LUẬT THƯƠNG MẠI

LUẬT THƯƠNG MẠI

PHẦN MỞ ĐẦU

Từ sau Đại hội Đảng lần VI năm 1986, nền kinh tế nước ta chuyển sang kinh tế thịtrường, chế độ bao cấp bị xóa bỏ thay vào đó là nền kinh tế nhiều thành phần, chúng tathừa nhận tư hữu về tư liệu sản xuất, ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân,chủ động mở rộng giao thương với bạn bè quốc tế Đây là một mốc son quan trọngđánh dấu sự ra đời của kinh tế thị trường ở Việt Nam Theo đó các hoạt động thươngmại diễn ra sôi nổi với những hình thức đa dạng như hoạt động mua bán hàng hóa,cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, đầu tư …bên cạnh đó cũng xuất hiện nhiềuchủ thể mới gia nhập thị trường làm cho môi trường kinh doanh thêm phong phú như:Công ty Trách nhiệm hữu hạn, Công ty Cổ phần, Doanh nghiệp Tư Nhân hay Công tyHợp Danh… Sự tự do cạnh tranh lành mạnh của các doanh nghiệp đã góp phần thúcđẩy nền kinh tế phát triển, tuy nhiên vì lợi nhuận có không ít chủ thể kinh doanh bấtchấp quy định của pháp luật có những hành vi tiêu cực làm thiệt hại cho khách hàng,đối tác… dẫn đến xảy ra tranh chấp, khiếu kiện thậm chí là phá sản doanh nghiệp ảnhhưởng rất lớn đến xã hội Thiết nghĩ để quyền tự do kinh doanh của mọi cá nhân pháthuy ý nghĩa tích cực, để bảo đảm các hoạt động thương mại được diễn ra trong mộtmôi trường lành mạnh nó cần phải được đặt trong những giới hạn nhất định của phápluật Sự can thiệp của Nhà nước với chính sách pháp luật hợp lý chặt chẽ là cần thiết

để đảm bảo cho nền kinh tế thị trường luôn lành mạnh và không bị hủy hoại bởi độnglực và sức mạnh của lợi nhuận, và đó cũng là lý do để ngành luật thương mại ra đời

Mục tiêu môn học: Môn học này giúp sinh viên chuyên ngành luật hiểu và nắm vững

quy định của pháp luật về những hoạt động thương mại cụ thể trong Luật thương mại

2005 như mua bán hàng hóa, dịch vụ thương mại, xúc tiến thương mại, trung gianthương mại, nhượng quyền thương mại , đấu thầu, đấu giá… bên cạnh đó cũng trang

bị cho sinh viên kiến thức chung về các loại hình doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp

2005 và hộ kinh doanh về đặc điểm, cơ cấu tổ chức, quản lý, thành lập và giải thể cácloại hình doanh nghiệp: doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty

cổ phần, công ty hợp danh Đồng thời giúp học viên có khả năng năng vận dụng phápluật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh (giải quyết tranh chấp trong kinh doanhbằng con đường Trọng tài , giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng con đườngToà án) và pháp luật về phá sản doanh nghiệp theo luật phá sản 2004

Yêu cầu môn học: học viên phải nắm được những kiến thức cơ bản về các hoạt động

thương mại, các đặc trưng pháp lý của các loai hình doanh nghiệp và phải có khả năng

vận dụng những quy định của pháp luật để giải quyết các tranh chấp thương mại, cũngnhư các thủ tục pháp lý trong vấn đề phá sản doanh nghiệp.

CẤU TRÚC MÔN HỌC

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THƯƠNG MẠI & LUẬT THƯƠNG MẠI –giới thiệu khái niệm thương mại, lược sử ra đời của Luật thương mại, đồng thời giúp họcviên nhận biết được những ai là chủ thể của Luật thương mại, Luật thương mại điều chỉnhđối tượng nào

CHƯƠNG II PHÁP LUẬT VỀ CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP

Chương 2 trang bị cho sinh viên kiến thức chung về các loại hình doanh nghiệp theo luậtdoanh nghiệp 2005 và hộ kinh doanh về đặc điểm, cơ cấu tổ chức, quản lý, thành lập vàgiải thể các loại hình doanh nghiệp: doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn,công ty cổ phần, công ty hợp danh

CHƯƠNG III HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT

VỀ CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

Chương này cung cấp cho học viên những đặc trưng pháp lý của hợp đồng trong thươngmại cũng như tiếp cận với một số loại hợp đồng trong thương mại tiêu biểu để có thể ápdụng trong thực tiễn

CHƯƠNG IV PHÁP LUẬT VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI

Chương IV giới thiệu cho người học các hình thức của hoạt động xúc tiến thương mạinhư khuyến mại, quảng cáo, giới thiệu trưng bày sản phẩm, hội chợ triển lãm; đồng thờicung cấp cho người học những đặc điểm cơ bản, những quy định của pháp luật đối vớitừng hình thức đó

CHƯƠNG V PHÁP LUẬT VỀ DỊCH VỤ TRUNG GIAN THƯƠNG MẠI

Ngày nay bên cạnh những giao dịch thương mại được thiết lập thông qua sự gặp gỡ trựctiếp giữa bên bán/ cung ứng dịch vụ với bên mua/thuê dịch vụ thì các giao dịch được thiếtlập thông qua 1 chủ thể trung gian ngày càng phổ biến chương V sẽ giúp chúng ta tìmhiểu các dịch vụ trung gian thương mại như đại diện cho thương nhân, môi giới thươngmại, ủy thác mua bán hàng hóa, đại lý thương mại

CHƯƠNG VI PHÁP LUẬT VỀ MỘT SỐ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI KHÁC

Chương này sẽ cung cấp thêm cho học viên những kiến thức pháp lý cơ bản về một sốhoạt động thương mại khác như nhượng quyền thương mại, cho thuê hàng hóa, gia cônghàng hóa

CHƯƠNG VII PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

Chương này cung cấp cho học viên những kiến thức pháp lý trong giải quyết tranh chấpgiúp học viên có khả năng năng vận dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinhdoanh (giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng con đường Trọng tài , giải quyếttranh chấp trong kinh doanh bằng con đường Toà án)

CHƯƠNG VIII PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN

Chương VIII sẽ giúp học viên nắm được những thủ tục trong phá sản doanh nghiệp

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THƯƠNG MẠI & LUẬT THƯƠNG MẠI

I Hoạt động thương mại và sự ra đời của Luật thương mại

1 Khái niệm thương mại

Lúc đầu “thương mại” được hiểu là hoạt động mua bán hàng hóa nhắm mục đích

kiếm lời về sau cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế xã hội khái niệm thương mại đã được mở rộng hơn

Những hoạt động như:

Cung ứng dịch vụ du lịch?

Công ty tư vấn Luật?

Công ty quảng cáo?

Có phải là hoạt động thương mại không?

 Hoạt động thương mại

Thật vậy không phải hoạt động mua bán hàng hóa nhưng hoạt động cung ứng dịch vụ(cung cấp tour du lịch, tư vấn pháp lý, quảng cáo sản phẩm) của các cty du lịch, cty tưvấn luật, cty quảng cáo điều là nghề nghiệp chính của cty đó, họ làm những dịch vụnày cũng nhằm mục đích lợi nhuận

Như vậy hoạt động thương mại không chỉ là mua bán hàng hóa và định nghĩa hoạt

động thương mại theo Luật thương mại 2005 đã được mở rộng hơn “hoạt động

thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi bao gồm mua bán hàng hóa cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi

khác”(điều 3-LTM 2005)

2 Sự ra đời của luật thương mại

• Hoạt động thương mại là nghề nghiệp chính của các chủ thể kinh doanh nên họđòi hỏi phải có khung pháp lý chặt chẽ, cụ thể rõ ràng giúp họ giao kết thựchiện hợp đồng dễ dàng thuận tiện

• Vì là nghề nghiệp chính nên giữa các chủ thể trong HĐTM sẽ có hành vi tiêucực đối với nhau để trục lơi Vì thế họ cần pháp luật bảo vệ trước đối thủ cạnhtranh

• Được pháp luật bảo vệ thì họ cũng phải chịu sự quản lý, giám sát của nhà nước,chịu chế tài của pháp luật khi xâm hại lợi ích khách hàng, ảnh hưởng trật tự xãhội

Từ những lý do cơ bản nêu trên cho thấy sự ra đời của luât thương mại là cần thiết

II Chủ thể chủ yếu của Luật thương mại – Thương nhân

1 Khái niệm thương nhân

Thương nhân theo LTM 2005 “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng

ký kinh doanh”

2 Phân loại thương nhân

Thương nhân là cá nhân

 Doanh nghiệp tư nhân – chủ doanh nghiệp tư nhân là thương nhân

 Hộ kinh doanh cá thể - chủ hộ là thương nhân

Thương nhân là tổ chức

Tổ chức là nhiều người cùng tham gia hoạt động theo một mục tiêu chung Mọingười cùng nhau hùn vốn, góp sức để kinh doanh dưới một hình thức là công ty thìcông ty đó là thương nhân nếu thõa các điều kiện của một thương nhân

Các tổ chức là thương nhân chủ yếu hiện nay?

- công ty hợp danh

- công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên, 2 thành viên trở lên

- công ty cổ phần

- doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hôi…

3 Đặc điểm của thương nhân

 Thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại

 Các hoạt động thương mại phải được thương nhân thực hiện một cách độc lập

Như thế nào là tính độc lập?

VD: chủ 1 Doanh nghiệp tư nhân (DNTN) C thuê 1 cá nhân (anh A) về làm giám đốc

cho Doanh nghiệp của mình thông qua hợp đồng lao động (hợp đồng lao động có quyđịnh rõ phạm vi hoạt động của Giám đốc đối với Doanh nghiệp, quy định thời gianlàm việc, nghĩ ngơi, quy định rõ quyền và nghĩa vụ của 2 bên, quy định mức lương sẽtrả cho A…)

Hỏi A có độc lập trong hoạt động kinh doanh của DNTN C không?

