Đánh giá bất cập quy định của pháp luật về đặt cọc

Đặt cọc là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 có hiệu lực từ ngày 01012017. Với hai chức năng là đảm bảo các bên giao kết hoặc thực hiện hợp đồng như đã thỏa thuận và chức năng thanh toán, đặt cọc được sử dụng rất nhiều trong thực tế và các giao dịch hằng ngày. Tuy nhiên, quy định của pháp luật về đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng như là một giao dịch dân sự còn khá chung chung, chưa phản ánh đầy đủ bản chất pháp lý và còn nhiều bất cập. Sau đây xin được trình bày quan điểm về những bất cập, thiếu sót của quy định pháp luật về đặt cọc, cách giải quyết về đặt cọc

MỤC LỤC Trang ĐỀ BÀI A KHÁI QUÁT VỀ ĐẶT CỌC B BẤT CẬP TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐẶT CỌC Về hình thức giao dịch đặt cọc Về nội dung giao dịch đặt cọc Về tài sản đối tương hợp đồng đặt cọc Chỉ quy định bên đặt cọc để giao kết, thực hợp đồng Về án lệ số 25/2018/Al vi phạm nghĩa vụ hợp đồng đặt cọc Trường hợp phạt cọc giao kết hợp đồng lỗi hai bên C MINH CHỨNG BẰNG VỤ VIỆC CỤ THỂ DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 11 Đề số 7: Đánh giá bất cập quy định pháp luật đặt cọc Minh chứng vụ việc thực tế BÀI LÀM Đặt cọc biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ quy định Bộ luật Dân năm 2015 có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 Với hai chức đảm bảo bên giao kết thực hợp đồng thỏa thuận chức toán, đặt cọc sử dụng nhiều thực tế giao dịch ngày Tuy nhiên, quy định pháp luật đặt cọc biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ giao dịch dân chung chung, chưa phản ánh đầy đủ chất pháp lý nhiều bất cập Sau xin trình bày quan điểm bất cập, thiếu sót quy định pháp luật đặt cọc, cách giải minh chứng vụ việc thực tế A KHÁI QUÁT VỀ ĐẶT CỌC Trong Bộ luật Dân năm 2015, đặt cọc quy định điều luật Điều 328 Điều 328 Đặt cọc Đặt cọc việc bên (sau gọi bên đặt cọc) giao cho bên (sau gọi bên nhận đặt cọc) khoản tiền kim khí quý, đá quý vật có giá trị khác (sau gọi chung tài sản đặt cọc) thời hạn để bảo đảm giao kết thực hợp đồng Trường hợp hợp đồng giao kết, thực tài sản đặt cọc trả lại cho bên đặt cọc trừ để thực nghĩa vụ trả tiền; bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hợp đồng tài sản đặt cọc thuộc bên nhận đặt cọc; bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hợp đồng phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Quy định gần kế thừa toàn quy định Bộ luật Dân năm 2005 đặt cọc Giao dịch đặt cọc quy định cụ thể Nghị định 163/2006/NĐ-CP Chính phủ giao dịch bảo đảm Đặt cọc hiểu theo hai khía cạnh, một biện pháp bảo đảm việc thực nghĩa vụ bên, hai hợp đồng dân Về khía cạnh biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Như Điều 328 Bộ luật Dân 2015 quy định quyền nghĩa vụ bên đặt cọc bên nhận đặt cọc, xử áp dụng nhằm bảo vệ quyền lợi bên cịn lại khơng thực nghiêm túc nghĩa vụ mình mà cụ thể nghĩa vụ giao kết thực hợp đồng khác Về khía cạnh hợp đồng dân Đặt cọc thỏa thuận hai bên chủ thể, bên bên đặt cọc, bên bên nhận đặt cọc Hai bên thống giao kết với hợp đồng đặt cọc với nội dung quy định để đạt mục đích đảm bảo giao kết thực hợp đồng khác Cũng biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ khác, chủ thể tham gia giao dịch đặt cọc nhằm bảo đảm quyền lợi ích cho mình, nâng cao trách nhiệm bên có nghĩa vụ với bên có quyền Tuy nhiên, đặt cọc khác biện pháp khác đảm bảo cho hai bên chủ thể mức độ bảo đảm ngang Nghĩa vụ đặt cọc bảo đảm việc giao kết thực hợp đồng khác không đơn thực nghĩa vụ hợp đồng B BẤT CẬP TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐẶT CỌC Về hình thức giao dịch đặt