LUẬN: Trung tâm Z đánh giá Nhà thầu độc lập pháp lý độc lập tài với Chủ đầu tư nên đáp ứng yêu cầu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu theo quy định Khoản Điều Nghị định số 63/2014/NĐ-CP tham dự gói thầu A Câu 4: Ngân hàng thương mại X có tham gia góp vốn Nhà nước chiếm 95% Ngân hàng X tài trợ cho huyện Y thực dự án xây dựng trường học cho học sinh địa bàn huyện, đo Ngân hàng X đóng góp 25% cán bộ, nhân viên ngân hàng quyên góp, đóng góp 75% vào dự án Huyện Y chủ đầu tư dự án xây dựng trường học Hỏi: Việc lựa chọn thầu thuộc dự án nêu có thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Đấu thầu hay không? Trả lời: I CĂN CỨ VÀ DIỄN GIẢI: Phạm vi điều chỉnh Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13? * Căn cứ: Theo điểm a, b c, khoản 1, điều Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định: “1 Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với: a) Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước quan nhà nước, tổ chức trị, tổ chức trị- xã hội, tổ chức trị xã hội- nghề nghiệp, tổ chức xã hội- nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vụ thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị nghiệp công lập; b) Dự án đầu tư phát triển doanh nghiệp nhà nước; c) Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định điểm a điểm b khoản có sử dụng vốn nhà nước, vốn doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên 30% 500 tỷ đồng tổng mức đầu tư dự án;” Theo quy định Khoản 44 Điều Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 “Điều 4: Giải thích từ ngữ: 44 Vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước; công trái quốc gia, trái phiếu phủ, trái phiếu quyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển thức, vốn vay ưu đãi nhà tài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triển Nhà nước; vốn tín dụng Chính phủ bảo lãnh; vốn vay bảo đảm tài sản Nhà nước; vốn đầu tư phát triển doanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất II KẾT LUẬN: Do đó, đối vơi trường hợp trên: Ngân hàng X sử dụng vốn nhà nước (Nhà nước góp vốn 95%) tài trợ cho Huyện Y để thực dự án xây dựng trường học cho học sinh địa bàn huyện (tuy ngân hàng X đóng góp 25%) huyện Y tổ chức trị- xã hội nên việc lựa chọn nhà thầu thực gói thầu dự án thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 Câu 5: Bên mời thầu tổ chức đấu thầu rộng rãi gói thầu xây lắp X có giá gói thầu 4,5 tỷ đồng vào năm 2017 Hồ sơ mời thầu quy định tiêu chí để đánh giá nhà thầu có tư hợp lệ là: “nhà thầu tham dự thầu doanh nghiệp cấp nhỏ, siêu nhỏ theo quy định pháp luật doanh nghiệp” Hỏi: Nhà thầu A (có tổng nguồn vốn 55 tỷ đồng vào năm 2016, 50 tỷ đồng vào năm 2015 số lao động bình qn năm 150 người) có coi đáp ứng yêu cầu tư cách hợp lệ nêu hay không, sao? Trả lời: I CĂN CỨ VÀ DIỄN GIẢI: Thế doanh nghiệp cấp nhỏ, siêu nhỏ theo quy định pháp luật doanh nghiệp? * Căn cứ: Theo Khoản 3, Điều Nghị định 63/2014/NĐ-CP thì: “Đối với gói thầu xây lắp có gói thầu khơng q tỷ đồng cho phép nhà thầu doanh nghiệp cấp nhỏ siêu nhỏ theo quy định pháp luật doanh nghiệp tham gia đấu thầu” Việc xác định cấp doanh nghiệp theo quy định pháp luật doanh nghiệp thực theo Khoản 1, điều Nghị định 56/2009/NĐ-CP: Điều Định nghĩa doanh nghiệp nhỏ vừa Doanh nghiệp nhỏ vừa sở kinh doanh đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật, chia thành ba cấp: siêu nhỏ, nhỏ, vừa theo quy mô tổng nguồn vốn (tổng nguồn vốn tương đương tổng tài sản xác định bảng cân đối kế toán doanh nghiệp) số lao động bình qn năm (tổng nguồn vốn tiêu chí ưu tiên) Cũng khoản quy định cụ thể: Doanh nghiệp nhỏ thuộc khu vực công nghiệp xây dựng doanh nghiệp: - Có tổng nguồn vốn từ 20 tỷ đồng trở xuống - Hoặc có số lao động từ 10 người đến 200 người - Có nghĩa là: Theo quy định trên, nhà thầu cần đáp ứng hai tiêu chí tổng nguồn vốn (trong bảng cân đối kế toán doanh nghiệp) tổng số lao động bình quân năm doanh nghiệp nhỏ, siêu nhỏ coi đáp ứng điều kiện cấp doanh nghiệp tham dự gói thầu xây lắp có giá khơng q tỷ đồng Nhà thầu A có thuộc doanh nghiệp cấp nhỏ, siêu nhỏ hay khơng? * Căn tình huống: Nhà thầu A có: - Tổng nguồn vốn: năm 2016: 55 tỷ đồng; năm 2015: 50 tỷ đồng > 20 tỷ đồng - Số lao động bình quân hàng năm: 150 người < 200 người - Có nghĩa là: Nhà thầu A khơng đáp ứng tiêu chí Tổng nguồn vốn lại đáp ứng tiêu chí lao động bình qn năm Do nhà thầu A thuộc doanh nghiệp cấp nhỏ II KẾT LUẬN: Nhà thầu A doanh nghiệp cấp nhỏ nên coi đáp ứng yêu cầu tư cách hợp lệ theo quy