Pháp luật về hợp đồng thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Nam

Pháp luật về hợp đồng thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Nam Pháp luật về hợp đồng thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Nam Pháp luật về hợp đồng thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Nam Pháp luật về hợp đồng thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Nam Pháp luật về hợp đồng thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Nam Pháp luật về hợp đồng thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (EPC) ở Việt Nam

Tínhcấpthiếtcủaviệcnghiêncứuđềtài

EPC là một hình thức mới trong triển khai thực hiện dự án đầu tƣ xây dựngcông trình Khái niệm này đƣợc hiểu là trong cùng một hợp đồng, nhà thầu chịutrách nhiệm thực hiện cả ba loại công việc: Tƣ vấn thiết kế, mua sắm hàng hóa (vậttƣ, thiết bị lắp đặt vào công trình) và thi công xây dựng công trình Đây là một hìnhthức cụ thể của cách tiếp cận mới: Chủ đầu tƣ giao cho một nhà thầu thực hiện cảhai công việc – thiết kế và thi công xây dựng (được gọi là phương thức Thiết kế - Xâyd ự n g , t i ế n g A n h l à D e s i g n –

B u i d , v i ế t t ắ t l à D B ) ; k h á c v ớ i c á c h t i ế p c ậ n truyềnthốnglàchủđầutƣthiếtkếxongm ớilựachọnnhàthầuthicông(đượcgọilàphương thức Thiết kế - Đấu thầu – Xây dựng, tiếng Anh là Design – Bid – Build,viếttắtlàDBB).

Thuật ngữ EPC có nguồn gốc từ những hợp đồng xây dựng các toà nhà và tổhợp công nghiệp trong ngành công nghiệp dầu khí ở Mỹ Hợp đồng EPC là loại hợpđồngmàtrongđómộtnhàthầuđƣợccoilàtổngthầuchịutráchnhiệmvềthiếtkế,muasắmvậtt ƣ,thiếtbịvàthicôngxâydựngcôngtrìnhtrongmộttổhợpcácnhàthầu.VớihợpđồngEPC,tổngthầu sẽchịutráchnhiệmhoànthànhdựánvàchủđầutƣchỉcần nhận chìa khoá để sử dụng công trình Vì thế,trong nhiều trường hợp, hợp đồng EPCcũng đƣợc gọi là hợp đồng Chìa khoá trao tay (Turnkey) Việc sử dụng hợp đồngEPC/Turnkeytrongcácdựánxâydựnghiệnnay,đặcbiệtlàtrongcácdựánhạtầng,đãtrởthànhp hổbiếnvớicácchủđầutƣvàđịnhchếtàichính 1 Ở Việt Nam, việc thực hiện dự án theo phương thức DB nói chung và hợpđồng EPC nói riêng còn khá mới mẻ Thuật ngữHợp đồng EPClần đầu tiên đƣợcnhắc đến trong pháp luật Việt Nam là tại Nghị định số 07/2003/NĐ-CP của Chínhphủ ngày 30/1/2003 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế Quản lý đầu tƣ vàxây dựng ban hành kèm theo Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày 8/7/1999 và Nghịđịnhsố12/2000/NĐ- CPngày5/5/2000củaC h í n h phủ Hiệnnay, Hợ pđồngEPC

1 Joseph A H u s e , U n d e r s t a n d i n g a n d N e g o t i a t i n g T u r n k e y a n d E P C C o n t r a c t s,p 5 , S w e e t a n d M a x w e l l , 2002 đƣợc quy định trong Luật Xây dựng (2014) và Luật số 62/2020/QH14 sửa đổi, bổsung một số điều của Luật Xây dựng (2014), Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày22/4/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về Hợp đồng xây dựng, Nghị định số50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37 (2015) và đượchướng dẫn cụ thể tại Thông tư số 30/2016/TT-BXD ngày 30/12/2016 của Bộ Xâydựng hướng dẫn Hợp đồng Thiết kế-cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xâydựngcôngtrình.

Sự thất bại của rất nhiều dự án EPC ở Việt Nam thời gian vừa qua có nhiềunguyên nhân khách quan và chủ quan; trong đó, nguyên nhân về mặt cơ chế, chínhsách và quy định pháp luật còn chƣa đồng bộ, chƣa cụ thể và chƣa phù hợp là mộtnguyên nhân rất quan trọng Cho đến nay, một số vấn đề và nội dung liên quan đếnhợp đồng EPC cần đƣợc tiếp tục nghiên cứu, nhƣ: Phạm vi áp dụng hợp đồng EPC;quy định về hồ sơ mời thầu EPC, phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu EPC; quyđịnh về các giai đoạn thiết kế, thẩm quyền thẩm định, phê duyệt thiết kế đối với dựán,côngtrìnhápdụnghìnhthứchợpđồngEPC;hướngdẫnvềkiểmsoátchấtlượngthi công xây dựng công trình; quyền và nghĩa vụ của các bên (chủ đầu tƣ, tổng thầuEPC, thầu phụ) đối với việc quản lý và thực hiện dự án; việc vận dụng đa dạng cácloại mẫu hợp đồng EPC và các công cụ hiện đại như BIM (Building InformationModeling)…, phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng, đặc biệt là mô hình Banxử lý tranh chấp (Dispute Boards) Trong bối cảnh chung của thế giới cũng nhƣ xuthế phát triển của ngành công nghiệp xây dựng ở Việt Nam hiện nay, việc thực hiệndự án bằng phương thức DB, trong đó hợp đồng EPC là một hình thức cụ thể củaphương thức này, chắc chắn sẽ còn được phổ biến hơn nữa do những lợi thế màphương thức này mang lại cho dự án nhƣ: Sự đồng bộ, chuyên nghiệp trong việcthực hiện và quản lý dự án, cơ hội hoàn thành dự án với chi phí và thời gian nhƣ dựđịnhban đầ ulà r ấ t cao - Đ â y chínhl à n h ữ n g ti êuc hí că n bả nđ ể đ á n h g i á t hà nh công của một dự án đầu tƣ xây dựng Trong khi đó, các công trình nghiên cứu, đánhgiá về mặt lý luận cũng nhƣ quy định pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật vềhợpđồngEPCởViệtNamcònrấthạnchế.

Với những lý do nêu trên, nghiên cứu sinh đã lựa chọn vấn đề: “Pháp luật vềhợp đồng Thiết kế-Cung cấp thiết bị công nghệ và Thi công xây dựng công trình(EPC)ởViệt Nam”làmđềtàinghiêncứu choluậnánTiếnsỹcủamình Nghiê ncứu đề tài này, tác giả luận án xây dựng cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc hoànthiện pháp luật điều chỉnh hoạt động ký kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp hợpđồngEPCởViệtNamcũngnhưđềxuấtcácđịnhhướng,giảiphápnhằmhoànthiệnphápluậtvà nângcaohiệuquảthihànhphápluậtvềhợpđồngEPC ởViệtNamhiệnnay.

Mụcđíchvànhiệmvụcủaviệcnghiêncứuđềtài

Mụcđíchcủaviệcnghiêncứuđềtàilàđề xuấtcácđịnhhướng,giảiphápcụt h ể , đ ồ n g b ộ đ ể h o à n t h i ệ n p h á p l u ậ t v ề h ợ p đ ồ n g E P C c ũ n g n h ƣ n â n g c a o hi ệuq u ả thihànhp h á p l u ậ t về hợpđồngE P C ở V i ệ t Nam;đ ả m bảos ự p hù hợpgiữaphá pluật vớiyêucầu thựctiễncủav i ệ c g i a o k ế t , t h ự c h i ệ n v à g i ả i q u y ế t tranhchấphợpđồngEPC.

2.2 Nhiệmvụcủaviệc nghiêncứuđềtài Đểđạtđƣợcmụcđíchtrên,tácgiảluậnánđềravàthựchiệncácnhiệmvụcụthểnhƣ sau:

- Phân tích, làm rõ các đặc điểm của hợp đồng EPC, sự khác biệt của hợpđồng EPC so với một số loại hợp đồng xây dựng khác, đặc biệt là hợp đồng xâydựngt ru yề n t h ố n g v à c á c h ợp đ ồ n g t ƣ ơ n g tự ; xá c đ ị n h c á c n ộ i d u n g cơ b ả n của pháp luật về hợp đồng EPC trên cơ sở phù hợp với các vấn đề lý luận về hợp đồngEPCđãđƣợcchỉ ra.

- Trìnhb à y , n h ậ n x é t , đ á n h g i á t h ự c t r ạ n g c á c q u y đ ị n h p h á p l u ậ t v ề h ợ p đồng EPC và thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật về hợp đồng EPC ở ViệtNam trong những năm vừa qua; những kết quả đạt đƣợc và những hạn chế, tồn tạitrongquátrìnhthihànhphápluật;chỉranhữngnguyênnhâncủanhữnghạnc hế,tồntạiđó.

Đốitƣợngvàphạmvinghiêncứu

- Các quan điểm khoa học kinh tế - kỹ thuật và pháp lý về hợp đồng EPCthôngquacáccôngtrìnhkhoahọcđãđượccôngbốởtrongnướcvàngoàinước.

- Kinh nghiệm xây dựng và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ởmộtsốquốcgiađãđạtđƣợcthànhcôngtrongviệcápdụngmôhìnhhợpđồngEPC.

- Về nội dung: Luận án tập trung nghiên cứu các khía cạnh pháp lý của hợpđồngEPCvà cácnộidungcơbảncủaphápluậtvềhợpđồngEPCliênquanđ ếnnăm nhóm quy định là: Quy định về chủ thể; quy định về giao kết hợp đồng; quyđịnh về nội dung hợp đồng; quy định về hình thức hợp đồng và quy định về giảiquyếttranhchấphợpđồng.Nộidungnghiêncứuvềphápluậtcũngnhƣthựcti ễnthi hành pháp luật về hợp đồng EPC đƣợc giới hạn trong phạm vi các dự án EPC sửdụngnguồnvốnđầutƣcông.

- Về thời gian: Luận án tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật ViệtNamhiệnhànhvềhợpđồngEPC.

- Về không gian: Luậná n n g h i ê n c ứ u c á c q u y đ ị n h c ủ a p h á p l u ậ t t h ự c đ ị n h về hợp đồng EPC ở Việt Nam Bên cạnh đó, để tham khảo kinh nghiệm của nướcngoài nhằm khắc phục những thiếu sót, nhược điểm trong các quy định của phápluật hiện hành ở Việt Nam về hợp đồng EPC, tác giả luận án cũng nghiên cứu cácquyđịnhp há p l u ậ t v à t h ự c t i ễ n t h i h à n h phá pl u ậ t v ề h ợ p đ ồn g E P C c ủ a m ộ t số quốcgiatrênthếgiới.

Phươngphápluậnvàphươngphápnghiêncứuđềtài

Đểnghiên cứu đềtài,tác giảl u ậ n á n s ử d ụ n g p h ƣ ơ n g p h á p l u ậ n b i ệ n chứngduyvậtcủachủnghĩaMác–

Lênin.Tácg i ả l u ậ n á n n g h i ê n c ứ u c á c đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam,chủ trương, chính sáchc ủ a N h à n ư ớ c ViệtNam trong việc hoànthiệnphápl u ậ t v à n â n g c a o h i ệ u q u ả t h i h à n h p h á p luậtđ i ề u ch ỉn h q u a n h ệ h ợ p đ ồ n g xây dựngn ó i c h u n g , tr on g đ ó có p h á p l uậ tv ề hợpđồngEPCởViệtNam. Để nghiên cứu đề tài luận án, tác giả đã sử dụng một số phương pháp nghiêncứucụthểsauđây:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng để nghiên cứu những vấnđề lý luận cơ bản về hợp đồng EPC và những ƣu điểm, nhƣợc điểm, khiếm khuyếtcủa pháp luật về hợp đồng EPC Đó là căn cứ để đánh giá sự phù hợp của pháp luậthiệnhànhvềhợpđồng EPCkhinóthihành trongthực tiễn.

- Phương pháp thống kê được sử dụng để thu thập các thông tin, số liệu vềcác dự án đã và đang đƣợc thực hiện theo mô hình EPC ở Việt Nam nhằm đánh giánhững kết quả đã đạt được và những vướng mắc còn tồn tại khi thi hành các quyđịnhcủaphápluậtViệt NamhiệnhànhvềhợpđồngEPC.

Nhữngđónggóp mớicủaluậnán

Là một công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu, có hệ thống, toàn diệnđối với pháp luật về hợp đồng EPC ở ViệtN a m , l u ậ n á n c ó n h ữ n g đ ó n g g ó p m ớ i chủyếusauđây:

Thứ nhất,những nghiên cứu của luận án đã giải quyết khá đầy đủ và toàndiệnnhữngvấnđề lýluậnvềhợpđồngEPC vàphápluậtvềhợpđồngEPC.

Về phương diện lý luận, luận án là công trình nghiên cứu khoa học đầu tiênnghiên cứu hợp đồng EPC dựa trên các lý thuyết cơ bản là lý thuyết hợp đồng quanhệ (Relational Contract Theory) – một lý thuyết hợp đồng theo cách tiếp cận mới sovới cách tiếp cận truyền thống; lý thuyết chia sẻ rủi ro (Theory of Risk Sharing) vànguyên tắc thiện chí (Good Faith).

Từ cơ sở lý thuyết này, luận án đã làm rõ các đặcđiểm của hợp đồng EPC dẫn đến những yêu cầu khác biệt về việc điều chỉnh phápluật đối với quan hệ hợp đồng EPC cũng nhƣ xác định các yếu tố ảnh hưởng đếnphápluậtvềhợpđồngEPC.

Luận án cũng làm rõ cấu trúc nội dung của pháp luật về hợp đồng EPC baogồmnămnhómquyđịnhlà:Nhómquyđịnhvềchủthểhợpđồng,nhómquyđịnh về giao kết hợp đồng, nhóm quy định về nội dung hợp đồng, nhóm quy định về hìnhthức hợp đồng và nhóm quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng Với mỗi nhómquy định, luận án tập trung đƣa ra các phân tích, luận giải về các điểm đặc thù trongviệcđiềuchỉnhphápluậtđốivớiquanhệhợp đồngEPC.

Thứ hai,về mặt thực tiễn, luận án đã hệ thống hoá một cách toàn diện thựctrạngquyđịnhphápluậthiệnhànhcủaViệtNamvềhợpđồngEPCdựatrêncấu trúc nội dung của pháp luật về hợp đồng EPC Đồng thời, luận án cũng chỉ rõ nhữngđiểm còn thiếu sót, chƣa phù hợp của các quy định này khi điều chỉnh quan hệ hợpđồng EPC và những khó khăn vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật về hợpđồngEPCởViệtNamhiệnnay.

Thứ ba, về kết quả nghiên cứu, luận án đã chỉ rõ các định hướng đối với việchoàn thiện pháp luật về hợp đồng EPC và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợpđồng EPC cũng nhƣ nâng cao khả năng thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở ViệtNamhiệnnaymộtcáchđồngbộvàtoàndiện.

Ýnghĩalýluận vàthựctiễncủaluậnán

- Luận án là công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu, có hệ thống và toàndiện để giải quyết những vấn đề lý luận cốt lõi và thực tiễn về hợp đồng EPC vàphápluậtvềhợpđồngEPC.

- Với những kết quả của việc nghiên cứu, luận án là nguồn tài liệu hữu íchđối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc đánh giá sự phù hợp, hiệuquả của các quy định pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam hiện nay Đồng thời,các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng EPC cũng như nângcao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC của luận án có giá trị tham khảođốivớicáccơquannhànướccóthẩmquyềntrongquátrìnhhoànthiệnphápluậtvànâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồngEPCnóiriêng ởViệtNam.

- Luận án còn là nguồn tài liệu có giá trị đối với các cơ sở nghiên cứu khoahọc,giảngdạy,họctập vềhợpđồngEPCvàphápluậtvềhợpđồngEPC.

Kếtcấucủa luậnán

Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đã đặt ra, ngoài Lời nói đầu, PhầnTổng quan tình hình nghiên cứu đề tài, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, nộidungchínhcủaluậnánđượckếtcấuthànhbachươngnhưsau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bịcông nghệ, thi công xây dựng công trình và pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cungcấpthiếtbịcôngnghệ,thicôngxâydựngcông trình

Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bịcôngnghệ,thicôngxâydựng côngtrìnhvàthựctiễnthihànhtạiViệtNam

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hànhpháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựngcôngtrìnhởViệtNam

Cáccông trình nghiên cứu trong nướcvà ngoài nước về/liên quanđến đềtài luậnán

Cáckếtquảnghiên cứulýluậnvềhợpđồngEPC,phápluật về hợpđồngEPC.8 1.2 CácnghiêncứuvềthựctrạngápdụnghợpđồngEPC

Từ trước đến nay có rất ít công trình nghiên cứu về hợp đồng EPC và phápluật về hợp đồng EPC ở Việt Nam Các công trình nghiên cứu đƣợc công bố chủyếu đề cập đến hợp đồng EPC ở phương diện kinh tế - kỹ thuật, trong đó chủ yếu làvề nội dung quản lý dự án trong một số lĩnh vực cụ thể nhƣ nhiệt điện, dầu khí…Đây là những lĩnh vực mà việc áp dụng loại hình hợp đồng EPC là phổ biến nhất ởViệtNamtừtrướctớinay.

Cóthể kể đế nm ộ t số c ô n g t rì nh ng hi ên cứucóliênq uan ở nhiềum ứ c độ khác nhauđếnnộidunglýluậnvềhợpđồng EPCnhƣsau:

Trước hết, phải kể đến một số giáo trình và sách chuyên khảo về hợp đồngnhư:Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung)của Ngô Huy Cương, Nhà xuất bảnĐại học Quốc gia, Hà Nội 2013;Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luậnbản áncủa Đỗ Văn Đại, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hà Nội 2017;Chế định hợp đồngtrong Bộ luật Dân sự Việt Namcủa Nguyễn Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tƣ pháp,HàNội2007;Sổtayluậtsư–Tập3–

Chương 6:TưvấnlĩnhvựcxâydựngcủaLuật sƣ Lê Nết, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội 2017;Pháp luật vềhợp đồng – Các vấn đề pháp lý cơ bảncủa Trương Nhật Quang, Nhà xuất bản Dântrí,HàNội2020.

Về khái niệm hợp đồng EPC: Kết quả của các công trình nghiên cứu trongnướcvàngoàinướcđềuthốngnhấtcoihợpđồngEPClàthoảthuậngiữachủđầutưvà tổng thầuEPC về việc thực hiện các công việc từ thiết kế đến cung cấp thiết bịcông nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng Hiệnnay, về phương diện lý luận, không có sự tranh luận hay bất đồng nào về khái niệmhợpđồng EPCđƣợcđƣara.

Về các ưu điểm/bất lợi của hợp đồng EPC so với hợp đồng xây dựng truyềnthống cũng như những yêu cầu đặt ra khi áp dụng hợp đồng EPC (phạm vi ápdụng): Vấn đề này đƣợc đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu về phươngthức thực hiện dựán DB nói chung và hợpđồng EPC nói riêng.T r o n g t à i l i ệ u“Điều kiện hợp đồng cho Dự án EPC/Chìa khoá trao tay”do FIDIC phát hành năm1999 đã có việc chỉ rõ các trường hợp không thích hợp cho việc sử dụng Điều kiệnhợpđồngnày. Liên quan đến nội dung này có một số công trình nghiên cứu nhƣ: Bài viếtcủa tác giả Trương Văn Thiện đăng trên Tạp chí Dầu khí: “Cần hiểu và vận dụngđúng bản chất loại hợp đồng EPC”, Tạp chí Dầu khí số 9/2012 Bài viết này đã đềcập đến một số vấn đề lý luận về hợp đồng EPC, nhƣ: khái niệm, sự hình thành hợpđồng EPC; bản chất của hợp đồng EPC; một số vấn đề đặt ra khi áp dụng hình thứchợp đồng EPC ở Việt Nam nhƣ: Cơ sở lập hồ sơ “Các yêu cầu của chủ đầu tƣ”, giágói thầu EPC, thời gian chuẩn bị hồ sơ chào thầu, trách nhiệm đối với thiết kế, sựtham gia của chủ đầu tƣ trong quá trình thực hiện hợp đồng. Đây đều là những điểmkhác biệt của việc thực hiện dự án theo mô hình DB (EPC) so với mô hình truyềnthống DBB. Qua đó, tác giả bài viết đã chỉ rõ những điểm bất cập, chƣa phù hợptrongquyđịnhphápluậtcủaViệtNamvềhợpđồngEPCsovớithônglệquốctế,mà cụ thể là “Điều kiện hợp đồng EPC mẫu” của FIDIC Phạm vi nghiên cứu củabài viết giới hạn ở sự so sánh quy định về hợp đồng EPC của Việt Nam với

“Điềukiệnhợpđồngmẫu”củaFIDIC.Nộidungcủabàiviếtgiớihạnởmộtsốvấnđề ,chủ yếu liên quan đến việc ký kết hợp đồng EPC và quyền, nghĩa vụ của các bêntrong quá trình thực hiện hợp đồng EPC mà chƣa bao quát hết các vấn đề của quátrìnhtừ kýkết, thực hiệnđếngiảiquyếttranhchấphợpđồngEPC.

Nhóm kỹ sƣ Ban quản lý dự án Cầu Rồng có bài viết “Nâng cao chất lượnglựa chọnnhà thầu thực hiện hợpđ ồ n g E P C” đăng trên trang web của Sở Giaothông Vận tải Thànhphố Đà Nẵng, sgtvt.danang.gov.vn (20/11/2012).

Trongđ ó , cáctácgiảcủabàiviếtđãđềcậpđếnkháiniệm,nhữnglợithếvàbấtlợicủahì nh thức hợp đồng EPC cũng như các trường hợp nên áp dụng EPC, các trường hợpkhông nên áp dụng EPC; thực trạng và nguyên nhân của các tồn tại trong quản lýhợp đồng theo hình thức EPC ở Việt Nam liên quan đến tiến độ, chất lƣợng, giáthànhcủa dự án.

NhữngvấnđềlýluậnvềhợpđồngEPCcũngđƣợcđềcậpđếntrongluậnvănthạc sỹ Luật học của nghiên cứu sinh với tiêu đề: “Một số nghiên cứu so sánh Hợpđồng EPC theo quy định của FIDIC và của pháp luật Việt Nam” được thực hiện tạiTrường Đại học Luật Hà Nội năm 2004.

Luận văn thạc sỹ Kinh tế học: “Một số giảipháp đẩy mạnh việc áp dụng hình thức tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết bị côngnghệ và thi công xây dựng (tổng thầu EPC)” của Bùi Thị Bích Diệp, Trường Đạihọc Xây dựng (2010) cũng là tài liệu có liên quan Trong luận văn thạc sỹ của mình,tác giả luận án đã đề cập đến một số vấn đề lý luận về hợp đồng EPC, thí dụ nhƣkhái niệm, các ƣu điểm, nhƣợc điểm của hình thức hợp đồng EPC đối với việc thựchiệndựánđầutƣxâydựng.Tuynhiên,luậnvănchƣachỉrađƣợcđặcđiểmcủahợpđồng EPC và sự chi phối của những đặc điểm này đến quy định pháp luật về hợpđồng EPC so với các hợp đồng xây dựng thông thường cũng như cấu trúc của phápluật về hợp đồng EPC Đây chính là nhiệm vụ mà tác giả cần phải thực hiện trongluận án này Phạm vi nghiên cứu của luận văn thạc sỹ của tác giả giới hạn ở việcnghiên cứu so sánh một số quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng EPC với“Điều kiện hợp đồng EPC mẫu” của FIDIC.Từ thời điểm viết luận văn thạc sỹ đếnnay đã hơn 10 năm, nên một số nội dung mà luận văn đặt ra cần đƣợc nghiên cứucậpnhậttheoquyđịnhhiệnhànhcủaphápluậtvềhợpđồngEPC.

Trong luận văn thạc sỹ của mình, tác giả Bùi Thị Bích Diệp (Trường Đại họcXây dựng năm 2010) cũng đã xây dựng cơ sở lý luận về hình thức tổng thầu EPCvới các nội dung nhƣ: khái niệm, điều kiện và phạm vi áp dụng hình thức tổng thầuEPC; đặc điểm quản lý dự án khi áp dụng hình thức tổng thầu EPC; quy trình thựchiện hình thức tổng thầu EPC Nội dung giải quyết tranh chấp hợp đồng EPC cũngnhƣcácvấnđềlýluậnphápluậtvềhợpđồngEPCchƣađƣợcđềcậpđếntrongcôngtrìnhnghiênc ứunày.

PhươngthứcthựchiệndựánDB(hợpđồngEPClàmộtdạngthứccụthểcủaphương thức thực hiện dự án này) đã đƣợc bàn đến trong bài viết của ThS PhạmQuang Thanh và TS Nguyễn Thế Quân là:

“Phân tích phương thức thực hiện dự ánThiết kế - Xây dựng trong điều kiện Việt Nam”, Tạp chí Kinh tế Xây dựng, số4/2014 ThS Nguyễn Thị Thu Hằng, ThS Nguyễn Quốc Toản, ThS. Nguyễn HồngHải, ThS Hoàng Thị Khánh Vân đã viết bài “Phân tích ưu nhược điểm của cácphương thức thực hiện dự án hiện nay trên quan điểm quản lý tổng thể dự án” đăngtrongTạp chí Kinh tế Xây dựng, số 4/2016 Trong hai bài viết này, các tác giả đãlàm rõ các điều kiện thuận lợi và khó khăn của việc áp dụng các phương thức thựchiện dự án trên quan điểm quản lý tổng thể dự án, trong đó có đề cập đến phươngthức chìa khoá trao tay; đánh giá việc việc áp dụng phương thức thiết kế - xây dựngtrong ngành xây dựng Việt Nam thông qua hai hình thức hợp đồng là EPC và EC,làm rõ các điều kiện thuận lợi và khó khăn của việc áp dụng phương thức, từ đó chỉra một số “rào cản” và phương hướng giải quyết các “rào cản” này để thúc đẩy việcápdụngphươngthứcthiếtkế-xâydựngtrongcácdựánphù hợp ởViệtNam.

