MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU 1 NỘI DUNG 2 Chương I Lý thuyết chung về Hợp đồng xây dựng 2 1 1 Khái niệm 2 1 2 Đặc điểm 2 1 2 1 Chủ thể và đối tượng của hợp đồng 2 1 2 2 Hình thức và luật điều chỉnh 3 1 3 Phân l[.]
MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU …… NỘI DUNG Chương I Lý thuyết chung Hợp đồng xây dựng .2 1.1 Khái niệm 1.2 Đặc điểm .2 1.2.1 Chủ thể đối tượng hợp đồng 1.2.2 Hình thức luật điều chỉnh .3 1.3 Phân loại 1.4 Các điều khoản 1.4.1 Quyền nghĩa vụ bên .7 1.4.2 Các nội dung chủ yếu hợp đồng hoạt động xây dựng 11 Chương II Ví dụ cụ thể tranh chấp Hợp đồng xây dựng 14 2.1 Khái quát chung 14 2.2 Diễn biến vụ việc Việt Nam 16 2.3 Diễn biến vụ việc Nga 18 Chương III Nguyên nhân thắng kiện học rút cho doanh nghiệp 21 3.1 Nguyên nhân thắng kiện .21 3.2 Bài học rút cho doanh nghiệp 22 3.2.1 Về phía doanh nghiệp 22 3.2.2 Với quan chức 23 KẾT LUẬN .25 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 26 BẢNG PHÂN CÔNG NHIỆM VỤ 27 LỜI MỞ ĐẦU Hoạt động kinh doanh quốc tế ngày diễn với quy mô ngày lớn với nội dung lĩnh vực ngày phong phú đa dạng Trong đó, hoạt động hợp tác lĩnh vực cung cấp dịch vụ xây dựng hoạt động phổ biến, đóng vai trị quan trọng, góp phần đẩy nhanh tốc độ chuyển dịch cấu kinh tế, nâng cao đời sống nhân dân, tạo sở vật chất cho đổi phát triển kinh tế đất nước Việc hợp tác với chủ thầu xây dựng nước cách thân thiện, hiệu sở làm ăn lâu dài giúp cơng ty nước nâng cao uy tín trường quốc tế, tăng lợi nhuận tận dụng hội để học hỏi kinh nghiệm quý báu từ công ty nước Tuy nhiên, đặc biệt lĩnh vực dịch vụ xây dựng với đặc thù phức tạp nhiều vấn đề có tính chun ngành cao, tranh chấp điều tất yếu tránh khỏi bên có khác biệt ngơn ngữ, văn hố, tập tục, trình độ, quyền lợi ích, ngồi chưa kể đến gian lận quan hệ hợp tác Để giải tranh chấp điều khơng phải đơn giản, việc giải đường thương lượng, hoà giải, án hay trọng tài phải sở hợp đồng mà bên thỏa thuận thỏa thuận vào quy định pháp luật liên quan Bài tập nhóm thực nhằm làm rõ số vấn đề chủ yếu liên quan đến hợp đồng xây dựng dựa việc nghiên cứu giáo trình, luật, nghị định ban hành; dựa việc nghiên cứu vụ tranh chấp xảy thực tế Bài tập nhóm gồm chương sau: Chương I Lý thuyết chung Hợp đồng xây dựng Chương II Ví dụ cụ thể tranh chấp Hợp đồng xây dựng Chương III Nguyên nhân thắng kiện học rút cho doanh nghiệp NỘI DUNG Chương I Lý thuyết chung Hợp đồng xây dựng 1.1 Khái niệm Hợp đồng xây dựng thỏa thuận chủ đầu tư nhà thầu việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ bên để thực toàn số công việc hoạt động xây dựng Hay hợp đồng xây dựng hợp đồng văn việc xây dựng tài sản tổ hợp tài sản có liên quan chặt chẽ hay phụ thuộc lẫn mặt thiết kế, công nghệ, chức mục đích sử dụng chúng Theo điều 107 luật Xây dựng năm 2003, hợp đồng hoạt động xây dựng xác lập cho công việc lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng cơng trình, khảo sát xây dựng, thiết kế cơng trình, giám sát, thi cơng xây dựng cơng trình, quản lý dự án xây dựng cơng trình cơng việc khác hoạt động xây dựng Hợp đồng hoạt động xây dựng xác lập văn phù hợp với quy định Luật quy định khác pháp luật có liên quan Tuỳ theo quy mơ, tính chất cơng trình, loại cơng việc, mối quan hệ bên, hợp đồng hoạt động xây dựng có nhiều loại với nội dung khác Ví dụ như: Năm 2003, LILAMA