Pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Với mong muốn thu hút nguồn tài chính phục vụ xã hội, hình thức đối tác công – tư (PPP) là giải pháp tất yếu nhằm thu hút nguồn lực tư nhân vào đầu tư, xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng quốc gia. Học hỏi thành tựu, kinh nghiệm của các nước phát triển, trong những năm gần đây, nước ta đã tập trung xây dựng chính sách và dần hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư nhằm giảm gánh nặng cho ngân sách quốc gia và giảm áp lực phụ thuộc vào nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA), từ đó, dần cải thiện chất lượng dịch vụ, nâng cao hiệu quả đầu tư và hạn chế các vấn đề tiêu cực tồn tại trong hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản. Theo đó, vào ngày 18062020, lần đầu tiên Quốc hội thông qua Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 642020QH14 (có hiệu lực kể từ ngày 01012021). Trên cơ sở đó, các nghị định hướng dẫn được ban hành nhằm thực hiện quản lý nhà nước thống nhất đối với hoạt động hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư, quy định về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đến hoạt động này. Có thể nói, Nhà nước, với vai trò tạo dựng luật chơi thông qua ban hành pháp luật và tổ chức bộ máy thực hiện, phối với các doanh nghiệp có năng lực cũng đã từng bước thiết lập được thể chế tiệm cận với thông lệ quốc tế. Về mặt thực tiễn, nhiều dự án theo hình thức (PPP) được triển khai mạnh mẽ và đưa vào sử dụng, góp phần hoàn thiện hệ thống kết cấu hạ tầng, nhất là hệ thống các tuyến đường quốc lộ và các công trình xã hội về y tế, văn hoá, thể thao được nâng cao chất lượng và dịch vụ cung cấp. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, các vấn đề mang tính hạn chế, tiêu cực của hoạt động PPP trong thời gian qua từ giai đoạn chuẩn bị đầu tư cho đến lúc vận hành, quản lý cũng đặt ra nhiều vấn đề cần giải quyết, mà trước hết là việc hoàn thiện quy định pháp luật. Xuất phát từ những lý do trên, học viên lựa chọn đề tài: “Pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư” làm nội dung viết Tiểu luận.

TRƯỜNG KHOA TIỂU LUẬN Đề tài: Pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư Họ tên: Mã học viện: Lớp: Năm 2022 MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU TÓM TẮT ĐỀ TÀI CHƯƠNG CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 1.1 Khái quát đầu tư theo hình thức đối tác công tư 1.1.1 Khái niệm đầu tư theo hình thức đối tác công tư .2 1.1.2 Đặc điểm đầu tư theo hình thức hợp tác đối tác công tư 1.1.3 Phân loại đầu tư theo hình thức đối tác công tư 1.2 Sự đời phát triển pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư Việt Nam 1.2.1 Khái quát trình hình thành phát triển 1.2.2 Sự cần thiết pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư CHƯƠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CƠNG TƯ 11 2.1 Lĩnh vực đầu tư theo hình thức đối tác công tư .11 2.2 Quy trình đầu tư theo hình thức đối tác công tư 13 2.3 Ưu đãi đảm bảo đầu tư .15 2.4 Cơ chế giám sát thực giải tranh chấp hợp đồng dự án .16 2.5 Nhận xét chung 17 KẾT LUẬN 18 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .19 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT Từ viết tắt Từ/cụm từ đầy đủ Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác cơng tư năm 2020 PPP Mơ hình hợp tác công – tư Public-Private Partner LỜI MỞ ĐẦU Với mong muốn thu hút nguồn tài phục vụ xã hội, hình thức đối tác cơng – tư (PPP) giải pháp tất yếu nhằm thu hút nguồn lực tư nhân vào đầu tư, xây dựng phát triển sở hạ tầng quốc gia Học hỏi thành tựu, kinh nghiệm nước phát triển, năm gần đây, nước ta tập trung xây dựng sách dần hoàn thiện khung pháp lý hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư nhằm giảm gánh nặng cho ngân sách quốc gia giảm áp lực phụ thuộc vào nguồn