cọc Trong Bộ luật Dân năm 2005 quy định việc đặt cọc phải lập thành văn đến Bộ luật Dân năm 2015 bỏ quy định khơng quy định hình thức giao dịch đặt cọc, có nghĩa bên tự lựa chọn hình thức cho hợp đồng đặt cọc Sự thay đổi khơng hợp lý Bởi yếu tố hình thức giao dịch đặt cọc quan trọng, mà hình thức hợp đồng văn mang tính tin cậy phù hợp với giao dịch đặt cọc Hợp đồng lập thành văn vững để chứng minh giao dịch đặt cọc xác lập, phòng tránh rủi ro cho hai bên bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Nhiều trường hợp đối tượng hợp đồng đặt cọc số tiền tài sản lớn, bên dựa vào tin tưởng đơn để thỏa thuận đặt cọc lời nói chứng minh có tồn hợp đồng hình thức khó khăn Hình thức hợp đồng đặt cọc không quy định rõ ràng tiềm ẩn nhiều rủi ro cho bên Không cần quy định việc đặt cọc phải lập thành văn mà cần có quy định rõ ràng cụ thể hình thức loại giao dịch điều luật riêng biệt thay quy định hình thức kết hợp với nội dung hợp đồng BLDS năm 2005 Nếu BLDS năm 2015 kế thừa hoàn toàn quy định đặt cọc BLDS năm 2005 chưa hợp lý BLDS năm 2015 lại lược bỏ quy định hình thức để nguyên tồn quy định cịn lại Quy định đặt cọc nằm điều luật Điều cho thấy nhà làm luật chưa quan tâm mức đến tính chất quan trọng hợp đồng đặt cọc Như vậy, BLDS năm 2015 cần lại quy định hình thức hợp đồng đặt cọc phải văn theo BLDS năm 2005, chí cịn phải quy định rõ ràng vấn đề Về nội dung giao dịch đặt cọc Nội dung giao dịch đặt cọc quyền nghĩa vụ bên, việc bên phép làm, phải làm không làm thực giao dịch đặt cọc Bộ luật Dân năm 2015 khơng có quy định cụ thể thực giao dịch đặt cọc mà nội dung giao dịch quy định từ Điều 29 đến Điều 33 Nghị định 163/2006/NĐ-CP giao dịch bảo đảm sửa đổi bổ sung Nghị định 11/2012/NĐ-CP Việc không quy định chi tiết nội dung giao dịch đặt cọc vào luật cầm cố, chấp không hợp lý, không phản ánh rõ tầm quan trọng quyền nghĩa vụ bên giao dịch đặt cọc Ngoài cịn khiến pháp luật thiếu tập trung gây khó khăn cho bên chủ thể việc giải quan nhà nước có thẩm quyền Về kỹ thuật lập pháp, Khoản Điều 328 BLDS quy định toàn quyền nghĩa vụ bên tham gia giao dịch đặt cọc Quyền nghĩa vụ mang chất khác nhau, không nên quy định quyền nghĩa vụ hai bên chủ thể vào điều khoản thực tế điều khoản trình bày Có lẽ cần triển khai Khoản Điều 328 thành điều khoản cụ thể chi tiết để phù hợp với nội dung mà thể Một điểm bất cập nội dung giao dịch đặt cọc không pháp luật quy định hiệu lực, không yêu cầu đăng ký, công chứng Có nghĩa giao dịch bảo đảm có hiệu lực từ thời điểm giao kết quy định chung hiệu lực hợp đồng Như không hợp lý, xuất phát từ việc sau giao kết hợp đồng đặt cọc bên đặt cọc phải giao cho bên nhận đặt cọc khoản tiền, kim quý đá quý tài sản có giá trị khác để làm tin giao dịch có ý nghĩa Nói cách khác thời điểm hợp đồng đặt cọc hình thức văn bên cuối ký bên thỏa thuận xong nội dung hợp đồng hợp đồng lời nói tức giao kết mà chưa bên giao tài sản đặt cọc chưa thể phát sinh quyền nghĩa vụ bên Thêm bên đặt cọc giao kết hợp đồng đặt cọc xong mà đổi ý khơng chịu giao tài sản đặt cọc khơng coi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng đặt cọc Như hợp đồng giao kết mà chưa giao tài sản đặt cọc có hiệu lực giấy tờ chưa có hiệu lực thực tế Pháp luật coi hợp đồng đặt cọc hợp đồng ưng thuận xét chất hợp đồng thực tế Như vậy, cần quy định hợp đồng đặt cọc có hiệu lực từ thời điểm bên đặt cọc giao tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc từ thời điểm giao kết hợp đồng Về tài sản đối tượng hợp đồng đặt cọc Tài sản đặt cọc nói riêng tài sản bảo đảm nói chung (trừ trường hợp bảo lưu quyền sở hữu chấp tài sản) phải thuộc sở hữu bên bảo đảm Quy định chưa hợp lý, chưa