Về các công trình nghiên cứu của nước ngoài liên quan đến nội dung lý luậnvề hợp đồng EPC: Hợp đồng EPC nói riêng và phương thức thực hiện dự án DB nóichung đã có lịch sử tương đối lâu đời trên thế giới Vì vậy, các công trình nghiêncứu phương thức thực hiện dự án DB và hợp đồng EPC là tương đối dồi dào Tuyvậy, các công trình nghiên cứu chủy ế u đ ề c ậ p đ ế n c á c v ấ n đ ề l ý l u ậ n v à t h ự c t i ễ n áp dụng phương thức thực hiện dự án/loại hợp đồng này dưới góc độ kinh tế - kỹthuật Một số công trình có đề cập đến khía cạnh pháp lý của vấn đề nhƣng khôngnhiều,khôngsâu.

Về phương diện lý luận, cần phải kể đến các cuốn sách viết về hợp đồng xâydựng nói chung Các công trình này không trực tiếp đề cập đến hợp đồngEPC,nhƣng những vấn đề lý luận về hợp đồng xây dựng đƣợc đƣa ra trong các nghiêncứu này chính là cơ sở cho việc nghiên cứu của tác giả luận án về hợp đồngEPC –một loại hợp đồng xây dựng cụ thể Có thể kể đến các cuốn sách rất có giá trị thamkhảovềhợpđồngxâydựngnhƣ:

Tác giả John Adriaanse với cuốn “Construction Contract Law”,

3 rd Edition,Palgrave Macmillan, 2010, 404p Đây là cuốn sách tổng hợp các vấn đề lý luận vềhợp đồng xây dựng và luật hợp đồng xây dựng một cách chi tiết và rõ ràng Bắt đầuđi từ việc luận giải bản chất của hợp đồng xây dựng, bố cục của sách đƣợc cấu trúctheo cácy ế u t ố c ơ b ả n c ủ a t i ế n t r ì n h x â y d ự n g t ừ v i ệ c k ý k ế t h ợ p đ ồ n g x â y d ự n g , vai trò của kiến trúc sƣ và kỹ sƣ, trách nhiệm chủ yếu của nhà thầu và chủ đầu tƣ;tiếp đến là nội dung liên quan đến tiến độ và quy định về việc chậm tiến độ, thanhtoán và chứng nhận thanh toán, các điều chỉnh và quyền đƣợc thanh toán, hợp đồngthầu phụ, vi phạm hợp đồng và trách nhiệm; cuối cùng là vấn đề giải quyết tranhchấp hợp đồng Ở mỗi nội dung, tác giả đều lý giải tầm quan trọng của nó đối vớithực tiễn thi hành luật hợp đồng và lý do đằng sau nó Các quy định pháp luật đượctrình bày trong cuốn sách là quy định của Vương quốc Anh, cụ thể là Luật Tái thiếtvàXâydựngNhà ởnăm1996.

Đánh giátổng quantìnhhình nghiên cứu

Thông qua việc tìm hiểu các công trình nghiên cứu đã đƣợc công bố ở trongnướcvàngoàinướcvềhợpđồngEPCcũngnhưphápluậtvềhợpđồngEPC,tácgiảluận án đưa ra một số đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu liên quan đến đềtàiluậnánnhƣ sau:

- Về mặt lý luận: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng EPC nhƣ: khái niệm,đặc điểm, ƣu điểm, nhƣợc điểm, nội dung, so sánh hợp đồng EPC với một số hợpđồng xây dựng khác đã đƣợc nghiên cứu và đề cập đến trong một số công trình vớinhững mức độvàphạmvi khácnhau.

- VềthựctiễnápdụnghợpđồngEPC vàcácgiảiphápnângcaokhảnăngv ận dụngmô hình hợp đồngnày tronghoạtđộngxây dựng đã đƣợc đềcậpđ ế n trong nhiều công trình nghiên cứu Tuy nhiên, phần lớn các nghiên cứu đã đƣợccông bố đề cập đến vấn đề này từ góc nhìn kinh tế - kỹ thuật mà không phải là gócnhìnpháplý.

- Về mặt lý luận: Chƣa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu hợp đồngEPC từ góc độ pháp lý cũng nhƣ đi sâu phân tích các đặc điểm cơ bản của hợp đồngEPC có ảnh hưởng và đặt ra yêu cầu gì đối với việc điều chỉnh pháp luật quan hệhợpđồngEPC.

Bên cạnh đó, các vấn đề lý luận của pháp luật về hợp đồng EPC là một“khoảngtrống”nghiêncứucảởtrongnướcvàngoàinướctừtrướcđếnnay.

Vì vậy, tác giả luận án sẽ xây dựng cơ sở lý thuyết hoàn chỉnh về hợp đồngEPCdướigócđộpháplý vàphápluậtvềhợp đồngEPC Đây làc ơ sởchoviệc nghiên cứu thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hợpđồngEPCởViệtNamtừtrước đếnnay.

- Về thực tiễn: Chƣa có công trình nghiên cứu nào đƣợc công bố đƣa ra sựphân tích và đánh giá một cách đầy đủ và toàn diện thực trạng pháp luật và thực tiễnthi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam để làm cơ sở cho việc đƣa ra cáckiến nghị, đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành phápluậtvềhợpđồngEPCởViệtNam.

- Về kết quả nghiên cứu: Chƣa có công trình nghiên cứu nào đề xuất các yêucầu và giải pháp cụ thể một cách đồng bộ để hoàn thiện pháp luật cũng nhƣ nângcaohiệuquảthihànhphápluậtvềhợpđồngEPC ởViệtNam.

Địnhhướng,hướngtiếp cận,nhiệm vụ, dựkiến nộidungnghiêncứu của luậnángắnvớilýthuyết nghiêncứu,câuhỏi vàgiảthuyếtnghiêncứu

Địnhhướng,hướngtiếpcậnvànhiệmvụnghiêncứu

Định hướng nghiên cứu của tác giả luận án là xây dựng hệ thống lý luận vềhợp đồng EPC và pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC; đồng thời, đánh giáthực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam.Từ đó, tác giả đưa ra những định hướng và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện phápluật và nâng cao hiệu quả thi thành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam trongthời gian tới Với định hướng nghiên cứu này, hướng tiếp cận từ góc độ Luật họcđượcxácđịnhlàhướngtiếpcậnchínhyếucủaluậnánvìđâylàmộtluậnánTiếnsỹLuật học Tuy nhiên, hợp đồng EPC là một dạng hợp đồng xây dựng mang tínhchuyên ngành kinh tế - kỹ thuật rất rõ rệt Vì vậy, ở mức độ nhất định, luận án cótiếpcậntừgócđộkinhtế- kỹthuậtnhằmlàmrõtínhchất,vaitrò,đặcđiểmcủahợp đồng EPC làm cơ sở cho việc nghiên cứu pháp luật điều chỉnh quan hệ hợpđồngnày.

Thứnhất,tácgiảtậptrungnghiêncứuvàđƣarakháiniệmhợpđồngEPC,chỉrađặcđiểmcủahợ pđồngEPCsovớihợpđồngxâydựngtruyềnthống,cũngnhƣvaitròcủahợpđồngEPCđốivớiviệcthực hiệndựánđầutƣxâydựng.

Thứ hai, tác giả nghiên cứu và xây dựng khái niệm cũng nhƣ xác định nộidungc ơ b ả n c ủ a p h á p l u ậ t đ i ề u c h ỉ n h h o ạ t đ ộ n g k ý k ế t , t h ự c h i ệ n v à g i ả i q u y ế t tranhchấphợpđồngEPC.

Thứ ba, tác giả nghiênc ứ u l ý l u ậ n v à t h ự c t i ễ n m ộ t s ố n ộ i d u n g p h á p l u ậ t điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC, trong đó có việc ký kết, thực hiện và giải quyếttranhchấphợpđồngnàyởViệtNamvàkinhnghiệmcủamộtsốquốcgia.

Thứ tư, từ việc nghiên cứu những vấn đề lý luận và đánh giá thực trạng ápdụng, luận án đưa ra những định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nângcaohiệuquảthihànhphápluậtvềhợpđồngEPC ởViệtNam.

Nhữngkếtquảnghiêncứucụthểgắnvớicâuhỏinghiêncứu,lýthuyếtnghiêncứuvàgi ảthuyếtnghiêncứu

-Luận án làm rõ các khái niệm “hợp đồng EPC”, “pháp luật về hợp đồngEPC”. Đặc biệt, luận án cần luận giải các đặc trƣng của hợp đồng EPC; nêu rõ cácyêu cầu và nội dung của pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC nhằm phát huyđƣợc những ƣu điểm của loại hợp đồng này trong việc thực hiện dự án đầu tƣ xâydựngvớihiệuquả cao.

- Xác định nội dung cơ bản của pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPCgắnvớiđặctrƣngcủahợpđồngEPCsovớicáchợpđồngxâydựngkhác.

- Đưa ra các định hướng và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật điềuchỉnh quan hệ hợp đồng EPC cũng nhƣ nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợpđồngEPCởViệtNam.

Câu hỏi 1 : Quy định pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam đã đầy đủ vàphù hợp với bản chất (đặc trƣng) của loại hợp đồng này cũng nhƣ thông lệ quốc tếhaychƣa?

Câu hỏi 2 :Thực trạng áp dụng hợp đồng EPC ở Việt Nam đã và đang nảysinh những vấn đề gì từ góc độ pháp luật và những vấn đề đó đã đƣợc giải quyếtchƣa? giải quyết ở mức độ nào?; các quốc gia khác đã giải quyết những vấn đề nàynhƣthếnào?

Câu hỏi 3 : Các giải pháp nào để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng EPC vànângcaohiệuquả thihành phápluậtvềhợpđồngEPCởViệt Nam?

Việc nghiên cứu đề tài luận án đƣợc dựa trên các lý thuyết nghiên cứu vànguyêntắc cốtlõiđólà:

- Lýthuyếtvềhợpđồng,trongđócólýthuyếtvềhợpđồngquanhệ(RelationalCont ractTheory) – mộtlýthuyếthợpđồngtheocáchtiếpcậnmớisovớicáchtiếpcậntruyềnthống.

Trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận về hợp đồng EPC và pháp luật vềhợp đồng EPC cũng nhƣ thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn thi hành phápluật về hợp đồng EPC ở Việt Nam hiện nay, tác giả luận án đặt ra giả thuyết nghiêncứunhƣ sau:

Cót h ể t h ấ y rằng:B ấ t c ứ q u a n h ệ x ã h ộ i nà o ch ịu s ự đ i ề u c h ỉ n h c ủ a p h á p luật chỉ có thể phát triển đúng hướng và bền vững khi có một khung pháp lý ổnđịnh,đồngbộ và phùhợp.HợpđồngEPC là loạihợpđồngxâydựngđặcthù,vìvậy, để phát huy đƣợc những ƣu điểm của việc thực hiện dự án theo mô hình hợpđồng này so với mô hình hợp đồng xây dựng truyền thống thì pháp luật điều chỉnhquanhệhợpđồngEPCcầnphảitạođƣợcmộtkhungpháplýđồngbộvàphùhợp.

Cho tới nay, pháp luật của Việt Nam về hợp đồng EPC vẫn còn những“khoảngtrống”,bấtcập,thiếuđồngbộvàchưatươngthíchvớithônglệquốct ế.Vì vậy, hợp đồng EPC ở Việt Nam chƣa phát huy đƣợc những ƣu điểm, lợi thế củaloạihợpđồng nàyđốiv ớ i việc thực h iệ ndựánđầu tƣxây dựng.B ằ n g chứng là các dự án thực hiện theo môhình EPCởV i ệ t N a m v ẫ n b ị c h ậ m t i ế n đ ộ , v ƣ ợ t c h i phí dự tính, năng lực của các nhà thầu chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu của dự án, sựphốihợp,hợptácgiữacácbêntrongviệcthựchiệnhợpđồngcònchƣahiệuquảvà đ ầ y đủ d ẫ n đ ế n c á c k h i ế u nạ i , t r a n h ch ấ p c ò n n h i ề u v à ch ƣ a đ ƣ ợ c g i ả i q u y ế t một cáchnhanhchóng,hiệuquả…

Thông qua việc nghiên cứu các công trình nghiên cứu ở trong nước và ngoàinướcđãđượccôngbốliênquanđếnđềtàiluậnán,cóthể thấy:

Về mặt lý luận, với các công trình nghiên cứu đã đƣợc công bố, hợp đồngEPC chủ yếu được nhìn nhận dưới góc độ kinh tế - kỹ thuật; không có công trìnhnghiên cứu nào đề cập đến hợp đồng EPC dưới góc độ pháp lý Chính vì vậy, luậnán cần làm rõ đặc trưng cơ bản của hợp đồng EPC dưới góc độ pháp lý, từ đó xácđịnh yêu cầu điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng EPC có gì khác biệt sovới hợp đồng xây dựng truyền thống Bên cạnh đó, các vấn đề lý luận pháp luật vềhợpđồng EPClàmột“khoảngtrống”trongnghiêncứu màluậnáncầnbổsung.

Về mặt thực tiễn vận dụng mô hình hợp đồng EPC và các kiến nghị đối vớiviệc ápdụngmôhìnhhợp đồng nàytrongcác dựán đầu tưxâydựng:Với bốnnhóm vấn đề đƣợc hệ thống bao gồm: Ký kết hợp đồng EPC và việc vận dụng hợpđồng mẫu trong hoạt động xây dựng; nội dung hợp đồng EPC, quản lý và thực hiệnhợp đồng EPC; tranh chấp hợp đồng xây dựng và giải quyết tranh chấp hợp đồngxây dựng; bài học kinh nghiệm của việc áp dụng phương thức DB/hợp đồng EPCtrongmộtsố loại dự án và tạimột sốquốcgia, các giải phápvàkiến nghịn h ằ m nâng cao khả năng áp dụng hợp đồng EPC trong các dự án đầu tƣ xây dựng đã chothấy các công trình nghiên cứu đã đƣợc công bố chủ yếu đề cập đến khía cạnh kinhtế - kỹ thuật của hợp đồng EPC Mặc dù vậy, đây vẫn là nguồn tƣ liệu để tác giảluậnánphântích,đánhgiávàđưarađịnhhướngnghiêncứucủa mình.

Nhƣ vậy, có thể thấy xét cả về mặt lý luận và thực tiễn, hợp đồng EPC nhìnnhận dưới góc độ pháp lý và pháp luật về hợp đồng EPC vẫn còn là một “khoảngtrống” cần đƣợc nghiên cứu trong pháp luật về hợp đồng nói chung và pháp luật vềhợpđồngxâydựngnóiriêng.

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ, CUNGCẤP THIẾT BỊ CÔNG NGHỆ, THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀPHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ, CUNG CẤP THIẾT BỊ CÔNG NGHỆ,THICÔNGXÂYDỰNGCÔNGTRÌNH

Kháiniệm,đặcđiểmcủahợpđồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệvàthic ôngxâydựngcông trình

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị côngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrình

EPC là một phương thức thực hiện dự án mới trong hoạt động đầu tư xâydựng công trình Khái niệm này đƣợc hiểu là trong cùng một hợp đồng, nhà thầuđƣợc giao thực hiện cả ba nội dung công việc: Tƣ vấn thiết kế, cung cấp thiết bị,côngn g h ệ v à t h i c ô n g x â y d ự n g c ô n g t r ì n h E P C l à m ộ t h ì n h t h ứ c c ụ t h ể c ủ a phương thức thực hiện dự án mới, đó là giao cho cùng một nhà thầu vừa thiết kế,vừa thi công xây dựng (DB). Phương thức này khác với phương thức thực hiện dựán truyền thống là phương thức mà chủ đầu tƣ thiết kế xong mới chọn nhà thầu thicông(DBB).Đốivớimộtdựánxâydựng,nếusửdụngphươngthứcthựchiệndựán truyền thống (DBB), chủ đầu tƣ dự án phải ký kết nhiều hợp đồng xây dựng vớinhiều nhà thầu khác nhau để thực hiện dự án (hợp đồng tƣ vấn thiết kế với nhà thầuthiếtkế, h ợ p đ ồ n g t h i c ô n g xâ ydựngv ớ i n hà t h ầ u t h i cô ng …) C ò n v ớ i p h ƣ ơ n g thức DB, chủ đầu tƣ chỉ phải ký kết một hợp đồng xây dựng với một nhà thầu làtổngthầu(đócóthểlàtổngthầuEC:Thiếtkế-Xâydựng;t ổ n g thầuEPC:Thiếtkế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng; hoặc tổng thầu Turnkey: Chìakhoá trao tay) Tổng thầu là đầu mối duy nhất chịu trách nhiệm thực hiện dự án, đápứngtấtcảnhữngyêucầumàchủđầutƣđƣara.Chínhvìvậy,có thểthấyso vớicáchợpđồngxâydựngthôngthường(vốnlàloạihợpđồngphứctạp,cảvềkhíacạnhk ỹ thuật và pháp lý), thì hợp đồng EPC là loại hợp đồng hỗn hợp phức tạp hơn, đòihỏi phải có sự điều chỉnh bằng pháp luật phù hợp nhằm phát huy những điểm mạnhđồng thờig i ả m t h i ể u n h ữ n g h ạ n c h ế c ủ a l o ạ i h ợ p đ ồ n g n à y t r o n g v i ệ c t h ự c h i ệ n dựánxâydựng.

NHÀ CUNG CẤP THIẾT BỊ

NHÀ TƢ VẤN THIẾT KẾ

NHÀ THẦU XÂY LẮP Hợpđồng

Thuật ngữ EPC có nguồn gốc từ những hợp đồng xây dựng các toà nhà và tổhợp công nghiệp trong ngành công nghiệp dầu khí ở Mỹ 2 Hiện tại, thuật ngữ nàyđƣợc sử dụng trên phạm vi quốc tế Tuy nhiên, chƣa có một định nghĩa chính thứcnào về hợp đồng EPC được thừa nhận Theo cách hiểu thông thường, hợp đồngEPC là loại hợp đồng mà trong đó một nhà thầu đƣợc coi là tổng thầu chịu tráchnhiệm về thiết kế (E), cung cấp thiết bị công nghệ (P) và thi công xây dựng côngtrình (C) trong một tổ hợp các nhà thầu Với hợp đồng EPC, tổng thầu chịu tráchnhiệm hoàn thành dự án và chủ đầu tư chỉ cần ”nhận chìa khoá” để sử dụng côngtrình Vì thế, trong nhiều trường hợp, hợp đồng EPC cũng đƣợc gọi là hợp đồngChìa khoá trao tay (Turnkey) Việc sử dụng hợp đồng EPC/Turnkey trong các dự ánxây dựng hiện nay, đặc biệt là trong các dự án hạ tầng, đã trở thành phổ biến với cácchủ đầu tƣ và định chế tài chính Theo thống kê, ở Mỹ, việc sử dụng hợp đồngEPC/Turnkey cho các dự án xây dựng đã tăng từ 18 tỷ USD (giữa những năm 80)lên 69 tỷ USD (giữa những năm 90) và hiện nay đang chiếm khoảng 25% ngànhcông nghiệpxâydựngcủa Mỹ 3

2 JosephA.Huse,UnderstandingandNegotiatingTurnkeyandEPCContracts,p.5, Sweet andMaxwell,2002

3 JosephA.Huse,UnderstandingandNegotiatingTurnkeyandEPCContracts,p.5,Sweet andMaxwell,2002.

NHÀ CUNG CẤP THIẾT BỊ NHÀ TƢ VẤN THIẾT KẾ

Hợp đồng thống nhất về hợp đồng EPC Theo đó, hợp đồng EPC đƣợc hiểu là loại hợp đồngmàtrongđónhàthầu (thườngđượcgọilàtổng thầuEPC),cótráchnhiệmthựchiệntoàn bộ các công việc thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ, thi công xây dựng côngtrình và chịu trách nhiệm chuyển giao công trình đáp ứng các yêu cầu của chủ đầutƣtronghợpđồngvớigiớihạnnghiêmngặtvềthờihạnhoànthànhvàchiphíthựchiện.

CóthểxácđịnhhaiđiểmmấuchốttronglýluậnvềhợpđồngEPClà: Điểm thứ nhất,đối với hợp đồng EPC chỉ có một đầu mối chịu trách nhiệmthực hiện dự án; đó là tổng thầu EPC Khác với việc xây dựng công trình theo môhình hợp đồng xây dựng truyền thống, chủ đầu tƣ sẽ phải ký nhiều hợp đồng xâydựngvớinhiềunhàthầukhácnhauđểhoànthànhcôngtrình.ĐốivớihợpđồngEPC,nguyên tắc cốt lõi là giao cho tổng thầu EPC toàn bộ trách nhiệm đối với các côngviệcthiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệ,thicôngxâydựngcôngtrình. Điểm thứ hai, trách nhiệm của tổng thầu EPC đối với việc thực hiện dự ánkhông chỉ là thực hiện ba nội dung công việc: thiết kế (E), cung cấp thiết bị côngnghệ (P), thi công xây dựng (C); mày ê u c ầ u c a o h ơ n l à t r á c h n h i ệ m p h ả i h o à n thànhcôngtrìnhđápứng”Yêucầucủachủđầutƣ”,sẵnsàngđểvậnhànhtronggiới

CÁC NHÀTHẦUPHỤHợp đồngEPC Hợpđồng hạn thời gian và chi phí đã được xác định trước trong hợp đồng (trách nhiệm”fitness for purpose”) 4 Thông thường, đối với hợp đồng DB nói chung và EPC nóiriêng, giá hợp đồng sẽ đƣợc xác định cố định vào thời điểm không muộn hơn giaiđoạngiữacủaviệcthiếtkế-khi màphạmvicôngviệcđãđƣợcxácđịnh 5

Trách nhiệm của tổng thầu EPC đối với toàn bộ quá trình thiết kế, cung ứngvật tƣ, thiết bị và thi công xây dựng công trình đã dẫn đến chuẩn mực thực hiệnđƣợc đặt ra cho tổng thầu EPC khác với nhà thầu trong hợp đồng xây dựng truyềnthống Với hợp đồng EPC, tổng thầu EPC phải chịu trách nhiệm về kết quả, trừ khicóq u y địnhk há c Đ i ề u n à y cón g h ĩ a l à t ổ n g t h ầ u E P C p hả i c h ị u t r á c h n h i ệ m v ề thiết kế và thi công sao cho những công việc đƣợc thực hiện cho đến khi hoàn thànhcông trình thoả mãn những tiêu chuẩn quy định trong hợp đồng Chủ đầu tƣ đặt ranhững tiêu chuẩn này nhằm đảm bảo chắc chắn rằng các công việc mà tổng thầuthực hiện phải đạt đƣợc ngƣỡng hiệu quả có thể sinh lợi Tiêu chuẩn thực hiện côngviệc có thể định rõ các yếu tố “đầu vào”, “đầu ra”, hay bất cứ một hiệu quả nào màchủ đầu tƣ mong muốn; Ví dụ: trong dự án xây dựng nhà máy nhiệt điện đốt than,chủ đầu tƣ muốn đƣợc bảo đảm chắc chắn rằng dây chuyền sản xuất sẽ cung cấp đủđiện cho nhu cầu thương mại của mình Những tiêu chuẩn cần thiết sẽ đƣợc đặt rađể đạt đƣợc mục đích thực hiện mà chủ đầu tƣ mong muốn Trách nhiệm của tổngthầulàthựchiệncáccôngviệccầnthiếttheonhữngtiêuchuẩnđãđƣợcđặtrađểđạ tđƣợc mục đíchcủachủđầutƣ. Đối với hợp đồng xây dựng truyền thống, nhà thiết kế và nhà thầu thi côngphải đạt đƣợc những tiêu chuẩn thực hiện khác nhau để hoàn thành các công việc.Theo hợp đồng xây dựng truyền thống,n h à t h ầ u t h i ế t k ế t r o n g h a i h ệ t h ố n g p h á p luật không bị đòi hỏi phải đảm bảo đạt đƣợc kết quả xây dựng, mà chỉ phải thựchiện theo đúng yêu cầu về phương pháp, cách thức thực hiện công trình Họ chỉ cầnđáp ứng đƣợc những yêu cầu về kiến thức, trình độ và năng lực chuyên môn đủ đểhoànthànhnhiệmvụthiếtkếvớimứcđộhợplýcủakỹnăngnghềnghiệp.Toàánở

4 HowardM.Steinberg,Understanding and Negotiating EPCContracts,Volume1: The

5 JulioCesarBueno,TheProjectsandConstructionReview,6 th edition,p.41,LawBusinessResearch,July2016

Hoa Kỳ thường yêu cầu người thiết kế, trong quá trình chuẩn bị các thiết kế và bảnvẽ, phải thể hiện các kỹ năng và khả năng của mình một cách hợp lý và không cónhững dấu hiệu cho thấy sự cẩu thả trong khi thực hiện công việc của họ 6 Tiêuchuẩn này chính là trách nhiệm thận trọng trong nghề nghiệp.Còn nhà thầu thi côngthường được yêu cầu phải thi công công trình một cách cẩn trọng với tinh thần hợptác Các tiêu chuẩn thường được xác định bởi hệ thống pháp luật có liên quan vàphù hợp với thực tiễn công nghệ Các tiêu chuẩn đánh giá việc thực hiện có thể thayđổi theo các hợp đồng khác nhau Nhà thầu thi công đƣợc yêu cầu hoàn thành côngviệc theo đúng hợp đồng Vì vậy, nhà thầu thi công nói chung không phải chịu tráchnhiệmchonhữngthiếusótvềthiếtkế.