vốn hỗ trợ phát triển thức (ODA), từ đó, dần cải thiện chất lượng dịch vụ, nâng cao hiệu đầu tư hạn chế vấn đề tiêu cực tồn hoạt động đầu tư xây dựng Theo đó, vào ngày 18/06/2020, lần Quốc hội thông qua Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14 (có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2021) Trên sở đó, nghị định hướng dẫn ban hành nhằm thực quản lý nhà nước thống hoạt động hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư, quy định quyền, nghĩa vụ trách nhiệm quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đến hoạt động Có thể nói, Nhà nước, với vai trị tạo dựng luật chơi thông qua ban hành pháp luật tổ chức máy thực hiện, phối với doanh nghiệp có lực bước thiết lập thể chế tiệm cận với thông lệ quốc tế Về mặt thực tiễn, nhiều dự án theo hình thức (PPP) triển khai mạnh mẽ đưa vào sử dụng, góp phần hoàn thiện hệ thống kết cấu hạ tầng, hệ thống tuyến đường quốc lộ công trình xã hội y tế, văn hố, thể thao nâng cao chất lượng dịch vụ cung cấp Tuy nhiên, bên cạnh mặt tích cực, vấn đề mang tính hạn chế, tiêu cực hoạt động PPP thời gian qua từ giai đoạn chuẩn bị đầu tư lúc vận hành, quản lý đặt nhiều vấn đề cần giải quyết, mà trước hết việc hoàn thiện quy định pháp luật Xuất phát từ lý trên, học viên lựa chọn đề tài: “Pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư” làm nội dung viết Tiểu luận TÓM TẮT ĐỀ TÀI Liên quan đến đề tài “Pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư”, Tiểu luận phân tích khái quát vấn đề lý luận liên quan đến đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư Trên sở đó, Tiểu luận phân tích làm rõ hệ thống pháp luật điều chỉnh hành nội dung này, đồng thời đưa số ý kiến, quan điểm tính phù hợp quy định mặt lý luận thực tiễn CHƯƠNG CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 1.1 Khái quát đầu tư theo hình thức đối tác công tư 1.1.1 Khái niệm đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư Mơ hình hợp tác cơng - tư (Public-Private Partner - PPP) việc Nhà nước thông qua quan đại diện với doanh nghiệp phối hợp triển khai, thực cung cấp sản phẩm lĩnh vực công sở hạ tầng quốc gia Nói cách khác, phương thức mời thầu mà qua đó, khu vực tư nhân tham gia cung cấp tài sản – dịch vụ công, lĩnh vực mà theo truyền thống, cung cấp chủ thể công quyền1 Một cách rộng rãi, Ngân hàng giới định nghĩa hoạt động PPP sau: “PPP hợp đồng dài hạn bên tư nhân bên phủ có trách nhiệm cung cấp tài sản cơng cộng dịch vụ, đó, phía tư nhân có trách nhiệm quản lý chịu rủi ro thực tế; với đó, quyền lợi nhận thù lao thơng qua việc thực mình” Để thực hố mơ hình PPP, Nhà nước (thơng qua nhu cầu xã hội) thiết lập chế, tiêu chuẩn quy định cung cấp sản phẩm, dịch vụ cơng Khu vực tư nhân khuyến khích cung cấp chế toán theo chất lượng dịch vụ Theo chuyên gia đánh giá, “hình thức PPP tối ưu hóa hiệu đầu tư cung cấp dịch vụ công cộng chất lượng cao, mơ hình hợp tác mang lại lợi ích cho nhà nước người dân.”2 Đầu tư theo phương thức PPP mơ tả “hình thức đầu tư thực sở hợp đồng quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công”3 Nội dung thể chế hoá pháp luật định nghĩa Khoản 10 Điều Luật Hà Thị Út, Một số điểm hợp đồng đối tác công tư Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020, Nghề Luật, Học viện Tư pháp, 2021- Số 4, tr 83-90; https://consosukien.vn/mo-hinh-hop-tac-cong-tu-o-mot-so-quoc-gia-tren-the-gioi-va-thuc-trang-tai-viet-nam.htm; Nguyễn Thanh Trường (2017), Qũy đầu tư phát triển tỉnh Tiền Giang, xem tại:http://tigidif.vn/chi-tiet-tin?