định HSMT: “nhà thầu tham dự thầu doanh nghiệp cấp nhỏ, siêu nhỏ theo quy định pháp luật doanh nghiệp” Câu 6: Tổng công ty A chủ đầu tư dự án X, có gói thầu xây lắp Y có giá gói thầu 900 triệu đồng Tổng công ty A dự kiến định thầu cho Công ty cổ phần B (là công ty cơng ty A, Tổng cơng ty A góp vốn 80%) thực gói thầu Y Cơng ty cổ phần B có tổng số lao động bình qn hàng năm 220 người có tổng nguồn vốn 50 tỷ đồng Anh/ Chị bình luận việc Tổng công ty A định thầu cho công ty B thực gói thầu Y Trường hợp cơng ty B có tổng số lao động bình qn hàng năm 160 người có tổng nguồn vốn 50 tỷ đồng việc Tổng cơng ty A định thầu cho cơng ty B thực gói thầu Y có phù hợp với quy định pháp luật đấu thầu hay không? Trả lời: I CĂN CỨ VÀ DIỄN GIẢI: 1.Các trường hợp điều kiện áp dụng hình thức định thầu: * Căn cứ: Mục e Khoản Điều 22 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 quy định: “1 Chỉ định thầu nhà thầu áp dụng trường hợp sau đây: e) Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ cơng, gói thầu có giá gói thầu hạn mức áp dụng định thầu theo quy định Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội thời kỳ.” Theo Điều 54 Nghị định 63/2014/NĐ-CP: Hạn mức định thầu “Gói thầu có giá trị hạn mức áp dụng định thầu theo quy định Điểm e Khoản Điều 22 Luật Đấu thầu bao gồm: Không 500 triệu đồng gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ công; không 01 tỷ đồng gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, mua thuốc, vật tư y tế, sản phẩm cơng;” - Có nghĩa là: Nếu gói thầu xây lắp Y dự án A thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Đấu thầu gói thầu xây lắp Y có giá gói thầu 900 triệu đồng < tỷ đồng đáp ứng điều kiện áp dụng hình thức định thầu Tư cách hợp lệ nhà thầu áp dụng hình thức định thầu: * Căn cứ: Theo Điểm b, Khoản 1, Điều 55 Nghị định 63/2014/NĐ-CP “b) Thẩm định phê duyệt hồ sơ yêu cầu xác định nhà thầu đề nghị định thầu: - Nhà thầu xác định để nhận hồ sơ yêu cầu có tư cách hợp lệ theo quy định Điểm a, b, c, d, e h Khoản Điều Luật Đấu thầu có đủ lực, kinh nghiệm thực gói thầu” Theo Điều Tư cách hợp lệ nhà thầu, nhà đầu tư (Luật Đấu thầu): “1 Nhà thầu, nhà đầu tư tổ chức có tư cách hợp lệ đáp ứng đủ điều kiện sau đây: a) Có đăng ký thành lập, hoạt động quan có thẩm quyền nước mà nhà thầu, nhà đầu tư hoạt động cấp; b) Hạch tốn tài độc lập; c) Khơng q trình giải thể; khơng bị kết luận lâm vào tình trạng phá sản nợ khơng có khả chi trả theo quy định pháp luật; d) Đã đăng ký hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; e) Không thời gian bị cấm tham dự thầu; h) Phải liên danh với nhà thầu nước sử dụng nhà thầu phụ nước nhà thầu nước tham dự thầu quốc tế Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu nước không đủ lực tham gia vào phần cơng việc gói thầu - Có nghĩa là: Công ty B đủ tư cách thực gói thầu Y dự án X * Tuy nhiên: Theo Khoản 3, Điều Nghị định 63/2014/NĐ-CP thì: “Đối với gói thầu xây lắp có gói thầu khơng q tỷ đồng cho phép nhà thầu doanh nghiệp cấp nhỏ siêu nhỏ theo quy định pháp luật doanh nghiệp tham gia đấu thầu” Việc xác định cấp doanh nghiệp theo quy định pháp luật doanh nghiệp thực theo Khoản 1, điều Nghị định 56/2009/NĐ-CP: Điều Định nghĩa doanh nghiệp nhỏ vừa Doanh nghiệp nhỏ vừa sở kinh doanh đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật, chia thành ba cấp: siêu nhỏ, nhỏ, vừa theo quy mô tổng nguồn vốn (tổng nguồn vốn tương đương tổng tài sản xác định bảng cân đối kế toán doanh nghiệp) số lao động bình quân năm (tổng nguồn vốn tiêu chí ưu tiên) Cũng khoản quy định cụ thể: Doanh nghiệp nhỏ thuộc khu vực công nghiệp xây dựng doanh nghiệp: - Có tổng nguồn vốn từ 20 tỷ đồng trở xuống - Hoặc có số lao động từ 10 người đến 200 người - Có nghĩa là: Theo quy định trên, nhà thầu cần đáp ứng hai tiêu chí tổng nguồn vốn (trong bảng cân đối kế toán doanh nghiệp) tổng số lao động bình quân năm doanh nghiệp nhỏ, siêu nhỏ coi đáp ứng điều kiện cấp doanh nghiệp tham dự gói thầu xây lắp có giá khơng q tỷ đồng Căn tình huống: Cơng ty B có: - Tổng nguồn vốn: 50 tỷ đồng > 20 tỷ đồng - Số lao động bình quân hàng năm: 220 người > 200 người II KẾT LUẬN: Do đó, dự án X thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Đấu thầu: Tổng công ty A không phép định thầu cho công ty cổ phần B điều kiện tổng nguồn vốn 50 tỷ đồng số lao động bình quân hàng năm 220 người Cơng ty B khơng phải doanh nghiệp cấp nhỏ siêu nhỏ theo quy định pháp luật doanh nghiệp Trường hợp cơng ty B có tổng số lao động bình quân hàng năm 160 người (