Với hợp đồng EPC/Chìa khoá trao tay, trách nhiệm về thiết kế và thi côngđều do tổng thầu đảm nhiệm với những chuẩn mực thực hiện khắt khe hơn. Chuẩnmựcthựchiệnđượcápdụngsẽđượcquyđịnhbởihợpđồng,hoặctrongtrườnghợpthiếunhữn gđiềukhoảnquyđịnhcụthểthìđượcápdụngtheoluậttươngứng.TheoĐiều kiện hợp đồng cho các dự án EPC/Chìa khoá trao tay của FIDIC, tiêu chuẩnnày là“sự phù hợp với mục đích”.Theo án lệ của Anh, tổng thầu EPC/Chìa khoátrao tay cũng có trách nhiệm pháp lý nghiêm ngặt là phải bàn giao công trình phùhợpvớimụcđíchđặtratronghợpđồng 7

Tiêu chuẩn phù hợp với mục đích cho thấy một mức độ cao hơn trách nhiệmthận trọng trong nghề nghiệp 8 Nó quy trách nhiệm pháp lý về bất cứ thiếu sót nàotrong thiết kế và thi công so với tiêu chuẩn, quy chuẩn cho tổng thầu Đồng thời, nócũngchophépchủđầutƣtiếpnhậnđƣợccôngtrìnhsaukhithicôngsẵnsàngphụcvụnhữngmụcđíchn hƣquyđịnhtronghợpđồng;Vídụ:trongdựánxâydựngnhàmáynhiệtđiệnđốtthan,chủđầutƣcóthể đƣaranhữngyêucầuvềquymôvàtínhchấtnhàmáy mà mình mong muốn, cùng với sản lƣợng điện của nó và sự tiêu hao nhiên liệucầnthiếttươngứng.Dođó,nếudựđịnhbanđầucủachủđầutưthiếumộtsốyếutốcầnthiết để có thể phù hợp với mục đích xác định, thì tổng thầu sẽ chịu trách nhiệm bảođảmrằngcôngtrìnhkhihoànthiệncóchứayếutốcònthiếuđó.

6 Joseph A.Huse,Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts, p.18, Sweet and Maxwell,

2002 7 Joseph A.Huse,Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts, p.19, Sweet and Maxwell,

10 HowardM S t e i n b e r g , U n d e r s t a n d i n g an d N e g o t i a t i n g E P C C on t r ac t s , V o l u m e 1 : T h e P r o j e c t S p o n s o r ’ s Perspective,p 48, Routledge,2017

Với hai điểm mấu chốt này, từ góc độ pháp lý có thể thấy: Nội dung cốt lõicủamộthợpđồngEPClàsự quyđịnhrõràngvềcácyêucầucủachủđầutƣmànhàthầu EPC phải thực hiện và trách nhiệm hoàn thành công trình đáp ứng yêu cầu củachủ đầu tƣ quy định trong hợp đồng của nhà thầu EPC Khi tham gia vào quan hệhợp đồng EPC, tổng thầu EPC phải nhận thức một cách rõ ràng và đầy đủ về tráchnhiệm hoàn thành công trình đáp ứng yêu cầu mà chủ đầu tƣ đã đề ra trong hợpđồng đƣợc giao kết Điều đó có nghĩa là là tổng thầu EPC phải hiểu rõ và đánh giáđƣợc tất cả những rủi ro mà mình có thể phải gánh chịu trong hợp đồng Đối vớimột hợp đồng xây dựng phức hợp nhƣ EPC thì việc các bên, đặc biệt là tổng thầuEPC cần nhận thức rõ ràng về những rủi ro đối với mình trở nên quan trọng và cũngkhó khăn hơn Trong một nghiên cứu của mình, một nhóm tác giả đã đúc kết mộttrong bốn nhân tố cơ bản cho sự thành công của một dự án EPC là tổng thầu EPCphảih iể ur õ v ề g i ớ i h ạ n tr ách n h i ệ m v à n h ữ n g r ủ i ro m à a n h t a p h ả i gán hc h ị u

9.Việc tổng thầu EPC không nhận thức, đánh giá đƣợc một cách chính xác, rõ ràngcác rủi ro có thể xẩy ra với mình trong một dự án cụ thể mà vẫn ký hợp đồng chínhlà một trong những rủi ro lớn nhất cho sự thành công của dự án Howard M.Steinberg– tácgiảcủamộttrongnhữngcuốnsách”kinhđiển”vềEPC–Understanding and Negotiating

EPC Contractsđã khẳng định: Không một dự ánxâydựngnàocóthểthànhcôngnếuthiếuđisựhiểubiếtrõràngvềcácrủirocóliênqu anvà sựphânbổvề mặtthựctếcũngnhƣpháplýnhữngrủironày 10

Mặc dù vậy, việc lựa chọn giao kết hợp đồng EPC để thực hiện dự án khôngcó nghĩa là chủ đầu tƣ giao phó toàn bộ trách nhiệm quản lý, kiểm soát dự án chonhà thầu và chờ ”nhận chìa khoá” công trình Ở một khía cạnh khác, cũng quantrọng không kém đối với một hợp đồng EPC, đó là, khi chủ đầu tƣ đặt bút ký vàohợp đồng EPC thì cần phải hiểu rất rõ ràng rằng: Bất kỳ sự can thiệp nào của chủđầu tƣ vào qúa trình thực hiện dự án của nhà thầu với cách thức nhƣ đối với hợpđồngxâydựngtruyềnthốngđềucóthểphảitrảgiábằngviệclàmchậmtiếnđộ,gia

9 JanPicha,AlesTomek,HarryLowitt, ApplicationEPCcontractininternationalpowerprojects,Procedia

11 HowardM.Steinberg, Understanding andNegotiatingEPCContracts,Volume1:TheProjectSp onsor’sPerspective,p 48, Routledge,2017

44 tăng chi phí của dự án Điều đó cũng có nghĩa là làm vô hiệu hóa thế mạnh của EPCđối với việc thực hiện dự án Theo tác giả Howard M.Steinberg, điểm chínhy ế u nhất đối với một hợp đồng EPC là chủ đầu tƣ không đƣợc can thiệp quá nhiều vàoquá trình thực hiện hợp đồng của tổng thầu 11 Chính vì vậy, đối với hợp đồng EPC,hàng loạt các vấn đề liên quan đến trách nhiệm, nghĩa vụ, quyền hạn của chủ đầu tƣvà tổng thầu EPC cần phải đƣợc quy định đầy đủ, rõ ràng trong pháp luật và tronghợp đồng Điều này là vô cùng quan trọng Bất kỳ một quy định nào về quyền hạn,một thoả thuận không rõ ràng hoặc một sự can thiệp bất hợp lý nào của chủ đầu tƣvàov i ệ c t h ự c h i ệ n h ợ p đ ồ n g c ủ a t ổ n g t h ầ u E P C đ ề u cót h ể đ e d o ạ đ ế n s ự t h à n h côngcủa dự án.

Bêncạnhđó,khácvớiphươngthứcthựchiệndựántruyềnthống (DBB), v ới EPC, trách nhiệm trao đổi thông tin và tinh thần hợp tác, phòng ngừa tranh chấpgiữacácbênđƣợcđòihỏiởmứccaohơn. Lúcnày,chủđầutư,mặcdùlàngườichitiền, nhưng dường như bị ”mất đi” quyền kiểm soát đối với việc thực hiện dự án.Còn tổng thầu, mặc dù nắm trong tay toàn bộ quyền điều hành, quản lý việc thựchiện dự án, nhƣng lại phải gánh trên vai trách nhiệm hoàn thành dự án đáp ứng tiêuchuẩn

”đầu ra” với giới hạn thời gian và cả chi phí đã cam kết với chủ đầu tƣ tronghợp đồng.

Vì vậy, bất kỳ bên nào không sẵn sàng thiết lập và quản lý việc trao đổivà xử lý thông tin kịp thời cũng nhƣ thiếu tinh thần hợp tác để giải quyết các vấn đềphát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, vì sự thành công cuối cùng của dự ánlà”chìakhoátraotay, vậnhànhngaycôngtrình”đềucóthểphảitrảgiábằngsựth ấtbạicủachínhmình:Chủđầutƣcóthểkhôngnhậnđƣợccôngtrìnhnhƣcamkếtcủa tổng thầu; còn tổng thầu cóthể bịchủ đầu tư kiện đòi phạth ợ p đ ồ n g v à / h o ặ c bồithườngthiệthạido viphạmhợpđồng.

SosánhhợpđồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrìn hvới mộtsốhợpđồngxâydựngkhác

Việc triển khai thực hiện một dự án xây dựng trên thực tế có rất nhiều cáchthức khác nhau và việc lựa chọn cách thức nào để thực hiện dự án phụ thuộc vàonhiềuyếu tố, nhƣ: Tính chất, quy mô của dự án; mục tiêu,y ê u c ầ u , n ă n g l ự c c ủ a chủđầutƣ…Chínhvìsựđadạngcủacáccáchthứcthựchiệndựánnênhợpđồng –hình thức pháp lý của các cách thức này - cũng đa dạng theo Trong đó, lựa chọnthực hiện dự án thông qua hợp đồng EPC chỉ là một trong rất nhiều cách thức thựchiệndựánđangtồntại.Vìvậy,việcsosánh,phânbiệthợpđồngEPCvớimộtsố

12 XemSilver Book1999,IntroductoryNote to FirstEdition dạng hợp đồng tương tự phổ biến khác là cần thiết giúp cho việc nhận diện hợpđồngEPCmộtcáchđầyđủhơn.

1.1.2.1 Hợp đồngEPC vàhợpđồng chìakhoá traotay (Turnkey)

Hợp đồng EPC cũng đƣợc coi là hợp đồng Chìa khoá trao tay do nhà thầuEPC cũng có trách nhiệm hoàn thành công trình đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tƣ,chuyển giao “chìa khoá” để chủ đầu tƣ sẵn sàng khai thác vận hành công trình Tuynhiên, điểm khác biệt giữa hai loại hợp đồng này là: Trong hợp đồng Chìa khoá traotay, nhà thầu là người chịu trách nhiệm thực hiện toàn bộ thiết kế của dự án, còntrong hợp đồng EPC, nhà thầu chỉ chịu trách nhiệm lập thiết kế chi tiết, còn thiết kếcơ bản (thiết kế FEED) phải do chủ đầu tƣ tổ chức lập Bên cạnh đó, hình thức giácủa hợp đồng EPC đa dạng hơn, có thể không phải là hình thức giá trọn gói, trongkhi hình thức giá của hợp đồng Chìa khoá trao tay luôn luôn là hình thức giá trọngói Có thể nói tất cả các dự án Chìa khoá trao tay là dự án EPC nhƣng không phảitấtcảcác dự ánEPCđềulàdự ánChìakhoátraotay.

1.1.2.2 Hợp đồng EPC và hợp đồng thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ,quảnlýxâydựng(EPCM)

Không giống với hợpđồng EPC, hợp đồngE P C M l à h ợ p đ ồ n g c u n g ứ n g dịch vụ chuyên ngành – dịch vụ quản lý xây dựng Điểm khác biệt rõ nhất giữa hailoại hợp đồng này là trách nhiệm của nhà thầu EPC và nhà thầu EPCM với tƣ cáchlà một bên chủ thể của hợp đồng Trong hợp đồng EPC, nhà thầu có trách nhiệmthiết kế, cung ứng trang thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hoànthành công trình đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tƣ theo hợp đồng đã ký để chuyểngiao công trình cho chủ đầu tƣ sẵn sàng đi vào hoạt động Nhà thầu EPC là ngườiký hợp đồng với các nhà thầu phụ để thực hiện hợp đồng Còn trong hợp đồngEPCM, một bên của hợp đồng là nhà thầu EPCM (thường là một công ty thiết kế)chịu trách nhiệm giám sát và quản lý việc thiết kế, mua sắm và xây dựng Dạng hợpđồng này đƣợc sử dụng phổ biến trong lĩnh vực khai thác mỏ 13 Trong mô hình hợpđồng EPCM, chủ đầu tư sẽ là người ký kết hợp đồng với nhà thầu cung ứng, nhàthầut h i c ô n g x â y dựng v à c á c n h à t h ầ u k h á c N h à t h ầ u E P C M k h ô n g c h ị u t r á c h

13 HowardM.Steinberg, Underst andi ng andNegotiatingEPCContracts,Volume1: TheProject Spo nsor’sPerspective,p.21, Routledge,2017 nhiệm toàn diện đối với tiến độ cũng nhƣ chi phí của việc thực hiện dự án và đảmbảohoànthànhdựánđápứngyêucầucủachủđầutƣgiốngnhƣnhàthầuEPC.

1.1.2.3 Hợp đồngEPC vàhợpđồng Thiếtkế-Xâydựng–Vậnhành (DBO)

Cũng giống nhƣ hợp đồng EPC, hợp đồng DBO cũng là một dạng cụ thể củahợp đồng Thiết kế - Xây dựng (DB) FIDIC và ICE đều đã xuất bản mẫu hợp đồngDBO (Mẫu hợp đồng DBO của FIDIC đƣợc xuất bản vào năm 2008, còn đƣợc gọilà Gold Book, mẫu hợp đồng DBO của ICE đƣợc xuất bản vào năm 2017 đó là mẫuNEC4-DBO) Với hợp đồng DBO, chủ đầu tƣ ký kết hợp đồng với một nhà thầunhƣng không chỉ để thiết kế, xây dựng công trình mà nhà thầu còn chịu trách nhiệmthay mặt chủ đầu tƣ vận hành công trình trong một khoảng thời gian xác định kể từthời điểm bắt đầu đƣa công trình vào khai thác sử dụng (khoảng thời gian này theoquy định của mẫu hợp đồng DBO của FIDIC là 20 năm) Trong suốt giai đoạn vậnhành này, chủ đầu tư là người sở hữu công trình, nhà thầu chỉ đóng vai trò là ngườivận hành Khác với hợp đồng EPC, với DBO người thu xếp tài chính cho việc xâydựng là chủ đầu tư Chủ đầu tư là người chi trả tạm thời cho nhà thầu để xây dựngvà vận hành công trình Nhà thầu không có trách nhiệm đối với việc cung cấp tàichínhchodựáncũngnhưhiệuquảthương mạicủadựán 14

1.1.3 Ưu điểm, nhược điểm và vai trò của hợp đồng Thiết kế, cung cấpthiếtbịcôngnghệ vàthicôngxâydựngcôngtrình Ưu điểm đầu tiênphải kể đến của hợp đồng EPC so với hợp đồng xây dựngtruyền thống là một đầu mối; tổng thầu phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư vềviệc thực hiện dự án Theo cách tiếp cận truyền thống, nhiệm vụ thiết kế và thi côngthường được đảm nhiệm bởi các đối tác khác nhau với các hợp đồng riêng biệt.Những dự án được chia nhỏ thành nhiều phần, nhiều gói công việc Chủ đầu tƣ làngườichịutráchnhiệmgắnkếtcácphầnkhácnhaucủadựáncũngnhưsựtácđộngqua lại của chúng với nhau Mỗi nhà thầu hoặc đơn vị tham gia dự án chỉ chịu tráchnhiệm pháp lý đối với phần công việc do mình đảm nhiệm Điều này dễ dẫn đếnnhiềurắcrối.Cácnhàthầucóthểkhiếunạidosựthiếuđồngbộgiữacácbộphận.

Một nhà thầu có thể làm chậm công việc của các nhà thầu khác Ngoài ra, rất khó đểphân định trách nhiệm giữa bên thiết kế và bên thi công trong việc chịu trách nhiệmvềnhữngkhiếmkhuyếtcủacôngtrình 15

Còn trong hợp đồng EPC, tổng thầu phải chịu trách nhiệm đối với toàn bộviệc thiết kế, cung ứng vật tƣ, thiết bị, thi công xây dựng công trình cũng nhƣ vậnhành và kiểm tra Chủ đầu tƣ sẽ nhận đƣợc một dự án hoàn chỉnh phù hợp với yêucầu của mình Khi cần truy cứu trách nhiệm về quá trình thi công và chất lƣợngcôngtrình,chủđầu tƣchỉcầntìmđếnmộtđầumốilàtổngthầumàthôi. Điều này cũng có nghĩa là chủ đầu tƣ không phải bận tâm thực hiện việc gắnkết một cách hiệu quả các đơn vị tham gia dự án và tránh cả những khoản bù đắp dothiếu sự thống nhất về việc phối hợp giữa các đơn vị Nếu chủ đầu tư muốn yêu cầubồi thường cho một khiếm khuyết nào đó của công trình thì chỉ việc tìm tổng thầumà không cần xác định khiếm khuyết đó là do thiết kế hay thi công 16 Tổng thầuEPC có trách nhiệm thực hiện công việc nhằm đáp ứng đƣợc những yêu cầu cụ thểcủa chủ đầu tƣ trong hợp đồng, bất kỳ khiếm khuyết hoặc sai sót nào nếu có sẽthuộc trách nhiệm của tổng thầu, trừ trường hợp hợp đồng có quy định khác Tất cảmọi vấn đề liên quan đến việc thực hiện dự án đều đƣợc tập trung vào một đầu mốilàtổngthầu. Ưu điểm thứ haicủa việc thực hiện dự án theo hợp đồng EPC là nó cho phépkiểm soát đƣợc chi phí và tiến độ thực hiện dự án, cũng nhƣ giúp cho việc cung cấptài chính được dễ dàng hơn Hợp đồng EPC thường sử dụng phương thức giá trọngói, đồng thời cho phép sử dụng cách thanh toán những khoản tiền cố định vào cácgiai đoạn hoàn thiện Giá trọn gói và những khoản trả dần cố định cho phép chủ đầutƣ nắm chắc hơn toàn bộ chi phí cho dự án cũng nhƣ thời hạn thanh toán Mặt khác,rủi ro do việc tăng thêm chi phí hay những khoản tiết kiệm chi phí đều phải nằmtrong sự tínhtoán củatổng thầu.Khả năngkhiếunại của tổngt h ầ u v ề v i ệ c t ă n g thêmchiphíđượcgiớihạntrongnhữngtrườnghợpcôngviệcbịchậmtrễdolỗicủachủđầutư hoặcchủđầutƣyêucầutổngthầu cónhữngthayđổilàmphátsinhthêm

15 Joseph A.Huse,Understanding andNegotiating TurnkeyandEPC Contracts,p.17,Sweetand Maxwell,2002

16 Joseph A.Huse,Understanding andNegotiating TurnkeyandEPC Contracts,p.18,Sweetand Maxwell,2002 chi phí Nếu tổng thầu không hoàn thành đúng thời hạn, anh ta sẽ phải chịu tráchnhiệm thanh toán cho chủ đầu tƣ những thiệt hại do việc chậm trễ gây ra theo hợpđồng Bên cạnh đó, hợp đồng EPC cũng quy định cho tổng thầu khả năng đƣợc giahạnthờigiankhi sựchậmtrễgâyrabởichủđầutƣ. Đồng thời, phương thức giá trọn gói trong hợp đồng EPC cũng giúp cho việccung cấp tài chính dễ dàng hơn khi người cho vay vốn nắm chắc hơn tình trạng tàichính và thời hạn thu hồi vốn Các tổ chức cho vay vốn như Ngân hàng Tái thiết vàPhát triển ChâuÂu thường dứt khoátyêu cầu sử dụng hợp đồngE P C / C h ì a k h o á trao tay trong các dự án xây dựng mà họ bỏ vốn Bên cung cấp vốn cho dự án tinrằng, phương thức giá trọn gói và trách nhiệm tập trung vào tổng thầu sẽ làm giảmrủi ro cho họ và đảm bảo chắc chắn hơn tình hình tài chính Loại hợp đồng này đangtrởnênrấtthịnhhànhđ ố i vớicácdựánquốc tếvềxâydựngcơsởhạtầng.Đặcbi ệt, trong các dự án BOT hay các dự án tương tự, nơi mà các nguồn tài trợ có giớihạn làm bên cho vay thận trọng hơn trong việc gánh thêm các rủi ro khin g u ồ n t à i trợnàyđãđạtđếngiácủadự án 17 Ưu điểm thứ bacủa việc thực hiện dự án theo mô hình hợp đồng EPC là tốcđộhoànthànhdự ánnhanhhơnvàtănghiệuquảthựchiệndự án.

Với phương thức thực hiện dự án theo hợp đồng xây dựng truyền thống thìhaikhâuthiếtkếvàxâydựngtáchrờinhau.Trướchết,chủđầutưkýhợpđồngthuêđơn vị tư vấn thiết kế cho dự án Khi thiết kế đƣợc hoàn thành, một nhà thầu đƣợcchọn sẽ ký hợp đồng để tiến hành thi công xây dựng công trình Với hợp đồng EPC,hai công đoạn thiết kế và thi công có thể đƣợc tiến hành kết hợp do một nhà thầuchịutráchnhiệm(cóthể“gốiđầu”vừathiếtkế,vừathicông).Nhờvậy,dựáncóthểđ ƣợchoànhthànhsớmhơn.

Hơn nữa, quyền kiểm soát quá trình thực hiện công việc trong hợp đồng EPCđƣợc trao cho tổng thầu sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho tổng thầu, bằng kinh nghiệmvàsựlànhnghềcủa mình,cóthểápdụngnhữngphươngthứctiếpcậnmới,tiêntiếntrongthiếtkếcũngnhưthicông.Với hợpđồngEPC,tổngthầusẽcósựkhíchlệđể

52 áp dụng những thay đổi nhằm tiết kiệm thời gian - điều có thể không có trong hợpđồngxâydựngtruyềnthống.

Trong hợp đồng EPC, vì nhà thiết kế và đơn vị thi công cùng cộng tác vớinhau, nên họ dễ dàng phát hiện những sai lầm trong thiết kế ngay từ giai đoạn đầu.Điều này nếu đƣợc thực hiện hiệu quả chắc chắn sẽ tránh đƣợc hoặc giảm bớtnhững khiếm khuyết của công trình Cách tiếp cận chung này sẽ giúp tránh đƣợc rấtnhiều rủi ro trong thiết kế lẫn thi công, vì khi người thiết kế và người thi công làmviệc riêng rẽ thì họ không thể phát hiện ra Sự kết hợp nhiệm vụ thiết kế và thi côngbởi cùng một nhà thầu cũng giúp giảm bớt các cuộc tranh cãi có thể xảy ra giữa nhàthầuvàchủđầutƣ.

Mặcdùcónhiềuưuđiểmnhưvậynhưngviệcthựchiệndựánthôngquahợpđồng EPC cũng chứa đựng một số nhược điểm nhất định mà các bên chủ thể cầnphảixemxétkỹcàngtrướckhiquyết địnhlựachọn.

Trướchết,nhượcđiểmcủahợpđồngEPClàquyềnkiểmsoátcủachủđầutưđối với việc thực hiện dự án bị giảm xuống một cách đáng kể so với hợp đồng xâydựng truyền thống Toàn bộ vai trò giám sát thiết kế và thi công của kỹ sƣ tƣ vấnkhông tồn tại trong hợp đồng EPC/Chìa khoá trao tay.

Nhƣ quy định trong ĐiềukiệnhợpđồngchocácdựánEPC/ChìakhoátraotaycủaFIDIC,vaitrògiámsát của kỹ sư tư vấn trong các mẫu hợp đồng xây dựng truyền thống đã được thay thế,nhưng chỉ một phần, bởi người đại diện của chủ đầu tƣ Với hợp đồng EPC/Chìakhóa trao tay, chủ đầu tƣ rất khó để sử dụng quyền đƣợc đƣa ra những thay đổi củamình một cách thích đáng Chủ đầu tƣ có thể bị tách khỏi công việc thiết kế, từ đógiảm dần sự nắm bắt của mình về tiến trình dự án và khả năng thẩm tra sự cần thiếtphải có những thay đổi Trong hợp đồng xây dựng truyền thống, thông qua kỹ sƣ tƣvấn do chủ đầu tƣ thuê để đảm nhiệm việc thiết kế và/hoặc phối hợp các công đoạncủaquátrìnhxâydựng,chủđầutƣcóthểnắmbắtđƣợctừnggiaiđoạncủaquátrìnhthựchiện,từđó chủđộngđƣaranhữngthayđổikịpthờivàcầnthiết.

Nhƣợc điểm thứ hai của mô hình hợp đồng EPC là chi phí cho một dự ánthựchiệnthườngcaohơnsovớiviệcthựchiệndựántheomôhìnhhợpđồngtruyền thống Lý do là với hợp đồng EPC, nhiều rủi ro của dự án trong hợp đồng truyềnthống như các khó khăn không thể lường trước thuộc về chủ đầu tư, thì nay đượcchuyển sang cho tổng thầu Do đó, tổng thầu sẽ phải đặt giá dự thầu cao hơn để bùđắpcho việcphải gánhchịu thêmnhững rủi ro đó.

Nhữngvấn đề l ý l u ậ n củaphápluậtvề h ợ p đồngThiết k ế, cungcấpthiết bị côngnghệvàthicông xâydựngcôngtrình

1.2.1 Khái niệm pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị côngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrình

Dưới góc độ quản lý nhà nước, việc hình thành các quy định của pháp luậtđiều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC xuất phát từ nhu cầu quản lý hoạt động đầu tƣxây dựng nhằm đáp ứng sự phát triển của các phương thức thực hiện dự án đầu tưxâydựng.