/Dautu-theo-hinh-thuc-doi-tac-cong-tu-(PPP)/7937515 Đầu tư theo phương thức đối tác công tư sau: “Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership - sau gọi đầu tư theo phương thức PPP) phương thức đầu tư thực sở hợp tác có thời hạn Nhà nước nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết thực hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP” Như vậy, cách khái quát, để thực hoạt động PPP, Nhà nước tiến hành “lựa chọn nhà đầu tư có đủ lực, kinh nghiệm, giải pháp khả thi để thực dự án PPP nguyên tắc bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch hiệu kinh tế”4 Trên sở đó, quan nhà nước nhà đầu tư tiến hành ký kết hợp đồng PPP Đây dạng hợp đồng hành chính, mà đó, quan nhà nước doanh nghiệp thoả thuận mức độ cung cấp vốn bên cam kết cung cấp sản phẩm, dịch vụ liên quan để triển khai dự án PPP 1.1.2 Đặc điểm đầu tư theo hình thức hợp tác đối tác cơng tư Thứ nhất, chủ thể tính thoả thuận Hoạt động đầu tư theo phương thức PPP có tham gia hai chủ thể, đại diện khu vực nhà nước (đó là: Chính phủ, quan cấp Bộ, Uỷ ban nhân dân cấp, quan có nguồn vốn ngân sách nhà nước) đại diện khu vực tư nhân (doanh nghiệp, tổ chức có đủ điều kiện thực dự án PPP sau q trình lựa chọn) Theo đó, chủ thể có mối quan hệ bình đẳng với dạng thoả thuận (không phải mệnh lệnh – hành chính) Tuy nhiên, phạm vi thoả thuận lại hẹp so với “quyền tự ý chí” thoả thuận theo pháp luật dân ln bị giới hạn gói thầu mà Nhà nước đặt trình lựa chọn nhà đầu tư Đây điểm đặc trưng để phân biệt phương thức đầu tư PPP so với hoạt động đầu tư doanh nghiệp khu vực tư nhân với Thứ hai, nguồn luật điều chỉnh Với đặc trưng tính chất riêng biệt chủ thể thoả thuận trên, quy định hình thức hợp tác đối tác công tư quy Khoản 17 Điều Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, https://thuvienphapluat.vn/van-ban/Dau-tu/LuatDau-tu-theo-hinh-thuc-doi-tac-cong-tu-so-64-2020-QH14-374160.aspx định đạo luật riêng biệt, đó, Việt Nam quy định chủ yếu Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (gọi tắt “Luật PPP”) Luật PPP đánh dấu mốc quan trọng, quy định vấn đề hoạt động PPP việc ký kết, triển khai hợp đồng PPP Bên cạnh đó, hoạt động PPP Việt Nam điều chỉnh Luật Đầu tư số: 61/2020/QH14 pháp luật đấu thầu nhằm lựa chọn nhà đầu tư thực dự án PPP Đặt mối quan hệ với Bộ luật Dân sự, Luật Đầu tư năm 2020, Luật PPP coi pháp luật chuyên ngành ưu tiên áp dụng Bởi có tham gia quan nhà nước nên nhà đầu tư, đặc biệt nhà đầu tư nước bị hạn chế việc lựa chọn pháp luật áp dụng Do đó, hợp đồng PPP ký kết quan nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư nói chung điều chỉnh pháp luật Việt Nam Đối với nội dung khơng quy định pháp luật, bên thoả thuận hợp đồng không trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam Thứ ba, đối tượng hoạt động đầu tư PPP Nếu theo pháp luật dân sự, chủ thể tham gia giao kết hợp đồng lựa chọn đối tượng giao dịch mà pháp luật khơng cấm để thực thoả thuận hoạt động đầu tư PPP, chủ thể đối tượng bao gồm hàng hoá, dịch vụ công thuộc phạm vi lĩnh vực đầu tư PPP pháp luật quốc gia quy định Trên giới, lĩnh vực thực theo phương thức PPP kể đến gồm có: Sản xuất phân phối điện; Nước vệ sinh; Xử lý phế thải; Đường ống; Bệnh viện; Nhà tù; Xây dựng trường học sở vật chất giảng dạy; Nhà ở… Ở Việt Nam, Luật PPP thu hẹp phạm vi đối tượng đầu tư PPP so với văn pháp luật trước đây, lĩnh vực: “a) Giao thông vận tải; b) Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định Luật Điện lực; c) Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước xử lý nước thải; xử lý chất thải; d) Y tế; giáo dục - đào tạo; đ) Hạ tầng công nghệ thông tin.”5 Thứ tư, cam kết dài hạn khu vực tư nhân với nhà nước lĩnh vực công Với mục tiêu giảm thiểu gánh nặng cho ngân sách nhà nước, phủ mong muốn thu hút nguồn vốn tư nhân cách bền vững lâu dài nhằm phục vụ công trình hạ tầng xã hội Do đó, chất hợp đồng PPP dự án PPP xây dựng cam kết hợp tác lâu dài (từ 10 đến 50 năm tuỳ pháp luật quốc gia) Mục đích hợp đồng PPP nhằm hướng tới dịch vụ cơng Tính “cơng” ảnh hưởng trực tiếp đến quy định hợp đồng, từ trình lựa chọn đối tác, ký kết, thực hợp đồng đểu phải đảm bảo nguyên