giao Tổng thầu EPC gói thầu thiết bị cơng nghệ Dự án nhà máy nhiệt điện ng Bí mở rộng Tập đoàn Điện lực Việt Nam làm chủ đầu tư Giá trị hợp đồng EPC gần 300 triệu USD (quy đổi) 1.2 Đặc điểm 1.2.1 Chủ thể đối tượng hợp đồng - Về chủ thể: chủ thể hợp đồng xây dựng thường có hai bên, chủ đầu tư nhà thầu Theo điều 3, luật xây dựng năm 2003, chủ đầu tư xây dựng cơng trình người sở hữu vốn người giao quản lý sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình Nhà thầu hoạt động xây dựng tổ chức, cá nhân có đủ lực hoạt động xây dựng, lực hành nghề xây dựng tham gia quan hệ hợp đồng hoạt động xây dựng Nhà thầu xây dựng tổng thầu, nhà thầu nhà thầu phụ Tổng thầu xây dựng nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng cơng trình để nhận thầu tồn loại cơng việc tồn cơng việc dự án đầu tư xây dựng cơng trình Tổng thầu xây dựng bao gồm hình thức chủ yếu sau: tổng thầu thiết kế; tổng thầu thi công xây dựng cơng trình; tổng thầu thiết kế thi cơng xây dựng cơng trình; tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ thi công xây dựng cơng trình; tổng thầu lập dự án đầu tư xây dựng cơng trình, thiết kế, cung cấp thiết bị cơng nghệ thi cơng xây dựng cơng trình Nhà thầu hoạt động xây dựng nhà thầu ký kết hợp đồng nhận thầu trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng cơng trình để thực phần việc loại cơng việc dự án đầu tư xây dựng cơng trình Nhà thầu phụ hoạt động xây dựng nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu tổng thầu xây dựng để thực phần cơng việc nhà thầu tổng thầu xây dựng - Về đối tượng hợp đồng: đối tượng hợp đồng xây dựng dịch vụ xây dựng Dịch vụ xây dựng thường bao gồm nhiều dịch vụ thành phần ( dịch vụ lập quy hoạch xây dựng, lập dự án xây dựng công trình,dịch vụ khảo sát xây dựng, dịch vụ thiết kế xây dựng cơng trình xây dựng, dịch vụ thi cơng xây dựng cơng trình, dịch vụ giám sát thi cơng xây dựng cơng trình, dịch vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng cơng trình, dịch vụ lựa chọn nhà thầu hoạt động xây dựng,… Một số dịch vụ xây dựng cụ thể dịch vụ cung ứng theo kết công việc số dịch vụ lại cung ứng theo nỗ lực khả cao 1.2.2 Hình thức luật điều chỉnh - Về hình thức: Hợp đồng hoạt động xây dựng xác lập văn phù hợp với quy định Luật quy định khác pháp luật có liên quan Nội dung chủ yếu hợp đồng hoạt động xây dựng Hợp đồng hoạt động xây dựng bao gồm nội dung chủ yếu sau đây: Nội dung công việc phải thực hiện; Chất lượng yêu cầu kỹ thuật khác công việc; Thời gian tiến độ thực hiện; Điều kiện nghiệm thu, bàn giao; Giá cả, phương thức toán; Thời hạn bảo hành; Trách nhiệm vi phạm hợp đồng; Các thoả thuận khác theo loại hợp đồng; Ngôn ngữ sử dụng hợp đồng - Về nguồn luật điều chỉnh + Điều ước quốc tế: chưa có điều ước ký kết phạm vi quốc tế để điều chỉnh hợp đồng xây dựng Bên cạnh đó, khơng thể phủ nhận vai trò Ủy ban Liên hiệp quốc tế Luật Thương Mại quốc tế (UNCITRAL) UNCITRAL, kể từ năm 1987 trở lại đây, ban hành số cẩm nang luật mẫu có liên quan đến hợp đồng xây dựng quốc tế Các cẩm nang luật mẫu khơng có giá trị pháp lý bắt buộc, có tính tham khảo quốc gia + Luật quốc gia: quốc gia giới có hệ thống luật điều chỉnh hợp đồng xây dựng Do đó, nguồn luật quốc gia nguồn luật quan trọng Cũng nhiều loài hợp đồng thương mại quốc tế khác, bên quyền lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng xây dựng Trong trường hợp, bên không lựa chọn không thống lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng đó, vào quy phạm xung đột luật để xác định luật nước áp dụng + Tập quán quốc tế hợp đồng mẫu: Phải nhắc đến vai trò hợp đồng mẫu Hiệp hội kỹ sư tư vấn quốc tế ( FIDIC) Đây hợp đồng mẫu có ảnh hưởng nhiều tới q trình giao kết thực hợp đồng xây dựng quốc tế Các hợp đồng bao gồm: * Các điều kiện hợp đồng xây dựng ( dùng cho việc xây dựng cơng trình kiến trúc cơng trình kỹ thuật chủ đầu tư thiết kế) * Các điều kiện Hợp đồng nhà máy thiết kế- Xây dựng ( dùng cho nhà máy điện cơng trình xây dựng kỹ thuật nhà thầu thiết kế) * Các điều kiện Hợp đồng EPC/ chìa khóa trao tay * Các điều kiện Hợp đồng dạng tóm lược Các hợp đồng mẫu lĩnh vực xây dựng khơng có giá trị ràng buộc chủ thể tham gia vào lĩnh vực xây dựng, tạo nên tiêu chuẩn tài liệu tham chiếu cho hợp đồng xây dựng quốc tế Các hợp đồng mẫu này, bên quyền thay đổi nội dung cách sửa đổi sửa đổi, bớt quyền, nghĩa vụ, dịch vụ cung ứng theo hợp đồng 1.3 Phân loại Theo Điều nghị định số 48/2010/NĐ-CP hợp đồng hoạt động xây dựng, hợp đồng chia thành loại sau: Theo đối tượng hợp đồng Tên hợp đồng Đối tượng Dịch vụ tư vấn mà bên cung ứng dịch vụ tư vấn cho chủ đầu tư Dịch vụ tư vấn: Lập kế hoạch xây dựng, tổ chức đầu Hợp đồng tư vấn xây dựng thầu xây dựng cơng trình, mua bán trang thiết bị cho cơng trình; giám sát thi cơng xây dựng cơng trình; quản lí dự án đầu tư xây dựng cơng trình; thẩm tra thiết kế; nghiệm thu cơng việc hồn thành cơng việc tư vấn khác liên quan đến hợp đồng xây dựng Hàng hóa tồn dạng vật tư, thiết bị nằm Hợp đồng cung ứng vật tư, dây chuyền công nghệ lắp đặt vào cơng trình xây thiết bị xây dựng dựng theo thiết kế công nghệ cho dự án đầu tư xây dựng cơng trình Hợp đồng thi cơng cơng trình Việc thi cơng cơng cơng trình xây dựng: Thi cơng xây dựng phần tồn cơng trình theo thiết kế xây dựng cơng trình Hợp đồng thiết kế thi công Việc thiết kế thi cơng xây dựng cơng trình, hạng mục xây dựng cơng trình cơng trình (viết tắt EC) Hợp đồng thiết kế cung cấp Thiết kế cung cấp thiết bị để lắp đặt vào cơng trình thiết bị công nghệ xây dựng theo thiết kế công nghệ (viết tắt EP) Hợp đồng cung cấp thiết bị Thiết bị cơng nghệ thi cơng xây dựng cơng trình, cơng nghệ thi cơng xây hạng mục cơng trình dựng cơng trình(viết tắt PC) Hợp đồng thiết kế – cung ứng Thiết kế, cung ứng vật tư, thiết kế thi công công vật tư, thiết bị – thi cơng xây trình.(Engineer– Procure – Construct) dựng (EPC) Hợp đồng thực tồn cơng việc lập dự án, Hợp đồng tổng thầu chìa khóa thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ thi công xây trao tay dựng cơng trình dự án đầu tư xây dựng cơng trình Căn vào phương thức thực hợp đồng Tên hợp đồng Trường hợp áp dụng Hợp đồng xây dựng Áp dụng khối lượng cơng việc liên quan đến cơng trình xây trọn gói dựng xác định cách cụ thể, rõ ràng Hợp đồng xây dựng Áp dụng cho phần công việc chưa thể xác định cách theo đơn giá cố định xác số lượng khối lượng cơng việc vào thời điểm giao kết hợp đồng, xác định giá tính theo bảng giá cố định Hợp đồng xây dựng Áp dụng cho phần công việc chưa thể xác định cách theo đơn giá điều chỉnh xác số lượng khối lượng công việc vào thời điểm giao kết hợp đồng, xác định giá tính theo bảng tính đơn giá điều chỉnh trượt