Có thể hiểu độc lập với nghĩa như sau:

Có quyền tự do quyết định nội dung hoạt động

Tự do quyết định về thời gian làm việc

Tự chịu trách nhiệm đối với các hành vi của mình

 Các hoạt động thương mại phải được thương nhân tiến hành một cách thường xuyên và mang tính nghề nghiệp

VD

: Đến mùa thi Đại học một hộ gia đình sử dụng phòng trống trong nhà làm phòng

trọ cho các sĩ tử thuê trong những ngày diễn ra ký thi ĐH Hộ gia đình đó không phải

thương nhân vi việc cho thuê phòng không phải là cv thường xuyên và không phải là nghề nghiệp chính của hộ

Nhưng nếu hộ gia đình này xây dựng nhà trọ cho các bạn sinh viên thuê ở dài hạn thì

hộ gia đình này là TN

 Thương nhân phải có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh không phải là điều kiện đủ để xác định tư cách thương nhân,đăng ký kinh doanh chỉ là nghĩa vụ của DN, đối với trường hợp chưa đăng ký kinhdoanh thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy

định của Luật này và quy định khác của pháp luật (điều 7-LTM 2005) những chủ thể trong trường hợp này được gọi là thương nhân thực tế, đồng thời thương nhân sẽ bị

xử phạt vi phạm hành chính nếu chưa đăng ký kinh doanh

III Đối tượng điều chỉnh của luật thương mại – hành vi thương mại

1 Khái niệm

Luật thương mại 2005 không xây dựng khái niệm hành vi thương mại mà xây dựng

khái niệm hoạt động thương mại

Một công ty chuyên mua bán hàng hóa nhưng trong hoạt động mua bán đó cty sẽthực hiện nhiều hành vi khác nhau Chẳng hạn hành vi bán sản phẩm, hành vi muanguyên liệu để sản xuất sản phẩm…Có thể nói hoạt động thương mại theo định nghĩacủa LTM 2005 là tổng hợp nhiều hành vi thương mại

Để xác định đối tượng chịu sự điều chỉnh của luật thương mại chúng ta sẽ tìm hiểu vềtừng loại hành vi thương mại

2 Đặc điểm

 Hành vi thương mại là hành vi do thương nhân thực hiện

Một hành vi được gọi là hành vi thương mại trước tiên hành vi đó phải được thực hiệnbởi thương nhân Hành vi không được thực hiện bởi thương nhân chúng ta gọi là hành

vi dân sự

VD:

Ông A là chủ DNTN A, chuyên kinh doanh vật liệu xây dựng khi ông A thực hiệnhành vi bán VLXD cho khách hàng thì hành vi của ông A sẽ được hiểu là hành vithương mại và ông A thực hiện hành vi đó với tư cách là 1 thương nhân Nhưng nếuông A đến cửa hàng Hồng phúc mua 1 chiếc xe Airblade về để phục vụ nhu cầu đi lạithì hành vi mua xe là hành vi dân sự và tư cách của ông ta trong trường hợp này khôngphải là một thương nhân

Vậy nếu nói mọi hoạt động của thương nhân là hoạt động thương mại là đúng hay

sai?Sai, vì cùng 1 chủ thể nhưng khi thực hiện hành vi này(hành vi thương mại) chủ

thể là thương nhân nhưng khi thực hiện 1 hành vi khác (hành vi dân sự) thì chủ thể không phải là thương nhân

 Hành vi thương mại là hành vi nhằm mục đích sinh lợi

Hiểu như thế nào là mục đích sinh lợi?

VD: Bạn A đến Hồng Phúc mua một chiếc Airblade

- Hành vi ct Hồng phúc bán xe cho chúng ta dể hưởng lợi là hành vi thương mại

- Chúng ta mua xe để sử dụng là hành vi dân sự vì chúng ta mua xe với mục đích tiêudùng chứ không phải mục đích lợi nhuận

Hành vi thương mại được thực hiện trên thị trường

Thị trường là nơi là nơi gặp gỡ giữa người mua và người bán và là nơi diễn ra các hoạtđộng thương mại

3.Các loại hành vi thương mại

 Hành vi thương mại thuần túy: là những hành vi có tính chất thương mại

thể hiện một cách rõ ràng, dễ nhận thấy

VD: Cty Việt tiến ký hợp đồng bán áo sơ mi cho Cty A

 Hành vi thương mại gắn liền với thương nhân (hành vi thương mại phụ

thuộc):là những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện theo nhucầu nghề nghiệp hay nhân lúc hành nghề

VD: mua bàn ghế, văn phòng phẩm để phục vụ cho hoạt động kinh doanh

Giao dịch hổn hợp:là những giao dịch mang tính thương mại đối với một bên và mang

tính dân sự đối với bên kia

VD: Cty Việt tiến ký hợp đồng cung cấp trang phục cho Khoa luật (để tặng cho giáo

viên của khoa nhân ngày 20-11)

- Cty Việt tiến là 1 thương nhân, hành vi cung cấp trang phục là hành vi thương mạithuần túy

- Khoa Luật là một đơn vị thuộc trường ĐHCT, không có tư cách thương nhân, hành

vi mua trang phục chỉ nhằm mục đích phục vụ nhu cầu của khoa, không có mục đíchsinh lời nên không phải là hành vi thương mại mà đó là hành vi dân sự

Khi giao dịch này xảy ra tranh chấp thì theo khoản 3 điều 1 – Luật thương mại

2005, bên chủ thể thực hiện hành vi không nhằm mục đích sinh lời (trong trường hợp

này là khoa luật) sẽ được quyền ưu tiên chọn Luật áp dụng giải quyết Nếu khoa Luật chon Luật thương mại 2005 giải quyết thì các quy định của Luật này sẽ được áp dụng.

IV Nguồn của luật thương mại

Nguồn của Luật thương mại là hình thức chứa đựng các quy phạm pháp luật điều

chỉnh các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực thương mại

Chúng ta có các nguồn như:

Bộ Luật Dân Sự, Luật thương mại, Luật chuyên ngành (luật các tổ chức tín dụng, Luật chứng khoán, luật bảo hiểm )

Tập quán thương mại

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP

MỤC A GIỚI THIỆU PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP

I KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP

1 Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp :

Điều 4, Luật Doanh nghiệp năm 2005 định nghĩa: “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế

có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quyđịnh của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”

Căn cứ vào quy định này thì doanh nghiệp có những đặc điểm sau:

- Là đơn vị kinh tế, hoạt động trên thương trường, có trụ sở giao dịch ổn định, có tàisản,

- Đã được đăng ký kinh doanh ,

- Hoạt động kinh doanh

Theo điều 4 Luật Doanh nghiệp thì “Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặctất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thựchiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”

2 Phân loại doanh nghiệp:

Tùy theo những tiêu chí khác nhau có những cách phân loại doanh nghiệp khácnhau

* Nếu xét về dấu hiệu sở hữu, tức là căn cứ vào chủ sở hữu phần vốn thành lập nên doanh nghiệp ta có những loại doanh nghiệp sau:

- Doanh nghiệp Nhà nước: Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhànước sở hữu trên 50% vốn điều lệ, từ đó Nhà nước giữ quyền chi phối nhất định đối vớihoạt động của doanh nghiệp

- Doanh nghiệp tư nhân: là doanh nghiệp do cá nhân làm chủ, tự chịu trách nhiệmbằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp

- Doanh nghiệp tập thể: được hình thành do các thành viên cùng góp tài sản, côngsức, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm

- Doanh nghiệp của các tổ chức chính trị xã hội: là doanh nghiệp được thành lập từnguồn kinh phí của các tổ chức chính trị xã hội

- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài: là những doanh nghiệp mà nguồn vốncủa doanh nghiệp được hình thành từ toàn bộ hay một phần vốn của nhà đầu tư nướcngoài tại Việt Nam

Có thể nói dấu hiệu sở hữu là một trong những dấu hiệu quan trọng nhất để quyếtđịnh về cấu trúc tổ chức và quản lý của doanh nghiệp

* Nếu xét về số lượng chủ sở hữu đầu tư vốn ta có:

- Doanh nghiệp một chủ: là doanh nghiệp chỉ do một chủ duy nhất đầu tư vốn thànhlập Theo nghĩa này những công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, doanh nghiệp tưnhân hay công ty Nhà nước là những loại hình doanh nghiệp một chủ

- Doanh nghiệp nhiều chủ: là doanh nghiệp được hình thành trên cơ sở liên kết củacác thành viên, thể hiện qua việc cùng nhau góp vốn thành lập doanh nghiệp, như công ty

cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên hay công ty hợp danhtheo Luật Việt Nam

* Nếu căn cứ vào tính chất của chế độ trách nhiệm về mặt tài sản của các chủ thể kinh doanh ta có thể chia thành:

- Loại doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn: là loại doanh nghiệp mà chủ sở hữu đầu

tư vốn chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn

đã đầu tư thành lập doanh nghiệp (vốn điều lệ)

- Loại doanh nghiệp trách nhiệm vô hạn: là loại doanh nghiệp mà chủ sở hữu đầu tưvốn phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của doanhnghiệp

II PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP

1 Khái niệm và nội dung của pháp luật về các loại hình doanh nghiệp:

Pháp luật về doanh nghiệp là hệ thống các văn bản pháp luật ghi nhận sự tồn tại vàhoạt động của các loại hình doanh nghiệp trong cơ chế thị trường

Xuất phát từ những đặc tính pháp lý và cách thức tổ chức hoạt động kinh doanh củatừng loại doanh nghiệp có những sự khác nhau nên pháp luật điều chỉnh về mỗi loại hìnhdoanh nghiệp là khác biệt nhau Pháp luật doanh nghiệp, về tính chất được coi là phápluật tổ chức một doanh nghiệp dưới một hình thức nhất định

Nhìn chung, pháp luật về doanh nghiệp thường có những quy định về:

- Đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp: quy định về đặc điểm pháp lý của doanhnghiệp là căn cứ quan trọng để phân biệt các loại hình doanh nghiệp khác nhau,

- Cách thức thành lập, giải thể hay tổ chức lại doanh nghiệp,

- Cơ cấu và hệ thống tổ chức quản lý của doanh nghiệp,

- Một số nguyên tắc về hình thành, quản lý vốn và tài chính doanh nghiệp,

- Một số quyền và nghĩa vụ cơ bản của doanh nghiệp

2 Hệ thống pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay:

Pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay bao gồm các đạo luật sau:

- Luật Hợp tác xã 2003: Quy định về hợp tác xã

- Luật Doanh nghiệp 2005: quy định về Doanh nghiệp tư nhân; Công ty trách nhiệmhữu hạn (loại một thành viên và loại từ 2 đến 50 thành viên); Công ty cổ phần ; Công tyhợp danh (bao gồm công ty hợp danh thường và công ty hợp danh hữu hạn).