Có thể thấy rằng với sự phát triển không ngừng của ngành công nghiệp xâydựng, các phương thức thực hiện dự án cũng như dạng thức hợp đồng tương ứngngày càng đa dạng dẫn đến quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng phảithay đổi cho phù hợp Phương thức thực hiện dự án truyền thống cùng với mô hìnhhợp đồng xây dựng truyền thống đã là phương thức và mô hình phổ biến trong mộtthời gian dài. Theo đó, các quy định pháp luật về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng,hợp đồng xây dựng… cũng đƣợc ban hành phù hợp để điều chỉnh các hoạt độngnày.NhưngsựrađờicủaphươngthứcthựchiệndựánThiếtkế-xâydựngcùngvớinó là nhiều dạng thức hợp đồng khác nhau (hợp đồng DB, hợp đồng EPC, hợp đồngDBO…) dẫn đến cách thức điều chỉnh của pháp luật đối với mô hình hợp đồng xâydựngtruyềnthốnglàkhôngcònphùhợp-xéttrêntấtcảcácphươngdiệntừtưcáchpháp lý của chủ thể hợp đồng đến giao kết, thực hiện hợp đồng, quyền nghĩa vụ củacác bên, cách thức quản lý hợp đồng, giải quyết tranh chấp hợp đồng… Chính vìvậy,v i ệ c x â y dựngp h á p lu ật đ i ề u c h ỉ n h q u a n hệ h ợ p đ ồ n g p h ù h ợ p v ớ i p h ƣ ơ n g thứcthựchiệndự ánmớixuấtpháttừyêucầucủathựctiễnhoạtđộngxâydựng.

Hợp đồng EPC là dạng hợp đồng hỗn hợp đồng thời mang tính chuyên ngànhrấtrõrệt.Dođó,phápluậtvềhợpđồngEPCcóthểđượctiếpcậndướihaicấpđộ:

Cấp độ thứ nhất,pháp luật về hợp đồng EPC bao gồm các chế định về hợpđồng hoặc có liên quan tới quan hệ hợp đồng đƣợc quy định trong các văn bản phápluậtquyđịnhchungvềhợpđồngvàhợpđồngthươngmạinhưBộluậtDânsự,LuậtThương mại.

Cấp độ thứ hai,pháp luật về hợp đồng EPC là một bộ phận của pháp luật vềxây dựng, gồm những quy định, chế định trực tiếp điều chỉnh quan hệ hợp đồng xâydựngnóichungvàhợpđồngEPCnóiriêng.

Ngoài ra, quan hệ hợp đồng EPC còn chịu sự điều chỉnh của các đạo luật liênquanđếnđầutƣxâydựng,nhƣ:LuậtĐầutƣ,LuậtĐầutƣcông,LuậtĐấuthầu…

Nhƣv ậ y, p h á p lu ật về h ợ p đ ồn g E P C bao gồ m hệt h ố n g các vă n b ả n q u y phạ mphápluậtdocáccơquannhànướccóthẩmquyềnbanhànhnhưQuốchội,Chínhphủ,c ácBộ… Bêncạnhđó,quanhệhợpđồngEPCcònchịusựđiềuchỉnhcủacácánlệdoToàánbanhànhvàc ácthônglệquốctếđượcNhànướcthừanhận.

Từ đó, có thể xác định:Pháp luật về hợp đồng EPC là tổng thể các quy địnhdo Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh giữachủ đầu tư và nhà thầu EPC trong quá trình giao kết, thực hiện và giải quyết tranhchấp hợp đồng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệhợpđồngEPC.

1.2.2 Các yếu tố ảnh hưởng tới pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấpthiếtbịcôngnghệ vàthicôngxâydựngcôngtrình

Pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xâydựngcôngtrìnhbịảnhhưởngbởicácyếutốsau:

Thứ nhất,đường lối của Đảng, chính sách của Nhà nước trong việc địnhhướng phát triển ngành công nghiệp xây dựng nói chung và hoàn thiện pháp luật vềđầu tư xây dựng nói riêng.Pháp luật là sự thể chế hoá các đường lối của Đảng, chủtrương, chính sách và quan điểm lãnh đạo của nhà nước Vì vậy, việc ban hành haysửađổiphápluậtnóichung,phápluậtvềxâydựngnóiriêng,thườngbịchip hối trướchếtbởitưtưởng,quanđiểmchỉđạocủaĐảngvàNhànước.Việcbanhành,sửađổiLuậtXâyd ựngtheoquanđiểm“tiềnkiểm”hay“hậukiểm”cóýnghĩaquyếtđịnhđến các quy định pháp luật cụ thể từ khâu lập dự án cho đến việc thực hiện dự án vàkết thúc dự án đƣa công trình vào khai thác sử dụng, trong đó có quy định về hợpđồng xây dựng.

Có thể thấy rằng: Đối với hoạt động xây dựng, nếu dựa trên quanđiểm“hậukiểm”nhưcáclĩnhvựchoạtđộngkinhdoanhthôngthườngkhácsẽkhôngthích hợp Vì đối với hoạt động này, nếu pháp luật không quy định chặt chẽ, nghiêmngặt ngay từ khâu đầu tiên thì khi “hậu kiểm” dù có phát hiện ra sai sót cũng sẽ rấtkhó để khắc phục, thậm chí không thể khắc phục được Đường lối, quan điểm lậpphápđúngđắnchínhlàkimchỉnamvôcùngquantrọngđểphápluậtthựcsựlàcôngcụ giúp Nhà nước quản lý xã hội và định hướng phát triển các quan hệ xã hội mộtcáchminhbạch,chuẩnmực,phùhợpvớiýchícủaNhànước.

Thứ hai, yêu cầu của việc quản lý thực hiện dự án xây dựng theo hướngchuyên nghiệp, hiện đại và hiệu quả.Hoạt động xây dựng là hoạt động gắn liền mậtthiếtvàtạonềntảngchosựpháttriểncủakinhtế- xãhội.ViệcđảmbảohiệuquảđầutưxâydựngcủaNhànướcnóiriêngvànềnkinhtếnóichung,cũngnhư đápứngnhucầu cải tiến cách thức quản lý hoạt động xây dựng của chủ đầu tƣ và nâng cao nănglực hoạt động xây dựng của nhà thầu luôn đƣợc đặt lên hàng đầu Trong khi việcquảnlýthựchiệndựánxâydựngnóichungvàhợpđồngxâydựngnóiriêngluônvậnđộng, phát triển theo hướng chuyên nghiệp, hiện đại và hiệu quả hơn Chính vì vậy,khung pháp lý cho việc quản lý thực hiện dự án nói chung, quản lý thực hiện hợpđồngxâydựngnóiriêngcũngcầnphảicósựthayđổiphùhợp,phảiđóngvaitròđịnhhướng,dẫndắtqu anhệquảnlýdựánvàquanhệhợpđồngpháttriểnphùhợpvớixuhướngvậnđộngcủathịtrườngxâydự ngvàtăngcườnghiệuquảcủahoạtđộngđầutưxâydựng.

Thứ ba, nhu cầu hội nhập quốc tế và chuyển hoá pháp luật trong hoạt độngxây dựng.Trong bối cảnh xây dựng nền kinh tế hội nhập khu vực và toàn cầu thìpháp luật của mỗi quốc gia cần phải tương thích, phù hợp với các tiêu chuẩn,thônglệ quốc tế Pháp luật về hợp đồng xây dựng nói chung, về hợp đồng EPC nói riêngcũngkhôngnằmngoàisựảnhhưởngcủaquyluậtđó.

Một trong những cách thức chuyển hoá pháp luật truyền thống trong xuhướng hội nhập là tham khảo quy định pháp luật của các quốc gia khác, đặc biệt làcác quốc gia đã có khung pháp lý ổn định và đạt đƣợc hiệu quả cao trong điều chỉnhpháp luật đối với lĩnh vực cụ thể đang xem xét Một minh chứng rất rõ ràng cho sựhài hoà pháp luật giữa các quốc gia đó chính là sự “xích lại gần nhau” hơn của haitruyền thống luật lớn trên thế giới là Common Law và Civil Law Khi hình thànhkhung pháp lý hoặc sửa đổi pháp luật, mỗi quốc gia đều cần nhìn nhận và đánh giákhông chỉ quy định pháp luật của quốc gia đó mà còn cần nghiên cứu và học hỏikinhnghiệmcủacácquốcgia khác trong việcđiềuchỉnh quanhệphápluật.

Tronglĩnhvựchợpđồngxâydựng,mộttrongnhữngtiêuchuẩnquốctếvềhợpđồng đƣợc thừa nhận phổ biến là mẫu hợp đồng hay điều kiện tiêu chuẩn do các tổchức quốc tế soạn thảo và ban hành Tuy nhiên, các mẫu hợp đồng này không mangtínhpháplýbắtbuộcnênmứcđộtácđộngtớiphápluậtcủamỗiquốcgiasẽphụthuộcvàosựnhìnnhậ nvàđánhgiácủaquốcgiađó.VídụtiêubiểuchovấnđềnàylàĐiềukiệnhợpđồngmẫucủaFIDIC.Việcn ghiêncứuvàvậndụngmẫuhợpđồngnàycũngnhưtừngbướchàihoàhóaquyđịnhcủaphápluậtViệtNa mvớiquyđịnhcủaFIDICtrên cơ sở không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam là cần thiết.ĐiềunàygiúpchochủđầutƣvànhàthầuViệtNamcóthểhiểu,vậndụngđúngĐiềukiệnhợpđồngmẫ ucủaFIDICvàcóthểtựtinbướcvào“sânchơi”quốctế.

1.2.3 Nguồn của pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị côngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrình

Trên thế giới, xu hướng chung của các nước là không ban hành văn bản luậtriêng quy định về hợp đồng xây dựng nói chung cũng nhƣ hợp đồng EPC nói riêng.Quan hệ hợp đồng EPC nhìn chung chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự và phápluật xây dựng Tuy nhiên, các quốc gia có xu hướng thiết lập các mẫu hợp đồng chotừng loại hợp đồng xây dựng cụ thể, trong đó có hợp đồng EPC Nhiều quốc gia quyđịnh bắt buộc phải sử dụng mẫu hợp đồng do cơ quan nhà nước có thẩm quyền banhànhkhiđầutưxâydựngbằngvốnnhànước. Ở Trung Quốc, quan hệ hợp đồng xây dựng nói chung, quan hệ hợp đồngEPCn ó i r i ê n g , đ ƣ ợ c đ i ề u c h ỉ n h t r ự c t i ế p b ở i L u ậ t X â y d ự n g ( b a n h à n h n g à y

1/11/1997) và Luật Hợp đồng của Trung Quốc (ban hành ngày 1/10/1993) 19 LuậtHợp đồng của Trung Quốc dành riêng Chương 12 quy định về hợp đồng xây dựng.Hợp đồng cho dự án xây dựng bao gồm 18 Điều (từ Điều 269 đến Điều 287).Chương này nêu định nghĩa hợp đồng xây dựng; yêu cầu về hình thức giao kết hợpđồng xây dựng bằng văn bản; yêu cầu quy trình lựa chọn nhà thầu phải công khai,công bằng và minh bạch; quy định về nội dung của hợp đồng; quy định về giám sáthợpđồngvàquyềngiámsáthợpđồngcủachủđầutƣ;quyđịnhvềtráchnhiệmdovi phạm hợp đồng Tuy nhiên, không có sự phân loại rõ ràng về các loại hợp đồngxây dựng cụ thể trong hai đạo luật này. Quan hệ hợp đồng EPC đƣợc điều chỉnh cụthể thông qua mẫu hợp đồng do Bộ Xây dựng ban hành Theo đó, hợp đồng EPC làhợp đồng mà trong đó nhà thầu sẽ đảm nhiệm các công việc thiết kế, mua sắm thiếtbị,xâydựngvàchạythửtheothoảthuậntronghợpđồngvàchịutráchnhiệmđối với chất lƣợng, an toàn, thời hạn và chi phí của dự án Hợp đồng chìa khoá trao taylà dạng mở rộng của EPC Ở Trung

Quốc, hợp đồng EPC/Turnkey chủ yếu đƣợc sửdụngtrongcácdựánkhaithác,chếbiếndầukhí 20 Ở Ấn Độ, hợp đồng xây dựng cũng nhƣ các loại hợp đồng khác phải tuân thủquyđịnhcủaLuậtHợpđồng(IndianContractAct)đƣợcbanhànhnăm1872;khôngcó quy định dành riêng cho hợp đồng xây dựng Luật này được ban hành chủ yếudựa trên hệ thống thông luật của Vương quốc Anh 21 Trong "Mẫu thoả thuận Thiếtkế - Cung cấp thiết bị công nghệ - Thi công xây dựng” của Chính phủ Ấn Độ năm2017, phần tổng quan đã nhận định rằng: Các dự án đầu tƣ công xây dựng cơ sở hạtầng của Ấn Độ cần phải tiếp nhận mô hình hợp đồng mới là hợp đồng EPC để cóđƣợcsựbảođảmchắcchắnvềtiếnđộvàchiphícủadựán.Hìnhthức giátrongmẫu hợp đồngnàyđƣợcquyđịnhlàgiátrọngói 22 Ở Nhật Bản, quan hệ hợp đồng xây dựng, trong đó có hợp đồng EPC, đƣợcđiềuchỉnhbởiquyđịnhcủaBộluậtDânsự(CivilCode)đƣợcbanhànhnăm1896,

19 Construction Law of The People’s Republic of China, 1997, Chapter III – Letting and Undertaking aContract for a Construction Project, Article 15-29;Contract Law of The People’s Republic of China, 1993,Chapter XVI–ContractsforConstructionProjects, Article269-287.

20 K.W Chau Isabelle Y.S Chan, Weisheng Lu.ChrisWebster,Proceedings of the

21 st InternationalSymposiumon AdvanceofC o n s t r u c t i o n Managementand RealEstate,p.

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ, CUNGCẤP THIẾT BỊ CÔNG NGHỆ, THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀTHỰCTIỄNTHIHÀNHTẠIVIỆTNAM

QuyđịnhvềchủthểgiaokếthợpđồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệ,thic ôngxâydựngcông trìnhvàthựctiễnthihành

Chủ thể của hợp đồng EPC cũng giống nhƣ chủ thể của bất kỳ một hợp đồngxâydựngnàokhácgồmcóhaibênlà BêngiaothầuvàBênnhận thầu.

*Bên giao thầu:Bên giao thầu hợp đồng EPC đƣợc xác định là chủ đầu tƣxây dựng Theo quy định của Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Xây dựngsố 62/2020/QH14 ngày 17-6-2020 của Quốc hội, chủ đầu tƣ xây dựng đƣợc quyđịnhnhƣ sau 77 :

- Đối với dự án sử dụng vốn đầu tƣ công: Căn cứ điều kiện cụ thể của dự án,người quyết định đầu tư giao Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngànhhoặc Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng khu vực làm chủ đầu tư Trường hợpkhông có Ban quản lý dự án hoặc có Ban quản lý dự án nhƣng không đủ điều kiệnthực hiện thì người quyết định đầu tư giao cơ quan, tổ chức có kinh nghiệm, nănglựcquảnlýlàmchủđầutƣ;

- Đối với dự án sử dụng vốn nhà nước theo quy định của pháp luật có liênquan (dự án sử dụng vốn nhà nước ngoài đầu tư công): Chủ đầu tư là cơ quan, tổchứcđượcngườiquyếtđịnhđầutưgiaoquảnlý,sửdụngvốnđểđầutưxâydựng;

- Đối với dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (dự án PPP): Chủđầu tƣ là doanh nghiệp dự án PPP đƣợc thành lập theo quy định của pháp luật vềđầutưtheophươngthứcđốitáccôngtư;

- Đối với dự án sử dụng nguồn vốn đầu tƣ hợp pháp của tổ chức, cá nhânkhôngthuộcbatrườnghợptrên(dựánsửdụngvốnkhác)màphápluậtvềđầutưcóquy định phải lựa chọn nhà đầu tƣ để thực hiện dự án: Chủ đầu tƣ là nhà đầu tưđượccơquannhànướccóthẩmquyềnchấpthuận.Trườnghợpcónhiềunhàđầutư

77 XemĐiều1 –Khoản4–LuậtSửađổibổsung mộtsốđiều củaLuậtXâydựngsố 62/2020/QH14 tham gia thì các nhà đầu tƣ có thể thành lập tổ chức hoặc ủy quyền cho một nhà đầutƣ làm chủ đầu tư Trường hợp pháp luật có liên quan quy định về việc lựa chọn vàcông nhận chủ đầu tư thì việc lựa chọn và công nhận chủ đầu tư phải đáp ứng cácđiềukiệnvàtuânthủquyđịnhcủaphápluậtcóliênquan;

- Đối với dự án không thuộc bốn trường hợp trên: Chủ đầu tư là tổ chức, cánhânbỏvốnđểđầu tƣ xâydựng.

Nhưvậy,đốivớicácdựánsửdụngvốnnhànước,chủđầutưđượcxácđịnhlà các Ban quản lý dự án hoặc đơn vị đƣợc giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tƣ xâydựng công trình Theo quy định của pháp luật hiện hành, đối với dự án sử dụng vốnđầu tƣ công, căn cứ quy mô, tính chất, nguồn vốn sử dụng và điều kiện thực hiện dựán đầu tƣ xây dựng, chủ đầu tƣ quyết định áp dụng một trong các hình thức tổ chứcquản lý dự án sau: Ban quản lý dự án đầu tƣ xây dựng chuyên ngành, Ban quản lýdựánđầutƣxâydựngkhuvực; Ban quản lýdựánđầutƣxâydựng mộtdựán;Chủđầu tƣ sử dụng bộ máy chuyên môn trực thuộc; Tổ chức tƣ vấn quản lý dự án Tuynhiên, chủ đầu tƣ quyết định áp dụng hình thức Ban quản lý dự án đầu tƣ xây dựngchuyênngành,Banquảnlýdựánđầutƣxâydựngkhuvực(sauđâygọilàBanquảnlýdựánch uyênngành,Banquảnlýdựánkhuvực)trêncơsởsốlƣợng, tiếnđộthực hiện các dự án cùng một chuyên ngành, cùng một hướng tuyến, trong một khuvực hành chính hoặc theo yêu cầu của nhà tài trợ vốn Trong trường hợp không ápdụnghìnhthứcquảnlýdựánnêutrên,chủđầutƣquyết địnhápdụnghìnhthứcBa n quản lý dự án đầu tƣ xây dựng một dự án hoặc chủ đầu tƣ tổ chức thực hiệnquản lý dự án hoặc thuê tƣ vấn quản lý dự án 78 Hiện nay, chưa có văn bản hướngdẫn cụ thể quy định của Nghị định số 15/2021/NĐ-CP về các mô hình Ban quản lýdự án như hướng dẫn về mô hình tổ chức hoạt động; vị trí, chức năng; nhiệm vụ,quyền hạn của các Ban quản lý dự án đƣợc quy định cụ thể tại Thông tư số16/2016/TT-BXD hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 59/2015/NĐ-CP của Chính phủ về hình thức tổ chức quản lý dự án đầu tư xây dựng trước đây.Theoquyđịnhhiệnhànhtại Nghịđịnhsố15/2021/NĐ- CPthìBanquảnlýdựán

CPcủaChínhphủquyđịnhchitiếtmộtsốnộidungvềquảnlýdựánđầutƣ xâydựng. chuyên ngành, Ban quản lý dự án khu vực đƣợc tổ chức phù hợp với chức năng,nhiệm vụ đƣợc giao, số lƣợng, quy mô các dự án cần phải quản lý và gồm các bộphậnchủyếusau:

- Ban giám đốc, các giám đốc quản lý dự án và các bộ phận trực thuộc đểgiúp Ban quản lý dự án chuyên ngành, Ban quản lý dự án khu vực thực hiện chứcnănglàmchủđầutƣvàchứcnăngquảnlýdựán;

- Giám đốc quản lýdựán của cácBanquản lý dựánc h u y ê n n g à n h ,

B a n quản lý dự án khu vực phải có đủ điều kiện năng lực theo quy định; cá nhân phụtrách các lĩnh vực chuyênm ô n p h ả i c ó c h ứ n g c h ỉ h à n h n g h ề v ề g i á m s á t t h i c ô n g xây dựng, định giá xây dựng có hạng phù hợp với nhóm dự án, cấp công trình vàcôngviệc đảmnhận 79

Mặc dù quy định này của Nghị định số 15/2021/NĐ-CP đã cụ thể hoá hơnviệc yêu cầu cá nhân phụ trách các lĩnh vực chuyên môn phải có chứng chỉ hànhnghề về giám sát thi công xây dựng, định giá xây dựng có hạng phù hợp với nhómdự án, cấp công trình và công việc đảm nhận so với quy định của Nghị định số59/2015/NĐ-CP, nhƣng câu hỏi đặt ra là tại sao lại chỉ yêu cầu bắt buộc hai loạichứng chỉ hành nghề là giám sát thi công xây dựng và định giá xây dựng? Liệu hailoại chứng chỉ này của các thành viên Ban quản lý dự án đã đủ đáp ứng yêu cầu củacôngviệcquảnlýdựánvớitƣcáchlàchủđầutƣdựán?

Luật Xây dựng (2014) về điều kiện của tổ chức tƣ vấn quản lý dự án, Banquản lý dự án đầu tƣ xây dựng cũng chỉ quy định chung chung là:“Có đủ điều kiệnnăng lực hoạt động xây dựng phù hợp với công việc quản lý dự án theo quy mô, loạidựá n ; c á n h â n đ ảm nh ận ch ứ c d an h g i á m đ ố c qu ản lý d ự á n, cá n h â n trự c t i ế p tham gia quản lý dự án phải có chuyên môn phù hợp, được đào tạo, kinh nghiệmcôngtácvàchứngchỉhànhnghềphùhợpvớiquymô,loạidự án” 80

Bên cạnh đó, nếu nhƣ Nghị định số 59/2015/NĐ-CP quy định đầy đủ về điềukiện nănglựcđối vớichứcdanhgiám đốcquảnlýdựán 81 baogồmcảphânhạngvà

81 XemĐiều54-Nghịđịnhsố59/2015/NĐ-CPvềQuảnlýdự ánđầutƣxâydựng phạm vi hoạt động, thì Nghị định số 15/2021/NĐ-CP chỉ đề cập đến việc phân hạngchứngchỉhànhnghềquảnlýdự án 82

Nhƣ vậy, cho tới nay pháp luật vẫn chƣa có quy định cụ thể về việc phânhạng và giới hạn phạm vi hoạt động của Ban quản lý dự án nhƣ quy định đối vớinhà thầu. Điều này dẫn đến việc không có cơ sở để xác định rõ ràng điều kiện nănglựccủamộtBanquảnlýdựánxemcóphùhợpđểđƣợcgiaolàmchủđầutƣmộtdựán cụ thể hay không Ngay cả đối với các hình thức quản lý dự án khác là Ban quảnlý dự án đầu tƣ xây dựng một dự án hay Chủ đầu tƣ sử dụng bộ máy chuyên môntrực thuộc, pháp luật cũng cần phải có quy định cụ thể và rõ ràng về Điều kiện nănglực phù hợp với từng quy mô, tính chất của dự án. Mặc dù về nguyên tắc thì Banquản lý dự án có thể thuê tƣ vấn quản lý dự án nhƣng vẫn cần có quy định về nănglực hoạt động của Ban quản lý dự án phù hợp với quy mô và tính chất của dự ánđượcphépquảnlýđểđảmbảoviệcquảnlýtốtvốnđầutưcủaNhànước.

Chính từ thiếu sót này của các quy định pháp luật hiện hành mà thực tế trongrất nhiều dự án sử dụng vốn đầu tƣ công hiện nay, sự yếu kém, không đủ năng lựcquản lý thực hiện dự án của các Ban quản lý dự án (Chủ đầu tƣ) là khá phổ biến.Trong đó, các dự án đƣợc thực hiện theo mô hình hợp đồng EPC thì vấn đề này lạicàng nổi cộm hơn.

Có thể lấy nhiều ví dụ minh chứng cho tình trạng này, nhƣng vídụ điển hình có thể kể đến là dự án mở rộng sản xuất nhà máy gang thép TháiNguyên giai đoạn 2 Theo kết luận của Thanh tra Chính phủ thì có nhiều nguyênnhân dẫn đến sự thất bại nghiêm trọng của dự án này, trong đó có nguyên nhân rấtquan trọng là Ban quản lý dự án không đủ năng lực, vi phạm nhiều quy định về đầutƣquảnlýdựántrong quátrìnhtriểnkhai thựchiệnhợp đồng 83

QuyđịnhvềgiaokếthợpđồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệ,thicôngxâydự ngcôngtrìnhvàthực tiễnthihành

ViệcgiaokếthợpđồngEPCcầntuânthủcácnguyêntắccơbảncủaphápluậtdân sự 104 vànguyên tắckýkếthợpđồngxâydựngnóichung 105 Cáccăn cứchoviệckýkếthợpđồngEPCđƣợcquyđịnhtạiĐiều9,Nghịđịnhsố37/2015/NĐ- CPcủa

102 ThanhtraChí nh phủ(2019),số167/KL-

TTCPngày 14/2/2019,KếtluậnthanhtraDựá n Mởrộng sản xuấtgiai đoạn2–

Chínhphủquyđịnhchitiếtvềhợpđồngxâydựng,Cáccăncứnàybaogồm:Cácyêucầuvềcôngviệccầ nthựchiệnđượccácbênthốngnhất;kếtquảlựachọnnhàthầu;kếtquảthươngthảo,hoànthiệnhợpđ ồngvàcáccăncứpháplýápdụngcóliênquan;báocáonghiêncứukhảthiđầutƣxâydựnghoặcthiếtkếFEE Dđƣợcduyệt. Đốivớiviệcgiaokếthợpđồngxâydựng,vấnđềcốtlõilàlựachọnđƣợcnhàt h ầ u đ á p ứ n g t ố t n h ấ t c á c y ê u c ầ u c ủ a c h ủ đ ầ u t ƣ V i ệ c l ự a c h ọ n n h à t h ầ u EPCđ ược thựchiện theo quy địnhcủaLuậtĐấuthầu(2013)vàcácv ă n b ả n hướngdẫnthihành.

