Trọng tài phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế giữa các doanh nghiệp thực trạng và giải pháp ở việt nam

DANH MỤC NHỮNG TỬ VIẾT TẮT TRONG KHÓA LUẬN APEC Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á-Thái Bình Dương FTAC Hội đồng trọng tài Ngoại thương ICSID Trung tâm Quốc tế giải quyết các tranh chấp đầu

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG KHOA KINH TẾ ĐỐI NGOẠI CHUYÊN NGÀNH KINH TẾ ĐỐI NGOẠI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Tên đề tài:

TRỌNG TÀI – PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH QUỐC TẾ GIỮA CÁC DOANH NGHIỆP

THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP Ở VIỆT NAM

Họ và tên sinh viên : HÀ THỊ HOÀN

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Kể từ khi chúng ta thực hiện mở cửa nền kinh tế đến nay, Việt Nam đã đạt được những thành tựu to lớn mang tính chất bước ngoặt Trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay, bất cứ một quốc gia nào đứng riêng lẻ cũng không thể tồn tại được Chính từ nhận định này mà Đảng và nước ta đang hết sức nỗ lực xây dựng nền kinh tế Việt Nam trở thành nền kinh tế mở, hội nhập với các nước trong khu vực và trên thế giới Việt Nam đã là thành viên của nhiều tổ chức kinh tế khu vực, đã tham gia ký kết nhiều hiệp định hợp tác phát triển kinh tế song phương và đa phương Trong quá trình hội nhập, thành tích lớn nhất mà Việt Nam đạt được là việc trở thành thành viên của WTO vào ngày 07/11/2006 vừa qua

Trong quan hệ hợp tác kinh tế đối ngoại, tranh chấp là điều khó tránh khỏi Có thể dễ dàng giải thích điều này do các bên có sự khác biệt nhau về ngôn ngữ, văn hóa, tập quán, trình độ, quyền và lợi ích; đó là còn chưa nói đến những gian lận trong quan hệ hợp tác Giải quyết những tranh chấp này một cách thỏa đáng là điều mong mỏi của các bên tham gia Tuy nhiên, đạt được sự thông cảm và hiểu biết lẫn nhau giữa hai bên không phải là đơn giản Việc giải quyết tranh chấp có thể được tiến hành thông qua thương lượng, hòa giải, trung gian, trọng tài, hay tòa án nhưng cách giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài vẫn được ưa thích nhất bởi nó có nhiều ưu việt so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác

Tuy nhiên doanh nghiệp Việt Nam vẫn chưa hiểu biết tường tận về cách giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài, thậm chí có người không biết đến cơ chế giải quyết tranh chấp này Khi ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam không chú ý đến điều khoản về giải quyết tranh chấp nói chung và giải quyết tranh chấp bằng trọng tài nói riêng,

do đó, khi tranh chấp xảy ra thường rơi vào thế bất lợi Chính vì vậy tôi chọn

đề tài này nhằm làm rõ phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp được ưa chuộng trong

kinh doanh quốc tế hiện nay

2 Mục đích nghiên cứu

Trên cơ sở làm rõ các phương thức giải quyết tranh chấp chủ yếu trong kinh doanh quốc tế hiện nay, đề tài chú trọng phân tích phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài với ý nghĩa là một phương thức được ưa chuộng trong việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế, từ đó đề xuất các kiến nghị nhằm nâng cao vai trò của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong kinh doanh quốc tế đối với các doanh nghiệp Việt Nam trong giai đoạn sắp tới

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là các quy định về giải quyết tranh chấp giữa các thương nhân trong kinh doanh quốc tế thông qua các phương thức, trong đó có phương thức trọng tài

Phạm vi nghiên cứu của khóa luận giới hạn chỉ ở việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong kinh doanh quốc tế giữa các thương nhân với nhau, không nghiên cứu việc giải quyết tranh chấp giữa các nhà nước Thực tiễn giải quyết tranh chấp ở Việt Nam bằng trọng tài chủ yếu là xem xét thực tiễn giải quyết tranh chấp của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng thương mại và Công nghiệp Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu của khóa luận chủ yếu là phương pháp tổng hợp, phân tích, diễn giải, quy nạp, thống kê, so sánh, kết hợp nghiên cứu tài liệu với tình hình thực tế ở mức độ cho phép

5 Bố cục của khoá luận

Ngoài phần mở đầu, kết thúc, danh mục tài liệu tham khảo, khóa luận gồm 3 chương:

Chương 1: Tổng quan về trọng tài và giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế bằng trọng tài

Chương 2: Thực trạng giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế bằng trọng tài ở Việt Nam

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm nâng cao chất lượng giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế bằng trọng tài trong thời gian tới

Tôi xin chân thành cảm ơn các thày cô giáo Khoa Kinh tế ngoại thương

đã tận tình chỉ bảo tôi trong suốt quá trình học đại học và quá trình nghiên cứu khóa luận vừa qua

Đặc biệt tôi xin gửi lời cảm ơn của mình tới GS.,TS Nguyễn Thị Mơ - người đã định hướng và hướng dẫn tôi trong suốt quá trình hoàn thành khóa luận này

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn VIAC đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong quá trình tìm kiếm tài liệu để viết khóa luận

DANH MỤC NHỮNG TỬ VIẾT TẮT TRONG KHÓA LUẬN

APEC Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á-Thái Bình Dương FTAC Hội đồng trọng tài Ngoại thương

ICSID Trung tâm Quốc tế giải quyết các tranh chấp đầu tư

Pháp lệnh Pháp lệnh trọng tài Thương mại 2003

Quy tắc 1993 Quy tắc tố tụng trọng tài của VIAC có hiệu lực từ

ngày 20/08/1993 Quy tắc 1996 Quy tắc tố tụng trọng tài của VIAC có hiệu lực từ

ngày 15/04/1996 Quy tắc 2004 Quy tắc tố tụng trọng tài của VIAC có hiệu lực từ

ngày 01/07/2004 UNCITRAL Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế

VIAC Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ TRỌNG TÀI

VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH

Để hiểu thế nào là tranh chấp kinh tế, thương mại cần phải hiểu rõ khái niệm tranh chấp Tranh chấp là sự xung đột, mâu thuẫn, tranh giành quyền lợi giữa hai hay nhiều chủ thể tham gia vào một quan hệ pháp luật mà trong quá trình tranh giành đó, ai cũng cho rằng mình là đúng, lợi ích của mình cần được bảo vệ

Khi các chủ thể tham gia vào các quan hệ do pháp luật điều chỉnh, những mâu thuẫn, bất đồng giữa họ thường phát sinh từ, hoặc có liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ của một bên, khi mà bên kia, hoặc cho rằng mình

có quyền yêu cầu bên này phải làm một nghĩa vụ để tạo ra một lợi ích cho mình, hoặc cho rằng những thiệt hại mà mình phải gánh chịu là do lỗi của bên này trong khi bên này lại không cho là như vậy

Tranh chấp xảy ra trong mọi mối quan hệ xã hội Tranh chấp là một hiện tượng khách quan, nó tồn tại ngoài ý thức của các chủ thể Xã hội ngày càng phát triển, mối quan hệ xã hội ngày càng phức tạp, do đó, tranh chấp phát sinh cũng ngày càng nhiều và phức tạp Có thể nói, tranh chấp gắn với

hoạt động xã hội loài người và yêu cầu đặt ra là phải tìm ra cơ chế giải quyết những tranh chấp ấy

2 Tranh chấp thương mại

Mặc dù tranh chấp xảy ra trong mọi mối quan hệ xã hội, có thể là tranh chấp trong chính trị, ý thức hệ, nhân sinh quan, văn hóa, khoa học, kinh tế, thương mại Nhưng loại hình tranh chấp phổ biến nhất là tranh chấp về kinh

tế, tranh chấp xảy ra trong hoạt động thương mại Cũng có thể nói đa số các tranh chấp phát sinh đều có mối liên quan chặt chẽ đến lợi ích kinh tế, đến lợi nhuận trong các hoạt động kinh tế nói chung và hoạt động thương mại nói riêng

Tranh chấp thương mại có thể là tranh chấp giữa các quốc gia hoặc tranh chấp giữa các chủ thể kinh doanh Trong giới hạn của khóa luận này, người viết chỉ nghiên cứu về tranh chấp thương mại phát sinh giữa các chủ thể kinh doanh Đó là các tranh chấp thương mại liên quan đến hoạt động của các doanh nghiệp - là tranh chấp trong kinh doanh

Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ hoặc có liên quan đến các hoạt động thương mại Vậy hoạt động thương mại là gì? Khái niệm này được hiểu khác nhau tùy từng nước khác nhau, phụ thuộc vào nhận thức về thương mại cũng như về trình độ phát triển của nền kinh tế

Trước đây, hoạt động thương mại được hiểu là hoạt động mua và bán hàng hóa hữu hình nhằm mục đích thu lợi nhuận Cho đến nay, khái niệm này

đã được mở rộng ra cả với khu vực dịch vụ - hàng hóa vô hình Tổ chức thương mại thế giới (WTO) cho rằng hoạt động thương mại là tất cả các hoạt động nhằm mục đích thu lợi nhuận, bất kể đó là hàng hóa, dịch vụ hay sở hữu công nghiệp, đầu tư Chính vì vậy, WTO đã mở rộng phạm vi điều chỉnh của mình sang các lĩnh vực dịch vụ, sở hữu trí tuệ, đầu tư với việc ban hành các Hiệp định đa biên như GATT (thương mại hàng hóa), GATS (thương mại

dịch vụ), TRIPS (các khía cạnh thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ), TRIMS (các khía cạnh thương mại liên quan đến đầu tư)