Bên cạnh đó còn có các Luật chuyên ngành quy định về ngành kinh doanh, trong đó

có những quy định về doanh nghiệp khi kinh doanh thuộc các ngành này Một số điểmkhác nhau cơ bản giữa luật về doanh nghiệp và luật chuyên ngành là:

- Trình tự thủ tục và điều kiện thành lập doanh nghiệp do Luật chuyên ngành có quyđịnh khác so với luật doanh nghiệp

- Luật chuyên ngành thường khống chế đối tượng được quyền thành lập doanhnghiệp và loại hình doanh nghiệp được phép kinh doanh các ngành nghề đó

- Cơ cấu tổ chức, công cụ quản lý Nhà nước đối với các doanh nghiệp chuyên ngànhcũng khác hơn so với quản lý Nhà nước đối với các doanh nghiệp theo Luật Doanhnghiệp

Tuy nhiên, về cơ bản luật chuyên ngành không quy định cơ cấu tổ chức quản lý vàkiểm soát của doanh nghiệp, không quy định việc tổ chức lại doanh nghiệp Các nội dungnày được điều chỉnh bởi các luật về doanh nghiệp Nội dung của luật chuyên ngànhthường quy định nghiệp vụ hoạt động kinh doanh ngành nghề đó

MỤC B NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CHUNG VỀ CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

I THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

1 Đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp và quyền góp vốn vào doanh nghiệp:Luật Doanh nghiệp phân chia hai đối tượng nhà đầu tư, bao gồm: người được quyềnthành lập và quản lý doanh nghiệp và người chỉ được quyền góp vốn vào doanh nghiệp

a Thành lập và quản lý doanh nghiệp:

Theo quy định Khoản 1 và 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp thì tổ chức, cá nhân ViệtNam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại ViệtNam theo quy định của Luật Doanh nghiệp, trừ các trường hợp sau đây:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sảnnhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vịmình;

b) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các

cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyênnghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhànước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn gópcủa Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mấtnăng lực hành vi dân sự;

e) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinhdoanh;

g) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

b Góp vốn vào doanh nghiệp:

So với đối tượng được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp, đối tượngđược quyền góp vốn vào doanh nghiệp mở rộng hơn Điều này thể hiện chủ trương củaĐảng và Nhà nước nhằm huy động mọi nguồn lực vào sản xuất, kinh doanh và phát triểnkinh tế. Theo quy định tại khoản 3 và 4, Điều 10 Luật Doanh nghiệp thì tổ chức, cá nhân cóquyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công

ty hợp danh , trừ các trường hợp sau:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sảnnhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật

về cán bộ, công chức

2 Ngành nghề kinh doanh:

Doanh nghiệp có thể đăng ký hoạt động trong một hoặc một số ngành, nghề kinh

doanh cụ thể nào đó Điều 7 Luật Doanh nghiệp quy định: “Doanh nghiệp thuộc mọithành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm Đốivới ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điềukiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quyđịnh”

Ngành, nghề cấm kinh doanh: Luật Doanh nghiệp cấm kinh doanh các ngành,

nghề gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch

sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân Chính phủcông bố danh mục cụ thể ngành, nghề cấm kinh doanh

Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện: là những ngành, nghề doanh nghiệp được

quyền lựa chọn để đăng ký kinh doanh nhưng trước khi tiến hành hoạt động kinh doanhphải đáp ứng đầy đủ các điều kiện cụ thể do pháp luật quy định

Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới hai hình thức:

a/ Giấy phép kinh doanh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp;

b/ Các quy định về tiêu chuẩn về vệ sinh, môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm,quy định về phòng cháy, chữa cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông (điều kiện kinhdoanh không cần giấy phép).

Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề:

Chứng chỉ hành nghề chỉ cấp cho các cá nhân có đủ điều kiện chuyên môn và kinhnghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định

Về cơ bản, thủ tục đăng ký kinh doanh gồm các bước sau đây:

Bước 1: Nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh:

Người thành lập doanh nghiệp nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng kýkinh doanh có thẩm quyền và phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của nộidung hồ sơ đăng ký kinh doanh

Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm:

1 Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký kinhdoanh có thẩm quyền quy định

Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

a Nội dung của Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp bao gồm các nội dung về đăng

ký kinh doanh và đăng ký thuế

b Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được cấp cho các doanh nghiệp hoạtđộng theo Luật Doanh nghiệp Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bao gồmnhững nội dung quy định tại Điều 25 Luật Doanh nghiệp và Điều 26 Luật Quản lý Thuế

và được ghi trên cơ sở những thông tin trong Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp

c Mẫu Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp và mẫu Giấy chứng nhận đăng kýdoanh nghiệp do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành và được áp dụng thống nhất trên phạm

vi toàn quốc

d Những doanh nghiệp đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặcGiấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế trước khi Nghị định này có hiệulực không bắt buộc phải thực hiện thủ tục đổi sang Giấy chứng nhận đăng ký doanhnghiệp Doanh nghiệp sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi đăng kýthay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp

e Trường hợp doanh nghiệp có nhu cầu đổi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanhhoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế sang Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp nhưng không thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế,doanh nghiệp nộp giấy đề nghị kèm theo bản chính Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

và bản chính Giấy chứng nhận đăng ký thuế hoặc bản chính Giấy chứng nhận đăng kýkinh doanh và đăng ký thuế tại cơ quan đăng ký kinh doanh để được cấp Giấy chứng nhậnđăng ký doanh nghiệp

2 Dự thảo Điều lệ công ty (Không cần đối với Doanh nghiệp tư nhân)

3 Danh sách thành viên và các giấy tờ kèm theo sau đây: (Không cần đối với Doanhnghiệp tư nhân)

a) Đối với thành viên là cá nhân: bản sao Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặcchứng thực cá nhân hợp pháp khác;

b) Đối với thành viên là tổ chức: bản sao quyết định thành lập, Giấy chứng nhậnđăng ký kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức; văn bản uỷ quyền,Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác củangười đại diện theo uỷ quyền

Đối với thành viên là tổ chức nước ngoài thì bản sao Giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanh phải có chứng thực của cơ quan nơi tổ chức đó đã đăng ký không quá batháng trước ngày nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh

4 Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối vớicông ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn phápđịnh

5 Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân khác đối vớicông ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉhành nghề

Đối với Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam:

Hồ sơ, trình tự, thủ tục, điều kiện và nội dung đăng ký kinh doanh, đầu tư của nhàđầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam được thực hiện theo quy định củaLuật Doanh nghiệp và pháp luật về đầu tư Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấychứng nhận đăng ký kinh doanh

Bước 2: Xem xét hồ sơ đăng ký kinh doanh và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh:

Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét hồ sơ đăng ký kinh doanh vàcấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cấp mã số thuế, giấy phép khắc con dấu trongthời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ; nếu từ chối cấp Giấy chứng nhậnđăng ký kinh doanh thì thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết

Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung Cơ quan đăng ký kinhdoanh xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhậnđăng ký kinh doanh; không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm cácgiấy tờ khác không được Luật Doanh nghiệp quy định.

Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi có đủ các điềukiện sau đây:

1 Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh;

2 Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định tại các điều 31, 32, 33 và 34của Luật Doanh nghiệp;

3 Có trụ sở chính1 ;

4 Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định của pháp luật;

5 Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật

Lệ phí đăng ký kinh doanh được xác định căn cứ vào số lượng ngành, nghề đăng kýkinh doanh; mức lệ phí cụ thể do Chính phủ quy định

Điều 8 Nghị định 43 quy định về Mã số doanh nghiệp:

1 Mỗi doanh nghiệp được cấp một mã số duy nhất gọi là mã số doanh nghiệp Mã

số này đồng thời là mã số đăng ký kinh doanh và mã số thuế của doanh nghiệp

2 Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp vàkhông được cấp lại cho tổ chức, cá nhân khác Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động thì

mã số doanh nghiệp chấm dứt hiệu lực và không được sử dụng lại

Mã số doanh nghiệp tư nhân thực hiện theo quy định của pháp luật về thuế

3 Mã số doanh nghiệp được lưu trên Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệpquốc gia và được ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

4 Trong suốt quá trình hoạt động, kể từ khi thành lập đến khi chấm dứt hoạt động,

mã số doanh nghiệp được dùng để kê khai nộp thuế cho tất cả các loại thuế phải nộp, kể

cả trường hợp doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành, nghề khác nhau hoặc hoạt động sảnxuất, kinh doanh tại các địa bàn khác nhau

5 Mã số đơn vị trực thuộc của doanh nghiệp được cấp cho chi nhánh, văn phòngđại diện, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp

b Công bố nội dung đăng ký kinh doanh:

Công bố nội dung đăng ký kinh doanh thực chất là công khai hóa hoạt động kinhdoanh của doanh nghiệp nhằm mục đích để cho cộng đồng các doanh nghiệp khác vàkhách hàng biết được sự tồn tại của doanh nghiệp trên thị trường

1 Theo quy định tại khoản 1 Điều 35 của Luật Doanh nghiệp thì Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có) Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Trong thời hạn ba mươi ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanh, doanh nghiệp phải đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng kýkinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp vềcác nội dung chủ yếu sau đây:

a) Tên doanh nghiệp;

b) Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện;

c) Ngành, nghề kinh doanh;

d) Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; số cổ phần

và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền phát hành đối với công ty cổphần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối với doanhnghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định;

đ) Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứngthực cá nhân hợp pháp khác, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ

sở hữu, của thành viên hoặc cổ đông sáng lập;

e) Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếuhoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanhnghiệp;

g) Nơi đăng ký kinh doanh

c Các thành viên công ty thực hiện việc góp vốn theo cam kết:

(1) Tài sản có thể được góp vốn:

Cơ sở để hình thành công ty là sự cam kết góp vốn vào công ty để cùng kinh doanhsinh lợi Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty đểtrở thành chủ sở hữu công ty hoặc các chủ sở hữu chung của công ty Tài sản của công tyđược hình thành từ sự đóng góp của các thành viên Khi góp vốn thành lập công ty, nhữngngười tham gia góp vốn có được quyền tham gia quản lý công ty và quyền được phân chialợi nhuận của công ty

Theo Luật Doanh nghiệp thì những tài sản có thể góp vốn vào công ty có thể là:

- Tiền mặt: tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng

- Tài sản bằng hiện vật: máy móc, thiết bị, nhà xưởng, công trình xây dựng,nguyên nhiên vật liệu

- Giá trị quyền tài sản: giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, côngnghệ, bí quyết kỹ thuật

- Các tài sản khác theo thỏa thuận Các tài sản này có thể là năng lực kinh doanh,năng lực quản lý, uy tín trên thương trường, hệ thống khách hàng Những loại tài sản vôhình này cũng có thể được mang góp vốn vào công ty nếu được điều lệ công ty quy định

Khi góp vốn, số vốn do thành viên góp và ghi vào điều lệ Công ty gọi là Phần vốn góp