Theoquy địnhcủaLuậtĐấut h ầ u ( 2 0 1 3 ) , g ó i t h ầ u E P C thuộcl o ạ i g ó i t h ầ u h ỗ n h ợ p V ề h ì n h t h ứ c l ự a c h ọ n n h à t h ầ u , v i ệ c l ự a c h ọ n n h à thầu EPC có thể đƣợc thực hiện thông qua hìnht h ứ c c h ỉ đ ị n h t h ầ u , đ ấ u t h ầ u r ộ n g rãi hoặc đấu thầu hạn chế và lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt 106

Vềphươngt h ứ c l ự a c h ọ n n h à t h ầ u đ ố i v ớ i t r ư ờ n g h ợ p đ ấ u t h ầ u , v i ệ c l ự a c h ọ n n h à thầuE P C c ó t h ể á p d ụ n g m ộ t t r o n g b ố n p h ƣ ơ n g t h ứ c l à : M ộ t g i a i đ o ạ n m ộ t t ú i hồsơ; mộtgiai đoạn haitúi hồs ơ ; h a i g i a i đ o ạ n m ộ t t ú i h ồ s ơ v à h a i g i a i đ o ạ n haitúihồsơ tuỳtheoq u y môvàtínhchấtcủagóithầu 107 Trong đó,đốivớicá cdựá n t h ự c h i ệ n h ì n h t h ứ c E P C , p h ƣ ơ n g t h ứ c l ự a c h ọ n n h à t h ầ u đ ƣ ợ c á p d ụ n g phổbiếnnhấtlàphươngthứcmộtgiaiđoạn,haitúihồsơ.Thôngtưsố11/2016/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn lập hồ sơ mời thầuhợpđồngThiếtkế,cungcấphànghoávàxâylắpcũngquyđịnhápdụngđốivớig ói thầu đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế quốc tế theo phương thức một giaiđoạn,haitúihồsơ.

Một cách tổng quát, quy trình lựa chọn nhà thầu nói chung, nhà thầu EPC nóiriêng,thôngquađấuthầuđượcthựchiệnthôngquanămbước,là:1)Chuẩnbịlựachọnnhàthầu;2) Tổchứclựachọnnhàthầu;3)Đánhgiáhồsơdựthầuvàthươngthảohợpđồng;4)Trình,thẩmđịnh,phêduyệt vàcôngkhaikếtquảlựachọnnhàthầu;5)Hoànthiệnvàkýkếthợpđồng 108 Quyđịnhnàyđốivớiviệcl ựachọnnhàthầuEPCđượccụthểhoáthànhbảybướctạiThôngtưsố11/2016/TT-

106 Xem các Điều 20, 21, 22, 26 – Luật Đấu thầu số

43/2013/QH13 107 Xem các Điều 28,29,30,31 – Luật Đấu thầu số

LuậtĐấuthầusố43/2013/QH13 tưhướngdẫnlậphồsơmờithầuhợpđồngthiếtkế,cungcấphànghoávàxâylắp 109 Trong quy trình này, hai bước quan trọng nhất, có tính chất quyết định đến sự thànhcông của việc lựa chọn nhà thầu là bước 1) Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu và bước 3)Đánhgiáhồsơdựthầuvàthươngthảohợpđồng.ĐốivớiviệclựachọnnhàthầuEPCthôngquađấuthầuthìc ảhaibướcquantrọngnàyđềuđangcónhữngđiểmchưaphùhợp,thiếusóttrongcácquyđịnhcủaphápluật hiệnhành. Ở bước chuẩn bị lựa chọn nhà thầu, chủ đầu tư có trách nhiệm: Lập Hồ sơmời thầu, sơ tuyển nhà thầu (nếu cần) và mời thầu Khác với việc thực hiện dự ántheo phương thức truyền thống, trong việc thực hiện dự án theo mô hình hợp đồngEPC,chủđầutƣcótráchnhiệmđƣarayêucầuchuẩnxácvề“đầu ra”củasảnphẩmmàmìnhmuốnxâydựng,trongkhilạichƣacóthiếtkếchitiếttạithờiđiểmgiaokếth ợp đồng Trong khi đó, nội dung của Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi/Báo cáonghiên cứu khả thi theo quy định của Luật Xây dựng hiện nay 110 chƣa đủ để đƣa racác yêu cầu trong hồ sơ mời thầu thực hiện hợp đồng EPC/Turnkey Đối với việcthực hiện dự án theo phương thức truyền thống thì việc lựa chọn nhà thầu thi côngsẽ đƣợc thực hiện dựa trên thiết kế chi tiết do chủ đầu tƣ lập là phù hợp Nhƣng đốivới việc lựa chọn nhà thầu EPC, do tính chất trách nhiệm của nhà thầu EPC là phảihoàn thành công trình đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tƣ, nên nếu chỉ dựa trên thiết kếcơ sở nhƣ quy định hiện nay thì sẽ không đủ căn cứ để xác định chính xác phạm vicông việc và gây ra khó khăn, rủi ro cho nhà thầu khi cam kết thực hiện hợp đồngtheo phương thức giá trọn gói Chính vì vậy, theo thông lệ quốc tế, việc lựa chọnnhà thầu EPC thường được dựa trên thiết kế chi tiết hơn đó là thiết kế kỹ thuật tổngthể (FEED) Luật Sửa đổi một số điều của Luật Xây dựng số

62/2020/QH14 đã quyđịnhthiếtkếFEEDlàmộtloạithiếtkếtriểnkhaisauthiếtkếcơsở 111 Đâylàlầnđầu tiên thiết kế FEED đƣợc quy định trong một văn bản luật do Quốc hội ban hànhlà một loại thiết kế triển khai sau thiết kế cơ sở giống nhƣ thiết kế kỹ thuật, thiết kếbảnvẽthicông.Điềunàytạocơsở pháplýđểthốngnhấtviệcápdụngcácquyđịnh

111 Xemkhoản23–Điều1– LuậtXâydựng(2020) liên quan đối với thiết kế FEED sẽ giống nhƣ đối với thiết kế kỹ thuật/thiết kế bảnvẽ thi công Mặc dù vậy, pháp luật hiện nay mới chỉ quy định nhƣ sau:“Thiết kế kỹthuật tổng thể (Front - End Engineering Design), sau đây gọi là thiết kế FEED, làbước thiết kế được lập theo thông lệ quốc tế đối với dự án có thiết kế công nghệ saukhi dự án đầu tư xây dựng được phê duyệt để cụ thể hóa các yêu cầu về dây chuyềncôngnghệ,thôngsốkỹthuậtcủacácthiếtbị,vậtliệusửdụngchủyếu,giảiph ápxây dựng phục vụ lập hồ sơ lựa chọn nhà thầu theo hợp đồng EPC hoặc theo yêucầu đặc thù để triển khai bước thiết kế tiếp theo” 112 Pháp luật hiện hành chưa cóhướng dẫn cụ thể về yêu cầu và nội dung của bước thiết kế này dẫn đến khó khăncho chủ đầu tư khi lập thiết kế để mời thầu Việc không định hình đƣợc yêu cầu vànộidungcủathiếtkếFEEDcũngtức làchủđầutƣchƣađịnhvịchuẩnyêucầu“đầura” của công trình xây dựng Điều đó có nghĩa là bản thân chủ đầu tƣ còn chƣa hiểuhết về công trình mình định xây dựng, các thông số/yêu cầu cụ thể của công trình…thì sẽ rất khó để xác định trách nhiệm của nhà thầu EPC khi xây dựng công trìnhtheoyêucầucủachủđầutƣ. Trong thực tiễn thực hiện các dự án xây dựng bằng hợp đồng EPC ở ViệtNam, mới chỉ có các dự án trong lĩnh vực khai thác dầu khí là có áp dụng thiết kếFEED. Điều này có nghĩa là bản thân chủ đầu tƣ dự án EPC còn chƣa định hình rõđƣợc tiêu chí của sản phẩm, dẫn đến quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh nhiềuvấn đề và cũng là sơ hở cho các nhà thầuy ê u c ầ u t ă n g c h i p h í , k é o d à i t h ờ i g i a n thực hiện dự án Trong nghiên cứu của mình về ba dự án EPC trong lĩnh vực hoádầu, một trong những kết luận mà các tác giả đƣa ra là chủ đầu tƣ cần phải thiết lậpcác yêu cầu của mình một cách rõ ràng trong thiết kế FEED, chắc chắn về phạm vicủadự án và tránh nhữngthayđổivềthiếtkế 113

Vềtiêuchuẩnđánhgiá,đốivớitrườnghợplựachọnnhàthầuEPCthôngquahình thức đấu thầu, tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật chƣa đƣợc quy định thành banộidungđánhgiátươngứngvớibaphầncôngviệcnhàthầuđảmnhận,đólà:Tiêu

112 Xem khoản 11 – Điều 3 – Nghị định số 15/2021/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết một số nội dungvềquảnlýdựánđầutƣ xâydựng

113 Linh Hong Pham, Harimurti Hadikusumo,Schedule delays in engineering, procurement and constructionpetrochemical projects in Viet Nam, International Journal of Energy Sector Management, Vol.8

No.1, 2014,pp.24 chí đánh giá đối với phần E (thiết kế), tiêu chí đánh giá đối với phần P (cung cấp vậttƣ, thiết bị) và tiêu chí đánh giá đối với phần C (thi công xây dựng) 114 Trong Phụlục2cónêuvídụhướngdẫnsoạnthảomộtsốnộidungcủahồsơmờithầuđãcósự phân chia tiêu chí đánh giá đối với ba phần E, P, C riêng biệt Tuy vậy, việc phânnhómđánhgiánàycầnđƣợcquyđịnhnhƣngkhôngnênđƣavàovídụ.

Về việc đánh giá theo phương pháp chấm điểm, mức điểm tối thiểu đangđược quy định khôngthấp hơn 80% tổng sốđiểm về kỹ thuật Hồs ơ d ự t h ầ u c ó tổng số điểm (cũng nhƣ số điểm của một số tiêu chuẩn tổng quát) bằng hoặc vƣợtmứcđiểmyêucầutốithiểusẽđƣợcđánhgiálàđạt yêucầuvềmặtkỹthuậtvàđƣợctiếp tục xem xét về mặt tài chính 115 Đối với gói thầu EPC quy mô lớn, phức tạp thìviệc quy định mức điểm yêu cầu tối thiểu nhƣ vậy là chƣa phù hợp để lựa chọnđƣợcnhàthầuđápứngtốtnhấtyêucầuvềmặtkỹthuậtcủagóithầu. Đốivớitrườnghợpđánhgiátheophươngphápđạt/khôngđạt,phápluậthiệnđang quy định ba loại tiêu chí đánh giá là: Tiêu chí đánh giá tổng quát; tiêu chí chitiết cơ bản trong tiêu chí tổng quát và tiêu chí chi tiết không cơ bản trong tiêu chítổng quát Theo đó, đối với các tiêu chí đánh giá tổng quát, chỉ sử dụng tiêu chí“đạt”, “không đạt” Đối với các tiêu chí chi tiết cơ bản trong tiêu chí tổng quát, chỉsử dụng tiêu chí đạt, không đạt Đối với các tiêu chí chi tiết không cơ bản trong tiêuchí tổng quát, ngoài tiêu chí “đạt”, “không đạt”, người ta áp dụng thêm tiêu chí“chấp nhận đƣợc” nhƣng không đƣợc vƣợt quá 30% tổng số các tiêu chí chi tiếttrong tiêu chí tổng quát đó Tiêu chí tổng quát đƣợc đánh giá là “đạt” khi tất cả cáctiêu chí chi tiết cơ bản đƣợc đánh giá là “đạt” và các tiêu chí chi tiết không cơ bảnđƣợc đánh giá là “đạt” hoặc “chấp nhận đƣợc” Hồ sơ đề xuất kỹ thuật đƣợc đánhgiá là đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật khi có tất cả các tiêu chí tổng quát đều đƣợcđánh giá là “đạt” Hồ sơ đề xuất kỹ thuật của nhà thầu đƣợc đánh giá là “đạt” thì sẽđƣợctiếptụcxemxét,đánhgiáHồsơđềxuấtvềtàichính 116 Tuynhiên,phápluật

114 Xem Chương III – Mục 3 – Phần thứ nhất: Thủ tục đấu thầu ban hành kèm theo Thông tư số 11/2016/TT- BKHĐTHướngdẫnlậphồ sơmờithầuEPC

BKHĐTHướngdẫnlập hồsơmờithầuEPC lại không có hướng dẫn cụ thể về các tiêu chí này Mặt khác, với quy định“Hồ sơđề xuất kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật khi có tất cả cáctiêu chí tổng quát đều được đánh giá là đạt”thì việc đánh giá các tiêu chí khác vôhình chung không có ý nghĩa Bên cạnh đó, việc định thêm tiêu chí“chấp nhậnđược”làkhôngphùhợp, gâyratìnhtrạngkhông rõràngkhiđánhgiá, phâ nloạinhàthầu. Ở bước đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng, việc đánh giá cáchồ sơ dự thầu đƣợc tiến hành theo trình tự: 1)Đánh giá sơ bộ(nhằm kiểm tra tínhhợp lệ, sự đầy đủ củaHồ sơ dự thầuvà loạibỏ các Hồ sơ dự thầuk h ô n g đ á p ứ n g các điều kiện tiên quyết nêu trong Hồ sơ mời thầu và đánh giá năng lực và kinhnghiệm (đối với gói thầu không thực hiện sơ tuyển) 2)Đánh giá về mặt kỹ thuật:Căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá về mặt kỹ thuật, các yêu cầu về kỹ thuật và các nộidungkháctrongHồsơmờithầu,Tổchuyêngiacótráchnhiệmđánhgiámứcđộđ áp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật đối với từng nội dung của gói thầu EPC gồm cácphần E, P và C hoặc các phần khác nhƣ vận hành thử, chạy thử, bàn giao, bảo hành,bảo trì dài hạn… 3)Đánh giá về tài chính - thương mại và xác định giá đánh giá:Các nhà thầu vượt qua bước đánh giá về mặt kỹ thuật thì mới được chuyển sangbướcđánhgiávềtàichính- thươngmạivàxácđịnhgiáđánhgiá(trongđócógiádựthầucủanhàthầulàmộttrongnhiềunộidungđ ượcđánhgiáở bướcnày) Nhàthầuđược đề nghị trúng thầu phải đáp ứng các điều kiện: Có Hồ sơ dự thầu hợp lệ, nănglực, kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu; kỹ thuật đáp ứng yêu cầu; cógiá đánh giá thấpnhấtvà giá đề nghị trúng thầu (là giá dự thầu đã đƣợc Tổ chuyên gia sửa lỗi (nếucó) và hiệu chỉnh các sai lệch (nếu có) để đƣa về cùng một mặt bằng phạm vi côngviệc phải thực hiện) không vƣợt giá gói thầu hoặc dự toán đƣợc duyệt Về cơ bản,quy trình đánh giá hồ sơ dự thầu nhƣ trên là phù hợp với thông lệ chung Mặc dùvậy, trên thực tế nhiều dự án EPC ở Việt Nam hiện nay mà nhà thầu Trung Quốctrúng thầu cho thấy họ vẫn đang dựa trên ƣu thế về giá dự thầu thấp nhất Tuy phápluật đấu thầu hiện nay đã có quy định về trường hợp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất cóđơngiáthấpkhácthường,ảnhhưởngđếnchấtlượnggóithầuvàtrườnghợpgiáđề

119 XemĐiều5–Thôngtưsố11/2016/TT-BKHĐTHướngdẫnlậphồsơmờithầuEPC nghị trúng thầu thấp dưới 50% giá gói thầu được duyệt 117 Nhưng, theo tác giả luậnán, các quy định về đánh giá hồ sơ dự thầu cũng nhƣ xử lý tình huống nêu trên vẫnchƣathựcsựđápứngđƣợcyêucầucủaviệckiểmsoátvàloạibỏnhàthầucógiádựthầuthấpnhƣng lạikhôngphảilànhàthầuđápứngtốtnhấtcác yêucầucủachủđầutƣ Theo tác giả luận án, một trong những nguyên nhân quan trọng là hiện nay, mặcdù Luật Đấu thầu (2013) và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hànhmột số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu đã quy định phương pháp lựachọn nhà thầu thông qua giá đánh giá 118 , nhưng vẫn còn thiếu những hướng dẫn cụthể và cơ sở dữ liệu cho việc áp dụng giá đánh giá khi lựa chọn nhà thầu. Trong đó,đặc biệt là cách xác định “chi phí vòng đời” trong đánh giá nhà thầu theo nhƣ thônglệquốctếvềđánhgiálựachọnnhàthầuEPChiệnnayvẫnchưacóhướngdẫncụthểdẫnđếnnhiềuk hókhăn,vướngmắcchochủđầutưdựánkhiápdụnggiáđánhgiá.

Về tài liệu hợp đồng, pháp luật đấu thầu quy định hồ sơ mời thầu phải baogồm mẫu thỏa thuận hợp đồng và các điều khoản của hợp đồng để nhà thầu làm cơsở chào thầu và để các bên làm cơ sở thương thảo, hoàn thiện, ký kết và thực hiệnhợp đồng. Hợp đồng đƣợc ký kết giữa chủ đầu tƣ với nhà thầu phải tuân thủ mẫuthỏa thuận hợp đồng, các điều kiện hợp đồng quy định trong hồ sơ mời thầu, cáchiệu chỉnh, bổ sung do nhà thầu đề xuất và được chủ đầu tư chấp thuận trong quátrình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng nhƣng bảo đảm không trái với quy định củapháp luậtvề đấu thầuvà quy định kháccủapháp luật có liênquan Đối vớiđ i ề u kiện chung của hợp đồng quy định trong hồ sơ mời thầu, khuyến khích sử dụng bộđiều kiện chung hợp đồng do FIDIC ban hành áp dụng cho loại hợp đồng EPC/chìakhóa trao tay, phiên bản 1999 119 Quy định về tài liệu hợp đồng trong Thông tƣ số11/2016/TT- BKHĐThướngdẫnlậphồsơmờithầuEPCcònkhásơsài,khôngcóýnghĩa hướng dẫn cụ thể Trong khi đó, Bộ Xây dựng đã ban hành Thông tư hướngdẫnvềmẫuhợpđồngEPC.

117 Xem Khoản6,9–Điều117–Nghịđịnhsố63/2014/NĐ-CPcủaChínhphủquyđịnhchitiếtthihànhmộtsố điềucủaLuậtĐấuthầuvề lựachọnnhà thầu

118 XemKhoản2–Điều39–LuậtĐấuthầu2013vàĐiều12-Nghịđịnhsố63/2014/NĐ-

CPquyđịnhchitiếtthihành mộtsố điềucủaLuật Đấuthầuvề lựa chọn nhà thầu

Theo tác giả luận án, quy định về đánh giá hồ sơ dự thầu của Luật Đấu thầuhiện nay chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu lựa chọn nhà thầu với tính chất của dự án EPClà“dự án phức tạp, có yêu cầu kỹ thuật, công nghệ cao và phải tuân thủ chặt chẽtính đồng bộ, thống nhất từ khâu thiết kế đến khâu cung cấp thiết bị, thi công, đàotạochuyểngiaocôngnghệ,bảohành,bảotrìdàihạn” 120

Vì vậy, tác giả luận án cho rằng pháp luật vẫn cần tiếp tục chuẩn hoá hồ sơmời thầu (hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu) tại thời điểm đấu thầu (chỉ định thầu) và tàiliệu hợp đồng tại thời điểm ký kết hợp đồng trong quy trình lựa chọn nhà thầu EPCđápứngyêucầuvàtínhchấtcủa việclựa chọnnhàthầu EPC.

Mộtvấnđềcòntồntạinữaliênquanđếnquyđịnhvềlựachọnnhàthầulàđối với một dự án thực hiện theo phương thức EPC, vai trò của nhà thầu phụ là hếtsức quan trọng Nhưng khi đánh giá xét duyệt hồ sơ dự thầu hiện nay, pháp luậtchƣa quy định tiêu chí đánh giá nhà thầu phụ, trừ trường hợp đối với nhà thầu phụđặc biệt (nếu có) Điều này dẫn đến thực trạng là không ít trường hợp sự chậm trễ,thậm chí thất bại của dự án là do năng lực của nhà thầu phụ yếu kém không đáp ứngđƣợcyêucầucủadự án/góithầu.

Nhƣvậy,cóthểthấy,phápluậthiệnhànhchƣaquyđịnhđủchitiếtvàphùhợpđốivớiviệclựach ọnnhàthầuEPCcũngnhưquytrìnhthươngthảo,kýkếthợpđồngEPC.Cóthểnóiđâylàmộttrongnhữn gkhâuyếunhấtcủaviệcthựchiệndựántheomôhìnhhợpđồngEPCởViệtNamtừtrướctớinay.Việc thươngthảokýkếthợpđồngEPClàbướcđầutiêntrongquátrìnhquảnlýhợpđồngEPC,đóngvaitrò hếtsứcquantrọng, có ảnh hưởng lớn tới sự thành công của quá trình quản lý thực hiện hợp đồngEPCvàảnhhưởngtớicôngtácquảnlýrủiro,xửlývàgiảiquyếttranhchấphợpđồngcóthểxảyratrongq uátrìnhthicôngxâydựngcôngtrình.

Bên cạnh đó, tình trạng vi phạm quy định của Luật Đấu thầu (2013) về lựachọn nhà thầu EPC diễn ra khá phổ biến, dẫn đến hệ quả là nhà thầu không đủ nănglực để thực hiện dự án Ví dụ điển hình là Dự án Nhà máy nhiệt điện Thái Bình2.MặcdùchƣaxácđịnhcácđiềukiệnđểđƣợcchỉđịnhthầuđốivớigóithầuEPC theoquyđịnhcủaphápluật,nhưngPVNđãđềxuấtvàđượcBộCôngThươngđồngý, trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, ủy quyền cho Hội đồng quản trị PVN quyếtđịnh việc chỉ định thầu Dự án NMNĐ Thái Bình 2 121 Dự án đầu tƣ cải tạo, mở rộngnhà máy phân đạm Hà Bắc, mặc dù đã mở thầu nhƣng Công ty phân đạm

Hà Bắcvẫn chấp nhận cho liên danh nhà thầu WEC-CECO bổ sung Giấy ủy quyền tham dựthầu và bổ sung Giấy đăng ký kinh doanh (có công chứng) Điều này vi phạm quyđịnh của Chính phủ về hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu (2005) Do vi phạm quyđịnh của pháp luật về đấu thầu trong lựa chọn nhà thầu tƣ vấn lập dự án, tổng mứcđầu tƣ của dự án đƣợc xác định không có căn cứ, không sát thực tế là nguyên nhânchính dẫn đến việc Công ty phân đạm Hà Bắc không chọn đƣợc nhà thầu EPC, phátsinh chi phí 3.571 tỷ đồng; phải điều chỉnh dự án, đấu thầu lại làm tăng chi phí đầutƣ, mất cơ hội khi giá phân đạm tăng cao; bổ sung thuế giá trị gia tăng thiết bị nhậpkhẩu, chịu ảnh hưởng giá than tăng cao, chênh lệch tỷ giá tăng là một trong nhữngnguyênnhândẫnđếndự ánthualỗ 122

Quy địnhvềnộidunghợpđồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệ,thicôngxâydựngvàthựcti ễnthihành

Theo Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, nội dung và khối lƣợng công việc củahợp đồng EPC bao gồm: Thiết kế, cung cấp vật tƣ, thiết bị và thi công xây dựngcông trình; đào tạo và hướng dẫn vận hành, bảo dưỡng, sửa chữa; chuyển giao côngnghệ; vận hành thử không tải và có tải; những công việc khác theo đúng hồ sơ thiếtkếđƣợcphêduyệt 131

Chính phủ vừa ban hành Nghị định số 50/2021/NĐ-CP ngày 1/4/2021 sửađổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, trong đó có nhiều quyđịnh sửa đổi bổ sung liên quan đến hợp đồng EPC Mặc dù về cơ bản các sửa đổinày là để phù hợp với quy định của Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Xâydựng số 62/2020/QH14, nhƣng theo tác giả luận án, đây vẫn chỉ là giải pháp có tínhtạm thời, không phải là giải pháp căn cơ lâu dài, vì sự khác biệt của hợp đồng EPClà sự khác biệt mang tính hệ thống Nó thể hiện một phương thức thực hiện dự ánhoàntoànkhácbiệtsovới phươngthứcthựchiệndựánthôngquacác hợpđồngxâ ydựngtruyềnthống.Chínhvìvậy,cầnphảicómộtvănbảnquyphạmphápluậtở tầm Nghị định của Chính phủ tập hợp các quy định điều chỉnh quan hệ quản lý dựántheophươngthứcThiếtkế- Xâydựng,trongđócóhợpđồngEPC.