giá Hợp đồng xây dựng Áp dụng cho phần công việc liên quan đến nghiên cứu, theo thời gian khảo sát, tư vấn thiết kế, giám sát xây dựng,… mang tính phức tạp khó xác định cách cụ thể khối lượng, số lượng công việc thực Hợp đồng xây dựng Áp dụng cho hợp đồng tư vấn thông thường, đơn giản, theo tỉ lệ phần trăm theo giá trị hợp đồng tính theo tỷ lệ phần trăm giá trị cơng trình khối lượng cơng việc 1.4 Các điều khoản 1.4.1 Quyền nghĩa vụ bên Theo khoản điều 769 Luật dân năm 2005, Quyền nghĩa vụ bên theo hợp đồng xác định theo pháp luật nước nơi thực hợp đồng khơng có thỏa thuận khác Nếu luật Việt Nam trở thành luật áp dụng cho hợp đồng xây dựng quốc tế bên phải áp dụng quy định nhiều văn luật khác Luật xây dựng năm 2003, Luật đấu thầu năm 2006, Luật đầu tư năm 2005 Theo Điều 23, Mục 4, Nghị định Số: 48/2010/NĐ-CP hợp đồng hoạt động xây dựng quy định quyền nghĩa vụ chung bên giao thầu bên nhận thầu sau: Quyền nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng xây dựng bên thoả thuận hợp đồng tuân thủ quy định pháp luật Bên giao thầu, bên nhận thầu phải thông báo văn cho bên biết quyền trách nhiệm người đại diện để quản lý thực hợp đồng Khi bên thay đổi người đại diện để quản lý thực hợp đồng phải thơng báo cho bên biết văn Riêng trường hợp bên nhận thầu thay đổi người đại diện để quản lý thực hợp đồng, nhân chủ chốt phải chấp thuận bên giao thầu Tuỳ theo loại hợp đồng cụ thể, quyền nghĩa vụ bên giao thầu, bên nhận thầu quy định Điều 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 33 Nghị định Điều 24 Mục Quyền nghĩa vụ bên giao thầu tư vấn Điều 25 Mục Quyền nghĩa vụ nhận thầu tư vấn Điều 26 Mục Quyền nghĩa vụ bên giao thầu thi cơng xây dựng cơng trình Điều 27 Mục Quyền nghĩa vụ bên nhận thầu thi công xây dựng cơng trình Điều 28 Muc Quyền nghĩa vụ bên giao thầu cung cấp thiết bị công nghệ Điều 29 Mục Quyền nghĩa vụ bên nhận thầu cung cấp thiết bị công nghệ Điều 32 Mục Quyền nghĩa vụ bên giao thầu hợp đồng chìa khóa trao tay Điều 33Mục Quyền nghĩa vụ bên nhận thầu hợp đồng chìa khóa trao tay Và cụ thể hợp đồng EPC hợp đồng lấy ví dụ hợp đồng EPC nhiều chủ đầu tư nước nước sử dụng cho dự án xây dựng công nghiệp Việt Nam, quyền nghĩa vụ bên quy định cụ thể sau: Điều 30 Quyền nghĩa vụ bên giao thầu EPC Quyền bên giao thầu EPC: a) Từ chối nghiệm thu sản phẩm không đạt chất lượng theo hợp đồng; không nghiệm thu thiết bị công nghệ không với thỏa thuận hợp đồng số lượng, chất lượng, chủng loại, nguồn gốc xuất xứ sản phẩm vi phạm quyền sở hữu trí tuệ; b) Kiểm tra việc thực công việc bên nhận thầu theo nội dung hợp đồng ký kết không làm cản trở hoạt động bình thường bên nhận thầu; c) Tạm ngừng việc thực công việc theo hợp đồng yêu cầu khắc phục hậu phát bên nhận thầu thực công việc vi phạm nội dung ký kết hợp đồng quy định nhà nước; d) Yêu cầu bên nhận thầu bàn giao hồ sơ, tài liệu liên quan đến sản phẩm hợp đồng theo nội dung hợp đồng ký kết; đ) Xem xét, chấp thuận danh sách nhà thầu phụ đủ điều kiện lực chưa có hợp đồng EPC theo đề nghị bên nhận thầu; e) Các quyền khác theo quy định pháp luật Nghĩa vụ bên giao thầu EPC: a) Thanh toán cho bên nhận thầu theo tiến độ toán thỏa thuận hợp đồng; b) Cử thông báo văn cho bên nhận thầu nhân lực tham gia quản lý thực hợp đồng; c) Cung cấp cho bên nhận thầu thông tin, tài liệu phương tiện cần thiết để