khai thác có hiệu giá trị tài sản nhiều trường hợp Không cần thiết tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu bên bảo đảm mà tài sản người thứ ba người thứ ba cam kết cho người bảo đảm sử dụng tài sản làm đối tượng cho giao dịch bảo đảm Tương tự đặt cọc vậy, không cần thiết tài sản đặt cọc phải thuộc sở hữu bên đặt cọc Nghị định 163/2006 trước có quy định theo hướng Khoản Điều đến Nghị định 11/2012 sửa đổi Nghị định 163 thay quy định để quán với quy định Bộ luật Dân Về loại tài sản đặt cọc, Điều 328 quy định tài sản đặt cọc tiền, kim khí quý, đá quý vật có giá trị khác, tóm lại vật tiền Vậy tài sản loại khác giấy tờ có giá quyền tài sản khơng trở thành tài sản đặt cọc Điều dẫn đến lãng phí giá trị tài sản, khiến bên khơng có nhiều lựa chọn xác lập giao dịch đặt cọc Pháp luật cần mở rộng loại tài sản đối tượng giao dịch đặt cọc để khơng làm lãng phí giá trị thương mại hàng hóa tài sản Chỉ quy định bên đặt cọc để giao kết, thực hợp đồng Thật vậy, thơng thường hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết bên thỏa thuận thời điểm khác luật có quy định khác thời điểm có hiệu lực hợp đồng Thời điểm hợp đồng có hiệu lực thời điểm phát sinh quyền nghĩa vụ bên Nghĩa là, hợp đồng có giá trị bắt buộc bên có hiệu lực Nếu bên đặt cọc để giao kết hợp đồng hợp đồng pháp luật quy định phải cơng chứng,chứng thực mà theo quy định pháp luật cơng chứng hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm công chứng thời điểm giao kết, ví dụ hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất Như vậy, quy định đặt cọc để bảo đảm bên giao kết thực hợp đồng thiếu sót trường hợp Vì giao kết mà chưa đem hợp đồng cơng chứng hợp đồng chưa có giá trị bên chưa phát sinh quyền nghĩa vụ cam kết hợp đồng đặt cọc hoàn thành đặt cọc để đảm bảo giao kết Điều dẫn đến không đảm bảo quyền nghĩa vụ bên làm hiệu bảo đảm đặt cọc Thiết nghĩ quy định mục đích đặt cọc nên theo hướng để bên tự thỏa thuận nghĩa vụ cam kết thay bó buộc bảo đảm giao kết thực hợp đồng Về án lệ số 25/2018/Al không phạt cọc khơng giao kết thực hợp đồng lý khách quan Như biết, quy định BLDS buộc bên hợp đồng đặt cọc không giao kết, thực hợp đồng thỏa thuận phải chịu phạt cọc Nhưng không phân biệt rõ việc vi phạm thỏa thuận chủ quan hay khách quan Do đó, hiểu việc phạt cọc áp dụng cho trường hợp vi phạm Nhưng khơng hợp lý nên phạt người họ vi phạm nghĩa vụ lỗi chủ quan họ, vi phạm lý khách quan khơng nên phạt Trường hợp lý khách quan, người vi phạm không muốn vi phạm nghĩa vụ, việc họ vi phạm “bất đắc dĩ” áp dụng phạt cọc không công làm ý nghĩa biện pháp đặt cọc Biện pháp đặt cọc để nâng cao trách nhiệm thực nghĩa vụ bên, lý khách quan mà bên khơng thực nghĩa vụ khơng thể họ “vô trách nhiệm” Để khắc phục bất cập trên, án lệ số 25/2018/Al đời với nội dung áp dụng tương tự bên hợp đồng đặt cọc thực cam kết lý khách quan khơng phải chịu phạt cọc Tuy nhiên, nội dung án lệ nên phát triển thành luật, cần có quy định rõ ràng luật vấn đề từ chối giao kết, thực hợp đồng lý khách quan thể chất pháp lý giao dịch đặt cọc đảm bảo công cho bên Tuy nhiên, án lệ 25/2018/Al số điểm chưa làm rõ sau: Thứ nhất, bên khơng phải chịu phạt cọc bên nhận đặt cọc có phải trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc hay không, trường hợp bên nhận cọc người vi phạm nghĩa vụ Án lệ bỏ ngỏ vấn đề không yêu cầu bên trả lại cho nhận đồng nghĩa với việc phạt bên đặt cọc bên đặt cọc vi phạm gây thiệt hại cho bên đặt cọc bên nhận đặt cọc vi phạm Và làm ý nghĩa án lệ phi lý Thứ hai, bên đặt cọc chịu phạt cọc lý khách quan kiện địi lại tài sản đặt cọc phát sinh vướng mắc việc kiện địi có áp dụng thời hiệu hay