Khi thành viên đã ghi phần vốn góp vào vốn điều lệ Công ty thì về mặt pháp lý, coinhư các thành viên đã góp đủ vốn, Công ty có tài sản với giá trị bằng vốn điều lệ Chủ nợ

có quyền tối thiểu đòi công ty thanh toán cho đến mức bằng giá trị thực của vốn điều lệ.Còn thời điểm góp vốn là “công việc nội bộ” giữa các thành viên và các thành viên đốivới công ty Công ty có thể yêu cầu thành viên thực hiện góp vốn theo tiến độ kế hoạchkinh doanh của công ty Giả sử xảy ra trường hợp công ty có thành viên chưa nộp đủ vốngóp, không thanh toán đủ nợ đến hạn thì chủ nợ cứ đòi nợ với công ty, còn công ty yêucầu thành viên đó góp đủ vốn để thanh toán nợ Tóm lại, ở đây cần tách bạch hai mốiquan hệ trong xem xét vốn điều lệ Đối với chủ nợ, vốn đó coi như đã góp, còn đối vớithành viên thì vốn đó có thể mới chỉ là cam kết góp

Hiện nay, Luật doanh nghiệp quy định như sau:

- Tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phảiđược các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá

- Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đôngsáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn sovới giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập liên đới chịutrách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệchgiữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá

- Tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do doanh nghiệp và người góp vốn thỏathuận định giá hoặc do một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá Trường hợp tổ chứcđịnh giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn vàdoanh nghiệp chấp thuận; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tạithời điểm góp vốn thì người góp vốn hoặc tổ chức định giá và người đại diện theo phápluật của doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tàisản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tàisản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá

(3) Chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn:

Sau khi được cấp giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh, thành viên công ty tráchnhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cổ đông công ty cổ phần phải chuyển quyền sở hữutài sản góp vốn cho công ty theo quy định sau đây:

a) Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phảilàm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơquan nhà nước có thẩm quyền

Việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ;b) Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, việc góp vốn phải được thực hiệnbằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản

Biên bản giao nhận phải ghi rõ tên và địa chỉ trụ sở chính của công ty; họ, tên, địachỉ thường trú, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợppháp khác, số quyết định thành lập hoặc đăng ký của người góp vốn; loại tài sản và sốđơn vị tài sản góp vốn; tổng giá trị tài sản góp vốn và tỷ lệ của tổng giá trị tài sản đó trongvốn điều lệ của công ty; ngày giao nhận; chữ ký của người góp vốn hoặc đại diện theo uỷquyền của người góp vốn và người đại diện theo pháp luật của công ty;

c) Cổ phần hoặc phần vốn góp bằng tài sản không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ

tự do chuyển đổi, vàng chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền sở hữu hợp pháp đốivới tài sản góp vốn đã chuyển sang công ty

Cần lưu ý là theo quy định của Luật Doanh nghiệp, tài sản được sử dụng vào hoạtđộng kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sởhữu cho doanh nghiệp

II BẢO ĐẢM CỦA NHÀ NƯỚC, QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA DOANH NGHIỆP

1 Bảo đảm của Nhà nước đối với doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp:

Điều 5 Luật Doanh nghiệp quy định về Bảo đảm của Nhà nước đối với doanhnghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp như sau:

1 Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các loại hình doanhnghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp; bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luậtcủa các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhậntính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh

2 Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, cácquyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp

3 Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệpkhông bị quốc hữu hoá, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính

Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích quốc gia, Nhànước trưng mua, trưng dụng tài sản của doanh nghiệp thì doanh nghiệp được thanh toánhoặc bồi thường theo giá thị trường tại thời điểm công bố trưng mua hoặc trưng dụng

Việc thanh toán hoặc bồi thường phải bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp và không phânbiệt đối xử giữa các loại hình doanh nghiệp.

2 Các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp:

a Quyền của doanh nghiệp:

Quyền của doanh nghiệp là những điều được pháp luật cho phép thực hiện Nhìnchung, doanh nghiệp có những quyền cơ bản như sau:

- Quyền đối với tài sản của doanh nghiệp: theo quy định của pháp luật, doanhnghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sảncủa doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp xác định doanh nghiệp là một chủ sở hữu đối vớitài sản của mình do đó doanh nghiệp có quyền đối với tài sản như các quyền của các chủtài sản đối với tài sản của họ

- Quyền đối với hoạt động kinh doanh: doanh nghiệp có toàn quyền quyết định hoạtđộng kinh doanh theo quy định của pháp luật, cụ thể là quyền chủ động lựa chọn ngành,nghề, địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, kể cả liên doanh, góp vốn vào doanh nghiệp khác,chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh; chủ động tìm kiếm thị trường,khách hàng và ký kết hợp đồng; lựa chọn hình thức và cách thức huy động vốn; kinhdoanh xuất khẩu và nhập khẩu; tuyển, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh;

tự chủ kinh doanh, chủ động áp dụng phương thức quản lý khoa học, hiện đại để nâng caohiệu quả và khả năng cạnh tranh;

Ngoài ra, để đảm bảo hoạt động của doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp còn quy địnhdoanh nghiệp có quyền từ chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không đượcpháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào, trừ những khoản tựnguyện đóng góp vì mục đích nhân đạo và công ích;

Doanh nghiệp còn có các quyền khác do pháp luật quy định trong các văn bản khác

b Nghĩa vụ của doanh nghiệp:

Bên cạnh các quyền, doanh nghiệp phải thực thi những nghĩa vụ theo pháp luật quyđịnh Nhìn chung doanh nghiệp hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp có cácnghĩa vụ cơ bản như sau:

- Nghĩa vụ đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề

đã đăng ký Đây là một nghĩa vụ bắt buộc nhằm đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đốivới doanh nghiệp Pháp luật Việt Nam không công nhận hình thức doanh nghiệp kinhdoanh mà không có đăng ký kinh doanh;

- Nghĩa vụ lập sổ kế toán, ghi chép sổ kế toán, hóa đơn, chứng từ và lập báo cáo tàichính trung thực, chính xác: việc lập sổ kế toán và ghi chép kế toán, lưu trữ hoá đơnchứng từ là bằng chứng quan trọng cho hoạt động kinh doanh Đảm bảo sự trung thực đốivới Nhà nước và các chủ nợ;

- Nghĩa vụ đăng ký thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chínhkhác theo quy định của pháp luật;

- Bảo đảm chất lượng hàng hóa theo tiêu chuẩn đã đăng ký;

- Kê khai và định kỳ báo cáo chính xác, đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp vàtình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh; khi phát hiện cácthông tin đã kê khai hoặc báo cáo là không chính xác, không đầy đủ hoặc giả mạo, thìphải kịp thời hiệu đính lại các thông tin đó với cơ quan đăng ký kinh doanh;

- Ngoài ra, doanh nghiệp còn phải có nghĩa vụ ưu tiên sử dụng lao động trong nước,bảo đảm quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động, tôntrọng quyền tổ chức công đoàn theo pháp luật về công đoàn;

- Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội,bảo vệ tài nguyên, môi trờng, bảo vệ di tích lịch sử, văn hóa và danh lam thắng cảnh;

- Thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

III TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP

1 Tổ chức lại doanh nghiệp:

a Các hình thức tổ chức lại doanh nghiệp:

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, tổ chức lại doanh nghiệp là việc chia, tách,hợp nhất, sáp nhập và chuyển đối doanh nghiệp (Khoản 16, điều 4 Luật Doanh nghiệp)

- Chia doanh nghiệp

- Tách doanh nghiệp

- Hợp nhất doanh nghiệp

- Sáp nhập doanh nghiệp

- Chuyển đổi doanh nghiệp

b Thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp:

Về thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp được tiến hành qua 3 bước như sau:

- Bước 1: Thông qua quyết định tổ chức lại doanh nghiệp

- Bước 2: Thông báo quyết định tổ chức lại doanh nghiệp

- Bước 3: Đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký thay đổi, bổ sung nội dung đăng ký kinh doanh

2 Giải thể doanh nghiệp:

Việc giải thể doanh nghiệp là nhằm chấm dứt hoạt động doanh nghiệp; giải thể trướchết là công việc nội bộ của doanh nghiệp; nhưng để bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ, củacác cổ đông hoặc thành viên trong công ty mà nhà nước phải quy định và can thiệp vàocác quyết định giải thể của doanh nghiệp

a Các trường hợp giải thể doanh nghiệp:

Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp Điều 157

b Thủ tục giải thể doanh nghiệp:

Trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp được thực hiện như sau:

- Bước 1: Thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp

- Bước 2: Thông báo quyết định giải thể

- Bước 3: Thanh lý các tài sản và thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp

- Bước 4: Xoá đăng ký kinh doanh

c Các hoạt động bị cấm kể từ khi có quyết định giải thể:

Kể từ khi có quyết định giải thể doanh nghiệp, nghiêm cấm doanh nghiệp, ngườiquản lý doanh nghiệp thực hiện các hoạt động sau đây:

1 Cất giấu, tẩu tán tài sản;

2 Từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ;

3 Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo đảm bằngtài sản của doanh nghiệp;

4 Ký kết hợp đồng mới không phải là hợp đồng nhằm thực hiện giải thể doanhnghiệp;

5 Cầm cố, thế chấp, tặng cho, cho thuê tài sản;

6 Chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực;

7 Huy động vốn dưới mọi hình thức khác

MỤC C : ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

I CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN CÓ TỪ HAI THÀNH VIÊN TRỞ LÊN

1 Khái niệm và đặc điểm:

Luật Doanh nghiệp không có định nghĩa cụ thể về loại hình công ty trách nhiệm hữuhạn có hai thành viên trở lên mà chỉ nêu ra các đặc điểm của loại hình doanh nghiệp này.Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp (Điều 38), công ty trách nhiệm hữu hạn có từ haithành viên trở lên là loại hình doanh nghiệp có các đặc điểm cơ bản sau:

- Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên không vượt quá nămmươi;

- Công ty phải tự chịu trách nhiệm đối với các khỏan nợ và các nghĩa vụ tài sản kháccủa công ty bằng chính tài sản riêng của mình Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản

nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vàodoanh nghiệp;

- Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định tại các điều

43, 44 và 45 của Luật Doanh nghiệp (xem thêm phần vốn và chế độ tài chính của công tytrách nhiệm hữu hạn);

- Công ty trách nhiệm hữu hạn có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấychứng nhận đăng ký kinh doanh;

- Công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phần

2 Thành viên công ty:

Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có thể là tổ chức hoặc cá nhân Tổ chức

cá nhân đều có quyền góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn trừ những đối tượng bịcấm góp vốn theo quy định tại khỏan 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp

Tư cách thành viên công ty có thể được hình thành bằng một trong các cách thứcsau:

- Trực tiếp góp vốn vào công ty khi công ty mới thành lập,

- Góp vốn vào công ty khi công ty kết nạp thành viên mới,

- Mua lại phần vốn góp của thành viên công ty,

- Hưởng thừa kế phần vốn góp của người để lại thừa kế là thành viên của côngty,

Tư cách thành viên công ty bị mất đi khi:

- Thành viên nhượng lại phần vốn góp của mình cho người khác,

- Thành viên là cá nhân chết,

- Ngòai ra, tư cách thành viên cũng có thể mất đi theo những trường hợp do điều

lệ công ty quy định như : khai trừ thành viên, thu hồi tư cách thành viên, tựnguyện rút khỏi công ty

- Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có các quyền sau đây:

a) Tham dự họp Hội đồng thành viên, thảo luận, kiến nghị, biểu quyết các vấn đềthuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên;

b) Có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp;

c) Kiểm tra, xem xét, tra cứu, sao chép hoặc trích lục sổ đăng ký thành viên, sổ ghichép và theo dõi các giao dịch, sổ kế toán, báo cáo tài chính hằng năm, sổ biên bản họpHội đồng thành viên, các giấy tờ và tài liệu khác của công ty;

d) Được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủthuế và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật;

đ) Được chia giá trị tài sản còn lại của công ty tương ứng với phần vốn góp khicông ty giải thể hoặc phá sản;

e) Được ưu tiên góp thêm vốn vào công ty khi công ty tăng vốn điều lệ; đượcquyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp theo quy định của LuậtDoanh nghiệp;

g) Khiếu nại hoặc khởi kiện Giám đốc hoặc Tổng giám đốc khi không thực hiệnđúng nghĩa vụ, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên hoặc công ty theo quy định củapháp luật;

h) Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách chuyển nhượng, để thừa kế, tặngcho và cách khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty;

i) Các quyền khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty

Ngoài ra, nhằm bảo vệ thành viên chiếm vốn ít trong công ty, Luật Doanh nghiệpquy định thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệkhác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thànhviên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền

Trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 75% vốn điều lệ và Điều lệcông ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn tỷ lệ 25% nói trên thì các thành viên thiểu

số hợp nhau lại đương nhiên có quyền như quy định trên

- Nghĩa vụ của thành viên công ty:

1 Góp đủ, đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về các khoản nợ vànghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty;không được rút vốn đã góp ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp quy địnhtại các điều 43, 44, 45 và 60 của Luật Doanh nghiệp;

2 Tuân thủ Điều lệ công ty;

3 Chấp hành quyết định của Hội đồng thành viên;

4 Thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật doanh nghiệp;

5 Chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty để thực hiện các hành vi sauđây:

a) Vi phạm pháp luật;

b) Tiến hành kinh doanh hoặc giao dịch khác không nhằm phục vụ lợi íchcủa công ty và gây thiệt hại cho người khác;

c) Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy

ra đối với công ty

3 Tổ chức quản lý công ty:

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viêntrở lên có cơ cấu tổ chức gồm: Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giámđốc hoặc Tổng giám đốc Công ty trách nhiệm hữu hạn có từ mười một thành viên trở lênphải thành lập Ban kiểm soát; trường hợp có ít hơn mười một thành viên, có thể thành lậpBan kiểm soát phù hợp với yêu cầu quản trị công ty Quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn, điềukiện và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quyđịnh

Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diệntheo pháp luật của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty Người đại diện theo phápluật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên bamươi ngày thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ công

ty để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty

II CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN MỘT THÀNH VIÊN

1 Khái niệm và đặc điểm:

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một loại công ty đặc biệt Công tynày là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ

sở hữu công ty) Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sảnkhác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày đượccấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Cũng như công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, Công ty tráchnhiệm hữu hạn một thành viên không được quyền phát hành cổ phần

2 Quy chế pháp lý đối với chủ sở hữu công ty:

a Các quyền của chủ sở hữu công ty:

* Chủ sở hữu công ty là tổ chức:

Tổ chức là chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn là tổ chức có tư cách pháp nhân,không thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp.

Ngoài những quyền được quy định trong điều lệ công ty, chủ sở hữu công ty cóquyền sau:

- Quyền tổ chức, quản lý công ty: là người đầu tư vốn cho công ty nên chủ sở hữu cóquyền quyết định nội dung, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; quyết định cơ cấu tổ chứcquản lý công ty, bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh Quản lý công ty; Quyếtđịnh thành lập công ty con, góp vốn vào công ty khác; Quyết định tổ chức lại, giải thể vàyêu cầu phá sản công ty;

- Quyền quyết định đầu tư và giám sát hoạt động kinh doanh: chủ sở hữu công ty cóquyền quyết định các vấn đề đầu tư quan trọng của công ty bao gồm : Quyết định chiếnlược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty; Quyết định các dự án đầu

tư có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chínhgần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; Quyếtđịnh các giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ; Thông qua hợp đồng vay,cho vay và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị bằng hoặc lớn hơn50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ

lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; Quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặclớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công tyhoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty; Tổ chức giám sát và đánh giáhoạt động kinh doanh của công ty;

- Quyền quyết định về vốn và lợi nhuận: quyết định tăng vốn điều lệ của công ty;chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác;Quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụtài chính khác của công ty; Thu hồi toàn bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công tyhoàn thành giải thể hoặc phá sản;

* Chủ sở hữu công ty là cá nhân:

Một trong những điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2005 so với các quy định trướcđây là Luật Doanh nghiệp quy định về loại công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

do một cá nhân làm chủ sở hữu Cá nhân muốn thành lập công ty trách nhiệm hữu hạnmột thành viên không thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp

Chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân có các quyềnsau:

- Quyền tổ chức và quản lý công ty, quyết định đầu tư: Quyết định nội dung Điều lệcông ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; Quyết định tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá

sản công ty; Quyết định đầu tư, kinh doanh và quản trị nội bộ doanh nghiệp, trừ trườnghợp Điều lệ công ty có quy định khác;

- Quyền đối với vốn và tài sản của công ty: Chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộvốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác; Quyết định việc sử dụng lợi nhuận saukhi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của công ty; Thu hồi toàn

bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công ty hoàn thành giải thể hoặc phá sản;

b Nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty:

Bên cạnh các quyền đã nêu, chủ sở hữu công ty có các nghĩa vụ:

- Góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết; trường hợp không góp đủ và đúnghạn số vốn đã cam kết thì phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản kháccủa công ty

- Tuân thủ Điều lệ công ty

- Phải xác định và tách biệt tài sản của chủ sở hữu công ty và tài sản của công ty.Chủ sở hữu công ty là cá nhân phải tách biệt các chi tiêu của cá nhân và gia đìnhmình với các chi tiêu trên cương vị là Chủ tịch công ty và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

- Tuân thủ quy định của pháp luật về hợp đồng và pháp luật có liên quan trong việcmua, bán, vay, cho vay, thuê, cho thuê và các giao dịch khác giữa công ty và chủ sở hữucông ty

- Thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệcông ty

c Hạn chế đối với quyền của chủ sở hữu công ty:

Do chế độ trách nhiệm của chủ sở hữu công ty là trách nhiệm hữu hạn vì vậy để đảmbảo quyền lợi của các chủ nợ, hạn chế tình trạng lợi dụng chế độ trách nhiệm hữu hạn đểtrục lợi Luật Doanh nghiệp quy định các hạn chế đối với chủ sở hữu công ty bao gồm:

- Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phầnhoặc toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút một phần hoặctoàn bộ vốn đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác thì phải liên đới chịu trách nhiệm

về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty

Trường hợp chuyển nhượng một phần vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác,công ty phải đăng ký chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lêntrong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày chuyển nhượng

- Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận khi công ty không thanh toán đủ cáckhoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn

3 Tổ chức quản lý của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên:

Cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên được

tổ chức tùy thuộc chủ sở hữu của công ty là tổ chức hay là cá nhân :

a Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức:

Theo quy định tại Điều 67 của Luật thì cơ cấu tổ chức của công ty trách nhiệm hữuhạn một thành viên là tổ chức được quy định như sau:

- Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm một hoặc một số người đại diện theo uỷ quyền vớinhiệm kỳ không quá năm năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quyđịnh của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan Người đại diện theo uỷ quyền phải

có đủ các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại khoản 2 Điều 48 của Luật Doanh nghiệp

- Chủ sở hữu công ty có quyền thay thế người đại diện theo uỷ quyền bất cứ khinào

- Trường hợp có ít nhất hai người được bổ nhiệm làm đại diện theo uỷ quyền thì

cơ cấu tổ chức quản lý của công ty bao gồm Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổnggiám đốc và Kiểm soát viên; trong trường hợp này, Hội đồng thành viên gồm tất cả ngườiđại diện theo uỷ quyền

- Trường hợp một người được bổ nhiệm làm người đại diện theo uỷ quyền thìngười đó làm Chủ tịch công ty; trong trường hợp này cơ cấu tổ chức quản lý của công tybao gồm Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên

- Điều lệ công ty quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công tyhoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty Ngườiđại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; nếu vắng mặt quá bamươi ngày ở Việt Nam thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác làm người đạidiện theo pháp luật của công ty theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty

- Kiểm soát viên

Kiểm soát viên do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm mộtđến ba Kiểm soát viên với nhiệm kỳ không quá ba năm Kiểm soát viên chịu trách nhiệmtrước pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình

b Cơ cấu tổ chức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân:

Cơ cấu tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân có Chủtịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Chủ sở hữu công ty đồng thời là Chủ tịchcông ty Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo phápluật của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty

Chủ tịch công ty có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổnggiám đốc

Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể của Giám đốc được quy định tại Điều lệ công ty,hợp đồng lao động mà Giám đốc hoặc Tổng giám đốc ký với Chủ tịch công ty

III CÔNG TY CỔ PHẦN

1 Khái niệm và đặc điểm:

Theo Luật Doanh nghiệp (Điều 77), công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó:

- Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần:

- Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa:

- Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp:

- Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp:

- Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh.

- Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn

2 Cơ cấu tổ chức công ty cổ phần:

Một trong những đặc điểm của công ty cổ phần là quản lý tập trung thông qua cơcấu hội đồng Về nguyên tắc, cơ cấu tổ chức và phân phối quyền lực trong cơ cấu tổ chức

là công việc nội bộ của các nhà đầu tư

Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần bao

gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị; Giám đốc (Tổng giám đốc); đối với

công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu

trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát Như vậy về cơ bản, cơ cấu

tổ chức quản lý công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp bao gồm các bộphận sau:

a Đại hội đồng cổ đông:

Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết (bao gồm cổ đôngphổ thông và cổ đông ưu đãi biểu quyết), là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổphần Cổ đông là tổ chức có quyền cử một hoặc một số người đại diện theo uỷ quyền thựchiện các quyền cổ đông của mình theo quy định của pháp luật; trường hợp có nhiều hơnmột người đại diện theo uỷ quyền được cử thì phải xác định cụ thể số cổ phần và số phiếubầu của mỗi người đại diện Việc cử, chấm dứt hoặc thay đổi người đại diện theo uỷquyền phải được thông báo bằng văn bản đến công ty trong thời hạn sớm nhất Công typhải gửi thông báo về người đại diện theo uỷ quyền đến cơ quan đăng ký kinh doanhtrong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông báo

b Hội đồng quản trị:

Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty cổ phần, có toàn quyền nhân danh

công ty quyết định mọi vấn đề liên quan đến mục đích, quyền lợi của công ty, trừ nhữngvấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông

Hội đồng quản trị có không ít hơn ba thành viên, không quá mười một thành viên,nếu Điều lệ công ty không có quy định khác Thành viên Hội đồng quản trị không nhấtthiết phải là cổ đông của công ty

c Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty:

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngàycủa công ty Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty do Hội đồng quản trị bổ nhiệm mộtngười trong số họ hoặc thuê người khác, chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịutrách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền vànhiệm vụ được giao Trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng quảntrị là người đại diện theo pháp luật thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diệntheo pháp luật của công ty

Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá năm năm; có thể được bổnhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặcTổng giám đốc của doanh nghiệp khác

d Ban kiểm soát:

Đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổchức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát

Ban kiểm soát có từ ba đến năm thành viên nếu Điều lệ công ty không có quy địnhkhác; nhiệm kỳ của Ban kiểm soát không quá năm năm; thành viên Ban kiểm soát có thểđược bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Các thành viên Ban kiểm soát bầu mộtngười trong số họ làm Trưởng ban kiểm soát Quyền và nhiệm vụ của Trưởng ban kiểmsoát do Điều lệ công ty quy định Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viênthường trú ở Việt Nam và phải có ít nhất một thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toánviên

IV CÔNG TY HỢP DANH

1 Khái niệm và đặc điểm:

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp (Điều 130), Công ty hợp danh có những đặcđiểm sau:

- Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinhdoanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợpdanh có thể có thành viên góp vốn;

- Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản củamình về các nghĩa vụ của công ty;

- Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm

vi số vốn đã góp vào công ty;

- Công ty hợp danh không được quyền phát hành bất kỳ loại chứng khoán (cổ phiếu,trái phiếu) nào

Như vậy, theo quy định, có hai loại công ty hợp danh là: Công ty hợp danh có tất cảthành viên đều là thành viên hợp danh và Công ty hợp danh có cả thành viên hợp danh vàthành viên góp vốn

2 Thành viên công ty hợp danh:

* Thành viên hợp danh:

Theo quy định tại điều 130 Luật Doanh nghiệp thì thành viên hợp danh phải là cánhân Ngoại trừ các cá nhân bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định tạiĐiều 13 Luật Doanh nghiệp, các cá nhân còn lại đều có thể trở thành thành viên hợp danh.Thành viên hợp danh được xác định là người quản lý doanh nghiệp (điều 4 khoản 13Luật Doanh nghiệp) do đó trong công ty hợp danh, việc quản lý công ty hợp danh thuộc

về thành viên hợp danh

* Thành viên góp vốn:

Công ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn và thành viên góp vốn chỉ chịu tráchnhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty nên thànhviên góp vốn có thể là tổ chức hoặc cá nhân Mặc dù là thành viên của công ty hợp danh(loại công ty đối nhân) nhưng thành viên góp vốn được hưởng chế độ trách nhiệm nhưmột thành viên của công ty đối vốn (trách nhiệm hữu hạn) Chính lý do này mà thành viêngóp vốn có những quyền và nghĩa vụ khác biệt: được hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn,nhưng đồng thời lại bị hạn chế các quyền về quản lý công ty

3 Tổ chức, quản lý và điều hành kinh doanh của công ty hợp danh:

Việc tổ chức quản lý công ty hợp danh được đặt dưới sự quản lý của Hội đồng thànhviên, Thành viên hợp danh và giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty

- Tất cả thành viên hợp lại thành Hội đồng thành viên Hội đồng thành viên cóquyền quyết định tất cả công việc kinh doanh của công ty

Khi một số hoặc tất cả thành viên hợp danh cùng thực hiện một số công việc kinhdoanh thì quyết định được thông qua theo nguyên tắc đa số

Hoạt động do thành viên hợp danh thực hiện ngoài phạm vi hoạt động kinh doanhcác ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký của công ty đều không thuộc trách nhiệm củacông ty, trừ trường hợp hoạt động đó đã được các thành viên còn lại chấp thuận

V DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN

1 Khái niệm và đặc điểm:

Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp (Điều 141) doanh nghiệp tư nhân là loại hìnhdoanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản củamình về mọi hoạt động của doanh nghiệp Theo định nghĩa này thì doanh nghiệp tư nhân

có các đặc điểm cơ bản sau:

- Doanh nghiệp tư nhân là một đơn vị kinh doanh;

- Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân làm chủ;

- Chủ doanh nghiệp tư nhân tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình vềmọi hoạt động của doanh nghiệp

2 Các vấn đề về vốn và tài chính:

- Vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân do chủ doanh nghiệp tự đăng ký - Toàn

bộ vốn và tài sản kể cả vốn vay và tài sản thuê được sử dụng vào hoạt động kinhdoanh của doanh nghiệp phải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán và báo cáo tàichính của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật

- Trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốnđầu tư của mình vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

3 Tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp tư nhân:

a Quản lý doanh nghiệp tư nhân:

- Chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tất cả hoạt động kinhdoanh của doanh nghiệp, việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã nộp thuế và thực hiện cácnghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật

- Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hànhhoạt động kinh doanh Trường hợp thuê người khác làm Giám đốc quản lý doanh nghiệpthì chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh và vẫn phảichịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

- Chủ doanh nghiệp tư nhân là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa

vụ liên quan trước Trọng tài hoặc Tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanhnghiệp

- Chủ doanh nghiệp tư nhân là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

b Cho thuê doanh nghiệp:

Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp của mình nhưngphải báo cáo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến cơquan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế Trong thời hạn cho thuê, chủ doanh nghiệp tưnhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp.Quyền và trách nhiệm của chủ sở hữu và người thuê đối với hoạt động kinh doanh củadoanh nghiệp được quy định trong hợp đồng cho thuê

c Bán doanh nghiệp tư nhân:

Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác.Chậm nhất mười lăm ngày trước ngày chuyển giao doanh nghiệp cho người mua, chủdoanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh Thông báophải nêu rõ tên, trụ sở của doanh nghiệp; tên, địa chỉ của người mua; tổng số nợ chưathanh toán của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn thanh toán cho từng chủ nợ;hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký mà chưa thực hiện xong và cách thức giảiquyết các hợp đồng đó

Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm vềtất cả các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực hiện, trừtrường hợp người mua, người bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác

- Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật vềlao động

- Người mua doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh lại theo quy định của LuậtDoanh nghiệp

MỤC D : ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỘ KINH DOANH

Hộ kinh doanh không được xem là một loại hình doanh nghiệp và không được quyđịnh trực tiếp trong Luật Doanh nghiệp mà được quy định tại chương 6 Nghị định43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của chính phủ về đăng ký kinh doanh (dướiđây gọi tắt là NĐ43)

I KHÁI NIỆM HỘ KINH DOANH

Điều 49 NĐ43 định nghĩa:

“Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặcmột hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng khôngquá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mìnhđối với hoạt động kinh doanh.”

Như vậy, so sánh những đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp tư nhận, ta thấy hộ kinhdoanh cá thể có những dấu hiệu cơ bản sau :

- Chủ hộ kinh doanh có thể là cá nhân hoặc hộ gia đình,

- Phải thực hiện kinh doanh tại một địa điểm2,

- Sử dụng không quá 10 lao động,

- Không có tư cách pháp nhân, không có con dấu riêng,

- Chịu trách nhiệm vô hạn trong hoạt động kinh doanh,

2 Đối với hộ kinh doanh buôn chuyến, kinh doanh lưu động thì phải chọn một địa điểm cố định để đăng ký kinh doanh Địa điểm này có thể là nơi đăng ký hộ khẩu thường trú, nơi đăng ký tạm trú hoặc địa điểm thường xuyên kinh doanh nhất, nơi đặt địa điểm thu mua giao dịch Hộ kinh doanh buôn chuyến, kinh doanh lưu động được phép kinh doanh ngoài địa điểm đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh nhưng phải thông báo cho cơ quan thuế, cơ quan quản lý thị trường nơi đăng ký trụ sở và nơi tiến hành hoạt động kinh doanh.

- Hộ kinh doanh phải đăng ký kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng kýkinh doanh,

- Hộ kinh doanh không phải là doanh nghiệp nên không được áp dụng các quy địnhcủa pháp luật về phá sản doanh nghiệp

II TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐĂNG KÝ KINH DOANH ĐỐI VỚI HỘ KINH DOANH

Muốn thực hiện hoạt động kinh doanh với tư cách là hộ kinh doanh, chủ thể muốntiến hành hoạt động kinh doanh phải đăng ký tại phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện

Cụ thể như sau:

- Bước 1: Nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh

Cá nhân, nhóm cá nhân hoặc người đại diện hộ gia đình gửi Giấy đề nghị đăng ký

hộ kinh doanh đến cơ quan Đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi đặt địa điểm kinh doanh.Nội dung Giấy đề nghị đăng ký hộ kinh doanh gồm:

a) Tên hộ kinh doanh, địa chỉ địa điểm kinh doanh;

b) Ngành, nghề kinh doanh;

c) Số vốn kinh doanh;

d) Họ, tên, số và ngày cấp Giấy chứng minh nhân dân, địa chỉ nơi cư trú và chữ kýcủa các cá nhân thành lập hộ kinh doanh đối với hộ kinh doanh do nhóm cá nhân thànhlập, của cá nhân đối với hộ kinh doanh do cá nhân thành lập hoặc đại diện hộ gia đình đốivới trường hợp hộ kinh doanh do hộ gia đình thành lập

Kèm theo Giấy đề nghị đăng ký hộ kinh doanh phải có bản sao Giấy chứng minhnhân dân của các cá nhân tham gia hộ kinh doanh hoặc người đại diện hộ gia đình và Biênbản họp nhóm cá nhân về việc thành lập hộ kinh doanh đối với trường hợp hộ kinh doanh

do một nhóm cá nhân thành lập

Đối với những ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề, thì kèm theo các giấy tờquy định tại khoản 1 Điều này phải có bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của cá nhânhoặc đại diện hộ gia đình

Đối với những ngành, nghề phải có vốn pháp định thì kèm theo các giấy tờ quyđịnh tại khoản 1 Điều này phải có bản sao hợp lệ văn bản xác nhận vốn pháp định của cơquan, tổ chức có thẩm quyền

- Bước 2: Tiếp nhận hồ sơ và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Khi tiếp nhận hồ sơ, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện trao Giấy biên nhận vàcấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh cho hộ kinh doanh trong thời hạn năm ngàylàm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ, nếu có đủ các điều kiện sau đây:

a) Ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh;b) Tên hộ kinh doanh dự định đăng ký phù hợp quy định tại Điều 56 Nghị địnhnày;

c) Nộp đủ lệ phí đăng ký theo quy định.