thực công việc (nếu có thoả thuận hợp đồng); d) Nghiệm thu, thẩm định, phê duyệt kịp thời thiết kế kỹ thuật, thiết kế vẽ thi cơng cơng trình, hạng mục cơng trình theo quy định; đ) Xin giấy phép xây dựng theo quy định, bàn giao mặt cho bên nhận thầu theo tiến độ thực hợp đồng; e) Giám sát việc thực công việc theo nội dung hợp đồng ký kết; kiểm tra biện pháp bảo đảm an toàn lao động, bảo vệ mơi trường, phịng chống cháy nổ theo quy định; g) Thoả thuận với bên nhận thầu hồ sơ mời thầu mua sắm thiết bị cơng nghệ (nếu có thoả thuận hợp đồng); h) Nghiệm thu, toán, toán hợp đồng thời hạn theo quy định; i) Bảo đảm quyền tác giả sản phẩm tư vấn theo hợp đồng; k) Tổ chức đào tạo cán quản lý công nhân vận hành sử dụng cơng trình; l) Các nghĩa vụ khác theo quy định pháp luật Điều 31 Quyền nghĩa vụ bên nhận thầu EPC Quyền bên nhận thầu EPC a) Yêu cầu bên giao thầu cung cấp thông tin, tài liệu phương tiện làm việc (nếu có thỏa thuận hợp đồng) liên quan đến cơng việc hợp đồng theo nội dung hợp đồng ký kết; b) Được đề xuất với bên giao thầu cơng việc phát sinh ngồi phạm vi hợp đồng; từ chối thực cơng việc ngồi phạm vi hợp đồng ký kết chưa hai bên thống yêu cầu trái pháp luật bên giao thầu; c) Tổ chức, quản lý thực công việc theo nội dung hợp đồng ký kết; d) Các quyền khác theo quy định pháp luật vi phạm hợp dang dở, cách thức xác định, kiểm định sửa chữa, khắc phục đồng sai sót kĩ thuật, thi cơng, chi phí thực công việc Là điều khoản như: Các thỏa thuận khác theo loại hợp đồng - Điều khoản định nghĩa diễn giải - Điều khoản biện pháp thực hợp đồng - Điều khoản nhà thầu phụ (nếu có) - Điều khoản bảo vệ mơi trường, an tồn lao động phịng chống cháy nổ q trình thi cơng Ngơn ngữ sử dụng cho hợp đồng xây dựng tiếng Việt, trừ trường hợp quy định khoản Điều Ngôn ngữ sử dụng hợp đồng Trường hợp hợp đồng xây dựng có tham gia phía nước ngồi ngơn ngữ sử dụng tiếng Việt tiếng Anh Khi hợp đồng xây dựng ký kết hai ngơn ngữ bên phải thỏa thuận ngơn ngữ sử dụng q trình giao dịch hợp đồng thứ tự ưu tiên sử dụng ngôn ngữ để giải tranh chấp hợp đồng xây dựng (nếu có).( (Khoản 2, Điều 11, Mục Nghị định Số: 48/2010/NĐ-CP) ChươngII Ví dụ cụ thể tranh chấp Hợp đồng xây dựng 2.1 Khái quát chung Năm 2003, nhà máy nhiệt điện ng Bí mở rộng Tổng Công ty Điện lực Việt Nam (EVN) làm chủ đầu tư, Tổng Công ty Lắp máy Việt Nam (LILAMA) làm tổng thầu EPC có giá trị quy đổi 300 triệu USD, công suất 300MW (01 tổ máy) Để thực hợp đồng này, LILAMA thuê lại số nhà thầu phụ nước, cụ thể: thiết bị nhà máy như: lị hơi, tuốc-bin, máy phát Tập đoàn Power Machinery (Nga) cung cấp; máy biến hãng Sumitomo (Nhật Bản) cung cấp; thiết bị khử lưu huỳnh hãng Kawasaki Heavy Industry (Nhật Bản) cung cấp; thiết bị đo lường điều khiển tự động (C&I) hãng ABB Industry Singapore cung cấp (được hỗ trợ ABB Thụy Điển ABB Mỹ) 13 Riêng hợp đồng với nhà thầu phụ Power Machinery, hai bên quy định rõ trách nhiệm Power Machinery sau: “ Power Machinery có trách nhiệm thiết kế, chế tạo, thí nghiệm xưởng, đóng gói vận chuyển bảo hiểm hàng hóa, thủ tục hải quan, bàn giao hàng hóa, thiết bị đến chân cơng trình, hướng dẫn giám sát lắp đặt, hiệu chỉnh chạy thử nghiệm, thí nghiệm thơng số kỹ thuật bảo hành cơng trình năm kể từ ngày ban giao – tổ máy 300 MW, Dự án nhiệt điện ng Bí mở rộng Giá trị hợp đồng 82 triệu USD.” Hợp đồng điều