Ở Việt Nam, khái niệm hoạt động thương mại cũng được hiểu khác nhau theo từng thời kỳ Nói cách khác, khái niệm này được xem xét ở trạng thái động, được hiểu theo nghĩa ngày càng rộng hơn Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định: “hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại khác nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế, xã hội Dịch vụ thương mại gồm những dịch vụ gắn với việc mua bán hàng hóa Xúc tiến thương mại là hoạt động nhằm tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại” (Điều 5 Khoản 2) Đây là một khái niệm về hoạt động thương mại hẹp Nằm trong phạm vi được coi là hoạt động thương mại, được Luật Thương mại năm 1997 điều chỉnh chỉ bao gồm

14 hành vi Đến năm 2005, Luật Thương mại của Việt Nam đã mở rộng hơn nội hàm của khái niệm hoạt động thương mại bằng quy định: “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục địch sinh lợi khác” (Điều 3 Khoản 1) Đây là một sự đổi mới vượt bậc trong cách hiểu về khái niệm hoạt động thương mại, phù hợp với cách hiểu của Luật mẫu UNCITRAL: “Khái niệm thương mại cần phải được giải thích theo nghĩa rộng, bao gồm các vấn đề phát sinh từ tất cả các quan hệ có bản chất thương mại, dù có hợp đồng hay không có hợp đồng Quan hệ có bản chất thương mại bao hàm nhưng không chỉ giới hạn đối với các giao dịch sau đây: bất kỳ giao dịch buôn bán nào nhằm cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa hay dịch

vụ, hợp đồng phân phối đại diện thương mại hay đại lý, các công việc sản xuất, thuê máy móc thiết bị, xây dựng, tư vấn thiết kế cơ khí, li-xăng, đầu tư, ngân hàng, tài chính, bảo hiểm, các hợp đồng khai thác hoặc chuyển nhượng,

liên doanh và các hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh, vận tải hàng hóa hoặc hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ” (Điều 1 Luật mẫu UNCITRAL)

3 Tranh chấp trong kinh doanh quốc tế

Trong thực tế, ở phạm vi trong nước người ta không phân biệt khái niệm tranh chấp thương mại với khái niệm tranh chấp trong kinh doanh Nguyên nhân chủ yếu là do không có sự phân biệt rõ giữa khái niệm kinh doanh và thương mại Ở một số nước, có sự đồng nhất cách hiểu về hai khái niệm này

Pháp luật Việt Nam hầu như đồng nhất hai khái niệm kinh doanh và thương mại: đó là các hoạt động của doanh nghiệp nhằm mục đích thu lợi nhuận Tranh chấp thương mại và tranh chấp trong kinh doanh là những tranh chấp gắn liền với hoạt động kinh doanh - thương mại của doanh nghiệp

Do không có sự phân định hai khái niệm kinh doanh và thương mại nên khi đưa ra những loại hình tranh chấp thuộc thẩm quyền xét xử của trọng tài thương mại, Pháp lệnh trọng tài Thương mại Việt Nam 2003 cho rằng hoạt động thương mại là hoạt động của các cá nhân, tổ chức kinh doanh mà xét về mặt bản chất, đó cũng là hoạt động của doanh nghiệp Điều 2 Khoản 3 Pháp lệnh trọng tài Thương mại Việt Nam 2003 quy định: "hoạt động thương mại

là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại

lý thương mại, ký gửi, thuê, cho thuê, thê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, xăng, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường

li-bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật"

Tuy nhiên, ở phạm vi quốc tế, các hoạt động thương mại lại được tiếp cận khác Ở phạm vi quốc tế, các mối quan hệ xã hội phát sinh thường và chủ

yếu được chia thành hai nhóm quan hệ: Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các quốc gia với nhau và nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các doanh nghiệp với nhau Tranh chấp thương mại quốc tế là những tranh chấp phát sinh giữa các quốc gia với nhau khi các quốc gia tiến hành hoạt động thương mại ở phạm vi quốc tế, còn tranh chấp trong kinh doanh quốc tế là những tranh chấp phát sinh giữa các doanh nghiệp, các công ty ở các nước khác nhau với nhau khi các doanh nghiệp, công ty này thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại

4 Tranh chấp trong kinh doanh quốc tế là tranh chấp chủ yếu liên quan đến hoạt động của các thương nhân trong thương mại quốc tế

Thương nhân là một khái niệm khá quen thuộc trong pháp luật thương mại của các nước có nền kinh tế thị trường nhưng lại còn rất xa lạ đối với những nước có nền kinh tế kế hoạch hóa, bao cấp

Ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, đặc biệt là ở Mỹ, Pháp, Đức thương nhân là một thuật ngữ, một từ dùng để chỉ những người mà hoạt động của họ mang hai đặc điểm Thứ nhất, ký kết các hợp đồng thương mại và tiến hành các hoạt động kinh doanh khác một cách thường xuyên nhằm mục đích thu lợi nhuận Thứ hai, nhân danh bản thân mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh đó, nghĩa là, thương nhân là những người hoạt động kinh doanh độc lập

Việc đưa ra khái niệm thương nhân là rất quan trọng bởi thương nhân

sẽ chịu quy chế quản lý riêng Quy chế quản lý thương nhân được đưa ra nhằm tạo điều kiện cho thương nhân hoạt động thuận lợi hơn, đồng thời cũng đưa ra những điều kiện ràng buộc thương nhân, bảo vệ những người không phải là thương nhân

Thương nhân có thể là cá nhân hoặc tập thể Trong một số trường hợp Nhà nước cũng được coi là một thương nhân đặc biệt

Các thương nhân là cá nhân chính là các tự nhiên nhân hay còn gọi là các thể nhân mà với tư cách là chủ sở hữu một xí nghiệp, hoạt động như các nhà kinh doanh, các nhà buôn riêng lẻ Thông thường họ tiến hành kinh doanh những hoạt động không đòi hỏi phải có một số vốn lớn Còn các pháp nhân là các thương nhân tập thể, thường tồn tại dưới hình thức là các hội, các công ty, các hãng kinh doanh khác nhau và là chủ sở hữu của một hoặc một số doanh nghiệp

Tuy nhiên, không phải bất kì cá nhân hay tập thể nào đều có thể trở thành thương nhân Để được thừa nhận là thương nhân, cần phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định do Pháp luật từng nước đưa ra Theo các nước phương Tây, có hai điều kiện: điều kiện liên quan đến con người và điều kiện liên quan tới công việc, tới hoạt động, nghề nghiệp của người đó

Về điều kiện liên quan tới con người, luật pháp của hầu hết các nước đều có quan điểm tương đối thống nhất: thương nhân phải là những người có năng lực hành vi và năng lực pháp luật Tuổi có năng lực hành vi do luật của từng nước quy định khác nhau

Về điều kiện liên quan tới hoạt động của thương nhân, luật pháp của các nước quy định không giống nhau

Luật của Nhật quy định thương nhân là “một người nhân danh bản thân mình tham gia vào các giao dịch thương mại như một nhà kinh doanh” Theo quy định này thì một thương nhân tham gia vào việc mua bán với một cửa hàng hoặc một hình thức tương tự hoặc một người tiến hành kinh doanh

về hầm mỏ cũng được coi là thương nhân

Luật của Mỹ quy định thương nhân là những người “thực hiện nghiệp

vụ với những hàng hóa thuộc chủng loại nhất định hoặc thực hiện những nghiệp vụ bằng cách khác nhau nào đó và xét về tính chất nghiệp vụ của mình, họ được coi như là những người có kiến thức hoặc có kinh nghiệm đặc

biệt trong những nghiệp vụ hoặc đối với những hàng hóa là đối tượng của các hợp đồng thương mại”

Luật của Pháp quy định thương nhân là tất cả những người ký hợp đồng thương mại, thực hiện các hợp đồng thương mại và coi việc ký và thực hiện các hợp đồng thương mại đó là nghề nghiệp thường xuyên của mình Từ khái niệm trên luật Thương mại Pháp đưa ra 3 tiêu chuẩn:

 Thực hiện các hành vi, các hoạt động thương mại

 Nhân danh bản thân mình để thực hiện các hành vi thương mại

đó, với tư cách là một người độc lập

 Coi đó là nghề nghiệp thường xuyên của mình

Từ 3 tiêu chuẩn này, Bộ luật Thương mại Pháp liệt kê ra một danh mục dài những hành vi được coi là hành vi thương mại Cũng từ 3 tiêu chuẩn trên, luật Thương mại Pháp không thừa nhận những người làm một số nghề nhất định là thương nhân

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 quy định “thương nhân bao gồm

tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”, trong đó hoạt động thương mại được hiểu là “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”

II CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH QUỐC TẾ

1 Các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế thường gặp

Trong hoạt động kinh doanh quốc tế, khi tranh chấp xảy ra các bên thường sử dụng một hoặc kết hợp các phương thức giải quyết sau: thương lượng trực tiếp giữa các bên, qua trung gian, thông qua hòa giải viên, thông qua bộ máy tư pháp - kiện ra tòa án hoặc trọng tài

1.1 Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng trực tiếp giữa các bên

Thương lượng là một phương thức giải quyết tranh chấp theo đó các bên đang tranh chấp với nhau sẽ trực tiếp thương lượng để giải quyết tranh chấp Nếu thương lượng thành công thì đồng nghĩa với việc giải quyết được tranh chấp đã phát sinh

Thương lượng trực tiếp giữa các bên là phương thức giải quyết tranh chấp thường được áp dụng Ưu điểm của phương pháp này là: các bên có thể giải quyết tranh chấp một cách nhanh gọn, ít tốn kém; các bên tranh chấp có thể tập trung vào vấn đề chính của việc giải quyết tranh chấp, tránh được những vấn đề mang tính thủ tục, hình thức; bảo vệ được uy tín, vị thế của các nhà kinh doanh cũng như giữ được bí mật kinh doanh cho các bên; giữ được hòa khí, mối quan hệ hữu hảo giữa các bên

Thương lượng trực tiếp có thể được tiến hành bằng cách hai bên trực tiếp gặp nhau để thỏa thuận thương lượng hoặc trao đổi thông qua thư từ, các phương tiện truyền thông dưới hình thức khiếu nại và trả lời khiếu nại