không? Vướng mắc xuất phát từ việc khơng có cách hiểu đồng việc đòi tài sản cọc bảo vệ quyền sở hữu hay tranh chấp hợp đồng đặt cọc1 Nếu bảo vệ quyền sở hữu theo quy định BLDS khơng áp dụng thời hiệu cịn tranh chấp hợp đồng thời hiệu chung 03 năm Nếu hợp đồng không giao kết có lỗi hai bên có bên phải chịu phạt cọc hay không? Án lệ 25/2018 nêu đưa trường hợp bên khơng phải chịu phạt cọc khơng giao kết, thực nguyên nhân khách quan Tuy nhiên trường hợp quan trọng hợp đồng không giao kết thực lỗi hai bên sao? Nói cách khác bên biết bên chắn giao kết, thực hợp đồng với xác lập hợp đồng đặt cọc Có thể bên muốn cho thời gian để cố gắng chuẩn bị giao kết hợp đồng để tiếp tục “nuôi hy vọng” hợp đồng giao kết thực PGS.TS Đỗ Văn Đại, Trưởng khoa Pháp luật Dân - Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam VIAC Tuy nhiên, đến cuối hợp đồng khơng thể giao kết thực bên có phải chịu phạt cọc khơng? Đây điểm mà án lệ 25/2018/Al bỏ ngỏ pháp luật chưa bao quát hết C MINH CHỨNG BẰNG VỤ VIỆC THỰC TẾ Vụ việc thực tế sau cho thấy phần bất cập quy định pháp luật đặt cọc Vụ việc phát sinh áp dụng quy định đặt cọc thực tế Vợ chồng ông T, bà H thống mua nhà đất ông N, bà U (theo Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ ông N, bà U) có giao tiền cọc 300.000.000 đồng, hai bên thống thỏa thuận vi phạm phải bồi thường gấp đơi Việc giao kết khơng có đồng ý ông N, bà U (là thành viên hộ ơng N, bà U) Vì vậy, sau đó, ơng N bà U lại khơng đồng ý đến Phịng cơng chứng ký tên để tiếp tục thực hợp đồng chuyển nhượng Đồng thời, phần đất bị kê biên để đảm bảo thi hành án nên giao kết thực hợp đồng chuyển nhượng Do đó, ơng T bà H yêu cầu ông N bà U có trách nhiệm hồn trả số tiền đặt cọc 300.000.000 đồng (ba trăm triệu đồng) bồi thường tiền vi phạm hợp đồng 300.000.000 đồng (ba trăm triệu đồng)2 (https://tapchitoaan.vn/bai-viet/trao-doi-y-kien/vuong-mac-trong-quatrinh-giai-quyet-tranh-chap-hop-dong-dat-coc-tai-toa-an) Trong vụ việc nêu trên, bên xác lập hợp đồng đặt cọc biết mảnh đất kê biên để đảm bảo thi hành án đất cấp cho hộ gia đình để định đoạt phải có đồng ý tất thành viên hộ gia đình Nghĩa bên biết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có khả thực nhỏ, khó khăn để thực Tuy nhiên hai bên chấp nhận giao kết hợp đồng đặt cọc để làm tin Như Hà Thái Thơ, Huỳnh Xuân Tình, “Vướng mắc trình giải tranh chấp hợp đồng đặt cọc Tòa án”, Tạp chí Tịa án nhân dân 11/08/2020 đến cuối bên giao kết thực hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có phạt cọc khơng? Nếu áp dụng ngun vẹn quy định BLDS trường hợp phạt cọc bình thường, bên bán bên chịu phạt khơng thể chuyển giao quyền sử dụng đất hứa Nhưng làm khơng cơng cho bên bán Bên mua biết thực hợp đồng mà đặt cọc lại hưởng lợi Do trường hợp khơng nên phạt cọc bên bán buộc bên bán trả lại tiền cọc cho bên mua Vì bên dự liệu trước tình hợp đồng khơng thể thực Mặt khác, không phạt cọc trường hợp áp dụng tương tự án lệ 25/2018, án lệ không nêu trực tiếp trường hợp áp dụng tương tự Vụ việc cho thấy quy định đặt cọc thiếu gây vướng mắc áp dụng vào thực tiễn HẾT 10 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Nguyễn Văn Cừ - Trần Thị Huệ, Bình luận khoa học Bộ luật Dân năm 2015, Nxb CAND, Hà Nội 2016 Trương Thanh Đức, Chín biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ hợp đồng, Nxb CTQG, tái có sửa đổi bổ sung Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân Việt Nam – tập 2, Nxb CAND, Hà Nội, 2018 Đỗ Văn Đại, Bình luận án lệ dân Việt Nam - Án lệ số 25/2018/ Al Hà Thái Thơ, Huỳnh Xuân Tình, “Vướng mắc trình giải tranh chấp hợp đồng đặt cọc Tịa án”, Tạp chí Tịa án nhân dân 11/08/2020 11