chỉnh theo pháp luật Việt Nam tuân thủ điều kiện chung theo FIDIC (mẫu hợp đồng quốc tế xây dựng) Điều 55 Bảo đảm thực hợp đồng Luật Đấu thầu năm 2006 Việt Nam nêu rõ: Nhà thầu trúng thầu phải thực biện pháp bảo đảm thực hợp đồng trước hợp đồng có hiệu lực, trừ lĩnh vực đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn hình thức tự thực Giá trị bảo đảm thực hợp đồng quy định hồ sơ mời thầu tối đa 10% giá hợp đồng; trường hợp để phịng ngừa rủi ro cao giá trị bảo đảm thực hợp đồng phải cao không 30% giá hợp đồng phải người có thẩm quyền cho phép Do đó, để đảm bảo thực hợp đồng, phù hợp với Luật Đấu thầu Việt Nam thông lệ quốc tế, theo yêu cầu Power Machinery chấp thuận LILAMA, Ngân hàng Ngoại thương Nga phát hành Thư bảo lãnh số 1808/2220-e giá trị 10% hợp đồng, 8,2 triệu USD Thư bảo lãnh không hủy ngang tuân thủ điều kiện chung Quy tắc thống bảo lãnh theo yêu cầu (URDG 458 ICC) Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) Thư bảo lãnh nhằm đảm bảo cho hợp đồng LILAMA Power Machinery thực đến kết thúc, trường hợp Power Machinery không thực hợp đồng, Ngân hàng phải toán cho LILAMA số tiền bảo lãnh nêu Theo Khoản a - Ðiều – Quy tắc thống bảo lãnh theo yêu cầu URDG 458 - ICC “ …một bảo lãnh theo yêu cầu (dưới có tên gọi “Bảo lãnh”) nghĩa Bảo lãnh, Cam kết Ðảm bảo toán khác dù gọi mô tả nào, 14 ngân hàng, công ty bảo hiểm quan hay người khác (dưới gọi “Người bảo lãnh”) viết để tốn số tiền xuất trình u cầu tốn chứng từ khác quy định Bảo lãnh phù hợp với điều khoản điều kiện bảo lãnh (Ví dụ: giấy chứng nhận kiến trúc sư, kỹ sư, định trọng tài), đảm bảo đưa ra: i Khi có yêu cầu theo thị với trách nhiệm bên (dưới gọi “Người yêu cầu bảo lãnh”); ii Khi có yêu cầu theo thị với trách nhiệm ngân hàng, công ty bảo hiểm với quan người khác (dưới gọi Bên thị) hành động theo thị Người yêu cầu bảo lãnh với bên (dưới gọi “Người thụ hưởng”).” Như vậy, mối quan hệ ba bên LILAMA – Power Machinery – Ngân hàng Ngoại Thương Nga thư bảo lãnh thực hợp đồng xây dựng hiểu sau: - Power Machinery – Nhà thầu phụ: Người định yêu cầu bảo lãnh - Ngân hàng Ngoại Thương Nga: Người bảo lãnh - LILAMA - Tổng thầu: Người thụ hưởng Sau thời gian thực hiện, bên thỏa thuận sửa đổi Thư bảo lãnh, giảm giá trị tương ứng với giá trị lại hợp đồng, 4,2 triệu USD, bảo lãnh có hiệu lực đến 31/12/2011 Tranh chấp phát sinh: Tuy nhiên, trình thực hợp đồng, LILAMA Power Machinery có tranh chấp khối lượng cơng việc phát sinh Power Machinery đề nghị LILAMA toán số tiền phát sinh hỗ trợ khác LILAMA không chấp nhận Tháng 10/2010 Power Machinery đơn phương chấm dứt hợp đồng Ngay sau đó, LILAMA gửi hồ sơ yêu cầu Ngân hàng Ngoại thương Nga toán bảo lãnh, Thư bảo lãnh không hủy ngang tuân thủ điều kiện chung Quy tắc thống bảo lãnh theo yêu cầu (URDG 458 ICC) (Khoản ii, b Điều URDG 458 quy định: “Trách nhiệm Người bảo lãnh toán số tiền hay số tiền quy định bảo lãnh xuất trình văn u cầu tốn chứng từ khác thể bề mặt chúng hoàn toàn phù hợp với điều kiện bảo 15 lãnh.”) Luật Đấu thầu Việt Nam (Khoản Điều 55 quy định: “Nhà thầu không nhận lại bảo đảm thực hợp đồng trường hợp từ chối thực hợp đồng sau hợp đồng có hiệu lực”) 2.2 Diễn biến vụ việc Việt Nam - Tháng 10/2010, Power Machinery khởi kiện LILAMA tòa án nhân dân (TAND) TP Hà Nội, đề nghị Tịa buộc LILAMA tốn tiền công nhận chấm dứt hợp đồng