Thương lượng bằng cách hai bên trực tiếp gặp gỡ nhau khi có tranh chấp phát sinh Khi gặp nhau hai bên đều có thể bộc lộ ý định của mình một

cách thẳng thắn, nêu hết được ý kiến của mình, nắm bắt và thấu hiểu được nguyện vọng của bên kia và do đó các bên có thể giải quyết được tranh chấp Tuy nhiên, thương lượng bằng cách gặp nhau trực tiếp thường rất tốn kém chi phí và thời gian Vì vậy, các bên thường lựa chọn cách này khi có điều kiện thuận lợi và đối với những tranh chấp phức tạp, có giá trị lớn hoặc sau khi thương lượng bằng khiếu nại và trả lời khiếu nại chưa đạt được kết quả

Thương lượng bằng cách khiếu nại và trả lời khiếu nại (được gọi ngắn

là khiếu nại) Thông thường, bên bị vi phạm gửi đơn khiếu nại kèm theo các

chứng từ làm bằng chứng cho bên vi phạm và bên vi phạm trả lời đơn khiếu nại đó Khi tiến hành khiếu nại bên vi phạm, bên bị vi phạm cần chú ý đến hai thủ tục pháp lý không thể thiếu là Đơn khiếu nại và thời hạn khiếu nại Trong thực tế các bên thường tiến hành khiếu nại trước khi đi kiện ra tòa hoặc trọng tài và khiếu nại là bắt buộc khi trong hợp đồng có quy định Khi đó khiếu nại

sẽ là cơ sở cho tòa án hoặc trọng tài chấp nhận đơn kiện để xét xử Khiếu nại

có ý nghĩa rất lớn trong hoạt động kinh doanh quốc tế, khiếu nại kịp thời bảo

vệ quyền lợi cho bên khiếu nại, góp phần đảm bảo cho quá trình kinh doanh bình thường của các nhà kinh doanh quốc tế Mặt khác, thông qua khiếu nại

và giải quyết khiếu nại có thể đánh giá được sự thiện chí, uy tín của đối phương, từ đó đưa ra quyết định về giao dịch sau này giữa hai bên

1.2 Giải quyết tranh chấp qua khâu trung gian

Giải quyết tranh chấp qua khâu trung gian là việc các bên thống nhất chọn ra một người thứ ba - người trung gian (thường là các chuyên gia, những người có kiến thức, am hiểu, cả hai bên đều biết) có chức năng như một nhà ngoại giao con thoi với nhiệm vụ tìm ra điểm tới hạn mà hai bên tham gia trong vụ tranh chấp đều có thể chấp nhận được Ở đây không có sự gặp gỡ tay

ba giữa các bên và người trung gian - người thứ ba mà người thứ ba sẽ họp với từng bên, lắng nghe và phân tích cho các bên để các bên có thể đi đến một điểm nút chung mà các bên chấp nhận để giải quyết tranh chấp

1.3 Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế bằng hòa giải

Hòa giải là phương pháp giải quyết tranh chấp giữa các bên đương sự thông qua người thứ ba gọi là hòa giải viên

Khi có tranh chấp phát sinh mà chưa thương lượng hoặc thương lượng không được thì bất kỳ bên nào cũng có quyền đề nghị giải quyết tranh chấp bằng hòa giải và giới thiệu hòa giải viên Nếu bên kia đồng ý thì hai bên cùng chọn hòa giải viên Hòa giải viên được các bên chọn ra sẽ điều khiển quá trình hòa giải Hòa giải có thể được tiến hành bằng hai cách: Một là, các bên tự thỏa thuận với nhau về hòa giải, cùng nhau chỉ định hòa giải viên và tiến hành hòa giải không bắt buộc phải tuân theo nguyên tắc hòa giải nào Hai là, các bên thỏa thuận hòa giải theo quy tắc hòa giải của tổ chức nghề nghiệp hoặc tổ chức trọng tài nào đó, ví dụ, hai bên có thể thỏa thuận tranh chấp sẽ được hòa giải theo quy tắc hòa giải của Phòng Thương mại Quốc tế ICC

Hòa giải là không bắt buộc và các bên có thể bỏ qua bước hòa giải và đưa ngay tranh chấp ra tòa án hay trọng tài thương mại giải quyết Nhưng nếu hợp đồng có quy định tranh chấp trước hết được giải quyết bằng thương lượng và hòa giải thì hòa giải cũng trở thành bắt buộc

Hòa giải không phương hại đến quyền kiện ra tòa án hay trọng tài thương mại Nếu hòa giải không thành công thì bên có quyền lợi bị vi phạm đương nhiên vẫn có quyền đưa tranh chấp ra giải quyết tại tòa án hay trọng tài

Chức năng của hòa giải viên là đọc kỹ vụ tranh chấp, nghiên cứu pháp luật có liên quan từ đó soạn thảo ra một khuyến nghị về cách thức giải quyết tranh chấp và chuyển nó thành thỏa thuận giải quyết tranh chấp rồi gửi cho hai bên Trong thỏa thuận không được kết luận bên nào đúng, bên nào sai Sau khi cả hai bên đồng ý, bản thỏa thuận này sẽ trở thành thỏa thuận giữa hai bên

Trong phương thức giải quyết tranh chấp này, có sự gặp gỡ tay ba giữa hòa giải viên và các bên tham gia tranh chấp Trong buổi gặp gỡ này, ba bên

có thể thay đổi bản thỏa thuận đã được hòa giải viên thảo ra

Hiện nay, ở Việt Nam chưa áp dụng phương thức này như là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập

1.4 Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế bằng tòa án

Tòa án là cơ quan tư pháp của một nước được lập ra để xét xử các tranh chấp phát sinh giữa các thương nhân của nước đó Tuy nhiên, tòa án cũng có thể xét xử tranh chấp phát sinh trong kinh doanh quốc tế

Tòa án bất kỳ nước nào cũng không có thẩm quyền đương nhiên đối với tranh chấp phát sinh trong kinh doanh quốc tế Tòa án chỉ có thẩm quyền xét

xử nếu các bên liên quan có thỏa thuận quy định tranh chấp phát sinh sẽ được đưa ra tòa án Nếu hợp đồng không có thỏa thuận trọng tài, tranh chấp phát sinh

có thể được hai bên đưa ra tòa án và tòa án sẽ có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp

Về mặt bản chất pháp lý, tòa án khác tất cả các cơ quan xét xử khác: Tòa án là bộ máy tư pháp, là công cụ của Nhà nước, là công cụ của cơ quan công quyền Vì vậy, đối với các tranh chấp liên quan đến thương nhân của hai nước khác nhau, việc giải quyết tranh chấp bằng tòa án mang màu sắc chính trị, tòa án nước nào cũng sẽ bảo vệ quyền lợi của giai cấp thống trị, Nhà nước, công dân của nước đó

Tòa án của bất kỳ nước nào cũng chỉ tuân thủ luật tố tụng của nước mình, nghĩa là nhận đơn kiện, chuẩn bị xét xử, tiến hành xét xử theo đúng luật

tố tụng của nước tòa án Còn khi giải quyết tranh chấp, tòa án phải áp dụng luật thực chất điều chỉnh hợp đồng

Tòa án xét xử theo nguyên tắc công khai và xét xử theo hai cấp: sơ thẩm và phúc thẩm

Tại phiên họp xét xử, bên nguyên và bên bị phải có mặt để bảo vệ quyền lợi của mình Bên bị có quyền nhờ luật sư bào chữa Nếu bên thua kiện

không đồng ý với bản án của tòa án thì có quyền kháng cáo lên tòa án cấp trên theo thủ tục phúc thẩm

Theo nguyên tắc công khai, khi một vụ tranh chấp được đưa ra xét xử, không chỉ có các bên tranh chấp, các thành phần liên quan được mời mà bất

cứ ai muốn tham gia phiên xét xử cũng được, ngoại trừ những vụ liên quan đến bí mật quốc gia, an ninh quốc phòng thì phải xét xử kín Trong trường hợp này phải có ý kiến của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Phán quyết của tòa án tại nước sở tại có tính cưỡng chế cao do tòa án

có cơ quan cưỡng chế thi hành Việc thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài lại liên quan đến tính hiệu lực của phán quyết của toà án Việc cưỡng chế thi hành án là rất khó khăn vì phán quyết của tòa án chỉ có hiệu lực trong quốc gia Nếu muốn có hiệu lực ở ngoài thì phải tuân theo trật tự thi hành án của tòa án nước sở tại

Một số nước như Mỹ, Nhật Bản, Thái Lan giao việc xét xử các tranh chấp thương mại cho tòa án thường, còn lại đa số các nước thành lập tòa án thương mại với tư cách là một tòa chuyên trách trong hệ thống các cơ qua tư pháp để giải quyết các tranh chấp thương mại Nhưng tòa án thương mại này chỉ xét xử các tranh chấp thương mại theo trình tự sơ thẩm Nếu bản án sơ thẩm bị kháng cáo thì bản án đó sẽ được xét xử lại theo trình tự phúc thẩm ở Tòa thượng thẩm (phúc thẩm) dân sự như các tranh chấp dân sự

Một trong những tòa án thương mại tiêu biểu ở các nước kinh tế thị trường là Tòa án thương mại Pháp Tòa án thương mại Pháp được thành lập rất sớm, từ năm 1808 Đây là một tòa chuyên trách và chỉ xét xử theo trình tự

sơ thẩm Sau khi xét xử sơ thẩm, nếu các bên tranh chấp kháng cáo thì vụ việc

có thể được xét xử theo trình tự phúc thẩm tại tòa án dân sự như một vụ tranh chấp dân sự thông thường Mỗi tòa án thương mại ở Pháp có ít nhất một chánh án và hai thẩm phán Chánh án và thẩm phán của các tòa án thương mại