tắc công bằng, minh bạch công khai Hợp đồng quan tâm tới lợi ích nhà nước hay lợi ích riêng nhà đầu tư mà cịn bao gồm lợi ích cộng đồng – người sử dụng dịch vụ, hàng hoá công Đây đặc điểm nguyên tắc quan trọng hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư 1.1.3 Phân loại đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư Có nhiều hình thức hợp tác PPP, song giới Việt Nam tập trung phát triển sách sáu hình thức phổ biến sau: - Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Build - Operate – Transfer, BOT) Hợp đồng BOT hợp đồng mà nhà nước kêu gọi nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng cơng trình khai thác, kinh doanh thời gian thoả thuận (từ 10 đến 50 năm) nhằm hoàn vốn thu lợi nhuận trước thực chuyển giao cho quan có thẩm quyền - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Build - Transfer - Operate, BTO) Ngược lại với BOT, hợp đồng BTO, nhà đầu tư “được nhượng quyền để xây dựng cơng trình, hệ thống sở hạ tầng; sau hoàn thành xây dựng, nhà đầu tư chuyển giao cơng trình, hệ thống sở hạ tầng cho Nhà nước quyền kinh doanh, vận hành cơng trình, hệ thống sở hạ tầng thời hạn định”6; Khoản Điều Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 Điểm b Khoản Điều 45 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 - Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Build - Own - Operate, BOO) Theo tác giả Nguyễn Thế Quân, Hợp đồng BOO diễn giải việc “nhà đầu tư tư nhân chịu trách nhiệm thiết kế, xây dựng, vận hành, bảo trì sở vật chất quyền sở hữu tài sản dự án suốt vòng đời nó”7 Hết thời hạn thoả thuận, nhà đầu tư chấm dứt hợp đồng; - Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (Operate – Manage, OM) Hợp đồng O&M “hợp đồng mà nhà đầu tư nhượng quyền để kinh doanh, quản lý phần toàn cơng trình, hệ thống sở hạ tầng sẵn có thời hạn định theo thoả thuận với quan nhà nước”8; - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (Build - Transfer - Lease, BTL) Hợp đồng BTL “hợp đồng mà nhà đầu tư nhượng quyền để xây dựng cơng trình, hệ thống sở hạ tầng chuyển giao cho Nhà nước sau hoàn thành; quyền cung cấp sản phẩm, dịch vụ công sở vận hành, khai thác cơng trình, hệ thống sở hạ tầng thời hạn định; quan ký kết hợp đồng thuê dịch vụ toán cho nhà đầu tư”9; - Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (Build - Lease - Transfer, BLT) Hợp đồng BLT “hợp đồng mà nhà đầu tư nhượng quyền để xây dựng cơng trình, hệ thống sở hạ tầng cung cấp sản phẩm, dịch vụ cơng sở vận hành, khai thác cơng trình, hệ thống sở hạ tầng thời hạn định; quan ký kết hợp đồng thuê dịch vụ toán cho nhà đầu tư Hết thời hạn thoả thuận, nhà đầu tư chuyển giao công trình, hệ thống sở hạ tầng cho Nhà nước”10 Nếu với hợp đồng BOT, BOT, BOO, OM, nhà đầu tư trực tiếp thu phí từ người sử dụng hợp đồng BTL, BLT nhà nước toán dựa chất lượng kết mà nhà đầu tư cung cấp Theo Ngân hàng phát triển Châu Á, “mỗi phương án Quân, N (2015), Phân biệt loại hợp đồng BOOT, BOO BOT đầu tư theo hình thức đối tác cơng – tư, Tạp Chí Khoa Học Cơng Nghệ Xây Dựng (KHCNXD) - ĐHXDHN, 9(1), 97-103, xem tại: https://stce.nuce.edu.vn/index.php/vn/article/view/537 Điểm d Khoản Điều 45 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 Điểm a Khoản Điều 45 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 10 Điểm b Khoản Điều 45 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 thiết lập mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân có mức độ nghĩa vụ rủi ro khác nhà điều hành tư nhân, kèm với cấu hình thức hợp đồng khác Với phát triển kinh tế nhu cầu xã hội, hợp đồng PPP mang tính chất phức tạp, kết hợp đặc điểm nhiều hình thức phát triển khác phù hợp với yếu tố kinh tế - xã hội địa bàn thực dự án PPP”11 1.1.4 Ý nghĩa đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư Các phủ đối mặt với nhu cầu ngày tăng việc