LILAMA Power Machinery + Trường hợp Power Machinery thua kiện việc Power Machinery đơn phương chấm dứt hợp đồng không phép nên LILAMA nhận 4,2 triệu USD bảo lãnh khơng phải tốn khoản phát sinh thêm khác + Trường hợp Power Machinery thắng kiện việc Power Machinery đơn phương chấp dứt hợp đồng bảo lãnh khơng cịn đủ điều kiện tốn, Ngân hàng Ngoại thương Nga khơng có trách nhiệm tốn cho LILAMA Tuy nhiên, thời gian LILAMA chờ Ngân hàng Ngoại Thương Nga tốn Power Machinery đề nghị tốn án nhân dân (TAND) TP Hà Nội áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo Điều 102 Các biện pháp khẩn cấp tạm thời - Bộ luật Tố tụng dân Việt Nam TAND TP Hà Nội chấp nhận TAND TP.Hà Nội định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời có nội dung cấm LILAMA yêu cầu toán, đồng thời cấm Ngân hàng Ngoại thương Nga toán bảo lãnh cho LILAMA (Khoản 12, Điều 102 Bộ luật Tố tụng dân Việt Nam - Cấm buộc đương thực hành vi định) Vì vậy, việc u cầu tốn LILAMA khơng thành - Ngày 28/9/2011, sau nhiều phiên hịa giải không thành, TAND Hà Nội định đưa vụ kiện xét xử Phiên tòa sơ thẩm bác bỏ toàn yêu cầu khởi kiện Power Machinery LILAMA trả cho Power Machinery đồng - Tháng 10/2011, sau TAND TP Hà Nội ban hành án sơ thẩm đồng thời ban hành định hủy bỏ áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, LILAMA tiếp tục gửi yêu cầu Ngân hàng Ngoại thương Nga toán bảo lãnh Tuy nhiên, LILAMA không nhận trả lời Ngân hàng Ngoại Thương Nga 16 - Tháng 11/2011, Ngân hàng Ngoại Thương Nga trả lời từ chối toán với lý Tòa án Trọng tài Moscow ban hành định cấm họ toán tiền cho LILAMA Nguyên nhân Power Machinery thấy có nguy yêu cầu khởi kiện khơng Tịa án Hà Nội chấp nhận, họ quay Liên bang Nga đề nghị Tòa Trọng tài Moscow áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo luật Liên bang Nga Đầu tháng 11/2011 Tòa Trọng tài Moscow Bộ luật Tố tụng dân Liên bang Nga lệnh cấm Ngân hàng Ngoại thương Nga toán tiền bảo lãnh cho LILAMA án Tịa án Hà Nội có hiệu lực pháp luật với lý vụ việc giải Tòa án Việt Nam Rõ ràng là, sau TAND TP Hà Nội ban hành án sơ thẩm định hủy bỏ áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời vào tháng 10/2011, LILAMA gửi yêu cầu Ngân hàng Ngoại Thương Nga toán khoản bảo lãnh 4,2 triệu USD Tuy nhiên, tới tận cuối tháng 11/2011 Ngân hàng Ngoại Thương Nga trả lời từ chối tốn có lệnh cấm tòa Trọng tài Moscow ban hành đầu tháng 11/2011 Như có độ trễ thời gian khoảng tháng Trong khoảng thời gian này, Ngân hàng Ngoại Thương Nga cố tình khơng thực nghĩa vụ tốn mình, đồng thời khơng có thông báo phúc đáp lại cho LILAMA Hơn nữa, việc trọng tài Moscow áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cấm Ngân hàng Ngoại Thương Nga toán bảo lãnh cho LILAMA vào đầu tháng 11/2011 mà khơng có thơng báo gửi tới LILAMA gây ảnh hưởng tới quyền lợi LILAMA Nếu hợp đồng xây dựng ký hai chủ thể tổ chức Việt Nam việc chậm trễ trả lời u cầu tốn tới tận tháng khó xảy Nhưng hợp đồng xây dựng quốc tế mà bên chủ thể tham gia hợp đồng – người định bảo lãnh ngân hàng bảo lãnh chọn lại thuộc quốc gia, dự đốn ngân hàng bảo lãnh cố tình kéo dài thời gian trả lời yêu cầu tốn nhằm mục đích bảo vệ lợi ích cho doanh nghiệp nước mà xem nhẹ lợi ích doanh nghiệp nước ngồi Từ ta rút học cho doanh nghiệp Viêt Nam đàm phán kí kết hợp đồng cần cân nhắc kỹ vấn để chọn ngân hàng