Việc sửa đổi đáng chú ý đầu tiên của Nghị định số 50/2021/NĐ-CP liên quanđến hợp đồng EPC là việc bổ sung quy định cụ thể những nội dung chủ yếu mà cácbênphảithoảthuậntrướckhikýkếthợpđồngEPC 132 Việcbổsungnộidungnày

131 XemĐiều12–Khoản1–Điểmd– Nghịđịnhsố 37/2015/NĐ-CP quy địnhchitiếtvềhợpđồng xâydựng

CPsửađổi,bổsungmộtsốđiềucủaNghịđịnhsố37/2015/NĐ-CP quyđịnhchitiếtvề hợpđồngxâydựng vào điều khoản quy định về nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng 133 là chƣa phùhợp với tính chất của điều khoản này, vì đây là điều khoản quy định về nguyên tắckýkếthợpđồng.Điều nàychothấysựkhiên cƣỡng,gòépkhiđƣanộidung sửađổibổ sung này vào điều khoản quy định về nguyên tắc ký kết hợp đồng Theo tác giảluận án, thay vì quy định trước khi ký kết hợp đồng các bên phải thoả thuận cụ thểvề 15 đầu mục nội dung nhƣ vậy, thì văn bản quy phạm pháp luật nên quy định cụthể, chi tiết về phạm vi áp dụng hợp đồng EPC Điều này, giúp cho các bên ngay từđầu đã định hình rõ việc dự án có phù hợp/cần thiết thực hiện theo mô hình hợpđồng EPC hay không Liên quan đến nội dung này, quy định sửa đổi, bổ sung củaNghị định số 50/2021/NĐ-CP 134 vẫn còn rất sơ sài, chƣa “xứng tầm” với mức độquantrọngcủa vấnđềnày.

Thực tế cho thấy rằng: Do pháp luật hiện hành chƣa quy định rõ ràng và đầyđủ về phạm vi, tính chất của dự án phù hợp để áp dụng mô hình hợp đồng EPC dẫnđến nhiều trường hợp dự án chưa đủ điều kiện để thực hiện theo phương thức EPCnhưng vẫn áp dụng mô hình này và sự thất bại của dự án là điều có thể dự đoántrước.ViệclựachọnápdụngmôhìnhhợpđồngEPCkhôngchuẩnxácđãđược mộtluậtsưcó uytín trong lĩnhvựcđầutƣxâydựngnhậndiệnlà mộttrongsốcácrủirochính phát sinh trong quá trình xây dựng 135 Những rủi ro tiềm tàng có thể kể đếnnhƣ: Gia tăng nghĩa vụ cho nhà thầu khi dự án không thuộc những trường hợp hợpđồng EPC/Turnkey được khuyến cáo sử dụng; gia tăng chi phí cho chủ đầu tư khikhông thuộc những trường hợp hợp đồng EPC/Turnkey đƣợc khuyến cáo sử dụng;không vận dụng đúng quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tƣ, nhà thầu trong quá trìnhthựchiệnhợpđồng;đặtralịchtrình/phươngthứcthanhtoánkhôngphùhợpvớiyêucầu của hợp đồng EPC/Turnkey; không lường trước hết được vấn đề trong Yêu cầucủa chủ đầu tư; hoặc kết quả thử nghiệm, kiểm định và chạy thử không đạt các yêucầucủa chủ đầu tƣ 136

133 XemĐiều4– Nghịđịnhsố37/2015/NĐ-CP quyđịnhchitiếtvềhợpđồng xâydựng

134 Xem Điều1,Khoản2,điểmg,Nghịđịnhsố50/2021/NĐ-CPsửađổi,bổsungmộtsốđiềucủaNghịđịnhsố 37/2015/NĐ- CPquyđịnhchitiếtvềhợpđồngxâydựng.

135 Lê Nết (2017), Chương 6, Tư vấn lĩnh vực xây dựng, Sổ tay luật sư, Tập 3, NXB Chính trị Quốc gia Sự thật 136 LêNết(2017),Chương6,Tưvấnlĩnhvựcxâydựng,Sổtayluậtsư,Tập3,NXBChínhtrịQuốcgiaSựthật,trang10-11

Theo quy định của Thông tư số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn thực hiện hợpđồngE P C , t h ì :H ợ p đ ồ n g E P C c h ỉ á p d ụ n g đ ố i v ớ i n h ữ n g d ự á n , g ó i t h ầ u x â y dựngc ầ n r ú t n g ắ n t h ờ i g i a n t h ự c h i ệ n ; n h ữ n g d ự á n , g ó i t h ầ u x â y d ự n g c ó y ê u cầu cao vềkỹt h u ậ t , c ô n g n g h ệ v à p h ả i đ ả m b ả o t í n h đ ồ n g b ộ t ừ k h â u t h i ế t k ế , cung cấp thiết bị, thic ô n g x â y d ự n g c ô n g t r ì n h đ ế n k h â u đ à o t ạ o v ậ n h à n h , chuyển giao công trình 137 Sự sửa đổi, bổ sung của Nghị định số 50/2021/NĐ-CPsửa đổi, bổ sung Nghị định số 37/2015/NĐ-CP liên quan đến nội dung này vềc ơ bảncũngkhôngcónhiềuthayđổi 138

Mặt khác, các khuyến nghị của FIDIC về những trường hợp không phù hợpđể sử dụng mô hình hợp đồng EPC trọn gói đã không đƣợc luật hoá trong các quyđịnh của pháp luật Điều này dẫn đến việc các bên không có căn cứ pháp lý đầy đủđể lựa chọn áp dụng mô hình hợp đồng EPC một cách đúng đắn, phù hợp với tínhchất, điều kiện cụ thể của dự án Thực tế cho thấy rằng việc vận dụng mô hình EPCở Việt Nam thời gian qua khá tràn lan nhƣng lại “nửa vời” Từ đó dẫn đến thựctrạng áp dụng mô hình hợp đồng EPC kém hiệu quả, không tận dụng đƣợc nhữngthế mạnhcủaviệcthựchiệndự ánbằngmôhìnhhợpđồngEPC.

Bên cạnh đó, việc lựa chọn sai mẫu hợp đồng EPC với hình thức giá trọn góicũng diễn ra khá phổ biến Một nguyên nhân là do pháp luật chƣa quy định phânloại hợp đồng EPC theo hình thức giá hợp đồng và xác định phạm vi áp dụng phùhợp Đối với những dự án lớn, có yêu cầu kỹ thuật mới, phức tạp, chƣa từng thựchiện ở Việt Nam thì việc áp dụng giá hợp đồng EPC theo hình thức giá trọn gói làkhông phù hợp và thực tế là cũng không “trọn gói” đƣợc nhƣ mong muốn ban đầu.Ví dụ điển hình cho việc thực hiện dự án không đảm bảo yếu tố “giá trọn gói” đó làdựánĐườngsắtCátLinh–HàĐông(vớitổngmứcđầutưdựtínhbanđầulà8.770tỷ đồng và được điều chỉnh tăng lên 18.000 tỷ đồng) và dự án mở rộng Nhà máyGang thép Thái Nguyên giai đoạn 2 (với tổng mức đầu tƣ dự tính ban đầu là gần3.844tỷđồngđãđƣợcđiềuchỉnhlênlàhơn8.105tỷđồng).

137 XemĐiều3,Khoản2,Thôngtƣsố30/2016/TT-BXD

138 XemĐiều 1,Khoản2,Điểmg,Nghịđịnhsố50/2021/NĐ-CPsửađổi,bổsungmộtsốđiều củaNghịđịnhsố 37/2015/NĐ-CPquyđịnhchitiếtvềhợpđồngxâydựng. Đặc trƣng của việc thực hiện dự án theo hợp đồng EPC là nhà thầu EPC chịutráchnhiệmthựchiệncáccôngviệctừthiếtkếchitiếtchođếncungcấpthiếtbịcôngnghệ, thi công xây dựng công trình và giao chìa khoá công trình cho chủ đầu tƣ bắtđầuvậnhànhkhaitháccôngtrìnhđápứngcácyêucầucủachủđầutƣquyđịnhtronghợp đồng Do đó, các quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của nhà thầu EPC đã tăng lênmộtcáchđángkểsovớinhàthầutronghợpđồngxâydựngtruyềnthống.

Các quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tƣ và nhà thầu EPC đã đƣợc quy định cụthể tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng 139 ,Nghị định số 50/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số37/2015/NĐ-CP và Thông tƣ số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng EPC 140 Trách nhiệm của chủ đầu tư và nhà thầu EPC được quy định tại Nghị định số06/2021/NĐ-CP quy định chi tiết một số nội dung về quản lý chất lƣợng, thi côngxây dựng và bảo trì công trình xây dựng 141 Quy định về quản lý chi phí trong đó cóbổsungquyđịnhvềdựtoángóithầuEPCtạiNghịđịnhsố10/2021/NĐ- CP.Cácnội dung liên quan đến quản lý dự án đƣợc quy định tại Nghị định số 15/2021/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng, nhìn chung không có quy định đặc thù riêngđốivớidự ánthựchiệntheomôhìnhhợpđồngEPC.

Nhƣ vậy, có thể thấy quy định về quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bêntronghợpđồngEPChiệnnayđangđƣợcquyđịnhrảirácởnhiềuvănbảnquyphạmpháp luật khác nhau Đối với một hợp đồng phức hợp nhƣ EPC thì các quyền, nghĩavụ và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng là một tập hợp rất nhiều các điềukhoản Trong số đó, quy định về trách nhiệm quan trọng nhất của nhà thầu là hoànthànhcôngtrìnhđápứngyêucầucủachủđầutƣlàcốtlõivàcầnphảiđƣợcxácđịnhrất rõ ràng trong pháp luật Tuy vậy, trong các điều khoản quy định về quyền, nghĩavụvà t r á c h n h i ệ m của n h à t h ầ u E PC hi ện h à n h kh ôn gt hấ y cóq u y đ ịn hv ề trá ch

140 XemĐiều14,QuyềnvànghĩavụcủabêngiaothầutrongquảnlýthựchiệnhợpđồngEPCvàĐiều15–Quyền và nghĩa vụcủanhậnthầutrongquảnlýthựchiệnhợpđồngEPC

CPquyđịnhchitiếtmộtsốnộidungvềquảnlýchấtlƣợng,thicông xâydựng và bảo trìcôngtrìnhxâydựng nhiệmnàycủanhàthầuEPC.Điềunàydẫnđếnmộtthựctrạnglànếutronghợpđồngcác bên cũng không có thoả thuận về trách nhiệm này của nhà thầu EPC hoặc cónhữngthoảthuậnsửađổibổsunglàmthayđổitráchnhiệmnàycủanhàthầuEPCthìsẽ không có cơ sở để quy trách nhiệm cho nhà thầu Có thể thấy rõ vấn đề này trongtrườnghợpDựánmởrộnggiaiđoạn2NhàmáygangthépTháiNguyên.

Một nội dung khác cóthể đƣợc coi là cốt lõi trong thoảthuậnvềq u y ề n , nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng EPC là việc phân định quyền,nghĩa vụ và trách nhiệm giữa chủ đầu tƣ và nhà thầu EPC đối với việc quản lý thựchiệnhợpđồngEPC Trongmột hợpđồngxâydựngtruyềnthống, việc phânđị nhnày rất rõ ràng và đơn giản Đó là chủ đầu tƣ có quyền kiểm tra, giám sát chặt chẽtừng công việc của nhà thầu để đảm bảo nhà thầu đang thực hiện đúng các thoảthuận trong hợp đồng thông qua tƣ vấn giám sát của chủ đầu tƣ Trách nhiệm củanhà thầu là thực hiện đúng các thoả thuận trong hợp đồng về một loại công việc cụthể, nhƣ: Hoàn thành việc thiết kế để lựa chọn nhà thầu thi công đối với hợp đồngthiết kế, hoàn thành việc thi công xây dựng đúng theo thiết kế chi tiết mà chủ đầu tƣyêu cầu đối với hợp đồng thi công xây dựng Còn việc phân định quyền, nghĩa vụ,trách nhiệm giữa chủ đầu tƣ và nhà thầu EPC đối với việc quản lý thực hiện hợpđồng thì phức tạp hơn Khó khăn ở đây chính là việc xác định cách thức kiểm soátcũng nhƣ ranh giới của sự kiểm soát của chủ đầu tƣ đối với việc quản lý thực hiệnhợp đồng của nhà thầu EPC Quy định này một mặt phải giúp chủ đầu tƣ có thểkiểm tra, giám sát đƣợc quá trình thực hiện hợp đồng của nhà thầu EPC; nhƣng mặtkháclạikhôngđƣợccanthiệp quásâuvàoquá trìnhnày Việcgiámsátthicôngxâydựng trong hợp đồng EPC không còn thuộc về chủ đầu tƣ nhƣ trong hợp đồng xâydựng truyền thống mà đã chuyển giao cho nhà thầu EPC Về vấn đề này, Nghị địnhsố 37/2015/NĐ-CP chỉ quy định chung chung là chủ đầu tƣ có quyền kiểm tra việcthực hiện các công việc của bên nhận thầu theo nội dung hợp đồng đã ký kết nhưngkhông được làm cản trở hoạt động bình thường của bên nhận thầu 142 Chủ đầu tƣcònc ó n g h ĩ a v ụ g i á m s á t v i ệ c t h ự c h i ệ n c ô n g v i ệ c t h e o n ộ i d u n g h ợ p đ ồ n g đ ã

142 XemĐiều31–Khoản1–Điểmb– Nghịđịnhsố 37/2015/NĐ-CP quy địnhchitiếtvềhợpđồng xâydựng ký kết; kiểm tra các biện pháp bảo đảm an toàn lao động, bảo vệ môi trường, phòngchống cháynổ theoquyđịnh 143

Thông tư số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn thi hành hợp đồng EPC nhắc lạihoàn toàn quy định của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP về quyền và nghĩa vụ của chủđầu tƣ mà không hề có bất kỳ một hướng dẫn cụ thể nào hơn Nếu chỉ nhằm mụcđích nhắc lại quy định của Nghị định số

37/2015/NĐ-CP, Thông tƣ số 30/2016/TT-

Nghị định số 06/2021/NĐ-CP quy định chi tiết một số nội dung về quản lýchất lƣợng, thi công xây dựng và bảo trì công trình xây dựng cũng chỉ quy địnhchung chung là: Tổng thầu có trách nhiệm tổ chức quản lý chất lƣợng, giám sát thicông xây dựng đối với phần việc do mình thực hiện và phần việc do nhà thầu phụthực hiện; thực hiện các trách nhiệm khác đƣợc chủ đầu tƣ giao theo quy định củahợp đồng xây dựng 144 ; chủ đầu tƣ có trách nhiệm kiểm tra, đôn đốc việc thực hiệncácnộidungquảnlýxâydựngcôngtrìnhđãthỏathuậntronghợpđồngxâydựng;tổ chức nghiệm thu việc hoàn thành hạng mục công trình, công trình xây dựng, tổchức bàn giao đƣa công trình vào khai thác sử dụng 145 Nghị định số 15/2021/NĐ-CP quy định chi tiết một số nội dung về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng cũng khôngcó quy định cụ thể về vấn đề này Trong khi đó, rủi ro về việc chủ đầu tƣ mất kiểmsoát đối với việc thực hiện hợp đồng của nhà thầu EPC là một rủi ro rất lớn, nếukhông muốn nói là lớn nhất của một hợp đồng EPC xét về phương diện chủ đầu tƣ.MặcdùnhàthầuEPCbịgắnvớitráchnhiệmhoànthànhcôngtrìnhđápứngyêuc ầucủachủđầutƣ,nhƣngnếuchủđầutƣkhôngkiểmsoátđƣợcviệcnhàthầuEPCcó tuân thủ đúng hợp đồng hay không và kịp thời có các biện pháp xử lý nếu có viphạm sẽ có thể dẫn đến tình trạng chậm tiến độ, vƣợt chi phí và thậm chí là sảnphẩm đầu ra không vận hành đƣợc nhƣng lại không có đủ căn cứ pháp lý để truycứutráchnhiệmcủanhàthầu.BàihọcđauxótvềhaidựánCátLinh– HàĐôngvà

143 Xem Điều 31 – Khoản 2 – Điểm e – Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng 144 XemĐiều7khoản4,Nghịđịnhsố06/2021/NĐ-

Quyđịnh vềhìnhthứchợpđồngThiếtkế,cungcấpthiết bịcôngnghệ, thicôngxâydựngcôngtrìnhvàthực tiễnthihành

Về hình thức, hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng EPC nói riêng theoquyđịnhphảiđượcxáclậpdướidạngvănbản 166 Hồsơhợpđồnggồmvănbảnhợpđồng và các tài liệu kèm theo hợp đồng Tài liệu kèm theo hợp đồng gồm một sốhoặc toàn bộ các tài liệu sau: Văn bản thông báo trúng thầu hoặc chỉ định thầu; Điềukiện cụ thể của hợp đồng hoặc Điều khoản tham chiếu đối với hợp đồng tƣ vấn xâydựng; Điều kiện chung của hợp đồng; Hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu của bêngiao thầu; Các bản vẽ thiết kế và các chỉ dẫn kỹ thuật; Hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đềxuất của bên nhận thầu; Biên bản đàm phán hợp đồng, văn bản sửa đổi, bổ sung hợpđồng;Cácphụlụccủahợpđồng;Cáctàiliệukháccóliênquan 167 Đối với những dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước theo quyđịnh 168 thì việc giao kết hợp đồng EPC phải căn cứ theo mẫu hợp đồng EPC đượcban hành kèm theo Thông tư số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn thực hiện hợp đồngEPC.Đâylàmẫuhợpđồngápdụngcholoạihợpđồngtrọngói 169

165 Xem Điều 145, 146, Luật Xây dựng 2014; Điều 40, 41, 42, 43, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chitiếtvề hợpđồngxâydựng

Bên cạnh đó, Thông tƣ số 11/2016/TT-BKHĐT của Bộ kế hoạch và Đầu tưhướng dẫn lập hồ sơ mời thầu EPC cũng có quy định về Điều kiện chung (được đềxuất theo mẫu của FIDIC) và một số ví dụ về Điều kiện cụ thể của hợp đồng EPC.Điều này gây nên sự trùng lặp không cần thiết trong quy định của pháp luật về mẫuhợpđồng.

Ngoài ra, mẫu hợp đồng cho dự án EPC/Turnkey của FIDIC - “Sách Bạc”cũnglàmẫuhợpđồngchínhthứcđƣợckhuyếnnghịápdụngởViệtNam. Đối với hợp đồng EPC nói riêng và hợp đồng xây dựng nói chung thì vai tròcủa hợp đồng mẫu rất quan trọng và đem lại nhiều lợi ích cho các bên Mặc dù hiệnnay Nhà nước đã ban hành mẫu hợp đồng EPC áp dụng cho các dự án đầu tư xâydựng có sử dụng vốn nhà nước theo quy định, nhưng vẫn còn một số tồn tại liênquan đến mẫu hợp đồng này; đó là: Về cơ bản, mẫu hợp đồng EPC ban hành kèmtheo Thông tƣ số 30/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng EPC được xây dựng dựatrên mẫu hợp đồng cho dự án EPC/Turnkey của FIDIC phiên bản năm 1999 màkhông có những hướng dẫn đặc thù phù hợp với điều kiện thực tế của Việt Nam.Mặt khác, mẫu hợp đồng cho dự án EPC/Turnkey của FIDIC phiên bản năm

1999hiệnnayđãđƣợcsửađổibổsungnângcấpbằngphiênbảnmớinhấtnăm2017.Bêncạnh đó, mẫu hợp đồng NEC với cách tiếp cận mới khác biệt với FIDIC đang đƣợcsử dụng ngày càng phổ biến hơn trên thị trường xây dựng quốc tế cũng như ở nhiềuquốc gia cũng cần được tiếp cận nghiên cứu Chính vì vậy, Nhà nước vẫn cần cónhững sự điều tra, nghiên cứu chuyên sâu để ban hành một mẫu hợp đồng mới, mộtmặt đáp ứng những điều kiện thực tế của Việt Nam, mặt khác tiếp thu đƣợc nhữngưuđiểm,cảitiếnmớicủacácmẫuhợpđồngthôngdụngtheothônglệquốctế.

Bên cạnh đó, đối với các mẫu hợp đồng thông dụng theo thông lệ quốc tế, cóthể thấy không phải chủ đầu tƣ nào cũng hiểu đúng và hiểu đầy đủ và càng khó đểvậndụngthành thạo.Trong khiđó,việcđào tạovềcácdạngm ẫu hợpđồnghiện nay còn mang tính tự phát và manh mún Vai trò của các tổ chức chuyên môn trongviệc đào tạo, cấp chứng chỉ về các hợp đồng mẫu còn chƣa chuyên nghiệp và chƣacóhiệuquả.Hiệnnay,Nghịđịnhsố15/2021/NĐ-

CPquyđịnhchitiếtmộtsốnội dung về quản lý dự án đầu tƣ xây dựng đã bổ sung quy định về việc công nhận tổchức xã hội – nghề nghiệp đủ điều kiện cấp chứng chỉ năng lực hoạt động xâydựng 170 Quyđịnhbổsungnàylàcầnthiếtvàphùhợpvớithônglệ quốctế.

Có thể nêu ra ví dụ sau: Đối với dự án EPC, FIDIC có hai mẫu hợp đồng màcác bên có thể lựa chọn để áp dụng là “Sách Vàng” (Yellow Book) và “Sách Bạc”(Silver Book) Mỗi mẫu hợp đồng lại có những điều kiện áp dụng và cách thức chiasẻ rủi ro riêng mà các bên cần nắm vững để lựa chọn áp dụng cho phù hợp với thựctế và yêu cầu của dự án Theo bà Nguyễn Thị Duyên, Chủ tịch Hiệp hội Tƣ vấn xâydựng Việt Nam, hầu hết các dự án quản lý theo cơ chế EPC của các ngành nănglƣợng điện hay hoá chất ở Việt Nam đều áp dụng mẫu “Sách Bạc” 1999 nhưngdường như các chủ đầu tư và các đơn vị tổng thầu vẫn chƣa thực sự nắm rõ cáckhuyến nghị của FIDIC đối với các mẫu “Sách Bạc” và

“Sách Vàng” khiến cho việcáp dụng mẫu hợp đồng đôi khi chƣa phù hợp, gây khó khăn cho chính các bên khihiểu và giải thích quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng cũng nhƣ sự phân chia rủi ro giữađơnvịtổngthầuvàchủđầutƣtrongquátrìnhtriểnkhaithựchiệndựán 171

2.5 Quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiếtbịcôngnghệ,thicôngxây dựngcôngtrìnhvàthựctiễnthihành

Có thể dễ dàng nhận thấy rằng, quy định của Luật Xây dựng (2014) và cácvăn bản hướng dẫn thi hành về giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng nói chung,hợp đồng EPC nói riêng, nhìn chung còn rất sơ sài - chủ yếu chỉ quy định về mặtnguyên tắc Trong khi đó, do tính chất của hoạt động xây dựng là có nhiều bên thamgia và thời gian thực hiện dài, khối lƣợng công việc lớn nên trình tự, thủ tục và cáchthứcgiảiquyếtcácvấnđềphátsinhhaybấtđồnggiữacácbêncầnđƣợcquyđịnhvà phân loại chi tiết nhằm hạn chế tối đa việc xảy ra tranh chấp cũng nhƣ dự liệuviệc giải quyết tranh chấp một cách đầy đủ và cụ thể Điều này sẽ giúp hạn chế tốiđaviệcphát sinhtranhchấpcóthểdẫnđếnviệc khônghoànthànhhợpđồng.Vềnội

170 Xem Điều 100, 101, Nghị định số 15/2021/NĐ-CP quy định chi tiết một số nội dung về quản lý dự án đầutƣxâydựng

171 VIAC,Hội thảo giải quyết hiệu quả tranh chấp từ các hợp đồng tổng thầu EPC-Khơi thông tắc nghẽn tạicác dự án trọng điểm của Việt Nam, 19/4/2019,

VIAC.Vn,http://www.viac.vn/goc-nhin-trong-tai-vien/fob-hay-cif-bai-hoc-tu-mot-hop-dong-nhap-khau- a544.html dung này, FIDIC quy định rất rõ ràng và chi tiết về các trường hợp yêu cầu/khiếunai/tranhchấptrongquátrìnhthực hiệnhợpđồngEPC.

Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 quy định nguyên tắc và trình tự giải quyếttranhchấphợpđồngxâydựng nhƣ sau 172 :

- Tôn trọng các thỏa thuận hợp đồng và các cam kết trong quá trình thực hiệnhợpđồng,bảođảmbìnhđẳngvàhợptác;

- Cácbênhợpđồngcótráchnhiệmtựthươngl ư ợ n g g i ả i q u y ế t t r a n h chấ p Trường hợp các bên hợp đồng không tự thương lượng được thì tranh chấpđược giải quyết thông qua hòa giải, trọng tài thương mại hoặc tòa án theo quy địnhcủapháp luật.

Trên cơ sở đó, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồngxây dựng đã quy định cụ thể về việc xử lý tranh chấp hợp đồng thông qua mô hìnhBan xử lý tranh chấp Theo đó, Ban xử lý tranh chấp có thể đƣợc nêu trong hợpđồngtạithờiđiểmkýkếthợpđồnghoặcđƣợc thiếtlậpsaukhicótranhchấpxảyra.Số lƣợng thành viên của Ban xử lý tranh chấp do các bên tự thỏa thuận Thành viênBan xử lý tranh chấp phải là người có trình độ chuyên môn phù hợp với nội dungtranhchấp,cókinhnghiệmtrongviệcgiảiquyếttranhchấphợpđồngvàhiểubiết về các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng xây dựng Trong thời hạn haimươi tám ngày kể từ ngày các bên nhận đƣợc kết luận hòa giải của Ban xử lý tranhchấp, nếu một bên không đồng ý với kết luận này thì có quyền phản đối và các tranhchấp này sẽ được giải quyết tại Trọng tài Thương mại hoặc Tòa án theo quy địnhcủa pháp luật Nếu quá thời hạn nêu trên mà không bên nào phản đối kết luận hòagiải thì coi nhƣ các bên đã đồng ý với kết luận hòa giải Khi đó, các bên phải thựchiệnt h e o k ế t l u ậ n h ò a g i ả i C h i p h í c h o B a n x ử l ý t r a n h c h ấ p đ ƣ ợ c t í n h t r o n g giá hợp đồng xây dựng và do mỗi bên hợp đồng chịu một nửa, trừ trường hợp cácbêncóthỏathuậnkhác.

Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng thông qua mô hình Ban xử lý tranhchấp là mô hình giải quyết tranh chấp rất đặc thù vì Ban xử lý tranh chấp, ngoàichứcnănggiảiquyếttranhchấpphátsinhgiữacácbên,thìcònđóngvaitròhỗtrợ

172 XemĐiều146– Khoản8 – LuậtXâydựngsố 50/2014/QH13 các bên dự báo, phòng ngừa việc xảy ra tranh chấp Tuy nhiên, vai trò phòng ngừatranh chấp của mô hình xử lý tranh chấp này hiện nay chƣa đƣợc quy định cụ thểtrong pháp luật của Việt Nam Bên cạnh đó, pháp luật chưa có quy định về nhữngtrường hợp dự án bắt buộc phải thành lập Ban xử lý tranh chấp, nên trong thực tế,các bên chƣa đánh giá đúng tầm quan trọng của việc thoả thuận thành lập Ban xử lýtranhchấp,thậmchí bỏquaviệc giảiquyết tranhchấpbằng môhình này.

Vấn đề đặt ra ở đây là pháp luật cần làm rõ tính chất của mô hình Ban xử lýtranh chấp Ban xử lý tranh chấp có phải là mô hình hoà giải thương mại theo quyđịnh của Nghị định số 22/2017/NĐ-CP của Chính phủ về hoà giải thương mại haykhông? Mặt khác, theo quy định của Điều kiện hợp đồng FIDIC 2017 và Hợp đồngNEC thì việc xử lý tranh chấp tại Ban xử lý tranh chấp là điều kiện bắt buộc trướckhi các bên yêu cầu Trọng tài Thương mại hoặc Toà án giải quyết Quy định nàykhôngphùhợpvớiphápluậtViệtNamhiệnhành.

Định hướng hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật vềhợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình ởViệtNam

Việc hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về hợpđồngEPC ởViệtNamcầnphảibámsátnhữngđịnhhướngcơbảnsau:

3.1.1 Pháp luật về hợp đồng EPC phải trở thành công cụ giúp Nhà nướcquảnlýhợpđồngEPCmộtcáchđồngbộvàhiệuquả,đồngthờithiếtlậpmộthànhlang pháp lý bình đẳng và hợp tác giữa các chủ thể của hợp đồng, giảm thiểutranhchấphợpđồng

Hợp đồng EPC đã rất phổ biến ở các nước phát triển nhưng là cách thức tiếpcận và thực hiện dự án mới ở Việt Nam Chúng ta dễ dàng thấy đƣợc những thànhquả mà nhiều quốc gia đã đạt đƣợc nhờ việc thực hiện thành công các dự án quy môlớn và phức tạp trong các lĩnh vực then chốt nhƣ điện, dầu khí,khai thác mỏ, cơ sởhạ tầng quy mô lớn…theo mô hình hợp đồng EPC Những lợi ích mà hợp đồng EPCmang lại đƣợc thể hiện qua việc rút ngắn thời gian hoàn thành dự án một cách đángkể, chi phí thực hiện dự án đƣợc xác định rõ ràng ngay từ khi bắt đầu thực hiện dựán; chủ đầu tƣ nhận đƣợc công trình đáp ứng yêu cầu đặt ra trong hợp đồng, sẵnsàng “nhận chìa khoá” để vận hành.Nhƣng thực tiễn rất nhiều dự án thực hiện theomô hình EPC ở Việt Nam thời gian qua lại cho thấy nhiều dự án đƣợc thực hiệnchậm tiến độ, đội chi phí, tranh chấp kéo dài,vận hành kém hiệu quả, thua lỗ Cónhiều nguyên nhân dẫn đến thực trạng này ở ViệtNam, trong đó có nguyên nhân doquy định của pháp luật về mô hình hợp đồng EPC còn thiếu đồng bộ và chƣa phùhợp Chính vì vậy, “đồng bộ”, “hiệu quả”, “hợp tác” và “giảm thiểu tranh chấp” cóthểcoilànhữngtừkhoáquantrọngđặtrađốivớiviệchoànthiệnquyđịnhphápluật vềhợpđồngEPCởViệtNamhiệnnay.

3.1.2 Đảm bảo sự phù hợp trong các quy định của pháp luật về hợp đồngEPCvớiđịnhhướnghoànthiệnpháp luậtvềhợpđồngnóichungcủaNhà nước

Pháp luật về hợp đồng có vị trí rất quan trọng trong hệ thống pháp luật củacác quốc gia vì hầu hết các giao dịch trong xã hội đều liên quan đến hợp đồng. Cóthể nói rằng phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nói chung của Nhànướcchínhlàyếutốchiphốiđầutiênđốivớiviệchoànthiệncácquyđịnhph ápluậtv ề h ợ p đ ồ n g x â y d ự n g n ó i c h u n g v à h ợ p đ ồ n g E P C n ó i r i ê n g

M ộ t t r o n g những mục tiêu quan trọng của công cuộc cải cách pháp luật ở Việt Nam đƣợc xácđịnht ạ i N g h ị q u y ế t s ố 4 8 c ủ a B ộ C h í n h t r ị Đ ả n g C ộ n g s ả n V i ệ t N a m v ề C h i ế n lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, địnhhướng đến năm 2020 là:“Xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khảthi, công khai, minh bạch; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật để góp phầnquản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế” 175 Trong Nghị quyết này cũngđ ề r a c á c g i ả i p h á p v ề x â y d ự n g p h á p l u ậ t , t r o n g đ ó đángc h ú ý l à g i ả i p h á p :“ T ă n g c ư ờ n g v a i t r ò t r á c h n h i ệ m c ủ a c á c c ơ q u a n , t ổ chứcn g h i ê n c ứ u c h u y ê n n g à n h t r o n g h o ạ t đ ộ n g x â y d ự n g p h á p l u ậ t C ó c ơ c h ế thu hút các hiệp hội, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, các chuyên giagiỏi tham gia vào việc nghiên cứu, đánh giá nhu cầu, hoạch định chính sách phápluật, soạn thảo, thẩm định, thẩm tra các dự thảo văn bản pháp luật Nghiên cứu vềkhả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mạiquốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiệnpháp luật”.Đây có thể được coi là giải pháp cần được chú trọng và tăng cường thihành đối việc hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng EPC trong thời gian tới.Bêncạnhđó,ThủtướngChínhphủđãb a n hànhQuyết địnhsố1268“Phêd uyệtĐề án hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng bằngphươngthứctrọngtàithươngmại,hòagiảithươngmại”.Mụctiêucủađềánnà ylàh o à n t h i ệ n p h á p l u ậ t v ề h ợ p đ ồ n g v à g i ả i q u y ế t t r a n h c h ấ p h ợ p đ ồ n g b ằ n g

TWngày24/5/2005vềchiếnlượcxâydựngvàhoànthiệnhệthốngpháp luậtViệtNam đếnnăm 2010,địnhhướngđếnnăm 2020 phương thức trọng tài thương mại, hòa giải thương mại theo hướng thống nhất,đồng bộ, khả thi, góp phần giảm thiểu các tranh chấp hợp đồng, nâng xếp hạng chỉsốgiảiq uyế tt ra nh chấ ph ợp đồ ng 176 Vì vậy, vi ệc h o à n th iệ n cácquyđịnhp há p luật về hợp đồng EPC phải dựa trên cơ sở phương hướng hoàn thiện pháp luật nóichungvàphápluậtvềhợpđồngnóiriêngcủaNhànước. Đốivớingànhxâydựng,Đềántáicơcấungànhxâydựnggắnvớichuyểnđổi mô hình tăng trưởng theo hướng nâng cao chất lượng, hiệu quả và năng lựccạnh tranh giai đoạn 2014-2020 được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt tại Quyếtđịnhs ố 1 3 4 / Q Đ -

T T g n g à y 2 6 / 1 / 2 0 1 5 đ ã x á c đ ị n h m ụ c t i ê u l à :“ H o à n t h i ệ n h ệ thống thể chế, chính sách quản lý nhà nước trong các lĩnh vực thuộc ngành xâydựng phù hợp với nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và xu hướnghội nhập quốc tế, xây dựng hành lang pháp lý hoàn chỉnh để các loại thị trườngngành xây dựng phát triển ổn định, cạnh tranh bình đẳng, công bằng và minhbạch” 177 Đề án cũng đưa ra định hướng tái cơ cấu một số lĩnh vực chủ yếu củangành nhƣ:Hình thành đội ngũ chuyên giatƣv ấ n g i ỏ i ; t h a m g i a t ổ n g t h ầ u E P C các dự án giao thông, năng lƣợng điện, thủy lợi, công trình công nghiệp khác; ápdụng và làm chủ các phần mềm, thiết bị công nghệ và kỹ thuật tiên tiến hiện đại;nâng cao năng lực tổ chức, quản lý thi công xây lắp theo hướng chuyên nghiệp hóavà chuyên môn hóa cao; tăng cường lực lượng chuyên sâu về xây dựng, tổng thầuEPCcáccôngtrìnhnănglƣợngđiện,giaothông,thủylợi.Đâychínhlàcácmụctiêuvà phương hướng cơ bản cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật có liên quanđến đầu tư xây dựng, trong đó có quy định về hợp đồng xây dựng Qua đó, có thểthấy việc nâng cao năng lực của các chủ thể để tăng cường áp dụng mô hình hợpđồng EPC vào đầu tư xây dựng các công trình công nghiệp và giao thông là mộtđịnhhướngquantrọngcủaChính phủtrongviệctáicơcấu ngành xâydựng.

176 Thủ tướng Chính phủ,Quyết định số1268/QĐ-TTgn g à y 0 2 / 1 0 / 2 0 1 9 P h ê d u y ệ t đ ề á n h o à n t h i ệ n p h á p luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng bằng phương thức trọng tài thương mại, hoà giải thươngmại

177 Thủ tướng Chính phủ,Quyết định số 134/QĐ-TTg ngày 26/1/2015 Phê duyệt đề án tái cơ cấu ngành xâydựng gắn với chuyển đổi mô hình tăng trưởng theo hướng nâng cao chất lượng, hiệu quả và năng lực cạnhtranh giaiđoạn2014-2020

3.1.3 Đảmb ảo sựthốngnhất,đồng bộtrong quyđịnh phápluật vềhợp đồngEPC

Việc hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam phảiđƣợc thực hiện trên cơ sở đảm bảo sự đồng bộ và thống nhất giữa luật chung và luậtchuyên ngành, luật chuyên ngành và luật có liên quan, văn bản luật và văn bản cụthể hóa và hướng dẫn thi hành văn bản luật Cần phải khắc phục tình trạng luậtchuyên ngành lặp lại các quy định của luật chung; Luật chuyên ngành quy địnhkhông thống nhất với luật chung mà không phải trong trường hợp hướng dẫn cụ thểmang tính chuyên ngành; Luật chuyên ngành và các luật có liên quan có các quyđịnhchồngchéo,mâuthuẫn.

Bộ luật Dân sự (2015) là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự Nhƣngđiều đó không có nghĩa là các đạo luật khác (luật chuyên ngành) không đƣợc quyđịnh khácvớiluậtchung Phạm vichiphối củaluật chung đốivới luậtc h u y ê n ngành đƣợc quy định tại Điều 4, Khoản 2, BLDS (2015) nhƣ sau:“Luật khác cóliên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái vớicác nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”.Tuy nhiên, những nguyên tắc quy định ở Điều 3 là những nguyên tắc lớn, khi xâydựng các luật chuyên ngành, các nhà làm luật đã phải tuân theo, nên hầu nhƣ khôngcó tình trạng luật chuyên ngành vi phạm quy định của Điều 3 BLDS (2015) mà vẫncó thể tồn tại để đƣợc lựa chọn áp dụng Do đó, khi có sự quy định khác nhau thìthường là quy định của luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng Trong trường hợpBLDS (2015) có quy định, nhưng luật chuyên ngành không quy định thì những quyđịnh của BLDS lại đƣợc áp dụng (Điều 4, khoản 3, BLDS 2015) Vì vậy, quy địnhvề hợp đồng xây dựng, trong đó có hợp đồng EPC của Luật Xây dựng (2020) và cácvăn bản hướng dẫn thi hành phải nằm trong mối quan hệ thống nhất với các quyđịnh của BLDS (2015) và Luật Thương mại (2005). Luật Xây dựng (2020) và cácvăn bản hướng dẫn thi hành không nên lặp lại các quy định về hợp đồng của BLDS(2015) và Luật Thương mại (2005), mà chỉ quy định những nội dung mang tính đặcthùmàkhôngtráivới các nguyêntắccơbả ncủa phápluậtdânsự 178 Đồngthời,

178 XemĐiều 3– Cácnguyên tắccơbản của pháp luậtdân sự,BộluậtDânsự2015. trong việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng, trong đó có hợp đồng EPC,cần phân định rõ phạm vi điều chỉnh của Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫnthi hành về hợp đồng xây dựng với các quy định có liên quan trong các văn bản quyphạmphápluậtkhác(nhƣLuậtĐấuthầu)nhằ m tránhsựmâuthuẫn,chồngché ogâykhókhănchoviệcápdụng.

3.1.4 Tăng cường tính hội nhập quốc tế trong hoàn thiện pháp luật về hợpđồng EPC, nội luật hóa các điều ước quốc tế, thúc đẩy công tác quản lý hợp đồngở Việt Nam theo chuẩn quốc tế; từ đó tăng sức thu hút của thị trường xây dựngtrong nước và tạo điều kiện để doanh nghiệp xây dựng Việt Nam vươn ra thịtrườngthếgiới

Có thể nói hơn bất kỳ một lĩnh vực pháp luật nào khác, yêu cầu nội luật hóacácđ i ề u ƣ ớ c q u ố c t ế , h ộ i n h ậ p q u ố c t ế c ủ a p h á p l u ậ t v ề h ợ p đ ồ n g l u ô n ở v ị t r í hàng đầu Cùng với xu thế tự do thương mại, pháp luật về hợp đồng giữa các quốcgia ngày càng có xu hướng thống nhất hơn Nhiều bộ quy tắc chung về hợp đồngmang tính quốc tế đã đƣợc ban hành để đáp ứng nhu cầu phát triển quan hệ thươngmạigiữacácquốcgia.Hợpđồngchính làphươngtiệnhữuhiệuđểcác quố cgiamở rộng thị phần và hợp tác phát triển Do đó, pháp luật về hợp đồng cũng cầnhướng đến sự tương thích với các tiêu chuẩn, thông lệ quốc tế nhằm tạo ra một sânchơi công bằng và hội nhập cho các bên chủ thể không cùng quốc tịch nhƣng lạicùngm ột mụ c đ í c h l à t ì m kiếmlợin huậ nv à p h á t t ri ển V iệ c hoànt h i ệ nc á c qu yđịnhp h á p l u ậ t v ề h ợ p đ ồ n g E P C c ủ a V i ệ t N a m p h ụ c v ụ t h i ế t t h ự c c h o v i ệ c h ộ i nhập và phát triển trong lĩnh vực xây dựng Đặc biệt, các thông lệ quốc tế về hợpđồngxâydựng(nhƣ mẫuhợpđồngcủaFIDIC)cần đƣợcnghiêncứuđểhàihoà hoávớiquyđịnhphápluậttrongnước.

Giao kết và thực hiện hợp đồng EPC là một trong những phương thức thựchiện dự án hiện đại đã và đang khẳng định được ưu thế của mình so với phươngthức thực hiện dự án xây dựng truyền thống Cách thức vận hành một dự án EPChoàn toàn khác biệt so với một dự án thực hiện theo phương thức truyền thống.Chínhv ì v ậ y , v i ệ c h o à n t h i ệ n q u y đ ị n h p h á p l u ậ t v ề h ợ p đ ồ n g E P C p h ả i n h ằ m thiếtlập mộtnền tảng pháp lý đồng bộvàp h ù h ợ p g i ú p p h á t h u y đ ƣ ợ c n h ữ n g điểmmạnhcủaviệcthựchiện dựántheomôhìnhEPC.HợpđồngE PCvớiviệctập trung một đầu mối chịu trách nhiệm thực hiện dự án và kiểm soát toàn bộ quátrìnhthựchiệnhợpđồnglàtổngthầuEPC,đãtạođiềukiệnthuậnlợiđểápdụngcác phương thức và công cụ quản lý dự án hiện đại như quản lý dự án tích hợp(Integrated Project Delivery, IPD), tinh gọn (Lean Construction), sử dụng mô hìnhthôngtincôngtrình(BIM)…

3.1.5 Xây dựng đồng bộ các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồngEPC với các giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành, tăng cường tính khả thi vàhiệuquảthực tế

Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng Thiết kế, cung cấp thiết bị côngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrìnhởViệtNam

3.2.1 Các giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật liên quan đến hợp đồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcôngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrìnhởViệtNam

Các quy định pháp luật về hợp đồng EPC là một bộ phận của pháp luật vềhợpđ ồn g d â n s ự v à h ợ p đ ồn g t h ƣ ơ n g m ạ i D o đ ó, v i ệ c h oà n t h i ệ n q u y địnhc ủ a pháp luật về hợp đồng EPC phải đặt trong mối quan hệ với các quy định chung vềhợp đồng và giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại Cần hoàn thiện các quyđịnh chung này với tư cách làb ộ k h u n g p h á p l ý đ i ề u c h ỉ n h q u a n h ệ h ợ p đ ồ n g v à giảiquyếttranhchấphợpđồng.

Thứ nhất, cần hoàn thiện quy định của Bộ luật Dân sự (2015) và LuậtThươngmại (2005)vềhợpđồng

BLDS (2015) và Luật Thương mại (2005) cần được bổ sung quy định cụ thểvề “bồi thường thiệt hại ước tính” bên cạnh hai hình thức trách nhiệm pháp lý đãđược quy định là phạt vi phạm 179 và b i thồi thường thiệt hại ường thiệt hạing thi t h iệt hại ạn 180 Theo quy định củaĐiều 13 và Điều 360, Bộ luật Dân sự (2015) thì các bên có thể thoả thuận khác vềmức bồi thường thiệt hại mà không phải là bồi thường toàn bộ thiệt hại Tuy nhiên,theo quy định của Điều

361, Khoản 2, Bộ luật Dân sự (2015):“Thiệt hại về vật chấtlàtổnthấtvậtchấtthựctếxácđịnhđược,baogồmtổnthấtvềtàisản,chiphíhợplý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảmsút”và Điều 302, Khoản 2, Luật

Thương mại (2005) quy định:“Giá trị bồi thườngthiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu dobên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởngnếu không có hành vi vi phạm”thì có thể thấy việc xác định thiệt hại vẫn phải đƣợcdựa trên nguyên tắc thiệt hại thực tế, trực tiếp Trong khi đó, quy định về “bồithường thiệt hại ước tính” lại không dựa trên thiệt hại thực tế trực tiếp nên thoảthuận “bồi thường thiệt hại ước tính” không phải là bồi thường thiệt hại theo phápluật hiện hành của Việt Nam Có quan điểm cho rằng, thoả thuận về “bồi thườngthiệt hại ước tính” có thể được nhìn nhận như là một biện pháp phạt vi phạm vì cảhai hình thức này đều phát sinh từ sự thoả thuận của các bên và các bên đều ấn địnhtrước một mức tiền mà bên vi phạm phải nộp cho bên kia Tuy nhiên, theo quy địnhcủa pháp luật Việt Nam, mức phạt tối đa có thể bị giới hạn bởi pháp luật nên thoảthuậnvề“bồithườngthiệthạiướctính”cũngkhôngphảilàphạtviphạm.

Thoả thuận về “bồi thường thiệt hại ước tính” là một thoả thuận được ápdụng rất phổ biến trong các hợp đồng xây dựng quốc tế do sự phù hợp của loại hìnhtrách nhiệm này với tính chất của hành vi vi phạm trong hoạt động xây dựng là rấtphức tạp và mất nhiều thời gian để xác định mức thiệt hại xảy ra Đây là loại điềukhoản đƣợc quy định trong các Hợp đồng mẫu của FIDIC, NEC Luật hợp đồngcủa Trung Quốc cũng quy định cụ thể về hình thức trách nhiệm pháp lý này. Theođó,cácbêncóthểthoảthuậntronghợpđồngvềmộtkhoản“bồithườngthiệthại

180 Điều13,Điều360,Điều361,BộluậtDânsự(2015)vàĐiều302,LuậtThươngmại(2005). ước tính” dưới hình thức là một mức cụ thể hoặc là công thức tính Tuy nhiên, mứcthoả thuận “bồi thường thiệt hại ước tính” này có thể được điều chỉnh bởi Trọng tàiThương mại hoặc Toà án trong trường hợp mức bồi thường ước tính cao hơn hoặcthấp hơn (tương ứng với yêu cầu gỉảm hoặc tăng mức bồi thường) Theo quy địnhcủa Luật Hợp đồng của Trung Quốc, đó là trường hợp mức thoả thuận bồi thườngướctínhvượt mứcthiệthạithựctếhơn30% 181

Chính vì vậy, tác giả luận án cho rằng cần bổ sung quy định về “bồi thườngthiệt hại ước tính” trong Bộ luật Dân sự (2015) và Luật Thương mại (2005) để làmcơ sở cho việc quy định về loại hình trách nhiệm pháp lý này trong quy định củaLuậtXâydựng.

Thứ hai, cần hoàn thiện quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự (2015) vềnghĩavụchứngminhvàchứngcứ

Qua các số liệu thống kê có thể thấy: cho tới nay, việc giải quyết các tranhchấp kinh doanh, thương mại ở Việt Nam phần lớn vẫn do Toà án tiến hành Trongkhi đó, các tranh chấp hợp đồng có tính chuyên ngành nhƣ hợp đồng xây dựng, hợpđồng bảo hiểm, hợp đồng tín dụng… đặt ra yêu cầu về sự tham gia của các nhânchứng chuyên gia nhằm hỗ trợ Toà án và các đương sự trong việc đưa ra các ý kiếnchuyênmôncóli ên quanđếnnộidungtranhchấp.T uy nhiên,hiệnnaytrongB ộl uật Tố tụng Dân sự (2015) của Việt Nam chƣa có quy định cụ thể về bằng chứngchuyên môn và nhân chứng chuyên gia Do đó, cần bổ sung quy định về nhân chứngchuyên gia và bằng chứng chuyên môn trong quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự(2015) BLTTDS (2015) cần quy định rõ bằng chứng chuyên môn là một loại chứngcứ trong các tranh chấp có tính chuyên ngành; xác định cách thức tham gia tố tụngcủa nhân chứng chuyên gia (do các bên hay Toà án chỉ định…); quy định rõ về hìnhthức, hiệu lực của ý kiến nhân chứng chuyên gia; quyền, nghĩa vụ và trách nhiệmcủa nhân chứng chuyên gia Quy định này sẽ là cơ sở để “định danh” và “định tính”một cách chính thức “nhân chứng chuyên gia” và “bằng chứng chuyên môn” trongtốtụngdânsựnhằmtháogỡkhókhăntrongthựctếhiệnnaykhiToàánthụlývà

181 MichelleLi,MurphyMor,China:Constructionand EngineeringLaw2019,ICLG.Com,9/7/2019 giải quyết các tranh chấp mang tính chuyên ngành, trong đó có tranh chấp về hợpđồngxâydựngnóichungvàhợpđồngEPCnóiriêng.

Thứ ba, cần hoàn thiện quy định của pháp luật chuyên ngành điều chỉnhhoạtđộngxây dựngvềcác nộidungsau:

Cần phân loại hai phương thức thực hiện dự án là phương thức truyền thốngvà phương thức thiết kế - xây dựng để làm cơ sở cho các quy định tương ứng Trêncơ sở quy định của Luật Xây dựng( 2 0 2 0 ) , C h í n h p h ủ c ầ n b a n h à n h N g h ị đ ị n h c ụ thể hóa và hướng dẫn thi hành phương thức thực hiện dự án thiết kế - xây dựng,trong đó cần quy định cụ thể cách thức thực hiện dự án theo phương thức này. Cầncó các quy định về một số loại hợp đồng cụ thể của phương thức này, như: hợpđồng EPC, hợp đồng Chìa khoá trao tay, hợp đồng thiết kế - xây dựng, hợp đồngDBO Luật Xây dựng (2014) đã có nhiều điểm tiến bộ trong quy định về quản lý dựán đầu tƣ xây dựng cũng nhƣ có đề cập đến đến nội dung quản lý hợp đồng so vớiLuật Xây dựng (2003) và Luật Xây dựng sửa đổi (2020) đã có một số sửa đổi, bổsung để phù hợp hơn với việc thực hiện dự ántheo mô hình hợp đồng EPC. Nhƣngđiều đó vẫn chƣa đáp ứng đƣợc sự thay đổi của yêu cầu quản lý dự án xây dựng vàquản lý hợp đồng xây dựng hiện đại theo phương thức thiết kế - xây dựng Đó làhướng đến việc quản lý tổng thể và tích hợp dự án nhằm nâng cao hiệu quả thựchiện dự án Điều đó có nghĩa là cần quản lý dự án thông qua việc lập kế hoạchchuẩn; quản lý các biến đổi; dự báo và xử lý kịp thời các vấn đề phát sinh trước khichúng trở nên nghiêm trọng; kiểm soát chặt kết quả hoàn thành và đề cao sự hợp tác“cùng thắng” thay vì mỗi bên chỉ chú trọng bảo vệ lợi ích của mình Dự án đƣợcthực hiện bằng hợp đồng EPC là một hệ thống phức hợp năng động bao gồm nhiềubên tham gia và có sự phụ thuộc lẫn nhau giữa họ 182 nên dự án có quy mô càng lớn,càng phức tạp thì tinh thần “cùng thắng” lại càng quan trọng hơn Việc thực hiệnmộthợpđồngEPChoàntoànkhácbiệtsovớiviệcthựchiệnhợpđồngxâydựng

182 Hong Ke, Zhipeng Cui, Kannan Govindan, Edmundas Kazimieras Zavadskas,The impacts of contractualgovernance and trust on EPC Projects in Construction Supply Chain Performance,Engineering

Economics2015,26(4),349-363 truyền thống Vì vậy, pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC cũng cần cónhững thay đổi cho phù hợp Cần có một khung pháp lý mang tính tổng thể và toàndiện điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được thực hiện theo phương thức mới khácvới phương thức thực hiện dự án truyền thống, đó là phương thức thiết kế - xâydựngmàhợp đồngEPCchỉlà mộtdạngcủaphươngthứcnày.