Trường hợp hồ sơ không hợp lệ, trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngàynhận hồ sơ, cơ quan đăng ký kinh doanh phải thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sungbằng văn bản cho người thành lập hộ kinh doanh

Nếu sau năm ngày làm việc, kể từ ngày nộp hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh màkhông nhận được Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh hoặc không nhận được thôngbáo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký hộ kinh doanh thì người đăng ký hộ kinhdoanh có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo

Định kỳ vào tuần thứ nhất hàng tháng, cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện gửidanh sách hộ kinh doanh đã đăng ký tháng trước cho cơ quan thuế cùng cấp, Phòng Đăng

ký kinh doanh và cơ quan quản lý ngành kinh tế - kỹ thuật cấp tỉnh

MỤC E : PHÁP LUẬT VỀ HỢP TÁC XÃ

I KHÁI QUÁT VỀ HỢP TÁC XÃ

1 Khái niệm hợp tác xã, đặc điểm của hợp tác xã:

a Khái niệm:

Điều 1 của Luật Hợp tác xã định nghĩa Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể do các

cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân (gọi chung là xã viên) có nhu cầu, lợi ích chung, tựnguyện góp vốn, góp sức lập ra theo quy định của Luật hợp tác xã để phát huy sức mạnhtập thể của từng xã viên tham gia hợp tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả cáchoạt động sản xuất, kinh doanh và nâng cao đời sống vật chất, tinh thần, góp phần pháttriển kinh tế - xã hội của đất nước

Hợp tác xã hoạt động như một loại hình doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, tự chủ,

tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi vốn điều lệ, vốn tích luỹ vàcác nguồn vốn khác của hợp tác xã theo quy định của pháp luật

b Đặc điểm của hợp tác xã:

- Hợp tác xã là một tổ chức kinh tế, hoạt động như một lọai hình doanh nghiệp:

- Mỗi hợp tác xã có số lượng thành viên từ bảy người trở lên:

- Các thành viên của hợp tác xã cùng góp tài sản, công sức, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm:

2 Khái niệm - đặc điểm của liên hiệp hợp tác xã:

a Khái niệm:

Liên hiệp hợp tác xã là một loại hình hợp tác xã rất mới mẻ Điều 44 Luật Hợp tác

xã định nghĩa: “Liên hiệp hợp tác xã là tổ chức kinh tế hoạt động theo nguyên tắc tổ chức

và hoạt động của hợp tác xã nhằm mục đích nâng cao hiệu quả sản xuất, kinh doanh của

các hợp tác xã thành viên, hỗ trợ nhau trong hoạt động và đáp ứng các nhu cầu khác củacác thành viên tham gia”.

b Đặc điểm:

- Do các hợp tác xã có nhu cầu và tự nguyện cùng nhau thành lập

- Liên hiệp hợp tác xã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh

- Liên hiệp hợp tác xã được tự chọn tên và biểu tượng của mình phù hợp với quyđịnh của pháp luật Con dấu, bảng hiệu, giấy tờ giao dịch của liên hiệp hợp tác xã phải có

ký hiệu “LHHTX”

- Mục đích, chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu tổ chức của liên hiệp hợp tác xã được quyđịnh trong Điều lệ liên hiệp hợp tác xã do Đại hội các thành viên thông qua

3 Các nguyên tắc tổ chức, hoạt động của hợp tác xã:

Nguyên tắc và hoạt động của hợp tác xã là những khuôn khổ pháp lý để xây dựngcác văn bản pháp luật về tổ chức quản lý và hoạt động của các hợp tác xã Nó còn là tiêuchí để phân biệt các hợp tác xã với các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác Hợp tác xã tổ chức và hoạt động theo các nguyên tắc sau đây:

1 Tự nguyện: mọi cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân có đủ điều kiện theo quy định

của Luật hợp tác xã, tán thành Điều lệ hợp tác xã đều có quyền gia nhập hợp tác xã; xãviên có quyền ra hợp tác xã theo quy định của Điều lệ hợp tác xã;

2 Dân chủ, bình đẳng và công khai: xã viên có quyền tham gia quản lý, kiểm tra,

giám sát hợp tác xã và có quyền ngang nhau trong biểu quyết; thực hiện công khaiphương hướng sản xuất, kinh doanh, tài chính, phân phối và những vấn đề khác quy địnhtrong Điều lệ hợp tác xã;

3 Tự chủ, tự chịu trách nhiệm và cùng có lợi: hợp tác xã tự chủ và tự chịu trách

nhiệm về kết quả hoạt động sản xuất, kinh doanh; tự quyết định về phân phối thu nhập

4 Hợp tác và phát triển cộng đồng: xã viên phải có ý thức phát huy tinh thần xây

dựng tập thể và hợp tác với nhau trong hợp tác xã, trong cộng đồng xã hội; hợp tác giữa cáchợp tác xã trong nước và ngoài nước theo quy định của pháp luật

II QUY CHẾ PHÁP LÝ CỦA XÃ VIÊN HỢP TÁC XÃ

1 Điều kiện để trở thành xã viên hợp tác xã:

Xã viên hợp tác xã có thể là cá nhân, hộ gia định hoặc pháp nhân Điều kiện để trởthành xã viên đối với các chủ thể này như sau:

a Đối với cá nhân:

Cá nhân muốn trở thành xã viên hợp tác xã phải đáp ứng các yêu cầu sau:

- Là công dân Việt Nam, từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

- Có đơn xin gia nhập hợp tác xã; tán thành Điều lệ, Nội quy, Quy chế của hợp tácxã;

- Góp vốn theo quy định của Điều lệ hợp tác xã; góp sức dưới các hình thức trực tiếpquản lý, trực tiếp tham gia lao động sản xuất, tư vấn cung cấp kiến thức, kinh doanh vàkhoa học kỹ thuật cho hợp tác xã tuỳ thuộc vào nhu cầu của hợp tác xã;

Cá nhân không có đủ các điều kiện nói trên, cá nhân đang bị truy cứu trách nhiệmhình sự, cá nhân đang phải chấp hành hình phạt tù, cá nhân bị Tòa án tước quyền hànhnghề do phạm các tội theo quy định của pháp luật và cá nhân đang trong thời gian chấphành quyết định đưa vào cơ sở giáo dục, cơ sở chữa bệnh không được là xã viên hợp tácxã

b Đối với cán bộ, công chức:

Cán bộ, công chức muốn trở thành xã viên hợp tác xã phải đáp ứng các yêu cầu sau:

- Được sự đồng ý bằng văn bản của thủ trưởng cơ quan trực tiếp quản lý cán bộ,công chức;

- Có đơn xin gia nhập hợp tác xã; tán thành Điều lệ, Nội quy, Quy chế của hợp tácxã;

- Góp vốn theo quy định của Điều lệ hợp tác xã; góp sức dưới các hình thức trực tiếpquản lý, trực tiếp tham gia lao động sản xuất, tư vấn cung cấp kiến thức, kinh doanh vàkhoa học kỹ thuật cho hợp tác xã tuỳ thuộc vào nhu cầu của hợp tác xã;

- Không được giữ các chức danh: Trưởng Ban quản trị và thành viên Ban quản trị;Trưởng Ban kiểm soát và thành viên Ban kiểm soát; Chủ nhiệm, Phó chủ nhiệm hợp tácxã; kế toán trưởng hoặc kế toán viên và các cán bộ chuyên môn nghiệp vụ của hợp tác xã;Cán bộ, công chức không có đủ các điều kiện quy định nói trên; cán bộ, công chứcđang làm việc trong các lĩnh vực thuộc bí mật nhà nước, sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhânchuyên nghiệp trong các đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân không được là xã viên hợptác xã

c Đối với hộ gia đình:

Hộ gia đình muốn trở thành xã viên hợp tác xã phải đáp ứng các yêu cầu sau:

- Là hộ gia đình mà các thành viên trong hộ có cùng tài sản chung để hoạt động kinh

tế như: diện tích đất đang sử dụng vào sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp; những tài sản cốđịnh khác phục vụ sản xuất, kinh doanh của hộ gia đình;

- Hộ gia đình phải cử người đại diện bằng giấy uỷ quyền Người đại diện của hộphải có đủ các điều kiện như đối với cá nhân quy định của pháp luật và theo quy định củaĐiều lệ hợp tác xã Khi muốn thay đổi người đại diện, hộ gia đình phải có đơn đề nghịBan quản trị xem xét, quyết định;

Hộ gia đình không có đủ các điều kiện trên không được là xã viên hợp tác xã

d Đối với pháp nhân:

Pháp nhân muốn trở thành xã viên hợp tác xã phải đáp ứng các yêu cầu sau:

- Là các tổ chức, cơ quan (trừ quỹ xã hội, quỹ từ thiện) theo quy định của Bộ luậtDân sự và theo quy định của Điều lệ hợp tác xã;

- Có đơn xin gia nhập hợp tác xã Người đứng tên trong đơn phải là đại diện theopháp luật của pháp nhân và tham gia vào hoạt động của hợp tác xã, thực hiện các nghĩa vụcủa một xã viên theo quy định của Điều lệ hợp tác xã Người đại diện theo pháp luật của

pháp nhân có thể uỷ quyền cho cá nhân khác là người trong bộ máy lãnh đạo của pháp

nhân làm đại diện tham gia hợp tác xã nếu Điều lệ hợp tác xã không quy định khác;