bảo lãnh để có vấn đề xảy lợi ích coi trọng bảo vệ 17 - Ngày 21/5/2012, sau Power Machinery kháng cáo án sơ thẩm Tòa án Hà Nội, Tòa phúc thẩm xử bác yêu cầu kháng cáo Power Machinery, LILAMA trả cho Power Machinery đồng Khi đó, Bản án sơ thẩm Tịa án Hà Nội có hiệu lực pháp luật - đủ điều kiện để LILAMA tiếp tục yêu cầu Ngân hàng Ngoại thương Nga toán bảo lãnh 2.3 - Diễn biến vụ việc Nga Tháng 6/2012, LILAMA hai lần gửi hồ sơ yêu cầu toán Ngân hàng Ngoại thương Nga không thực trách nhiệm không nêu lý Điều 28 URDG 458 quy định: “Trừ có quy định khác Bảo lãnh Bảo lãnh đối ứng, tranh chấp xảy Người bảo lãnh Người thụ hưởng có liên quan đến Bảo lãnh Bên thị Người bảo lãnh liên quan đến Bảo lãnh đối ứng giải trọn vẹn tồ án có thẩm quyền nước mà Người bảo lãnh Bên thị (trong trường hợp có thể) có địa điểm kinh doanh Nếu Người bảo lãnh Bên thị có nhiều địa điểm kinh doanh tranh chấp giải tồ án có thẩm quyền nước mà chi nhánh họ phát hành Bảo lãnh Bảo lãnh đối ứng.” Như vậy, việc giải tranh chấp theo Điều 28 URDG 458 diễn tịa án nơi có hoạt động kinh doanh (trụ sở) Người bảo lãnh – Tòa án Liên Bang Nga Do đó, LILAMA thấy cần phải thực biện pháp tố tụng Liên bang Nga, nhằm đề nghị Tòa Trọng tài Moscow hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời lý áp dụng khơng cịn (bản án Tịa án Hà Nội có hiệu lực pháp luật) đồng thời khởi kiện Ngân hàng Ngoại thương Nga Tòa án theo thủ tục tố tụng Liên bang Nga - Ngày 17/9/2012, luật sư LILAMA phối hợp với đồng nghiệp gửi thủ tục yêu cầu Tòa Trọng tài Moscow hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời họ ban hành, đồng thời chuẩn bị hồ sơ khởi kiện Ngân hàng Ngoại thương Nga Tòa án St Petersburg theo Bộ luật Tố tụng dân Liên bang Nga Vấn đề đặt cho luật sư LILAMA phải thuyết phục Tòa Trọng tài Moscow cơng nhận hiệu lực pháp lý án Tịa án Hà Nội 18 - Trên thực tế, Liên bang Nga Việt Nam ký Hiệp định tương trợ tư pháp năm 1998 có hiệu lực ngày 27/08/2012, có quy định: Điều 52:Cơng nhận thi hành định vụ kiện mang tính chất tài sản Theo điều kiện quy định Hiệp định này, Bên ký kết công nhận thi hành lãnh thổ nước án, định sau tuyên lãnh thổ Bên ký kết kia: 1) Bản án, định Toà án vụ kiện dân sự; 2) Phần bồi thương thiệt hại tội phạm gây án, định hình Tồ án Điều 53: Bản án, định nói Điều 52 Hiệp định công nhận thi hành lãnh thổ Bên ký kết kia, nếu: Theo pháp luật Bên ký kết nơi án, định, án, định có hiệu lực pháp luật cần thi hành; vụ kiện cấp dưỡng cần thi hành ngay, khơng kể án, định có hiệu lực pháp luật hay chưa” Vụ kiện LILAMA Power Machinery vụ kiện dân sự, đó, theo Khoản Điều 52 Hiệp định Tịa án Nga cơng nhận thi hành lãnh thổ nước án Đồng thời, phán TAND TP Hà Nội có hiệu lực Việt Nam phán đồng thời có hiệu lực Nga theo Khoản Điều 53 Hiệp định Vì vậy, hồn tồn có sở để yêu cầu Tòa án Nga công nhận phán TAND TP Hà Nội Tuy nhiên, Bộ luật Tố tụng dân Liên bang Nga có quy định thủ tục cơng nhận án Tịa án nước ngồi Khoản Điều 413 Luật Tố tụng dân Liên bang Nga Phán Tồ án nước ngồi cơng nhận thi hành bên liên quan không phản đối Điều có nghĩa án TAND TP Hà Nội công nhận thi hành trường hợp Power Machinery LILAMA khơng có phản đối Từ phân tích trên, Hiệp định tương trợ tư pháp luật Liên bang Nga có xung đột Các luật sư LILAMA đấu tranh theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế 19