ở Pháp đều là các thương gia và được bầu từ các thương gia nổi tiếng trong vùng theo một quy chế riêng, khác với trình tự bầu các thẩm phán ở các tòa án thường Chánh án và các thẩm phán ở Tòa thương mại có nhiệm kỳ 3 năm và

có thể được bầu hai nhiệm kỳ liên tiếp Một đặc điểm rất đặc biệt là các thẩm phán đều làm việc tự nguyện, không hưởng lương và bất kỳ một khoản thù lao nào Đây chính là một trong những yếu tố quan trọng làm cho việc xét xử tranh chấp tại các tòa án thương mại ở Pháp ít có tình trạng tiêu cực hoặc thiên vị Do vậy, phần lớn các vụ tranh chấp thương mại trong nước cũng như quốc tế được xét xử khách quan, chính xác Các bản án của tòa án thương mại

ở Pháp cũng vì thế mà được thực hiện một cách tự nguyện, nhanh chóng hơn

so với nhiều nước khác

1.5 Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế bằng trọng tài thương mại

Xu hướng hiện nay các bên thường giao tranh chấp cho trọng tài thương mại xét xử vì việc giải quyết bằng trọng tài thương mại có rất nhiều

ưu điểm, lợi thế so với phương thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án

Việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài sẽ được nghiên cứu kĩ trong phần tiếp theo

III TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI – PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH QUỐC TẾ ĐƯỢC ƯA CHUỘNG

1 Khái niệm về trọng tài thương mại

Trọng tài là quyền quyết định của một người thứ ba đối với một tranh chấp phát sinh Trọng tài khác với trung gian và hoà giải ở chỗ trọng tài đưa

ra phán quyết Trọng tài là một định chế cử một tư nhân giải quyết sự bất hoà cho hai bên nguyên bị trong một vụ tranh chấp

Như vậy, đặc điểm của giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là: trọng tài là một cá nhân - người ngoài toà án, được các bên thoả thuận lựa chọn, có thẩm quyền giải quyết các vụ tranh chấp phát sinh giữa các bên đương sự với nhau

Như vậy, có thể hiểu trọng tài như sau: Trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp mà theo đó hai hay nhiều bên tranh chấp giao cho một bên thứ ba đứng ra phân xử vụ tranh chấp và phán quyết của bên thứ ba này

có giá trị chung thẩm đối với các bên đương sự

Trọng tài thương mại là trọng tài có thẩm quyền xét xử các vụ tranh chấp trong lĩnh vực thương mại

2 Thẩm quyền xét xử của trọng tài thương mại

Trong nền kinh tế thị trường, việc lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của các bên đương sự Trọng tài là một trong các phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế trong nền kinh

tế thị trường, vì vậy, bất cứ một tranh chấp nào cũng có thể được đưa đến trọng tài nếu như có thỏa thuận của các bên Cũng giống như tòa án, trọng tài không có thẩm quyền đương nhiên đối với một vụ tranh chấp cụ thể trong kinh doanh quốc tế Trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử nếu giữa các bên trong vụ tranh chấp có tồn tại một thỏa thuận trọng tài Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận theo đó các bên đương sự nhất trí giao vụ tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh có liên quan đến hợp đồng cho một loại trọng tài cụ thể nào đó giải quyết

Trọng tài là nội dung đầu tiên trong trình tự, thủ tục trọng tài Nếu không có thỏa thuận trọng tài thì sẽ không có những nội dung tiếp sau của trình tự, thủ tục trọng tài Điều đó có nghĩa là, tố tụng trọng tài chỉ được hình thành trên cơ sở có một thỏa thuận trọng tài giữa các bên tranh chấp

Thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản dưới hình thức là một điều khoản nằm trong hợp đồng hoặc có thể là một văn bản thỏa thuận riêng (điều khoản bổ sung về thỏa thuận trọng tài) Khi nằm trong hợp đồng, thỏa thuận trọng tài thường có tên là Điều khoản trọng tài Các bên hoàn tự do lựa chọn một tổ chức trọng tài để xét xử tranh chấp, nhưng sau khi đã được lựa chọn trong thỏa thuận trọng tài, thỏa thuận trọng tài sẽ ràng buộc các bên và trọng tài được lựa chọn trở thành cơ quan tài phán có thẩm quyền đối với vụ tranh chấp được chỉ định, không phụ thuộc vào sự phản đối về thẩm quyền của một trong các bên đã có thỏa thuận trọng tài Trọng tài cũng có thẩm quyền xét xử nếu có Điều ước quốc tế ràng buộc các bên phải đưa tranh chấp

ra giải quyết tại cơ quan trọng tài Như vậy nếu không có thỏa thuận giữa các bên giao tranh chấp cho trọng tài thương mại giải quyết thì trọng tài không có thẩm quyền đối với tranh chấp đó Từ đó có thể nói thẩm quyền xét xử của trọng tài là thẩm quyền được giao cho Thỏa thuận trọng tài là cơ sở để tòa án một nước công nhận và cho thi hành ở nước mình phán quyết của trọng tài được tuyên ở nước ngoài Thỏa thuận trọng tài sẽ bác bỏ thẩm quyền xét xử của tòa án với tranh chấp có liên quan Thỏa thuận trọng tài sẽ giúp khẳng định giá trị pháp lý của phán quyết trọng tài: có giá trị chung thẩm đối với các bên đương sự

Việc công nhận và đảm bảo hiệu lực của thỏa thuận trọng tài là hết sức cần thiết bởi một thỏa thuận trọng tài không những là cơ sở cho việc phát sinh một hoạt động trọng tài mà nó còn có ý nghĩa đối với hiệu lực của phán quyết trọng tài Nếu các bên đã thỏa thuận chọn phương thức giải quyết bằng con đường trọng tài thì các bên phải có nghĩa vụ thực hiện thỏa thuận đó Khi một trong các bên không thực hiện nghĩa vụ này thì bên kia có quyền yêu cầu tòa

án giúp đỡ để buộc bên cùng thỏa thuận với mình phải chấp hành thỏa thuận trọng tài Trong mọi trường hợp, các bên không thể đưa ngay vụ việc ra tòa án

giải quyết nếu vẫn đang tồn tại một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực Các bên chỉ có thể đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại tòa án khi không còn tồn tại một thỏa thuận trọng tài bởi quyết định hủy bỏ của tòa án hoặc trong trường hợp

cả hai bên cùng không chấp nhận thỏa thuận trọng tài

Trên thực tế, nhiều quốc gia trên thế giới rất chú trọng đến việc công nhận và có biện pháp bảo đảm hiệu lực của một thỏa thuận trọng tài Điều đó cho phép đảm bảo trật tự và ổn định trong giải quyết tranh chấp, đảm bảo lợi ích của các bên tham gia vào quan hệ kinh tế

Như trên đã nói, thỏa thuận trọng tài thường được thể hiện dưới dạng một điều khoản của hợp đồng Tuy nhiên, không nên lẫn lộn giữa điều khoản trọng tài và hợp đồng chính mà nó dẫn chiếu tới vì hai loại thỏa thuận này có đối tượng pháp lý hoàn toàn khác nhau Điều khoản trọng tài xác định thủ tục

tố tụng sẽ được áp dụng trong trường hợp có tranh chấp phát sinh giữa các bên còn hợp đồng chính quy định quyền lợi và nghĩa vụ của các bên Quan điểm chung của các nước hiện nay là điều khoản trọng tài độc lập với hợp đồng chính Điều khoản trọng tài không bị tác động bởi những lý do vô hiệu của hợp đồng chính Tức là việc vô hiệu của hợp đồng chính không thể ảnh hưởng tới quá trình tố tụng của trọng tài Quan điểm này được cụ thể hóa trong nhiều văn bản luật về trọng tài, ví dụ như Khoản 1 Điều 16 Luật mẫu của UNCITRAL quy định: “Quyết định của ủy ban trọng tài về hợp đồng vô hiệu không làm cho điều khoản trọng tài bị vô hiệu một cách tương ứng” Điều 11 Pháp lệnh trọng tài Thương mại 2003 của Việt Nam quy định rằng:

“Điều khoản trọng tài tồn tại độc lập với hợp đồng Việc thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu của hợp đồng không ảnh hưởng tới hiệu lực của điều khoản trọng tài” Tuy nhiên, có những lý do tác động đến sự vô hiệu của

cả hai thỏa thuận này, ví dụ như chủ thể kí kết hợp đồng không đủ năng lực hành vi dân sự hay vi phạm nguyên tắc tự nguyện khi ký kết

Trọng tài còn có thể quyết định giải quyết tranh chấp hay không, tức là trọng tài còn có thẩm quyền về thẩm quyền của mình Ngoài việc chấp nhận xét xử tranh chấp ra, trọng tài còn có thể từ chối không xét xử vụ tranh chấp mặc dù hai bên có thỏa thuận đưa tranh chấp ra xét xử tại cơ quan trọng tài Đây có thể là những trường hợp trọng tài xét thấy rằng tranh chấp đó không thuộc thẩm quyền giải quyết của mình hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu do pháp luật của một trong hai bên tranh chấp mà họ không biết

3 Các loại trọng tài thương mại

Trên thế giới có rất nhiều tổ chức trọng tài với các phương thức hoạt động rất đa dạng, do vậy có rất nhiều cách phân chia Có quan điểm phân chia các trung tâm trọng tài có thẩm quyền chuyên trách mà ở đó trọng tài thẩm quyền chuyên trách thường được thành lập theo sáng kiến của các Hiệp hội hay các Nghiệp đoàn để giải quyết tranh chấp thuộc chuyên môn của các Hiệp hội hay Nghiệp đoàn đó, khác với các trung tâm trọng tài có thẩm quyền chung mà hoạt động không giới hạn trong những tranh chấp có tính nghiệp đoàn, có thể đảm nhận trọng tài về mọi loại tranh chấp

Để giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế, chủ yếu có hai loại trọng tài: Trọng tài vụ việc (Ad-hoc) và trọng tài thường trực hay còn gọi là trọng tài quy chế