2) Bổ sung quy định về ”quản lý hợp đồng xây dựng” trong Luật Xây dựng(2020) và xác định rõ phạm vi, nội dung chi tiết của quản lý hợp đồng xây dựngtrong các văn bản pháp luật hướng dẫn việc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng.Theo đó, Chính phủ cần ban hành Nghị định hướng dẫn việc quản lý hợp đồng xâydựng tương tự như quy định về quản lý chất lượng xây dựng, quản lý chi phí đầu tưxây dựng 183

Quản lý hợp đồng xây dựng là một nội dung vô cùng quan trọng, mang tínhđặc thù và tổng hợp nhƣng chƣa đƣợc chú trọng điều chỉnh trong các văn bản quyphạmphápluậthiệnhành.CóthểnóicácnhàlậpphápởViệtNamhiệnnaymớichỉ chú trọng tới việc quản lý chất lƣợng và quản lý chi phí trong hoạt động xâydựng Việc quản lý hợp đồng xây dựng chƣa nhận đƣợc sự quan tâm điều chỉnhthích đáng với tầm quan trọng của nội dung này trong quản lý dự án xây dựng nóichung Việc quản lý hợp đồng xây dựng mới chỉ đƣợc quy định là một nội dungtrong quản lý thi công xây dựng công trình 184 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quyđịnh chi tiết về hợp đồng xây dựng cũng chỉ đề cập đến việc quản lý thực hiện hợpđồng xây dựng với các nội dung nhƣ:Quản lý tiến độ thực hiện hợp đồng; Quản lývề chất lƣợng; Quản lý khối lƣợng và giá hợp đồng; Quản lý về an toàn lao động,bảovệmôitrườngvàphòngchốngcháynổ;Quảnlýđiềuchỉnhhợpđồngvàcác nội dung khác của hợp đồng 185 Các quy định này cũng còn chƣa đề cập một nộidung vô cùng quan trọng của quản lý hợp đồng xây dựng là giải quyết tranh chấphợpđ ồ n g T ƣ ơ n g t ự n h ƣ v ậ y , T h ô n g t ƣ s ố 3 0 / 2 0 1 5 / T T -

CPvềquảnlýchấtlƣợng,thicôngxâydựngvàbảotrìcôngtrìnhxâydựngvàNghịđịnhsố10/2021/NĐ-CPvề quảnlýchiphíđầutƣxâydựng

184 Khoản5,Điều31,Nghịđịnhsố59/2015/NĐ-CP vềquảnlýdựánđầutƣxâydựng

185 Điều7,Nghịđịnh37/2015/NĐ-CP quyđịnhchitiếtvềhợp đồngxâydựng hướngdẫnthựchiệnhợpđồngEPC cũngchỉquy địnhcácnộidungcủaquảnlýhợp đồng EPC bao gồm: Quản lý công tác khảo sát xây dựng và thiết kế xây dựngthuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý công tác mua sắm vật tƣ, thiết bị côngnghệ thuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý công tác thi công xây dựng côngtrình thuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý tiến độ thực hiện hợp đồng EPCthuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lý chất lƣợng các công việc của hợp đồngthuộc phạm vi của hợp đồng EPC; Quản lýan toàn, bảo vệ môitrường, phòngchốngc h á y n ổt h u ộ c p h ạ m v i c ủ a h ợ p đ ồ n g E P C ; Q u ả n l ý đ i ề u c h ỉ n h h ợ p đ ồ n g EPC và các nội dung cần thiết khác thuộc phạm vi của hợp đồng ECP; Quản lý giáhợpđồng,thanhtoánvàquyếttoánhợpđồngEPC 186

Mặt khác, từ các quy định này có thể thấy pháp luật của Việt Nam đang giớihạn việc quản lý hợp đồng xây dựng gắn với giai đoạn thực hiện hợp đồng Điều đócó nghĩa là việc quản lý hợp đồng xây dựng đƣợc hiểu là đã có hợp đồng rồi thì mới phát sinh việc quản lý Trong khi đó, theo thông lệ quốc tế, việc quản lý hợp đồngxây dựng thường được gắn với toàn bộ quá trình thực hiện dự án xây dựng, tức làbao gồm cả giai đoạn “tiền hợp đồng” và giai đoạn sau khi hợp đồng đã đƣợc thựchiện xong Theo Ngân hàngT h ế g i ớ i ( W B ) , q u ả n l ý h ợ p đ ồ n g h i ệ u q u ả c h o p h é p chủđầutƣtốiđahoágiátrịvốnđầutƣ.Trọngtâmcủaviệcquảnlýhợpđồnglàc ác hoạt động trong giai đoạn thực hiện hợp đồng – giai đoạn sau khi hợp đồng đãđƣợc ký kết Tuy nhiên, sự thành công của việc quản lý hợp đồng lại bị ảnh hưởngmạnh mẽ bởi giai đoạn trước khi hợp đồng đƣợc ký kết với các hoạt động nhƣ: lậpkếhoạch thực hiện dựán, lựa chọndạng hợp đồng và lựa chọnn h à t h ầ u t h ự c hiện 187 Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) cũng gắn quản lý hợp đồng với vòngđời của dự án Theo ADB, tiến trình quản lý hợp đồng từ góc độ của chủ đầu tưđượcchialàmbagiaiđoạnlà:G i a i đoạntrướckhikýhợpđồng;giaiđoạnquảntrịh ợ p đ ồ n g t ƣ ơ n g ứ n g v ớ i g i a i đ o ạ n t h ự c h i ệ n h ợ p đ ồ n g c ủ a n h à t h ầ u v à g i a i đ oạnkếtthúchợpđồng 188

186 TừĐiều6đếnĐiều13,Thôngtưsố30/2015/TT-BXDhướngdẫnvềhợpđồngEPC.

Vì vậy, cần phải cơ cấu lại quy định về quản lý hợp đồng xây dựng theo cácgiai đoạn của quá trình đầu tƣ dự án xây dựng, bắt đầu từ giai đoạn chuẩn bị đầu tƣ, lựa chọn nhà thầu EPC (tiền hợp đồng), giai đoạn thực hiện đầu tƣ (thực hiện hợpđồng) và giai đoạn kết thúc đầu tƣ đƣa công trình vào khai thác sử dụng (kết thúchợp đồng) Trong đó, cần chú trọng quy định quản lý giai đoạn tiền hợp đồng – giaiđoạn tạo lập tiền đề cho các giai đoạn tiếp theo, chứ không chỉ quy định quản lý giaiđoạn thực hiện hợp đồng nhƣ hiện nay Đồng thời, từ quy định về quản lý thực hiệnhợp đồng EPC hiện nay theo Thông tƣ số 30/2016/TT-BXD cho thấy cần phải bổsung hai nội dung rất quan trọng trong quản lý thực hiện hợp đồng EPC mà Thôngtƣ chƣa đề cập đến, đó là: Quản lý thông tin và Quản lý tranh chấp hợp đồng Đốivới những dự án quy mô lớn và đƣợc thực hiện theo phương thức kết hợp thiết kế -xây dựng như EPC thì vấn đề quản lý thông tin và quản lý tranh chấp ngay từ khibắt đầu và trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng có thể coi là một nội dung quantrọng nhất Việc quản lý tốt hai vấn đề này chính là cơ sở để đảm bảo việc thựchiện dự án đúng tiến độ, chất lƣợng và tiết kiệm chi phí Nói cách khác, khi màthông tin về các vấn đề liên quan đến chất lƣợng, tiến độ, chi phí đƣợc trao đổi vàkiểm soát xuyên suốt quá trình thực hiện hợp đồng và các thay đổi phát sinh có thểdẫn đến khiếu nại, tranh chấp đƣợc kiểm soát và ngăn ngừa ngay từ đầu cũng tức làcácbên đangkiểmsoát tốttoànbộquátrìnhthực hiệnhợpđồng.

CácgiảiphápnângcaohiệuquảthihànhphápluậtvềhợpđồngThiếtkế,cungcấpthiếtbịcô ngnghệvàthicôngxâydựngcôngtrìnhởViệtNam

Hiệu quả thi hành pháp luật về hợp đồng EPC ở Việt Nam có thể đƣợc nângcaothôngquacác giải phápcụthểnhƣsau:

3.3.1 Cần nâng cao nhận thức và năng lực của các chủ thể giao kết hợpđồng EPC (chủ đầu tư, nhà thầu) và của cơ quan quản lý nhà nước, người cóthẩmquyềnquyếtđịnhđầu tưdựán đối vớiviệcquản lýthựchiện dựánThiếtkế

- xây dựng nói chung và phương thức thực hiện dự án theo mô hình hợp đồngEPCnóiriêng

Cáccơquanquảnlýnhànướcbaogồmngườicóthẩmquyềnquyếtđịnhđầutư dự án, cơ quan quản lý vốn nhà nước… cần hiểu rõ tính chất và sự khác biệt củaviệcthựchiệndựántheophươngthứcthiếtkế- xâydựngsovớiviệcthựchiệndự án truyền thống, để từ đó có ứng xử phù hợp Hợp đồng EPC/Chìa khoá trao taykhông phải là “chìa khoá vạn năng” có thể phù hợp với mọi loại dự án nhằm giảmthiểu rủi ro cho chủ đầu tƣ Nếu so với DBB thì DB nói chung và EPC nói riêng cónhiều ƣu điểm, lợi thế nhƣng nó cũng chỉ phù hợp để áp dụng trong những trườnghợpcụthểvớinhữngđiềukiệnxácđịnh.

Với một thị trường xây dựng đầy biến động và nhiều rủi ro như hiện nay,EPC hay bất kỳ một phương thức thực hiện dự án nào khác cũng sẽ không mang lạihiệuquảnếunhữngngườithaymặtNhànước,thaymặtnhândânđểquyếtđịnhđầutư dự án và trực tiếp quản lý việc thực hiện dự án “bất cẩn” trong việc lựa chọnngườithựchiệndự án,“cẩuthả”trongviệcđƣaracác“Yêucầucủachủđầutƣ”vàgiao kết hợp đồng; “yếu kém” trong việc kiểm soát quá trình thực hiện hợp đồng,đồng thời khung phápl ý t h i ế u đ ồ n g b ộ v à c h ặ t c h ẽ t h ì v i ệ c t h ấ t b ạ i c ủ a d ự á n l à điều có thể thấy trước Vì vậy, bên cạnh việc hoàn thiện các quy định pháp luật mộtcách đồng bộ, chặt chẽ thì chủ đầu tƣ cần phải nâng cao năng lực và tinh thần tráchnhiệmtrongviệcđàm phánvàgiaokếthợpđồng,vìmộtkhihợpđồng đã đƣợcgiaokết,đóchínhlà“luật” đốivớicácbên,bắtbuộc các bênphảituânthủ.

Mặt khác, pháp luật cũng cần phải quy định các chế tài một cách đầy đủ vànghiêm khắc hơn trong việc xử lý các trường hợp người có thẩm quyền vi phạmphápluậtkhithựchiệnchứcnăng,nhiệmvụgiaokết,thựchiệnhợpđồngEPC.

Nhà nước cần xây dựng chiến lược và biện pháp để nâng cao năng lực, đồngthời gắn trách nhiệm cụ thể của các chủ thể quản lý đối với việc đầu tƣ xây dựngcôngtrình.Trongđó,cầntổchức,sắpxếpBanquảnlýdựánthànhhaibộphậnchứcnăng chuyên biệt là:

Bộ phận quản lý tiền hợp đồng và Bộ phận quản lý thực hiệnhợpđồng;từđómàcóchiếnlƣợcxâydựngđộingũBanquảnlýdựánhoạtđộngmộtcáchchuyênnghiệ pvàhiệuquả.Cầnlưuýthựchiệnmộtsốvấnđềcụthểnhưsau: Đối với bộ phận chuyên trách quản lý tiền hợp đồng: Để khắc phục tình trạngyếu kém trong việc thiết lập Hồ sơ mời thầu (Yêu cầu của chủ đầu tƣ), tình trạngthiết lập hợp đồng sơ sài, thiếu chặt chẽ; tình trạng bỏ giá thầu thấp để trúng thầuhiệnnaycũngnhƣsựthiếuminhbạch,côngbằngtrongđấuthầu,bộphậnnàycần được tăng cường năng lực trong khâu thiết lập Yêu cầu của chủ đầu tư; Cần nângcao kỹ năng soạn thảo và đàm phán hợp đồng; Cần trau dồi kỹ năng điều tra về giádự thầu. Đồng thời, Nhà nước cần tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra chuyênsâu về đấu thầu, đặc biệt là các gói thầu có quy mô lớn, phức tạp, các gói thầu chỉđịnhthầuđểkịpthờipháthiệnvàngănchặn ngaytừđầucáchànhviviphạm. Đối với bộ phận chuyên trách quản lý thực hiện hợp đồng: Đội ngũ nhân lựcnàycầnđƣợcđàotạobàibản,chuyênsâuvàcóchứngchỉvề quảnlýhợpđồng. Đối với nhà thầu nói chung, trong đó có nhà thầu EPC, Nhà nước cần phảithiếtlậpHệthốngđánh giánănglựcnhàthầu,trongđóbaogồmvàcậpnhậtthườngxuyên việc đánh giá kết quả hoạt động của nhà thầu Điều này một mặt khuyếnkhích các nhà thầu tự cố gắng nâng cao năng lực; mặt khác góp phần khắc phục tìnhtrạng nhà thầu có hồ sơ dự thầu tốt nhƣng thực tế thực hiện lại yếu kém Đây có thểcoi là một bộ “Hồ sơ mở” về nhà thầu để giúp đánh giá nhà thầu một cách đầy đủ vàtoàndiệnkhiđánhgiáhồsơdựthầu.

3.3.2 Các trường đào tạo chuyên ngành xây dựng cần cập nhật và cải tiếnchươngtrìnhđào tạo nguồnnhânlựcchấtlượngcaochongànhxâydựng Đốivớiđàotạobậcđạihọc,cáctrườngđạihọcđào tạovềxâydựnghiệnnayvẫnthiênvềđàotạotheomộtchuyênngànhhẹp.Trongkhiđó,xuh ƣớngquảnlýdự án và quản lý hợp đồng hiện đại đang đặt ra yêu cầu về một đội ngũ tƣ vấn xâydựngđộclậpvàtoàndiệnchứkhôngchỉ đơn thuầnlàcác“thợvẽ”hay“đốccông”. Đồng thời, cần nghiên cứu và bổ sung lĩnh vực quản lý hợp đồng xây dựngvào chuyên ngành đào tạo xây dựng Đây là một lĩnh vực chuyên môn cần đƣợc đàotạo một cách bài bản, hoạt động chuyên môn có điều kiện nên cần đƣợc đào tạo vàcấpchứngchỉtheoquyđịnh.

Bên cạnh đó, cần đƣa môn học Đạo đức nghề nghiệp vào giảng dạy bắt buộcở các trường có đào tạo cán bộ chuyên ngành xây dựng Trong đó, nhà trường cầngiảngd ạ y cho s i n h v i ê n v ề t i n h t h ầ n t r u n g t h ự c v à h ợ p t á c t r o n g h o ạ t đ ộ n g x â y dựng Đối với quản lý dự án xây dựng hiện đại thì tư tưởng “cùng thắng” theo triếtlý “hợp đồng quan hệ” và các mô hình đối tác, cộng tác đã cho thấy những hiệu quảđángkểgiúpcảithiệnmôitrườnghoạtđộngxâydựngvốnđãphứctạpvànhiềurủi ro Chính vì vậy, ngay từ khi còn ngồi trên ghế nhà trường, các sinh viên học ngànhxây dựng - những nhà hoạt động nghề nghiệp tương lai - cần được định hướng vàrènluyệnnhữngphẩmchấtnghềnghiệpquantrọngnày. Đồng thời, các cơ sở đào tạo cần tăng cường liên kết đào tạo với các tổ chứcchuyên môn quốc tế có uy tín nhằm đào tạo và cấp chứng chỉ quốc tế cho các kỹ sƣcó trình độ cao đáp ứng điều kiện hội nhập vào sân chơi quốc tế hiện nay của ngànhcông nghiệpxâydựng.

3.3.3 Nhà nước cần thiết lập cơ chế và cácgiải pháp cụ thể nhằmt h ú c đẩy sự tham gia tích cực, có hiệu quả của các tổ chức chuyên môn trong việcnâng caonhận thức,đào tạo công tác quản lý thực hiện dựá n n ó i c h u n g v à quản lý thực hiện hợp đồng EPC nói riêng theo hướng chuyên nghiệp, hiện đạitheochuẩnquốctế

Thực tiễn hoạt động xây dựng quốc tế cũng nhƣ ở các quốc gia phát triển đãghi nhận vai trò và sự đóng góp to lớn của các tổ chức chuyên môn Đối với việcgiao kết, thực hiện và quản lý hợp đồng xây dựng nói riêng, vai trò của tổ chứcchuyên môn đã được thể hiện rõ trên các phương diện như: Soạn thảo, ban hànhhoặc hỗ trợ Chính phủ soạn thảo ban hành các hợp đồng mẫu trong hoạt động xâydựng; đào tạo chuyên sâu về hợp đồng xây dựng và quản lý hợp đồng xây dựng;nguồn nhân lực chủ đạo tham gia hoà giải, làm nhân chứng chuyên gia trong giảiquyếttranhchấphợpđồngxâydựng. Ở Việt Nam, các tổ chức chuyên môn này đƣợc định danh là các tổ chức xãhội - nghề nghiệp Có thể kể đến các tổ chức nhƣ: Tổng hội Xây dựng Việt Nam,Hiệp hội các Nhà thầu Việt Nam, Hội Kiến trúc sƣ Việt Nam v.v… Các tổ chức xãhội- nghề nghiệp này vẫn đang hoạt động tích cực và có nhiều đóng góp cho hoạtđộng chuyên môn và phát triển ngành công nghiệp xây dựng nói chung Nhƣng xétvề ba khía cạnh vừa đƣợc đề cập thì vai trò của các hiệp hội chƣa thực sự đƣợc thểhiệnrõnét.Dođó,Nhànướccầncócơchếvàcácbiệnphápthúc đẩyhoạtđộngcủa các Hiệp hội nghềnghiệpmột cách có định hướng và bàibảnhơn.Riêngđ ố i vớivấnđềcôngbốcáchợpđồngmẫu,đàotạochuyênsâuvềhợpđồngxâydựngvà quản lý hợp đồng xây dựng, các Hiệp hội chuyên môn về xây dựng cần thúc đẩy vàmở rộng hợp tác quốc tế và liên kết với các hiệp hội chuyên môn khác (thí dụ nhƣHội Luật gia Việt Nam) thì mới có thể làm tốt vai trò của mình Nhà nước có thểgiao cho các hiệp hội chịu trách nhiệm đào tạo và cấp chứng chỉ đào tạo chuyên sâuvề các mẫu hợp đồng quốc tế và quản lý hợp đồng theo chuẩn quốc tế để khắc phụctình trạng các chủ đầu tƣ và nhà thầu Việt Nam sử dụng mẫu hợp đồng quốc tếnhƣng lại chƣa nắm vững các mẫu hợp đồng này dẫn đến lúng túng từ khâu soạnthảo hợp đồng cho tới khâu quản lý thực hiện hợp đồng Điều này đóng vai trò rấtquan trọng trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay Yêu cầu cơ bản tối thiểu đầutiên mà chủ đầu tƣ cũng nhƣ nhà thầu Việt Nam cần trang bị khi tham gia vào sânchơi quốc tếlà hiểu“luật chơi” Nếuchúngta khôngchútrọngc ô n g t á c n à y , t h ì việc chúng ta bị người khác lợi dụng, trục lợi hoặc gặp tranh chấp bất lợi là khótránhkhỏi.

Bênc ạ n h đ ó , n g u y ê n t ắ c “ t h i ệ n c h í ” đ ã đ ƣ ợ c g h i n h ậ n m ộ t c á c h r õ r à n g trong pháp luật Việt Nam.“Thiện chí” chínhl à m ộ t t r á c h n h i ệ m p h á p l ý c ủ a c á c bênkhigiaokết,thựchiệnhợp đồng.T u y n h i ê n , v i ệ c c ụ t h ể h o á n g u y ê n t ắ c quan trọng này trong giao kết và thực hiện hợp đồng nói chung và hợp đồng xâydựngn ó i r i ê n g v ẫ n c h ƣ a t h ự c s ự h i ệ u q u ả S ự x u ấ t h i ệ n c ủ a c á c m ô h ì n h t h ự c hiệnd ự ánn h ƣ Đ ối tác d ự án, L i ê n m i n h d ự á n … và mẫuh ợ p đồngN E C đƣợcdựat r ê n l ý t h u y ế t “ h ợ p đ ồ n g q u a n h ệ ” c h í n h l à s ự c ụ t h ể h o á n g u y ê n t ắ c “ t h i ệ n chí”trong giao kết và thựchiệnhợpđ ồ n g x â y d ự n g h i ệ n đ ạ i Ở V i ệ t N a m h i ệ n nay, trong giới nghiên cứu cũng nhƣ trong thực tiễn hoạt động xây dựng, các môhình này cũng nhƣ mẫu hợp đồng NEC vẫn còn chƣa đƣợc phổ biến rộng rãi.

Dovậy,t r o n g t h ờ i g i a n t ớ i , c á c c ơ q u a n c h ị u t r á c h n h i ệ m q u ả n l ý h o ạ t đ ộ n g x â y dựngvà c á c c ơ sởđ à o t ạ o , cáct ổ c h ứ c c h u y ê n m ô n c ầ n c ó đ ị n h hướng v à t r i ể n khaiv i ệ c n g h i ê n c ứ u , p h ổ b i ế n v à đ à o t ạ o v ề c á c m ô h ì n h Đ ố i t á c d ự á n ,

L i ê n minh dự án và mẫu hợp đồng NEC để các bên hiểu rõ và có thêm sự lựa chọn khitriểnkhaithựchiệndựáncủamình.

3.3.4 Tăng cường áp dụng các công cụ và cách thức quản lý dự án, quảnlý hợp đồng hiện đại như mô hình thông tin công trình (BIM), cách thức thựchiện dự án tích hợp (IDP hay IPM), tinh gọn vào việc quản lý dự án và quản lýhợpđồngtheomô hìnhEPC

Mô hình thông tin công trình (BIM) là quy trình tạo lập và sử dụng mô hìnhthôngtintrongcáckhâuthiếtkế,xâydựngvàvậnhànhcủacôngtrình.Vớivaitròlà một cơ sở dữ liệu bao trùm toàn bộ vòng đời của công trình, BIM bao hàm cácmối liên hệ logic về mặt không gian, kích thước, số lượng, vật liệu, và các đặc tínhcủa các bộ phận công trình Khả năng kết hợp thông tin các bộ phận công trình vớicác thông tin về định mức, đơn giá, tiến độ thi công, chế độ vận hành bảo dưỡng ngày càng trở thành xu hướng tất yếu của ngành xây dựng để tối ƣu hoá việc thiếtkế,thicôngvàquảnlýcôngtrình.

Các lợi ích khi áp dụng BIM trong thiết kế đã đƣợc tổng kết nhƣ sau: Nhanhchóng đưa ra nhiều phương án thiết kế để phân tích chọn phương án tối ưu cũngnhư phân tích mức độ tiêu hao năng lƣợng của các giải pháp thiết kế, cung cấp cáccông cụ hỗ trợ phân tích và thiết kế theo hướng bền vững môi trường Đồng thời,cần tăng năng suất thiết kế, giúp cho việc điều chỉnh thiết kế đƣợc thực hiện nhanhvà ít sai sót; hơn nữa còn phát hiện sớm các điều kiện thi công khó khăn từ khi thiếtkếđểđƣara giảiphápphùhợp.Trongthicôngxâylắp,việcápdụngBIMgiúptăngnăng suất lao động, tiết kiệm chi phí và rút ngắn thời gian BIM giúp xây dựng môhình và bản vẽ hoàn công chính xác nhƣ hiện trạng, xây dựng kế hoạch duy tu, bảotrìcôngtrìnhvàtínhtoánchiphíduytu,bảotrìchitiếtngaytừkhithiếtkế.Ngoàira còn có sự thuận lợi cho công tác tính và phân tích chi phí toàn vòng đời của bộphận công trình, từ hiệu quả trong quản lý, vận hành đến việc phân tích và báo cáoviệcsửdụngkhônggian,tốiưuhóachiphívậnhành.

Từ cuối những năm 1990, BIM đã bắt đầu được miêu tả như là một phươngtiện để khắc phục sự yếu kém trong quản lý và tương tác dữ liệu của ngành côngnghiệpxâydựng 202 mặcdùnóđãrađờitừnhữngnăm1970vàđếnnăm2010,một

202 JasonU n d e r w o o d a n d U m i t I s i k d a g , H a n d b o o k o f R e s e a r c h o n B u i l d i n g I n f o r m a t i o n M o d e l i n g a n d ConstructionInformatics:Conceptsand Technologies,Preaface, Information