tìm đủ nguồn tài để phát triển trì sở hạ tầng theo yêu cầu kinh tế gia tăng dân số Hơn nữa, dịch vụ sở hạ tầng thường có doanh thu thấp chi phí, phải bù đắp thơng qua trợ cấp làm cho nguồn lực nhà nước bị hao mòn thêm Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư đánh giá công cụ hữu hiệu để Nhà nước huy động nguồn lực tài dài hạn từ khu vực tư nhân Ngồi ra, nguồn lực cơng cịn hạn chế, hoi nên phủ nước thường khơng hồn thành mục tiêu đặt đầu tư, xây dựng cơng trình, sản phẩm, dịch vụ cơng phục vụ lợi ích xã hội Vì vậy, mối quan hệ đối tác cơng tư đưa động nhằm khuyến khích khu vực tư nhân phát huy kinh nghiệm quản lý kinh doanh nhận lại khoản hồn vốn đầu tư phù hợp với chất lượng sản phẩm, dịch vụ mà cung cấp Khơng dừng lại lợi ích quốc gia, phủ đơi coi mối quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân chất xúc tác kích thích việc thảo luận cam kết rộng rãi chương trình cải cách khu vực quốc tế Do vậy, đầu tư theo phương thức đối tác công tư xu phát triển chung quốc gia giới Việt Nam khơng nằm ngồi xu 11 Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB), Mối quan hệ đối tác Nhà https://www.adb.org/sites/default/files/institutional-document/32253/ppp-handbook-vn.pdf nước – tư nhân, 1.2 Sự đời phát triển pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư tại Việt Nam 1.2.1 Khái qt q trình hình thành phát triển Tại Việt Nam, mơ hình hoạt động PPP thực cách 22 năm Hợp đồng BOT triển khai theo Nghị định số 77/CP Chính phủ ngày 18/6/1997 “Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – vận hành – chuyển giao (BOT) áp dụng cho đầu tư nước” Nhằm hướng dẫn số vấn đề quản lý xây dựng dự án BOT Hợp đồng BOT, Bộ Xây Dựng ban hành Thông tư số 6BXD/CSXD ngày 25/09/1997 Theo thời gian, khuôn pháp pháp lý điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức PPP ngày hồn thiện dừng lại Nghị định hướng dẫn hoạt động PPP, kể đến như: Nghị định số 78/2007/NĐ-CP đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao; Nghị định 15/2015/NĐ-CP đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư Tiếp sau đó, nhằm thay Nghị định 15/2015/NĐ-CP cập nhật nội dung đầu tư theo hình thức PPP, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP đời có hiệu lực kể từ ngày 19/6/2018 Trên sở Nghị định hướng dẫn hoạt động PPP ban hành đến năm 2018, nhiều dự án PPP triển khai để xây dựng cơng trình cơng ích Theo thống kê “Việt Nam thực 336 dự án, 140 dự án thực theo hợp đồng BOT, 188 dự án theo hình thức hợp đồng BT dự án hình thức hợp đồng khác Tổng nguồn lực huy động để thực dự án sở hạ tầng đạt khoảng 69 tỷ USD Các dự án góp phần làm hồn thiện hệ thống kết cấu hạ tầng Việt Nam, điều kiện thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội” 12 Tuy nhiên, với phát triển quy mơ tính chất phức tạp, nhà làm luật nhận định việc ban hành Nghị định chưa đủ để bắt kịp với kinh tế dần lên dự thảo luật PPP 12 Thu Hòa (2019), “Mơ hình hợp tác cơng tư số quốc gia giới thực trạng Việt Nam”, Tạp chí số kiện, xem tại: https://consosukien.vn/mo-hinh-hop-tac-cong-tu-o-mot-so-quoc-gia-tren-the-gioi-va-thuctrang-tai-viet-nam.htm; Mãi năm 2020, hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư thể chế hoá thành đạo luật riêng, tạo bước tiến quan trọng, củng cố tảng, hành lang pháp lý cho hoạt động PPP nói chung Cụ thể nay, nguồn pháp luật quy định hình thức đối tác cơng tư có Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 Nghị định 35/2021/NĐ-CP việc “quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư” 1.2.2 Sự cần thiết pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư Với phát triển pháp luật điều chỉnh hoạt động PPP mà điển hình Luật PPP, Nhà nước ta lần có khung pháp lý toàn diện từ luật đến Nghị định Thông tư quy định chi tiết, khoa học vấn đề phát sinh dự án PPP, phần giải nội dung mâu thuẫn với pháp luật đấu thầu, đầu tư trước đó, đồng thời phù hợp với cam kết quốc tế mà Việt Nam thành viên Theo đó, Luật PPP đánh giá văn pháp lý quan trọng nhằm đảm bảo chế thực dự án PPP lựa chọn nhà đầu tư cạnh tranh, công khai, minh bạch, đơn giản, hiệu hơn, dựa nguyên tắc thị trường, có tham gia, điều tiết Nhà nước lấy lợi ích cộng động làm trọng tâm trình xây dựng quy định pháp luật Trong thời gian tới, việc triển khai sản phẩm, dịch vụ cơng Việt Nam theo hình thức PPP tiếp tục nhu cầu cấp bách, vậy, vấn đề hồn thiện chế sách đầu tư PPP địi hỏi khơng thể thiếu hoạt động quản lý Một cách khái quát, nói, sau chặng đường dài phát triển, pháp luật PPP có nhiều điểm mới, phù hợp với phát triển kinh tế nước ta, tạo thuận lợi cho việc triển khai thực dự án PPP Với tảng pháp lý đủ mạnh tâm hướng, tn thủ luật lệ, mơ hình hợp tác PPP Việt Nam kỳ vọng ngày phát triển, mang lại hiệu kinh tế thiết thực đầu tư phát triển đất nước CHƯƠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 2.1 Lĩnh vực đầu tư theo hình thức đối tác công tư Khoản Điều Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 (“Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020”) rõ 05 nhóm lĩnh vực đầu tư triển khai theo hình thức đối tác công tư bao gồm: “(i) Giao thông vận tải; (ii) Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định Luật Điện lực; (iii) Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước xử lý nước thải; xử lý chất thải; (iv) Y tế; giáo dục - đào tạo; (v) Hạ tầng công nghệ thông tin” So với quy định cũ Nghị định 63/2018/NĐ-CP “đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư” (“Nghị định 63/2018/NĐ-CP”), số lượng lĩnh vực đầu tư giảm đi, từ lĩnh vực Theo đó, lĩnh vực ghi nhận mang tính khái quát phù hợp với nhu cầu thực tế hoạt động đầu tư lĩnh vực Trên thực tế, dự án thực theo hình thức đối tác cơng tư chủ yếu tập trung vào lĩnh vực xây dựng vận hành loại cơng trình sở hạ tầng giao thông, thuỷ lợi, điện 13 Một số lĩnh vực khác theo quy định pháp luật trước ghi nhận lĩnh vực đầu tư PPP nhiên chưa thực quan tâm, nguyên nhân dẫn đến việc lĩnh vực khơng cịn nằm danh sách lĩnh vực đầu tư PPP Đơn cử Việt Nam, đến thời điểm chưa có hợp đồng PPP áp dụng cho lĩnh vực cung cấp dịch vụ công phát triển liên kết theo chuỗi nông nghiệp.14 13 Diệp Thị Diễm My (2019), “Pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư – PPP”, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Kinh tế - Luật, tr.47 10 Sở dĩ xuất phát thực tế nêu dự án sở hạ tầng hoạt động đem lại lợi nhuận cao, hấp dẫn nhà đầu tư tư nhân Trong đó, lĩnh vực đầu tư (như nông nghiệp) lại thiếu thu hút tỷ suất lợi nhuận chưa cao Tuy nhiên, việc loại bỏ hẳn lĩnh vực đầu tư khỏi danh sách lĩnh vực đầu tư PPP cần phải xem xét lại tính phù hợp Các hình thức đầu tư đối tác công tư đời nhằm hướng tới “mục đích phục vụ cộng đồng chia sẻ gánh nặng với nhà đầu tư tư nhân, dự án thực phải đảm bảo tiêu chí thực nhiệm vụ Nhà nước” 15 Có thể thấy, nơng nghiệp lĩnh vực cần thiết xã hội hoá để phát triển mạnh mẽ theo hướng đại pháp luật hành lại khơng cịn ghi nhận Bên cạnh đó, qua thực tiễn áp dụng cho thấy số lũnh vực sản xuất cần thiết phục vụ cho chiến lược phát triển hội nhập kinh tế lại chưa ghi nhận “sản phẩm công nghệ cao, nông sản xuất số lượng lớn” lĩnh vực mà nhà đầu tư tư nhân phải đầu tư lớn lại chịu rủi ro cao Ngoài ra, để giới hạn dự án đầu tư nhằm “phù hợp với định hướng thu hẹp lĩnh vực đầu tư dự án PPP, đảm bảo có tập trung đầu tư lớn vào dự án PPP quan trọng cần khuyến khích, ưu tiên thu hút nguồn lực đầu tư từ khu vực tư nhân” 16, Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 có quy định đáng ghi nhận lập giới hạn “quy mô tổng mức đầu tư tối thiểu dự án PPP”: “a) Không thấp 200 tỷ đồng dự án thuộc lĩnh vực quy định điểm a, b, c đ khoản Điều này; trường hợp thuộc địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn theo quy định pháp luật đầu tư khơng thấp 100 tỷ đồng; 14 “Chuỗi liên kết nông nghiệp” định nghĩa Tổ chức Phát Triển Công Nghiệp Liên Hiệp Quốc – UNIDO sau: “Các bên tham gia liên kết với dọc theo chuỗi sản xuất, chuyển đổi mang sản phẩm dịch vụ tới tay khách hàng cuối thông qua chuỗi hoạt động” Theo Wikipedia: https://vi.wikipedia.org/wiki/Chuỗi_giá_trị_nông_nghiệp 15 Diệp Thị Diễm My (2019), “Pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư – PPP”, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Kinh tế - Luật, tr.48 16 “Tổng hợp ý kiến đóng góp cho dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư”, Trang thơng tin điện tử Đồn đại biểu quốc hội Thành phố Hồ Chí Minh 11 b) Khơng thấp 100 tỷ đồng dự án thuộc lĩnh vực quy định điểm d khoản Điều này; c) Quy định quy mô tổng mức đầu tư tối thiểu điểm a điểm b khoản không áp dụng dự án theo loại hợp đồng O&M”17 2.2 Quy trình đầu tư theo hình thức đới tác cơng tư Quy trình đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (“quy trình dự án PPP”) thực theo bước cụ thể dựa quy định pháp luật Theo đó, dự án PPP nói chung bao gồm bước sau: “a) Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, định chủ trương đầu tư, công bố dự án; b) Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi, phê duyệt dự án; c) Lựa chọn nhà đầu tư; d) Thành lập doanh nghiệp dự án PPP ký kết hợp đồng dự án PPP; đ) Triển khai thực hợp đồng dự án PPP”18 Tuy nhiên trường hợp dự án PPP “ứng dụng công nghệ cao thuộc danh mục công nghệ cao ưu tiên đầu tư phát triển theo quy định pháp luật công nghệ cao, ứng dụng công nghệ theo quy định pháp luật chuyển giao công nghệ”, thứ tự nội dung bước quy trình dự án PPP có thay đổi định, qua nhằm tạo thuận lợi phù hợp với thực tế triển khai loại hình dự án Cụ thể bước thực sau: “a) Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, định chủ trương đầu tư, công bố dự án; b) Lựa chọn nhà đầu tư; c) Nhà đầu tư lựa chọn lập báo cáo nghiên cứu khả thi; 17 18 Khoản Điều Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 Khoản Điều 11 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 12 d) Thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi, phê duyệt dự án; đ) Thành lập doanh nghiệp dự án PPP ký kết hợp đồng dự án PPP; e) Triển khai thực hợp đồng dự án PPP”19 Trước Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 chưa ban hành, việc thực thủ tục, quy trình phê duyệt dự án đầu tư theo hình thức PPP có nhiều quan điểm cho “vẫn nhiều rào cản, vướng mắc mang tính xung đột pháp lý việc thực thủ tục dự án PPP, dẫn đến nhiều đơn vị ngại không lựa chọn hình thức đầu tư đối tác cơng tư”20 Bởi lẽ, văn quy hạm pháp luật quy định hình thức đầu tư PPP dừng lại mức Nghị định Chính phủ khung pháp lý điều chỉnh hoạt động phụ thuộc vào luật như: Luật Đấu thầu, Luật Đất đai, Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp từ bước chuẩn bị đến triển khai đầu tư, vận hành khai thác dự án Trong đó, văn chủ yếu xây dựng để điều chỉnh hoạt động đầu tư dự án công Do vậy, dẫn tới thực tế gặp khó khăn “thời gian áp dụng văn luật vòng đời dự án, thời gian mà nhà đầu tư lấy lại vốn từ dự án PPP lên đến vài chục năm, Nghị định điều chỉnh bị sửa đổi bổ sung sau vài năm áp dụng”21 Tuy nhiên Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 đời, quy trình, thủ tục thực dự án PPP quy định cụ thể rõ ràng, bao gồm nội dung chi tiết bước, quan có thẩm quyền thực điều khoản Luật Đây điểm tích cực hy vọng làm thuận lợi hơn, giảm thiểu bất cập công tác triển khai thực dự án PPP sau 2.3 Ưu đãi đảm bảo đầu tư Việc đưa chế ưu đãi, bảo đảm nhằm khuyến khích định hướng nhà đầu tư tư nhân tham gia vào dự án đầu tư đối tác cơng tư xem trách nhiệm nhà nước để phát triển hình thức đầu tư Đối với chế bảo đảm đầu tư 19 Khoản Điều 11 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 Hùng Lê (2017), “Nhiều vướng mắc đầu tư theo hình thức PPP”, Tạp chí Kinh tế Sài Gịn Online 21 Diệp Thị Diễm My (2019), “Pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư – PPP”, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Kinh tế - Luật, tr.58 20 13 PPP hành thấy sách khuyến khích hỗ trợ Nhà nước dự án PPP rõ ràng Mặt khác, với ưu đãi đầu tư, Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 quy định theo hướng ghi nhận quyền hưởng ưu đãi nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP “thuế, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất ưu đãi khác theo quy định pháp luật thuế, đất đai, đầu tư quy định khác pháp luật có liên quan”22 khơng ghi nhận cụ thể ưu đãi Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 mà dẫn chiếu tới quy định pháp luật khác có liên quan Việc quy định hành thấy phù hợp, lẽ ưu đãi ghi nhận có liên quan tới nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, việc liệt kê chi tiết Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 dẫn tới quy định bị rối, khơng đầy đủ dẫn tới Luật phải thường xuyên sửa đối quy định pháp luật khác có liên quan phải sửa đổi Như không cần thiết Tuy nhiên, việc quy định ưu đãi bảo đảm theo hướng viện dẫn tới văn luật chuyên ngành dẫn tới tình cho thấy ưu đãi đầu tư khơng khác so với dự án thông thường, đặc biệt ưu đãi thuế Do vậy, việc khuyến khích chưa đạt hiệu mong muốn, nhà đầu tư chưa thấy khác biệt việc ưu đãi hình thức đầu tư Nhưng cần phải nhìn nhận thực tiễn chế ưu đãi, thu hút nhà đầu tư nhà nước áp dụng cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án dự án cụ thể thông qua việc thỏa thuận nội dung thỏa thuận hợp đồng sở đánh giá riêng cho dự án Do đó, với quy định việc khẳng định hình thức đầu tư chưa thật hấp dẫn với nhà đầu tư chưa thật đắn 2.4 Cơ chế giám sát thực giải tranh chấp hợp đồng dự án “Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư hình thức đầu tư đặc biệt việc bị điều chỉnh quy định pháp luật có liên quan, quyền nghĩa vụ bên 22 Điều 79 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 14 bị điều chỉnh hợp đồng dự án” 23 Theo bên cạnh quy định giám sát hoạt động đầu tư theo phương thức PPP nói chung ghi nhận Điều 87 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 với nội dung: “1 Hồ sơ mời thầu Kết lựa chọn nhà đầu tư Việc thực hợp đồng dự án PPP Kết kiểm định chất lượng cơng trình, hệ thống sở hạ tầng theo quy định điểm c khoản Điều 59 Luật Kết đánh giá chất lượng sản phẩm, dịch vụ công theo quy định khoản Điều 66 Luật Các nội dung khác theo yêu cầu Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ trường hợp quy định khoản Điều 86 Luật này, Hội đồng nhân dân cấp tỉnh trường hợp quy định khoản Điều 86 Luật này” Nội dung giám sát coi nội dung Hợp đồng dự án PPP: “kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng giai đoạn xây dựng”24 Tuy nhiên, thấy rằng, quy định nội dung ghi nhận cách chung chung, chưa vào chi tiết, tùy vào dự án cụ thể, hai bên hợp đồng dự án thỏa thuận nội dung –tương tự với bất cập quy định pháp luật cũ có thay đổi cách quy định Điều dẫn tới khó khăn việc kiểm sốt chất lượng thực cơng tác giám sát Cụ thể, “thực tế thực dự án, vẫn xuất tình trạng nhiều cơng trình BOT Việt Nam thời hạn hợp đồng xuống cấp, có tượng sụt lún, xuất ổ gà khơng quan có thẩm quyền quan tâm kịp thời; dẫn đến tình trạng người dân phải sử dụng dịch vụ không chất lượng vẫn phải trả phí”25 23 Diệp Thị Diễm My (2019), “Pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư – PPP”, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Kinh tế - Luật, tr.63 24 Điểm đ khoản Điều 47 Luật ĐTTPTĐTCT năm 2020 25 Bộ Kế hoạch Đầu tư (2018), Báo cáo đánh giá tác động Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư – PPP, tr.7 15