3.1 Trọng tài Ad-hoc:

Là loại trọng tài do hai bên lựa chọn ra để giải quyết tranh chấp, giải quyết xong thì tự động giải tán Trọng tài Ad-hoc chỉ có nghĩa vụ giải quyết một vụ tranh chấp nhất định Trọng tài Ad-hoc không có địa điểm xét xử cụ thể mà do hai bên đương sự hoàn toàn quyết định sao cho thuận tiện nhất Trọng tài Ad-hoc không có quy chế trọng tài, không phụ thuộc vào nguyên tắc xét xử của bất kỳ nước nào, thủ tục giải quyết tranh chấp của trọng tài Ad-hoc rất linh hoạt, do chính trọng tài viên được chọn ra quyết định căn cứ vào

thực tiễn vụ tranh chấp Trọng tài Ad-hoc thường hoàn toàn là một quá trình

tư nhân nên do đó rất kín đáo và linh hoạt trong việc vận dụng quy tắc xét xử Thông thường các bên sẽ thống nhất chọn ra một trọng tài viên duy nhất cho nên hai bên dễ đi đến thỏa thuận chung hơn và chi phí cho trọng tài sẽ đỡ tốn kém hơn Tuy nhiên, khó khăn của trọng tài Ad-hoc là nó hoàn toàn phụ thuộc vào sự hợp tác của hai bên vì nếu một bên cố tình không chấp nhận bất cứ trọng tài viên duy nhất nào do phía bên kia đưa ra sẽ khiến quá trình xét xử gặp khó khăn và kéo dài Chính vì vậy trọng tài Ad-hoc trên thực tế thường chỉ phù hợp với những tranh chấp giữa các bên đương sự có am hiểu về pháp luật, dày dặn trên thương trường và có kinh nghiệm tranh tụng

Trọng tài Ad-hoc là loại hình có thể thích hợp ở những nước có nền sản xuất nhỏ, nhất là ở nước ta, khi mà các quan hệ sản xuất nhỏ còn phổ biến, các tranh chấp xảy ra thường có giá trị không quá lớn Hơn nữa do sự trải dài

ở những vùng lãnh thổ khác nhau và chính sách của nhà nước về thành lập và hoạt động của các tổ chức trọng tài, hầu hết các tổ chức trọng tài thường trực đều nằm ở cá thành phố lớn Do vậy, việc quan tâm đến loại hình trọng tài Ad-hoc, khai thác những ưu điểm của bản thân loại hình này trong giải quyết tranh chấp kinh tế là cần thiết Mặt khác, dưới góc độ truyền thống, trọng tài Ad-hoc là loại hình gần gũi với truyền thống sinh hoạt văn hóa của dân tộc ta Bởi trong thực tế, trong cuộc sống hàng ngày, chúng ta thường gặp những trường hợp "trọng tài tự nguyện" để dàn xếp những vụ tranh chấp dân sự, kinh

tế nhỏ trong dân Đây chính là nền tảng xã hội khiến trọng tài Ad-hoc cần được duy trì và tiếp tục phát triển Pháp lệnh trọng tài Thương mại Việt Nam

có hiệu lực thi hành từ ngày 10/07/2003 đã đưa ra quy định về loại hình trọng tài này ở Điều 26, chính thức công nhận loại hình này và đồng thời cũng đã đưa ra được giải pháp đối với hạn chế nêu trên của trọng tài Ad-hoc

3.2 Trọng tài quy chế (hay còn gọi là trọng tài thường trực):

3.2.1 Một số nét về trọng tài thường trực

Khác với trọng tài Ad-hoc, trọng tài quy chế là loại trọng tài được thành lập và hoạt động thường xuyên, có trụ sở cố định và có cơ chế hoạt động rõ ràng Các nguyên tắc hoạt động của trọng tài quy chế dựa trên những đặc trưng nhất định của tổ chức và thể hiện tính riêng biệt của tổ chức Để giải quyết một vụ tranh chấp các bên có thể dựa vào danh sách trọng tài viên của tổ chức để lựa chọn trọng tài viên cho mình

Cơ cấu tổ chức của trọng tài thường trực bao gồm:

 Bộ phận thường trực còn gọi là bộ máy giúp việc

 Các hội đồng trọng tài (thường được thành lập khi có vụ việc yêu cầu giải quyết)

Bộ máy giúp việc của trọng tài thường trực bao gồm: trụ sở, nhân viên chuyên trách, các phương tiện, cơ sở vật chất - kỹ thuật khác Tùy thuộc vào đặc điểm, tổ chức của mỗi tổ chức trọng tài thường trực mà ở đó người ta sẽ xây dựng bộ máy giúp việc lớn hay nhỏ Bộ máy giúp việc này có thể rất lớn, chẳng hạn như bộ máy giúp việc của Hiệp hội trọng tài Mỹ (American Abitration Association) bao gồm: đoàn chủ tịch, ban điều hành, thư viện quốc

tế và các phòng hội họp, các chi nhánh ở 42 thành phố với 350 nhân viên giúp việc Trong cơ cấu trọng tài thường trực, hạt nhân quan trọng nhất là các trọng tài viên bởi lẽ uy tín của tổ chức chủ yếu là thông qua uy tín chất lượng công tác của các trọng tài viên Do vậy, điều đầu tiên là phải xây dựng cho được đội ngũ trọng tài viên mạnh về chất lượng, đủ về số lượng Thông thường trọng tài viên phải là những chuyên gia giỏi thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau vì hội đồng trọng tài được thành lập trên cơ sở danh sách những trọng tài viên này

Trọng tài thường trực có thể được tổ chức dưới dạng các trung tâm trọng tài nằm bên cạnh Phòng thương mại, hoặc dưới dạng công ty, chịu sự điều chỉnh của luật công ty hay dưới dạng hiệp hội theo luật điều chỉnh về hiệp hội

Về tên gọi, các tổ chức trọng tài thường trực có thể có tên gọi khác nhau và mỗi tên gọi thường phản ánh đặc tính của tổ chức trọng tài đó Chẳng hạn "hiệp hội trọng tài", ví dụ "hiệp hội trọng tài Mỹ" phản ánh không chỉ tên gọi mà còn mang ý nghĩa về tính chất tổ chức của hiệp hội khác với loại hình công ty

Các tổ chức trọng tài độc lập với nhau và không có quan hệ gì với nhau trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế, không phụ thuộc vào nhau và chúng đều bình đẳng trước sự lựa chọn của các bên tranh chấp Việc lựa chọn

tổ chức trọng tài nào cũng như trọng tài viên nào hoàn toàn phụ thuộc vào sự lựa chọn của các bên

Điểm thuận lợi của trọng tài quy chế là trọng tài quy chế có quy tắc xét

xử công khai Các quy tắc này thường được soạn thảo và sửa đổi bởi những chuyên gia giàu kinh nghiệm nên nó đảm bảo tính đúng đắn và hợp lý Việc tập hợp các quy chế của trọng tài thường trực tạo điều kiện thuận lợi cho các bên cân nhắc trước các vấn đề như chọn, cử, thay đổi, bãi miễn trọng tài viên, vấn đề lệ phí Ngoài ra, điểm thuận lợi của trọng tài quy chế còn ở tính chuyên nghiệp và không ngừng được đào tạo của các trọng tài viên của trung tâm trọng tài

Dưới đây chúng ta tìm hiểu về một số tổ chức trọng tài thường trực tiêu biểu

3.2.2 Một số tổ chức trọng tài tiêu biểu trên thế giới

3.2.2.1 Tòa án trọng tài quốc tế bên cạnh Phòng Thương mại Quốc tế ICC

Phòng Thương mại Quốc tế - ICC là một tổ chức phi chính phủ phục vụ hoạt động kinh doanh trên thế giới ICC có tới 10.000 tổ chức kinh doanh thành viên trên thế giới với quyền lợi quốc tế ở trên 100 nước Các ủy ban Quốc tế hay Hội đồng quốc gia của ICC hoạt động ở 59 nước Các chức năng của ICC có thể là:

 Đại diện cho cộng đồng kinh doanh trên thế giới ở cấp độ quốc gia và quốc tế

 Khuyến khích hoạt động thương mại và đầu tư trên thế giới

 Đưa ra những thuật ngữ, hướng dẫn và làm công tác tư vấn, cung cấp các dịch vụ thiết thực cho kinh doanh

Tòa án Trọng tài Quốc tế được ICC thành lập năm 1923 và tính đến năm 1994 đã giải quyết được 7.500 vụ việc Nó được xác định là cơ quan Trọng tài Quốc tế đặt bên cạnh Phòng Thương mại Quốc tế Các thành viên của Tòa án Trọng tài do Hội đồng Phòng Thương mại Quốc tế quyết định Chức năng của Tòa án là giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh có tính chất quốc tế bằng phương thức trọng tài Tòa án tự quy định quy tắc hoạt động của mình và có văn phòng trụ sở tại Phòng Thương mại Quốc tế

3.2.2.2 Trung tâm Quốc tế giải quyết các tranh chấp đầu tư (ICSID)

ICSID là một cơ quan phi tài chính của Ngân hàng thế giới, viết tắt của Inter national Center for Settlement of Investment Disputes ICSID được thành lập trên cơ sở Công ước Washington có hiệu lực ngày 14/10/1966 ICSID hòa giải và xét xử bằng trọng tài tất cả các tranh chấp giữa các nhà đầu

tư và nhà nước sở tại Tổ chức này tự đặt ra quy chế riêng cho mình Việc tiến hành xét xử diễn ra tại Washington D.C., trừ trường hợp có thỏa thuận khác Việc thành lập trung tâm trọng tài này là để khuyến khích tư nhân đầu tư vào các nước đang phát triển, gạt bỏ những e ngại về quốc hữu hóa của chính phủ đối với các công trình đầu tư

Trung tâm có một Hội đồng quản trị, một Ban thư ký và hai nhóm chuyên gia Hội đồng quản trị bao gồm đại diện của nhà nước thành viên tham gia Công ước Hội đồng có trách nhiệm soạn thảo quy chế và giám sát

sự hoạt động của công ty

Khi đã tự nguyện giải quyết bằng trọng tài ICSID thì vụ tranh chấp không thể giải quyết bằng Tòa án khác cũng như nhà đầu tư không thể yêu cầu Nhà nước họ bảo vệ bằng con đường ngoại giao Quyết định của Tòa án Trọng tài ICSID có hiệu lực bắt buộc với các bên, song không phải là chung thẩm Quyết định này có thể bị xem xét phúc thẩm bằng hội đồng Ad-hoc, có thẩn quyền tuyên bố một quyết định đã tuyên là vô hiệu và đưa ra phán quyết mới có hiệu lực thi hành

3.2.2.3 Viện Trọng tài Thụy Điển (Viện Trọng tài Stockholm)

Tổ chức trọng tài thường trực ở Thụy Điển do Phòng Thương mại thành lập Tổ chức trọng tài thương mại Stockholm do Phòng thương mại Stockholm thành lập là một tổ chức trọng tài thương mại hàng đầu trên thế giới được thành lập từ năm 1917 Đến năm 1949 Tổ chức này được xây dựng thành cơ quan độc lập của Phòng thương mại Stockholm Hiện nay, Tổ chức trọng tài này được sử dụng ngày càng nhiều cho việc giải quyết tranh chấp ở những nước thứ ba Quyết định của hội đồng trọng tài có giá trị chung thẩm

và không bị Phòng thương mại Thụy Điển xem xét lại Ban trọng tài gồm 3 thành viên do ủy ban điều hành Phòng thương mại Thụy Điển chọn, có nhiệm

kỳ 3 năm Trưởng ban là người có kinh nghiệm trong lĩnh vực thương mại và công nghiệp Các thành viên khác là những luật sư có kinh nghiệm và được giới kinh doanh tín nhiệm

Quá trình trọng tài được tiến hành khi có đơn bằng văn bản đề nghị giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong đó có ghi rõ các bên có yêu cầu giải quyết bằng trọng tài, nội dung tranh chấp và yêu cầu trọng tài đưa ra phán quyết Trọng tài sẽ đưa ra phán quyết trong vòng một năm

3.2.2.4 Hiệp hội trọng tài Mỹ

Hiệp hội trọng tài Mỹ (American Abitration Association - AAA) giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực thương mại trên cơ sở Luật trọng tài Liên bang năm 1987

AAA có các trọng tài viên từ nhiều quốc tịch khác nhau và có kinh nghiệm giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh quốc tế Khi quyết định trọng tài viên để giải quyết các vụ tranh chấp trong thương mại quốc tế, AAA yêu cầu các trọng tài viên phải có quốc tịch khác với quốc tịch của nguyên đơn (bên yêu cầu giải quyết tranh chấp), trừ trường hợp các bên tranh chấp có thỏa thuận khác bằng văn bản Trong trường hợp các bên tranh chấp khước từ trọng tài viên hoặc khước từ hội đồng trọng tài, AAA sẽ bổ nhiệm một hội đồng đặc biệt để giải quyết gồm ba người, trong đó phần lớn các trọng tài viên có quốc tịch khác với quốc tịch của các bên tranh chấp Tiêu chuẩn đạo đức của trọng tài viên do AAA quy định là một trong những căn cứ chủ yếu

để các bên tranh chấp xem xét trước khi khước từ trọng tài viên

AAA không có biểu mẫu về phí trọng tài, do vậy, phí trọng tài thường được tính trên cơ sở trị giá của từng vụ việc cụ thể Thông tin về quá trình trọng tài sẽ được thực hiện thông qua ban điều hành trọng tài, trừ lúc xét xử

3.2.2.5 Trọng tài thương mại Đức

Ở Đức có 6 tổ chức trọng tài thường xuyên, gồm Ban thư ký điều hành

và các trọng tài viên kiêm chức Tố tụng trọng tài về cơ bản phải tuân theo quy tắc tố tụng dân sự, tuy nhiên, có đơn giản, nhanh chóng và đỡ tốn phí hơn Quyết định của trọng tài được các bên tự nguyện thi hành Nếu một bên không tự nguyện thi hành, theo đề nghị của bên kia, trọng tài có thể ra quyết định cưỡng chế

Trong trường hợp trọng tài vi phạm luật tố tụng, các bên có quyền khiếu nại lên tòa án để hủy quyết định trọng tài và tiến hành xét xử lại theo

trình tự tố tụng dân sự Tòa án có thẩm quyền cưỡng chế hoặc hủy quyết định của trọng tài là Tòa án hoặc Tòa án thương mại của Tòa án cấp tỉnh

3.2.2.6 Trung tâm trọng tài Quốc tế Hồng Kông

Trung tâm Trọng tài Quốc tế Hồng Kông được thành lập năm 1985 bởi một nhóm nhà kinh doanh hàng đầu và các nhà chuyên môn ở Hồng Kông nhằm tập trung giải quyết các tranh chấp thương mại trong khu vực Châu Á Trung tâm trọng tài này được tài trợ bởi Hội đồng Kinh doanh và Chính phủ Hồng Kông, là một tổ chức phi lợi nhuận

Ngôn ngữ sử dụng trong giải quyết tranh chấp tại Trung tâm này thường là tiếng Anh và tiếng Trung Mọi tranh chấp cũng có thể được giải quyết bằng bất kỳ ngôn ngữ nào do hai bên lựa chọn Quyết định của trọng tài

có thể được dịch ra bất kỳ thứ tiếng nào mà các bên đã chọn

Mọi tranh chấp, tranh cãi hay khiếu nại phát sinh hoặc liên quan tới hợp đồng sẽ được giải quyết bằng trọng tài theo luật trọng tài UNCITRAL Nếu các bên không muốn áp dụng luật của UNCITRAL thì có thể sử dụng Luật Hồng Kông Thể chế trọng tài nội địa của Hồng Kông dựa trên cơ sở của Luật

Anh

4 Những ưu việt của việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế bằng trọng tài

4.1 Tính chung thẩm và hiệu lực của phán quyết trọng tài

Nếu như trong tố tụng tòa án, các bên có thể kháng cáo hoặc kháng nghị thì trong tố tụng trọng tài, phán quyết của trọng tài bao giờ cũng là chung thẩm Đây là nguyên tắc đặc trưng của tố tụng trọng tài so với tòa án Các quyết định của trọng tài luôn luôn có hiệu lực thi hành và các bên đương sự không có quyền kháng cáo Nhìn trên phương diện quốc tế, bản án của tòa án khó đạt được sự công nhận quốc tế Thông thường, bản án của tòa án để được công nhận tại một quốc gia khác phải thông qua một hiệp định song phương

ký giữa hai quốc gia theo những quy tắc rất nghiêm ngặt Ngược lại, quyết định của trọng tài dễ dàng đạt được sự công nhận quốc tế thông qua một số công ước mà đặc biệt là Công ước New York năm 1958 về Công nhận và Thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài Hiện tại có khoảng 130 quốc gia là thành viên của Công ước New York và Việt Nam cũng đã tham gia Công ước này vào năm 1995

Nguyên tắc này xuất phát từ bản chất của tố tụng trọng tài là nhân danh

ý chí tối cao và quyền tự định đoạt của các bên đương sự Các bên đương sự

đã tự do lựa chọn và tín nhiệm người phán xử cho mình thì đương nhiên phải phục tùng quyết định của người đó Trong trường hợp một bên không tự nguyện thi hành phán quyết của trọng tài thì bên kia có quyền yêu cầu tòa án

ra quyết định cưỡng chế thi hành Trước khi ra quyết định công nhận và cưỡng chế thi hành, tóa án chỉ kiểm tra tính hợp pháp của phán quyết trọng tài

và xem xét quá trình tố tụng có đúng theo nguyên tắc tố tụng trọng tài và tuân theo luật hay không Nếu đúng thì tòa án sẽ ra quyết định công nhận và cưỡng chế thi hành, còn nếu sai thì tòa án có quyền không công nhận phán quyết và không cho thi hành phán quyết

4.2 Tính bí mật trong giải quyết tranh chấp

Trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài phi chính phủ, việc tiến hành

tố tụng trọng tài do các bên tự lựa chọn, có thể tiến hành công khai hoặc bí mật Nguyên tắc này xuất phát từ tính đặc thù của hoạt động sản xuất kinh doanh Trong môi trường tự do cạnh tranh, việc bảo vệ các bí mật trong sản xuất kinh doanh và giữ uy tín của các doanh nghiệp trên thương trường là vấn

đề sống còn của các nhà kinh doanh, góp phần tạo sức mạnh cho các doanh nghiệp có thể giành thắng lợi trong các cuộc cạnh tranh khốc liệt để tồn tại và phát triển Chính vì vậy, nếu trong quá trình tham gia vào các quan hệ kinh tế

mà phát sinh tranh chấp, các doanh nghiệp, các nhà kinh doanh đều mong

muốn việc giải quyết tranh chấp đó được tiến hành một cách kín đáo, giải quyết được tranh chấp mà không làm ảnh hưởng tới uy tín

Do vậy, việc giữ bí mật trong giải quyết tranh chấp của trọng tài trở thành nguyên tắc được thể hiện trong hầu hết các quy tắc tố tụng của các tổ chức trọng tài

Theo nguyên tắc này, các buổi xét xử của trọng tài trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận của các bên có thể tiến hành ở địa điểm mà ngoài thành viên và các bên đương sự ra thì những người không có trách nhiệm hoặc không có liên quan không được có mặt Trọng tài viên phải có trách nhiệm đảm bảo bí mật mọi vấn đề liên quan đến các bên mà mình biết được do tiến hành giải quyết

vụ việc, không được tiết lộ cho bất cứ ai Quyết định của trọng tài cũng như những căn cứ để trọng tài ra quyết định sẽ không được công bố công khai nếu các bên không có yêu cầu khác Quyết định của trọng tài chỉ được phép công

bố công khai nếu các bên đồng ý Có thể nói, nguyên tắc này hoàn toàn đối lập với nguyên tắc xét xử công khai trong tố tụng tòa án Đây cũng chính là

ưu điểm lớn của giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

4.3 Tính linh hoạt trong giải quyết tranh chấp

Tự nguyện và bình đẳng giữa các bên tranh chấp là nguyên tắc cốt lõi trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Sự hình thành trọng tài là do ý chí

tự nguyện của các bên đương sự và trong quá trình giải quyết tranh chấp, trọng tài đều nhân danh ý chí tối cao của các bên đương sự Nguyên tắc tự nguyện và bình đẳng giữa các bên làm cho giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có tính linh hoạt Có thể thấy tính linh hoạt của phương thức giải quyết tranh chấp này thông qua những điểm sau: Các bên đương sự hoàn toàn có thể lựa chọn các hình thức trọng tài mà họ cho là phù hợp trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận giữa các bên mà không có sự áp đặt ý chí của bất cứ cơ quan, tổ chức hay cá nhân nào Cũng trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận, các bên có thể

chọn tổ chức trọng tài, chọn trọng tài viên mình tín nhiệm, tin tưởng có thể giải quyết tốt những tranh chấp giữa họ Hơn nữa, các bên có thể chọn địa điểm tiến hành trọng tài mà thấy là thuận tiện, thậm chí các bên có thể thỏa thuận với nhau lập ra quy tắc tố tụng áp dụng cho vụ kiện hay ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài Trong quá trình tham gia tranh tụng tại trọng tài, các bên vẫn có thể tự thương lượng để đạt đến thỏa thuận nhằm thu xếp những bất đồng đã xảy ra và trọng tài luôn tôn trọng sự thỏa thuận của các bên

Trên cơ sở tự nguyện, các bên tham gia tố tụng luôn được bình đẳng với nhau trong việc lựa chọn hoặc bãi miễn trọng tài viên, trong việc lựa chọn địa điểm tiến hành tố tụng, trong việc đưa đơn yêu cầu và đơn biện minh đối với đơn yêu cầu của phía bên kia, cũng như mọi chứng cứ tài liệu khác mà các bên cho là cần thiết để chứng minh hay bác bỏ đơn yêu cầu của phía bên kia, trong việc nhận thông tin từ phía trọng tài và phía bên kia Tất cả các tài liệu, thông tin do một bên cung cấp cho trọng tài đều sẽ được trọng tài thông báo cho bên kia Mọi biện pháp, quyết định của trọng tài tiến hành trong quá trình giải quyết vụ tranh chấp đều phải đảm bảo sự bình đẳng giữa các bên tranh chấp Có như vậy việc giải quyết tranh chấp mới đạt được kết quả và quyết định của trọng tài mới được các bên tự nguyện chấp hành

Khi đưa tranh chấp ra trọng tài xét xử thì một vấn đề được đặt ra là áp dụng luật nào để giải quyết Việc xác định luật áp dụng trong xét xử trọng tài được xem xét ở hai vấn đề Đó là việc xác định luật áp dụng để xét xử đối với quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên tranh chấp - luật nội dung và việc xác định luật áp dụng cho quá trình tố tụng trọng tài - luật tố tụng Thực tế cho thấy hiện tượng xung đột luật luôn xuất hiện Trong đó, luật của rất nhiều nước liên quan tới quan hệ của các bên đương sự cùng có khả năng điều chỉnh như luật của nước do các bên đương sự mang quốc tịch hoặc cư trú, luật nơi

ký kết hợp đồng, luật nơi thực hiện hợp đồng Vậy luật nào sẽ được lựa và dựa trên cơ sở nào?

Luật tố tụng

Việc xác định luật trong tố tụng trọng tài bị chi phối bởi nguyên tắc tự

do thỏa thuận và nguyên tắc nơi xét xử của trọng tài

Khi giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế tại tòa án thì tòa án

có quyền tiến hành mọi thủ tục tố tụng theo quy định của pháp luật tố tụng nước mình Việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài lại khác, trong nhiều trường hợp, trọng tài không nhất thiết phải tuân thủ theo các quy định về thủ tục tố tụng trọng tài của nước mà trọng tài tiến hành xét xử Bởi nguyên tắc thỏa thuận của hai bên chủ thể trong hợp đồng thương mại quốc tế không những chi phối việc chọn luật để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng mà nó còn chi phối cả việc thành lập hoặc chọn trọng tài, trong đó bao gồm cả việc đưa ra những nguyên tắc xét xử hoặc chọn luật tố tụng cho quá trình xét xử của trọng tài Trên thực tế, khi thỏa thuận về trọng tài để xét xử tranh chấp, các bên có thể chọn một tổ chức trọng tài thường trực (hay trọng tài quy chế) hoặc cũng có thể thỏa thuận thành lập trọng tài Ad-hoc Trong mỗi trường hợp chọn hình thức trọng tài thì việc chọn luật áp dụng cho tố tụng trọng tài cũng khác nhau, đó là:

- Nếu các bên thống nhất chọn một tổ chức trọng tài quy chế và chọn một quy tắc trọng tài thì quy tắc trọng tài đó sẽ được áp dụng cho tố tụng trọng tài

- Trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn trọng tài quy chế cụ thể để xét xử mà không quy định quy tắc tố tụng thì đồng nghĩa với việc các bên thỏa thuận chọn quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài quy chế đó

- Trong trường hợp các bên thỏa thuận thành lập trọng tài Ad-hoc thì việc xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài sẽ do các bên tự quyết định

Các bên có thể thỏa thuận xây dựng nên các nguyên tắc một cách độc lập và cũng có thể chọn các quy định về tố tụng của một tổ chức trọng tài thường trực nào đó để áp dụng cho trọng tài mà các bên đã lập ra Trong trường hợp các bên chọn các quy định của tổ chức trọng tài thường trực nào đó thì các quy định này có thể được các bên thỏa thuận giữ nguyên hoặc sửa đổi, bổ sung trước khi áp dụng Nếu không có thỏa thuận chọn quy tắc tố tụng thì trọng tài Ad-hoc sẽ áp dụng linh hoạt một thủ tục tố tụng nhưng phải đảm bảo

sự bình đẳng giữa các bên

Luật tố tụng trong trọng tài không chỉ phụ thuộc vào sự lựa chọn hình thức trọng tài như đã đề cập ở trên mà còn phụ thuộc nơi xét xử của trọng tài, tức là luật nơi trọng tài tiến hành xét xử tranh chấp sẽ chi phối hoạt động tố tụng của trọng tài Nói cách khác, trọng tài tiến hành xét xử ở đâu thì sẽ áp dụng luật tố tụng trọng tài ở nơi đó Nguyên tắc này được áp dụng để xác định luật tố tụng của trọng tài trong trường hợp nếu các bên không thỏa thuận chọn luật tố tụng Do đó, như đã trình bày ở trên, việc áp dụng nguyên tắc này để xác định luật tố tụng thường xảy ra trong trường hợp các bên thành lập trọng tài Ad-hoc

Như vậy việc chọn luật tố tụng trọng tài trước tiên phải tuân thủ theo nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, nếu các bên không thỏa thuận thì nguyên tắc luật nơi xét xử sẽ được áp dụng để xác định luật điều chỉnh tố tụng trọng tài

Luật nội dung

Luật áp dụng để xét xử nội dung tranh chấp là luật mà trọng tài dùng để xem xét việc thực hiện nghĩa vụ của các bên tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng Luật này được gọi là luật áp dụng cho hợp đồng Về mặt lý luận cũng như thực tiễn, luật áp dụng cho hợp đồng được hình thành trên các

cơ sở pháp lý sau đây:

Thứ nhất là luật do các bên lựa chọn

Về nguyên tắc, luật do các bên lựa chọn là luật do các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng hoặc được quy định trong một văn bản riêng biệt do hai bên ký

Trong quá trình giao kết hợp đồng, ngoài những điều khoản chính của hợp đồng như đối tượng của hợp đồng, giá cả, phương thức thanh toán các bên thường thỏa thuận thêm điều khoản về luật áp dụng Luật được chọn là do các bên tự do thỏa thuận Điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng không chỉ

là cơ sở pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên chủ thể của hợp đồng đối với nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng mà nó còn là cơ sở pháp lý để cơ quan xét xử áp dụng nhằm xác định trách nhiệm của các bên nếu sau này hợp đồng bị vi phạm Để tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp (nếu có) xảy ra và làm tăng thêm trách nhiệm với nhau, đôi khi trong quá trình giao kết hợp đồng các bên quy định thêm luật áp dụng cho hợp đồng trong điều khoản trọng tài vì về mặt pháp lý, thỏa thuận trọng tài được xem là giao kết độc lập với hợp đồng thương mại của các bên Do đó, trong trường hợp mặc dù hợp đồng đã được thực hiện hoặc bị vi phạm, thậm chí bị vô hiệu thì điều khoản về trọng tài của hợp đồng vẫn còn nguyên giá trị pháp lý Như vậy, việc xây dựng thỏa thuận trọng tài mà trong đó bao gồm cả việc chọn luật áp dụng sẽ là cơ sở pháp lý vững chắc để bên vi phạm bảo vệ được quyền lợi của mình trước cơ quan xét xử

Thứ hai là luật được quy định trong các Điều ước Quốc tế có liên quan Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng và những điều khoản trong hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận không đủ cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp thì luật áp dụng sẽ là luật được quy định trong các Điều ước quốc tế có liên quan Công ước La-Hay

năm 1955 về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại mục 1 Điều 3 quy định: “Nếu hợp đồng không quy định thì luật áp dụng cho hợp đồng là luật của nước người bán có trụ sở kinh doanh vào lúc ký kết hợp đồng” Tuy nhiên, theo mục 2 Điều 3 Công ước này thì “luật áp dụng là luật nước người mua khi việc đàm phán và ký kết hợp đồng hoặc nghĩa vụ giao hàng được thực hiện ở nước người mua” Khoản 1 Điều 4 Công ước Rômma

1980 cũng quy định rằng: “Nếu các bên không lựa chọn luật áp dụng thì luật

có quan hệ gắn bó với hợp đồng sẽ được áp dụng” Tuy nhiên, việc hiểu thế nào là “luật có quan hệ gắn bó với hợp đồng” lại hoàn toàn do Hội đồng trọng tài quyết định

Thứ ba là luật do Hội đồng trọng tài xét xử tranh chấp quyết định

Nếu trong hợp đồng không quy định luật áp dụng, giữa hai nước của hai bên tranh chấp cũng không có Điều ước quốc tế có liên quan nào quy định luật áp dụng cho hợp đồng thì luật áp dụng cho hợp đồng để giải quyết tranh chấp sẽ do chính hội đồng trọng tài xét xử tranh chấp đó quyết định Thẩm quyền quyết định luật áp dụng để giải quyết tranh chấp của Hội đồng trọng tài được ghi rõ trong Điều VII của Công ước Giơnevơ về Trọng tài Thương mại quốc tế năm 1961, Điều 33 đoạn 1 và 3 Quy tắc trọng tài quốc tế UNCITRAL Hội đồng trọng tài có thể căn cứ vào tiền lệ xét xử để quyết định luật áp dụng Nhìn chung luật mà hội đồng trọng tài thường quyết định dùng

để giải quyết tranh chấp là luật nước người bán, hoặc luật nước người mua hoặc luật có quan hệ gắn bó với hợp đồng Luật có quan hệ gắn bó với hợp đồng có thể là luật của nước mà các bên tranh chấp mang quốc tịch hoặc cư trú, luật nơi ký kết hợp đồng, luật nơi có tài sản là đối tượng tranh chấp của hợp đồng Việc quyết định luật nào là luật có quan hệ gắn bó với hợp đồng

để làm cơ sở xét xử tranh chấp sẽ hoàn toàn phụ thuộc vào lập luận của hội đồng trọng tài Cơ sở cho những lập luận này dựa vào những chứng cứ, tình huống của từng vụ kiện cụ thể, trên nguyên tắc tôn trọng nguyện vọng của các

bên và bảo vệ các nguyên tắc thương mại quốc tế, trong đó quyền lợi của các bên, các điều khoản trong hợp đồng mà các bên thỏa thuận phải được bảo vệ, nguyên tắc trung thực trong thương mại, nguyên tắc tôn trọng giá trị đạo đức phải được tôn trọng

Ngoài ra trọng tài phải căn cứ vào các quy tắc nêu trong bản dự thảo nguyên tắc về luật áp dụng đối với hợp đồng quốc tế, một công trình nghiên cứu của ủy ban Thương mại quốc tế của ICC đưa ra tại hội nghị Stockholm ngày 09/10/1981

Tóm lại, vấn đề chọn luật áp dụng trong xét xử của trọng tài là một trong những vấn đề pháp lý quan trọng Việc chọn luật để trọng tài áp dụng cho việc xét xử tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên và luật tố tụng trọng tài đều trước hết tôn trọng quyền tự do thỏa thuận giữa các bên, mặc dù trên thực tế việc lựa chọn luật tố tụng cho trọng tài thường trực còn hạn chế Bên cạnh việc giống nhau trong việc cùng áp dụng nguyên tắc tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng, việc chọn luật cho xét xử nội dung tranh chấp và chọn luật cho tố tụng trọng tài có sự khác nhau ở chỗ: nếu chọn luật áp dụng cho xét xử nội dung vụ tranh chấp bị chi phối bởi nguyên tắc luật có quan hệ gần gũi với hợp đồng thì việc chọn luật cho tố tụng trọng tài phụ thuộc vào nơi xét xử của trọng tài Việc tôn trọng những nguyên tắc chọn luật cho trọng tài trên đây đã làm cho hoạt động của trọng tài thương mại đảm bảo tính công bằng và hợp lý trong việc xét xử tranh chấp trong kinh doanh quốc tế

4.4 Tính liên tục của việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Từ khi trọng tài nhận được đơn kiện của nguyên đơn thì hội đồng trọng tài sẽ theo vụ kiện từ đầu đến cuối trừ khi các bên đương sự có yêu cầu thay đổi thành viên của Hội đồng trọng tài Do đó, các trọng tài viên nắm rõ được các tình tiết của vụ tranh chấp, việc giải quyết tranh chấp được tiến hành thuận lợi hơn Điều này khác hẳn với việc giải quyết tranh chấp tại tòa án Do vậy thời gian trung bình để giải quyết một vụ kiện bằng trọng tài bao giờ cũng ngắn hơn nhiều so với giải quyết tranh chấp tại tòa án

4.5 Tiết kiệm thời gian

Do xét xử bằng trọng tài chỉ qua một cấp và trọng tài theo vụ kiện liên tục làm cho các bên tranh chấp tiết kiệm được thời gian Một vụ tranh chấp được đưa ra giải quyết tại VIAC không bao giờ phải giải quyết kéo dài quá 6 tháng trong khi đó việc giải quyết tranh chấp tại tòa án kéo dài vài năm là một chuyện bình thường Việc tiết kiệm thời gian trong thời đại ngày nay mang ý nghĩa lớn trong việc giảm thiểu các rủi ro và tiết kiệm chi phí

4.6 Giúp các bên duy trì được mối quan hệ

Tính ưu việt này của xét xử tranh chấp bằng trọng tài xuất phát từ tính

bí mật trong xét xử và việc tôn trọng ý chí của các bên Phán quyết được đưa

ra phù hợp với nguyện vọng của các bên và được các bên tự nguyện thi hành

là điều kiện đảm bảo việc duy trì mối quan hệ hữu hảo của các bên

4.7 Tận dụng được kinh nghiệm của các chuyên gia

Các trọng tài viên tham gia xét xử được các bên đương sự lựa chọn thường là các chuyên gia giàu kinh nghiệm trên nhiều lĩnh vực, trong quá trình xét xử các trọng tài viên sẽ sử dụng kinh nghiệm của mình để đưa ra những phán quyết đúng đắn và phù hợp với lợi ích của các bên

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

TRONG KINH DOANH QUỐC TẾ BẰNG TRỌNG TÀI Ở VIỆT NAM

I THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH QUỐC TẾ THÔNG QUA CÁC TỔ CHỨC TRỌNG TÀI

1 Một số nét về hoạt động của các trung tâm trọng tài phi chính phủ

Trọng tài từ lâu đã trở thành phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế được các thương nhân sử dụng một cách phổ biến Ở Việt Nam, phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế này chỉ được biết đến từ đầu những năm 1960 khi hai tổ chức trọng tài thuộc Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam được thành lập (Hội đồng Trọng tài ngoại thương - 1963 và Hội đồng Trọng tài hàng hải - 1964) ra đời Mặc dù vậy, từ thập kỉ 60 cho đến giữa thập kỉ 80, nền kinh tế Việt Nam phát triển theo mô hình kế hoạch hóa tập trung, hợp đồng mua bán hàng hóa chủ yếu do

sự sắp đặt giữa chính phủ Việt Nam và các nước xã hội chủ nghĩa trong khuôn khổ Hội đồng tương trợ kinh tế, nên trọng tài càng nhận được ít sự quan tâm từ phía các doanh nghiệp Việt Nam Từ những năm 90, Việt Nam phát triển nền kinh tế thị trường, mở rộng giao lưu thương mại với nhiều quốc gia trên thế giới, các doanh nghiệp Việt Nam có nhiều cơ hội làm ăn với các đối tác nước ngoài nên đã biết đến và sử dụng trọng tài nhiều hơn Nhưng các doanh nghiệp Việt Nam vẫn rất e ngại khi chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng mua bán quốc tế, một mặt do hiểu biết hạn chế, mặt khác do hệ thống pháp luật về trọng tài của Việt Nam còn nhiều bất cập, dẫn đến các quyết định của trọng tài không có tính cưỡng chế thi hành như bản án của tòa án

Trước những đòi hỏi khách quan về đa dạng hóa các hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh phù hợp với đặc điểm của cơ chế thị trường cũng như góp phần đẩy nhanh quá trình hội nhập quốc

tế, ngày 05/09/1994 Chính Phủ đã ban hành Nghị định số 116-CP về tổ chức

và hoạt động của các trung tâm trọng tài kinh tế Theo các quy định của Nghị định này, trọng tài kinh tế thực sự được xác định là một tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tức là tổ chức phi chính phủ có thẩm quyền giải quyết một số tranh chấp theo quy định, hoàn toàn tách rời với chức năng quản lý Nhà nước như trước đây

Sau gần 10 năm thực hiện Nghị định 116-CP, đã có 6 Trung tâm trọng tài được thành lập với hơn 130 Trọng tài viên (35) Tuy nhiên, đánh giá một cách khách quan và khái quát thì trọng tài chưa thể hiện được vai trò của mình với chức năng là một cơ quan tài phán hỗ trợ đắc lực cho tòa án trong việc giải quyết tranh chấp

Nhằm khắc phục những hạn chế, tăng cường hiệu quả và năng lực của các trung tâm trọng tài và đội ngũ trọng tài viên, ngày 25/02/2003, Ủy ban Thường vụ quốc hội đã ban hành Pháp lệnh Trọng tài thương mại số 08/2003/PL-UBTVQH và ngày 15/01/2004, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 25/2004/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh Trọng tài Thương mại Có thể nói, Pháp lệnh Trọng tài Thương mại đã mở rộng một cách đáng kể thẩm quyền của Trọng tài ở nước ta so với thẩm quyền của Trọng tài theo Nghị định 116-CP; quy định đầy đủ, rõ ràng về thỏa thận trọng tài, góp phần chấm dứt tình trạng “lấn quyền của Tòa án đối với trọng tài”; tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc trở thành trọng tài viên; ghi nhận hình thức trọng tài mới là trọng tài vụ việc; mở rộng thẩm quyền chọn trọng tài viên cho các bên tranh chấp; ghi nhận mối quan hệ chặt chẽ giữa Trọng tài