- Góp vốn, góp sức theo quy định của Điều lệ hợp tác xã;

Cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân không được sử dụngtài sản của Nhà nước và công quỹ để góp vốn vào hợp tác xã;

Pháp nhân không có đủ các điều kiện trên không được là xã viên hợp tác xã

Để tạo điều kiện cho người lao động có thể phát huy những tiềm năng về tư liệu sảnxuất, tiền vốn, kinh nghiệm sản xuất, kinh doanh, dịch vụ của họ và tăng thu nhập cho họ,Luật hợp tác xã quy định cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân có thể là xã viên của nhiều hợptác xã trong trường hợp Điều lệ hợp tác xã không cấm

2 Các quyền của thành viên hợp tác xã:

Điều 18 của Luật Hợp tác xã, quy định các quyền của xã viên hợp tác xã

3 Các nghĩa vụ của thành viên hợp tác xã:

Luật Hợp tác xã tại điều 19 quy định các nghĩa vụ của xã viên

III THỦ TỤC THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH CỦA HỢP TÁC XÃ

Luật Hợp tác xã quy định về điều kiện và thủ tục thành lập hợp tác xã như sau:

- Bước 1: Báo cáo Uỷ ban nhân dân cấp xã về ý định thành lập và vận động thành lập hợp tác xã

- Bước 2 : Tổ chức hội nghị thành lập hợp tác xã

- Bước 3: Đăng ký kinh doanh

IV CÁC QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA HỢP TÁC XÃ

Cơ sở, nền tảng tạo nên địa vị pháp lý của hợp tác xã là những quy định về quyền vànghĩa vụ của hợp tác xã Bộ luật Dân sự, Luật Hợp tác xã, các điều lệ mẫu của các hợp tác

xã đã nêu ra một cách rõ ràng và đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của hợp tác xã Các chếđịnh pháp lý khác về tổ chức và hoạt động của hợp tác xã đều xuất phát từ những quyđịnh pháp lý này và cụ thể hóa những quy định pháp lý này

Theo điều 7 của Luật Hợp tác xã quy định nghĩa vụ các hợp tác xã.

V TỔ CHỨC VÀ QUẢN LÝ TRONG HỢP TÁC XÃ

Cơ cấu tổ chức quản lý hợp tác xã bao gồm Đại hội xã viên và bộ máy quản lý vàđiều hành Hợp tác xã có thể thành lập một bộ máy vừa quản lý vừa điều hành hoặc thànhlập riêng bộ máy quản lý và bộ máy điều hành Đối với hợp tác xã thành lập một bộ máyvừa quản lý vừa điều hành thì bầu Ban quản trị và Chủ nhiệm; Chủ nhiệm hợp tác xãđồng thời là Trưởng Ban quản trị; Đối với hợp tác xã thành lập riêng bộ máy quản lý và

bộ máy điều hành thì bầu Ban quản trị và Trưởng Ban quản trị trong số thành viên Banquản trị;

1 Đại hội xã viên:

Đại hội xã viên là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của HTX Nếu có nhiều xãviên, HTX có thể tổ chức Đại hội đại biểu xã viên Điều lệ HTX quy định việc bầu đạibiểu đi dự đại hội đại biểu xã viên Đại hội xã viên và đại hội đại biểu xã viên có nhiệm

vụ, quyền hạn như nhau

2 Ban quản trị:

Ban quản trị là cơ quan quản lý tập thể, điều hành mọi công việc của hợp tác xã giữacác kỳ họp Đại hội xã viên Ban quản trị hợp tác xã là bộ máy quản lý hợp tác xã do Đạihội xã viên bầu trực tiếp, gồm Trưởng Ban quản trị và các thành viên khác Số lượngthành viên Ban quản trị do Điều lệ hợp tác xã quy định

a Trường hợp Hợp tác xã thành lập một bộ máy vừa quản lý vừa điều hành:

Trong mô hình này thì trưởng ban quản trị đồng thời là chủ nhiệm hợp tác xã và Banquản trị vừa là cơ quan quản lý, vừa là cơ quan điều hành

b Trường hợp Hợp tác xã thành lập riêng bộ máy quản lý và bộ máy điều hành:

Trong trường hợp này thì ban quản trị có chức năng quản lý còn chủ nhiệm hợp tác

xã có chức năng điều hành

- Chủ nhiệm hợp tác xã : đối với hợp tác xã thành lập riêng bộ máy quản lý và bộ máy điều hành thì Ban quản trị Bổ nhiệm, miễn nhiệm, thuê hoặc chấm dứt hợp đồng thuê

Chủ nhiệm hợp tác xã theo nghị quyết của Đại hội xã viên

3 Ban kiểm soát của hợp tác xã:

Kiểm tra, giám sát việc thực hiện điều lệ, nội quy, nghị quyết của hợp tác xã là mộtcông tác quan trọng và cần thiết trong hoạt động quản lý của hợp tác xã Nó giúp tập thểcác xã viên kịp thời nắm vững thực trạng sản xuất kinh doanh, dịch vụ cũng như đời sốngvăn hóa xã hội trong HTX, đánh giá tính chính xác, hiệu quả của các quyết định quản lý,điều hành của các cơ quan quản lý HTX, phát hiện những trở ngại chủ quan và kháchquan trong quá trình tổ chức và hoạt động của hợp tác xã.

VI NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ TÀI SẢN VÀ TÀI CHÍNH CỦA HỢP TÁC XÃ

1 Tài sản của hợp tác xã:

Luật hợp tác xã quy định: tài sản của hợp tác xã là tài sản thuộc sở hữu của hợp tác

xã được hình thành từ vốn hoạt động của hợp tác xã Vốn hoạt động của hợp tác xã đượchình thành từ vốn góp của xã viên, vốn tích luỹ thuộc sở hữu của hợp tác xã và các nguốnvốn hợp pháp khác

Vốn hoạt động của hợp tác xã được quản lý và sử dụng theo quy định của Luật Hợptác xã, các quy định khác của pháp luật và Điều lệ hợp tác xã

a Vốn góp của xã viên:

Về vấn đề góp vốn của xã viên, cần chú ý một số quy định sau:

- Khi gia nhập hợp tác xã, xã viên phải góp ít nhất một khoản vốn tối thiểu theo quyđịnh của điều lệ hợp tác xã Xã viên có thể góp nhiều hơn mức tối thiểu, nhưng ở mọi thờiđiểm không được vượt quá 30% của tổng số vốn điều lệ của hợp tác xã (điều 19 Luật hợptác xã)

- Xã viên có thể góp vốn một lần ngay từ đầu hoặc góp nhiều lần Điều lệ hợp tác xãquy định về mức, hình thức và thời hạn góp vốn

b Các nguồn vốn cho hợp tác xã:

Để có đủ vốn cho sản xuất, kinh doanh, dịch vụ, hợp tác xã có thể huy động vốn từnhiều nguồn khác nhau Điều 32 Luật Hợp tác xã cho phép Hợp tác xã huy động vốn bằngcách:

- Vay vốn ngân hàng và huy động vốn bằng các hình thức khác theo quy định củapháp luật

- Huy động bổ sung vốn góp của xã viên theo quyết định của Đại hội xã viên

- Nhận và sử dụng vốn, trợ cấp của Nhà nước, của các tổ chức, cá nhân trong vàngoài nước do các bên thỏa thuận và theo quy định của pháp luật

c Các loại quỹ của hợp tác xã:

Việc lập và sử dụng các loại quỹ của hợp tác xã là sự tập trung và sử dụng một cách

có mục đích những phương tiện vật chất nhất định (hiện vật và tiền) nhằm duy trì và mở

rộng hoạt động sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và củng cố, cải thiện những điều kiện sống

và làm việc của các xã viên

Luật Hợp tác xã quy định: “Hợp tác xã phải lập quỹ phát triển sản xuất và quỹ dựphòng theo hướng dẫn của Chính phủ; các quỹ khác do Điều lệ hợp tác xã và Đại hội xãviên quy định phù hợp với điều kiện cụ thể của từng hợp tác xã Đại hội xã viên quyếtđịnh tỷ lệ cụ thể trích lập các quỹ”

Điều lệ hợp tác xã quy định về mục đích, phương thức quản lý và sử dụng các quỹcủa hợp tác xã

2 Phân phối lãi và xử lý lỗ trong các hợp tác xã:

Điều 37, Luật Hợp tác xã quy định rằng: Sau khi thực hiện xong nghĩa vụ nộp thuế,căn cứ vào kết quả sản xuất, kinh doanh nhu cầu tích luỹ để phát triển hợp tác xã, Đại hội

xã viên quyết định cụ thể tỷ lệ phân phối lãi hàng năm vào các khoản mục như sau:

a) Trả bù các khoản lỗ của năm trước (nếu có) theo quy định của pháp luật về thuế; b) Trích lập quỹ phát triển sản xuất, quỹ dự phòng và các quỹ khác của hợp tác xã;chia lãi cho xã viên theo vốn góp, công sức đóng góp của xã viên và phần còn lại chia cho

xã viên theo mức độ sử dụng dịch vụ của hợp tác xã

Cũng theo quy định của Luật Hợp tác xã thì lỗ phát sinh trong năm của hợp tác xãđược trừ vào khoản thu từ tiền đền bù, bồi thường của cá nhân, tổ chức có liên quan; nếuchưa đủ thì bù đắp bằng quỹ dự phòng; nếu vẫn chưa đủ thì số lỗ còn lại được chuyểnsang năm sau theo quy định của pháp luật về thuế

VII TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ, PHÁ SẢN HỢP TÁC XÃ

1 Tổ chức lại hợp tác xã:

Mục đích của việc tổ chức lại hợp tác xã là tạo ra một quy mô hợp lý nhất cho sự ổnđịnh và phát triển của hợp tác xã, bảo đảm đạt được năng suất, chất lượng và hiệu quảkinh tế cao

Việc tổ chức lại hợp tác xã có thể được thực hiện theo hướng hợp nhất nhiều hợp tác

xã nhỏ thành hợp tác xã lớn hơn hoặc chia tách một hợp tác xã lớn thành những hợp tác

xã nhỏ hơn Đại hội xã viên là cơ quan duy nhất có quyền quyết định việc sáp nhập hoặcchia tách hợp tác xã

Điều 40 và 41 Luật Hợp tác xã đã quy định cụ thể về thủ tục sáp nhập hoặc chia táchhợp tác xã

2 Giải thể hợp tác xã:

Đối với việc giải thể hợp tác xã, Luật Hợp tác xã có những quy định pháp lý về hailoại giải thể, là giải thể tự nguyện và giải thể bắt buộc

a Giải thể tự nguyện: