LỜI MỞ ĐẦU ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT HOÀNG THỊ NGỌC LAN QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI Chuyên ngành Luật Quốc tế Mã số 60 38 60 LUẬN VĂN THẠC[.]
Sự cấp thiết của đề tài
Lý do ra đời của đề tài
Từ sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng, sự nghiệp đổi mới do Đảng khởi xướng và lãnh đạo đã giành được những thắng lợi quan trọng trên nhiều lĩnh vực Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội của đất nước có nhiều khởi sắc, được nhân dân và cộng đồng quốc tế đánh giá cao. Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lược phát triển kinh tế, xã hội của nước ta hiện nay là: thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hóa - hiện đại hóa (CNH - HĐH) để đạt mục tiêu đưa nước ta cơ bản trở thành một nước công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế khu vực và thế giới; tăng cường thu hút vốn của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trưởng ấn tượng cho nền kinh tế Đặc biệt Nhà nước giành đầu tư thỏa đáng cho xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội để trong một thời gian ngắn khắc phục được tình trạng thiếu vốn về cơ sở hạ tầng phục vụ sản xuất như hiện nay. Đây là một định hướng đúng nhưng để thực hiện được chủ trương này cần một lượng vốn lớn, vốn từ ngân sách Nhà nước không đáp ứng được mà phải huy động sức mạnh của mọi tổ chức, cá nhân, mọi thành phần kinh tế đặc biệt là nguồn vốn nước ngoài Đồng thời muốn thu hút hơn nữa dòng vốn đầu tư vào nước ta thì trước hết phải có một cơ sở hạ tầng hiện đại, đạt tiêu chuẩn, đáp ứng được yêu cầu khai thác và sử dụng vốn của nhà đầu tư Có thể nói, cơ sở hạ tầng có vai trò làm nền móng cho các hoạt động đầu tư nhất là trong các ngành sản xuất công nghiệp, dịch vụ sử dụng công nghệ hiện đại Có cơ sở hạ tầng tốt không chỉ đáp ứng được các yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất mà còn hạn chế các rủi ro trong đầu tư Chính vì vậy, việc đầu tư các công trình hạ tầng được xem là hoạt động quan trọng đối với phát triển kinh tế đất nước nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà thực trạng kết cấu hạ tầng chưa đáp ứng được nhiệm vụ "đi trước một bước” cho phát triển kinh tế, còn nhiều lạc hậu, yếu kém, thêm vào đó nguồn vốn Nhà nước để phục vụ cho yêu cầu này còn hạn chế thì việc huy động vốn ngoài Ngân sách là rất cần thiết
Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật về đầu tư nói chung và về đầu tư trong lĩnh vực hạ tầng cơ sở nói riêng ở nước ta còn chưa nhất quán, thiếu ổn định và còn có sự phân biệt giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài khi đầu tư vào lĩnh vực này Đặc biệt là những quy định của pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT hiện nay còn nhiều hạn chế và bất cập Điều đó làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnh tranh của môi trường đầu tư Việt Nam Trong khi nhiều nước trên thế giới họ đã xây dựng cho mình một hệ thống pháp lý trong lĩnh vực này một cách thống nhất và khoa học thì ở nước ta hiện nay vấn đề này còn nhiều điểm bất cập và chưa đồng bộ hay chỉ dừng lại ở tính chất khung hoặc mang tính nguyên tắc chung chung, chưa chi tiết, cụ thể. Để đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ hợp đồng trên việc hoàn thiện tư pháp quốc tế Việt Nam và các ngành liên quan là cần thiết.
Ngày nay, trong xu hướng toàn cầu hóa cũng như do nhiều nguyên nhân lịch sử khác nhau, các vụ việc liên quan đến Hợp đồng BOT, BTO, BT trong lĩnh vực đầu tư ngày càng đa dạng và phong phú Việc thực hiện các hợp đồng này ngày càng gặp nhiều khó khăn và phức tạp bởi yếu tố nước ngoài trong quan hệ hợp đồng.
Xây dựng một một cơ chế pháp luật hoàn thiện về lĩnh vực này có tầm quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong hợp đồng, đồng thời góp phần thúc đầy quan hệ đầu tư phát triển, tạo điều kiện trong việc hợp tác quốc gia [42].
Trước thực trạng đó, việc nghiên cứu, phân tích, làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn những quy định của pháp luật Việt Nam về những quy định của pháp luật trong Hợp đồng BOT, BTO, BT là vô cùng cần thiết.
Tính tích cực của đề tài
Mong muốn được nghiên cứu, tìm hiểu sâu hơn những quy định của pháp luật Việt Nam về trong Hợp đồng BOT, BTO, BT.
Trên cơ sơ đó tìm hiểu, so sánh pháp luật Việt Nam và một số nước trên thế giới để tìm ra những ưu điểm, những bất cập qua đó đưa ra được những quan điểm, kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa những quy định của pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT.
Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Trong khoa học pháp lý nước ta, từ trước đến nay chưa có một công trình nghiên cứu chuyên sâu về Hợp đồng BOT, BTO, BT theo pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài Trong giáo trình giảng dạy luật học tại cơ sở đào tạo luật học ở nước ta những năm qua (Giáo trình tư pháp Quốc tế, Giáo trình Luật Đầu tư….) cũng chỉ mới đề cập một cách cơ bản những quy định của pháp luật về hợp đồng này, chưa đi sâu vào phân tích, so sánh một cách cụ thể về pháp luật Việt Nam với pháp luật nước ngoài, trên cơ sở đó chỉ ra được những điểm bất cập trong những quy định của pháp luật Việt Nam.
Mục đích và nhiệm vụ của đề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài
Tìm hiểu các vấn đề pháp lý về Hợp đồng BOT, BTO, BT Trên cơ sở lý luận để nghiên cứu các quy định của luật thực định về Hợp đồng BOT, BTO, BT và pháp luật nước ngoài Đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống quy phạm Pháp luật vềHợp đồng BOT, BTO, BT.
Nhiệm vụ của đề tài
Nghiên cứu, làm rõ các vấn đề pháp lý về Hợp đồng BOT, BTO, BT.Tìm hiểu đầy đủ một cách có hệ thống quy định của pháp luật ViệtNam về Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng như quy định của một số nước trên thế giới, qua đó thấy được điểm giống và khác nhau giữa quy định của Pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới Từ đó đưa ra cơ sở về yêu cầu hoàn thiện quy định của pháp luật về Hợp đồng BOT, BTO, BT.
Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác-Lê Nin và tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật, Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp khác như: phương pháp phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh…
Điểm mới của luận văn
Luận văn là công trình nghiên cứu đầu tiên đi sâu vào phân tích một cách toàn diện, đầy đủ có hệ thống những quy định của pháp luật Việt Nam và so sánh một cách chi tiết với những quy định của pháp luật một số nước trên thế giới
Ý nghĩa của Luận văn
Hoàn thành luận văn này, tôi hi vọng những kiến thức khoa học trong luận văn sẽ là tài liệu phục vụ cho việc học tập, giảng dạy và nghiên cứu khoa học tại các cơ sở đào tạo Luật ở Việt Nam, đặc biệt đối với chuyên nghành tư pháp quốc tế.
Nội dung luận văn sẽ có ý nghĩa thiết thực, bổ ích, cần thiết cho mọi cá nhân khi tìm hiểu những quy định của Pháp luật Việt Nam và Pháp luật một số nước trên thế giới.
Chúng tôi hi vọng và mong rằng, những kiến nghị khoa học trong luận văn sẽ được sử dụng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật ở Việt Nam đặc biệt là trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế.
Kết cấu của luận văn.
Ngoài phần Mở đầu, phần Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Danh mục từ viết tắt, Mục lục, Luận văn được chia làm 03 chương cụ thể: Chương 1: Những vấn đề pháp lý cơ bản về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT.
Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới về Hợp đồng BOT, BTO, BT.
Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đầu tư theoHợp đồng BOT, BTO, BT.
Khái niệm về Hợp đồng BOT, BTO, BT
Khái niệm “đầu tư” theo Từ điển Tiếng Việt 2008 là việc “bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào một công việc nào đó trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội” Trong khoa học kinh tế, đầu tư được quan niệm là hoạt động qua sử dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được kết quả đó. Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác Hoạt động đầu tư có thể mang tính chất kinh doanh hoặc phi thương mại Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xây dựng chính sách pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập đến là hoạt động đầu tư kinh doanh với bản chất là “sự chi phí của cải vật nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tiềm kiếm lợi nhuận” [51, p.825].
Luật đầu tư chung 2005 đã phân biệt và đưa định nghĩa về đầu tư và hoạt động đầu tư, theo đó “đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình đề hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư” (Khoản 1, Điều 3) và “hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư” (Khoản 7, Điều 3) Hoạt động đầu tư sẽ tiến hành dưới các hình thức đầu tư nhất định theo quy định của pháp luật và tùy thuộc vào điều kiện,khả năng nhu cầu của mỗi chủ thể đầu tư Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, các hình thức đầu tư kinh doanh ngày càng phong phú, đa dạng; mỗi hình thức đầu tư lại có những đặc điểm riêng nhất định về cách thức đầu tư vốn, tính chất liên kết và phân chia kết quả kinh doanh giữa các nhà đầu tư.
Luật Đầu tư 2005 phân chia các hình thức đầu tư thành hai nhóm chính để phù hợp với nhu cầu và điều kiện của các nhà đầu tư là: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Theo đó, Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư mà ở đó nhà đầu tư bỏ vốn, nắm quyền quản lý và sử dụng vốn Luật Đầu tư 2005 quy định các hình thức đầu tư trực tiếp gồm:
* Đầu tư vào tổ chức kinh tế (thành lập hoặc góp vốn): là việc nhà đầu tư bỏ vốn thành lập mới các cơ sở kinh doanh hoặc góp vốn vào vốn điều lệ của đơn vị kinh doanh đang hoạt động, bao gồm các hình thức:
- Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư.
- Thành lập, góp vốn vào tổ chức kinh tế có sự hợp tác giữa nhiều nhà đầu tư.
* Đầu tư theo hợp đồng: là việc bỏ vốn để kinh doanh được tiến hành trên cơ sở hợp đồng được giao kết giữa các nhà đầu tư hoặc giữa nhà đầu tư với Nhà nước (thông qua các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền), bao gồm các hình thức sau:
- Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC).
- Đầu tư theo hợp hình thức hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh (BTO) và hợp đồng xây dựng- chuyển giao (BT).
* Đầu tư phát triển kinh doanh: là hình thức đầu tư theo đó nhà đầu tư bỏ vốn để mở rộng quy mô hoặc/và nâng cao năng lực hoạt động của cơ sở kinh doanh như: mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh (thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, các đơn vị trực thuộc…), đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm…
* Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp.
Các hình thức đầu tư gián tiếp là việc nhà đầu tư bỏ vốn nhưng không trực tiếp tham gia vào quản lý, điều hành quá trình thực hiện và sử dụng nguồn lực đầu tư, bao gồm các hình thức: mua chứng khoán (cổ phần, cố phiếu, trái phiếu…); đầu tư thông qua quỹ đầu tư chứng khoán, ngân hàng…
Theo quy định của pháp luật hiện hành trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, nội dung luận văn nghiên cứu về các hình thức đầu tư theo các Hợp đồng BOT, BTO, BT (sau đây gọi chung là hợp đồng dự án) trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng Các hình thức BOT, BTO, BT có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn đầu tư vào cơ sở hạ tầng Thay vì phải đầu tư vốn để xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng quan trọng này, Nhà nước đã áp dụng những chính sách ưu đãi cho nhà đầu tư để có được hệ thống cơ sở hạ tầng thông qua việc nhận chuyển giao quyền sở hữu các công trình bằng những phương thức chuyển giao khác nhau từ phía nhà đầu tư.
1.1.1 Khái niệm Hợp đồng BOT
Theo quy định tại Khoản 17, Điều 3 Luật Đầu tư thì khái niệm Hợp đồng BOT được định nghĩa như sau: Hợp đồng BOT là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhầ đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn Nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.
Hợp đồng BOT có các đặc điểm cơ bản sau đây :
Về cơ sở pháp lý: Hoạt động đầu tư hay việc đầu tư vốn đế kinh doanh được tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư với Nhà nước(thông qua các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng Khi đó, nhà đầu tư ngoài việc phải tuân thủ Luật Đầu tư và Nghị định 108 trực tiếp hướng dẫn thi hành thì việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy định về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại quy định tại Bộ Luật Dân Sự và Luật Thương Mại 2005.
Về chủ thể ký kết hợp đồng: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng dự án bao gồm một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là nhà đầu tư.
Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký hợp đồng dự án (sau đây gọi chung là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan trực thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi là các Bộ, ngành UBND cấp tỉnh).
Nhà đầu tư là chủ thể của hợp đồng dự án bao gồm các tổ chức cá nhân đầu tư vốn thực hiện dự án Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu tư là tổ chức hay cá nhân, là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài như trong các văn bản luật trước đây Những đối tượng này đều có thể tham gia đấu thầu dự án và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Thêm vào đó, nhà đầu tư khi thực hiện dự án đều phải tính đến các yếu tố lợi nhuận Vấn đề này, ngay khi tham gia đấu thầu dự án họ đã phải phân tích hiệu quả của hoạt động đầu tư kinh doanh thông qua các yếu tố về vốn, các ưu đãi và các hỗ trợ đầu tư Thuận lợi về những yếu tố này cùng với những chính sách bảo đảm, các cam kết đầu tư từ nước sẽ tạo ra hiệu quả đầu tư- lợi ích kinh tế cho Nhà nước.
Dưới góc độ tư pháp quốc tế, trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tham gia với tư cách là một bên chủ thể của hợp đồng dự án thì hợp đồng dự án là hợp đồng có yếu tố nước ngoài Chính vì vậy ngoài cơ sở pháp lý chung được quy định trong Luật đầu tư và các văn bản pháp lý liên quan thì hợp đồng dự án có yếu tố nước ngoài còn phải tuân theo những quy định của phần bảy Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài về nội dung, hình thức…
Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với sự phát triển kinh tế xã hội
1.2.1 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với các quốc gia Đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng là một hoạt động có ý nghĩa to lớn đối với sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và được xem là một nhiệm vụ quan trọng của Nhà nước Tuy nhiên, sử dụng nguồn vốn Nhà nước để đầu tư cho hoạt động này không phải là giải pháp duy nhất và có hiệu quả đặc biệt đối với những nước nguồn ngân sách bị hạn chế Do đó các quốc gia trên thế giới ngày càng đa dạng hình thức thu hút vốn đầu tư, trong các hình thức đó phải kể đến hình thức thu hút vốn đầu tư theo hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh(BTO), hợp đồng xây dựng- chuyển giao (BT) Việc thu hút vốn đầu tư theo hình thức này được hầu hết các quốc gia trên thế giới sử dụng và được ví như chìa khóa vàng của sự tăng trưởng kinh tế Thông qua hình thức đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT các nước kém phát triển có thể nhận được công nghệ và kỹ thuật tiên tiến, tiếp thu được kinh nghiệm quản lý tốt, tìm kiếm thị trường bên ngoài Ngay cả những nước có trình độ phát triển cao như Mỹ, Châu Âu… hiện nay vẫn huy động vốn đầu tư bên ngoài và sự hợp tác của các quốc gia qua hình thức đầu tư này [47] Điều này được giải thích bởi nhu cầu về vốn đầu tư ở tất cả các quốc gia đều rất lớn và vượt xa khỏi nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước hiện có.
Theo ước tính trên cả thế giới có khoảng 400- 500 tỷ USD vốn đầu tư trực tiếp Do vậy, đã diễn ra một cuộc cạnh tranh gay gắt giữa các quốc gia để tìm kiếm nguồn vốn Quốc gia nào có hệ thống pháp luật chặt chẽ, khoa học hơn, môi trường đầu tư thông thoáng hơn, thuận lợi hơn và có khả năng sử dụng vốn hiệu quả hơn thì quốc gia đó có thể dành được lợi thế trong cuộc cạnh tranh này Qua đó ta thấy được việc thu hút nguồn vốn đầu tư thông qua hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT là một trong những hình thức vô cùng quan trọng và mang lại hiệu quả kinh tế đặc biệt trong thời kỳ hội nhập, hợp tác của nền kinh tế như hiện nay các quốc gia bị làn sóng tự do hóa nền kinh tế trên thế giới lôi cuốn và được khích lệ bởi thành công của các nước, vùng lãnh thổ áp dụng các hình thức thu hút vốn đầu tư đặc biệt trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng như: Hàn Quốc, Philippine, Hồng Kông Việc thực hiện các công trình cơ sở hạ tầng thường là những công trình lớn gặp rất nhiều khó khăn lớn về tài chính để thực hiện dự án Giá thành các công trình lớn, nhu cầu lại nhiều nên các phương thức cung cấp tài chính truyền thống theo bất kỳ hình thức nào từ nguồn ngân sách Nhà nước đều không đủ Chính vì vậy, các quốc gia nhận thức được rằng nguồn vốn huy động trong nước và nguồn vốn huy động từ nước ngoài có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng Trong giai đoạn hiện nay, do các nguồn lực trong nước còn rất hạn chế, trình độ khoa học chưa cao, trong lĩnh vực này sự giúp đỡ của nước ngoài là không thể thiếu Kinh nghiệm của các nước Châu Á là cần thiết phải có chính sách cho phép các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng và tạo điều kiện để sử dụng các công nghệ, nắm bắt kỹ năng điều hành và tranh thủ vốn của các nhà đầu tư nước ngoài có thể đem vào Các hình thức đầu tư theo hợp đồng dự án không những là phương thức tài trợ cho sự phát triển cơ sở hạ tầng mà còn là con đường thực sự và hiệu quả để phát triển cơ sở hạ tầng một cách bền vững Vì lẽ đó, Chính phủ nhiều nước có chính sách thu hút vốn đầu tư từ các doanh nghiệp tư nhân, kể cả doanh nghiệp trong nước và nước ngoài Trước hết, thu hút đầu tư theo hình thức hợp đồng dự án có ý nghĩa quan trọng và tác động vào nhiều lĩnh vực kinh tế của mỗi quốc gia, nó là nguồn vốn bổ sung quan trọng vào tổng đầu tư xã hội và góp phần cải thiện cán cân thanh toán của nền kinh tế các nước Thực tế số liệu thống kê ở một số nước cho thấy rằng khu vực có nguồn vốn đầu tư nước ngoài đã đóng góp quan trọng vào GDP với tỷ trọng ngày càng tăng Khu vực này góp phần tăng cường năng lực sản xuất và đổi mới công nghệ nhiều ngành kinh tế, khai thông thị trường sản phẩm (đặc biệt trong gia tăng kim ngạch xuất khẩu hàng hóa) đóng góp cho ngân sách Nhà nước và tạo việc làm cho bộ phận lao động Bên cạnh đó, thu hút vốn đầu tư theo hình thức hợp đồng dự án có vai trò chuyển giao công nghệ và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tạo sức ép buộc các doanh nghiệp trong nước phải tự đổi mới công nghệ, nâng cao hiệu quả sản xuất Các hợp đồng dự án cũng tác động tích cực đến việc nâng cao năng lực quản lý và trình độ của người lao động làm việc trong các dự án BOT, BTO, BT.
Qua phân tích trên một lần nữa chúng ta có thể khẳng định vai trò và ý nghĩa vô cùng quan trọng của việc thu hút nguồn vốn đầu tư theo hình thứcHợp đồng BOT, BTO, BT đối với nền kinh tế xã hội của mỗi quốc gia Nguồn vốn đầu tư theo hình thức này càng trở lên ý nghĩa hơn đối với các quốc gia đang phát triển, nguồn ngân sách còn hạn hẹp, trình độ khoa học kém, cở sở hạ tầng chưa đồng bộ Việc thu hút nguồn vốn đầu tư ngoài ngân sách sẽ giúp các quốc gia phát triển nền kinh tế một cách đồng bộ và hiệu quả cao [2]
1.2.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với Việt Nam
Như chúng ta đã biết, thiếu cơ sở hạ tầng cơ bản đang là một trong ba
“nút thắt cổ chai” lớn nhất của Việt Nam hiện nay, tuy nhiên các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng đòi hỏi phải có nguồn vốn lớn, thời gian thu hồi vốn kéo dài, cơ cấu dự án phức tạp, trong khi đó Ngân hàng thế giới và các tổ chức đa biên khác không đủ vốn để có thể giúp đỡ tất cả các nước Để đáp ứng mục tiêu tăng trưởng kinh tế thì nhu cầu kêu gọi vốn vào Việt Nam là vô cùng cấp bách Theo các con số của Chính phủ thì trong tổng số vốn đầu tư phát triển toàn xã hội khả năng nguồn vốn Ngân sách Nhà nước trong những năm gần đây chỉ chiếm khoảng trên dưới 1/3 Vốn ngân sách được tích lũy từ thuế, phí và một phần vốn ODA sẽ được tập trung xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế và văn hóa xã hội, trong đó hướng vào nông thôn, miền núi, vùng cao, vùng khó khăn hẻo lánh… Vì vậy, các vùng khác và các nhu cầu đầu tư khác chủ yếu phải thông qua các cơ chế khác để huy động thêm nguồn vốn cho phát triển. Theo kinh nghiệm của một số nước trong khu vực như: Singapore đã sử dụng tới 100% tổng số vốn đầu tư phát triển ban đầu là vốn nước ngoài, Đài Loan là 80%, Hàn Quốc cũng là 50% Để thu hút được vốn đầu tư ở Việt Nam,chúng ta phải chấp nhận cạnh tranh và cạnh tranh quyết liệt, thể hiện ở các yếu tố như: sự ổn định của nền chính trị; sự mở rộng quan hệ đối ngoại theo hướng đa phương hóa, đa dạng hóa; cải cách nền kinh tế theo hướng thị trường, nhiều thành phần và sự nâng cấp và hoàn thiện từng bước cơ sở hạ tầng [59] Cần phải nhấn mạnh rằng cơ sở hạ tầng cũng là một yếu tố có sức cạnh tranh ghê gớm trong việc thu hút vốn đấu tư nước ngoài, cơ sở hạ tầng ở đây không chỉ là đường sá, cầu cống, bến cảng, hệ thống cung cấp điện nước… mà còn là sự hoạt động, giải pháp hữu hiệu củ hệ thống ngân hàng, thuế, bưu chính viễn thông…là đội ngũ những người lao động có kỹ năng được trang bị kiến thức chuyên môn có sức khỏe và kỷ luật… và đó còn là hệ thống luật pháp minh bạch và thuận lợi, góp phần tạo “sân chơi” bình đẳng cho mọi nhà đầu tư.
Trên thực tế, trong báo cáo tổng kết của BKH&ĐT khi đánh giá thực trạng thu hút vốn, sử dụng đầu tư trong nước và ngoài nước theo hình thức Hợp đồng BTO, BOT, BT thì trong số 60 dự án BOT và một số dạng dự án tương tự trên địa bàn cả nước cuối năm 2006 có tới 43 dự án xây dựng công trình giao thông với tổng vốn đầu tư 42041,407 tỷ đồng, chiếm 70% số lượng dự án và 95% tổng vốn đầu tư của toàn bộ các dự án BOT và các dạng dự án tương tự Các dự án thuộc các ngành khác chiếm tỷ trọng không đáng kể về số lượng và giá trị vốn đầu tư (gồm 4 dự án cấp nước quy mô nhỏ có tổng vốn đầu tư 171,459 tỷ đồng, chiếm 0,41%) như nhà máy cấp nước sạch xã Tân Hào, huyện Giồng Tôm – Bến Tre (có tổng mức vốn đầu tư là 5835 tỷ đồng);
7 dự án xây dựng khu đô thị có tổng mức đầu tư 1616,118 tỷ đồng, chiếm gần 3,8% (như dự án xây dựng khu đô thị Nam đường Nguyễn Đình Chiểu – Lạng Sơn có tổng mức đầu tư là 304000 tỷ đồng); 7 dự án thuộc các ngành khác có tổng vốn đầu tư 466,661 tỷ đồng, chiếm 1,12% tổng mức đầu tư Đối với đầu tư nước ngoài, ngoài dự án cảng biển Quốc tế Vũng Tàu đã giải thể từ tháng
12 năm 1998 hiện còn 6 dự án BOT đang hoạt động với tổng vốn đầu tư đăng ký là 480 triệu USD và vốn thực hiện là 237950 triệu USD [8].
Mặc dù tỷ lệ dự án thành công là rất thấp, tuy nhiên qua các số liệu thống kê đã trình bày ở trên phần nào cho chúng ta thấy được vai trò của hoạt động đầu tư theo các hợp đồng này trong việc cải thiện thực trạng, nâng cấp và xây dựng thêm nhiều công trình kết cấu hạ tầng từng bước tạo ra một hệ thống hạ tầng cơ sở hiện đại, đồng bộ nới nhiều công trình thiết yếu phục vụ cho nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội, thực hiện sự nghiệp công nghiệp hóa – hiện đại hóa, đẩy nhanh tốc độ tăng trưởng kinh tế ở nước ta thời gian qua. Đồng thời tăng khả năng cạnh tranh và thu hút vốn đầu tư vốn đầu tư tư nhân của Việt Nam so với các nước trong khu vực trong xây dựng cơ bản Trong đó thành công nhất phải kể đến các dự án như: nhà máy điện Phú Mỹ II (xây dựng theo mô hình BOT nước ngoài) được ký kết giữa UBND thành phố Hồ Chí Minh và Công ty cổ phần BOT cầu Phú Mỹ ngày 7/2/2005 Cầu Phú Mỹ là công trình vượt sông Sài Gòn nối Quận 2 với Quận 7 có chiều dài 2031m (chưa kể đường lên xuống cầu) và đã hoàn thành vào ngày 22/12/2009 Theo bà Giao Thị Yến – Tổng giám đốc quỹ đầu tư phát triển Hồ Chí Minh: dự án BOT cầu Phú Mỹ là một dự án có ý nghĩa quan trọng giữ vai trò kết nối và hoàn thiện tuyến đường vành đai số 2 của TP Hồ Chí Minh – hình thành trục giao thông kết nối các tuyến đường cao tốc TP.Hồ Chí Minh – Trung Lương,
TP Hồ Chí Minh – Long Thành – Dầu Giây Kể từ khi cầu Phú Mỹ hoàn thành đã phục vụ yêu cầu phát triển hệ thống cảng biển của thành phố, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế, xã hội của thành phố [67] Trong dự án tại Việt Nam hỗ trợ giải quyết vấn đề thiếu điện, một nhà máy điện tuốc bin khí hỗ hợp có công suất 716,8MW gần thị trấn Phú Mỹ được xây dựng theo mô hình BOT giữa Bộ Công nghiệp (nay là Bộ Công thương) và Công ty BOT Phú Mỹ 3, một công ty được thành lập tại Việt Nam bởi các Công ty BP Holding BV- một đơn vị trực thuộc của hãng BP PLC SembCorpUtilities Private Limited và Tập đoàn gồm KyushuElictric Power Co, Inc và Nissho Iwai Co Tổng Công ty điện lực Việt Nam sẽ mua điện do nhà máy điện mới sản xuất theo một hợp đồng hai mươi năm Khi Hợp đồng BOT chấm dứt, nhà máy sẽ được chuyển giao lại cho Chính phủ Việt Nam Trong hơn một thập kỷ qua, nhu cầu điện ở Việt Nam chủ yếu dựa vào thủy điện, rất phụ thuộc vào thời tiết Vì vậy, cần có thêm nguồn từ các nhà máy nhiệt điện khác như tuốc bin khí, diesel để cung cấp nguồn điện và đảm bảo nhu cầu ngày càng cao “Dự án này là một giải pháp thích hợp cho môi trường để giải quyết vấn đề cung cấp điện Nó sẽ cung cấp điện lưới quốc gia cũng như các khu vực sản xuất công nghiệp và khu dân cư ở Thành phố Hồ Chí Minh” (theo lời ông KurumiFu – trưởng ban dự án hỗ trợ của Ngân hàng Châu Á – ADB) Như vậy những khu vực được dự án cung cấp điện sẽ trở nên hấp dẫn hơn đối với các nhà đầu tư, từ đó kích thích tăng trưởng kinh tế và giúp giảm nghèo Đây là một trong những dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài lớn nhất từ trước tới nay tại Việt Nam với tổng chi phí dự án là 412 triệu USD (được bảo lãnh rủi ro chính trị từ hãng bảo hiểm Đầu tư và Xuất khẩu Nippon Export) được đánh giá sẽ mang lại nhiều lợi ích phát triển cho Việt Nam, tạo công ăn việc làm và mua sắm hầu hết vật liệu xây dựng trong nước, đồng thời nhờ có nguồn cung cấp điện tin cậy sẽ giúp thu hút thêm vốn đầu tư tư nhân để phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam [68].
Ngày 16/11/2006, tại Trung tâm hội nghị Quốc gia, Tập đoàn Công nghiệp Than – Khoáng sản Việt Nam (TKV) và Tập đoàn AES của Hoa Kỳ(khu vực Châu Á và Trung Đông) ký thỏa thuận phát triển Dự án nhà máy điện chạy than Mông Dương 2- Cẩm Phả- Quảng Ninh theo hình thức BOT.Đây là một trong những dự án điện lực lớn nhất của Việt Nam có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài Theo thỏa thuận trên, hai bên sẽ góp vốn để thành lập một công ty liên doanh, trong đó phía AES góp 90% vốn điều lệ và Tập đoàn TKV góp 10% để xây dựng và vận hành một nhà máy điện công suất1200MW theo hình thức BOT, sử dụng than khai thác từ một số mỏ khu vựcMông Dương - Cẩm Phả do Tập đoàn TKV cung cấp theo hợp đồng riêng Dự kiến tổng vốn đầu tư cho dự án này khoảng 1,4 tỷ USD Hiện tại các bên liên quan đang đàm phán Hợp đồng BOT, hợp đồng cung cấp nhiên liệu và hợp đồng mua bán điện Nhà máy được khởi công xây dựng vào đầu năm 2008 và đưa vào vận hành năm 2011 Dựa án này sẽ góp phần gia tăng sản lượng điện phục vụ nhu cầu phát triển của nền kinh tế đất nước, đảm bảo cung cấp điện ổn định, đồng thời lợi nhuận từ dự án sẽ đóng góp vào sự tăng trưởng của Tập đoàn TKV trong chiến lược kinh doanh đa ngành [69].
Qua các dự án này cho thấy, hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản – yếu tố quyết định đến sự thành công trong việc thu hút vốn đầu tư tư nhân để bổ sung, hỗ trợ cho sự thiếu hụt của vốn ngân sách, tăng tích lũy cơ bản, từ đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển đã từng bước được nâng cao, tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn với các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài Một loạt các công trình giao thông, đường sá, nhà ga, bến cảng, nhà máy sản xuất điện,nước…trên lãnh thổ nước ta đã không ngừng được xây dựng, mở rộng, cải taok thông qua mô hình đầu tư theo các hợp đồng này Hơn nữa qua các dự án đầu tư nước ngoài, chúng ta không chỉ tranh thủ được vốn, kỹ thuật, khoa học công nghệ mà còn tiếp thu được kinh nghiệm, năng lực cũng như trình độ quản lý của nhà đầu tư nước ngoài Đây là cơ hội tốt cho các nhà đầu tư trong nước học hỏi và tăng khả năng cạnh tranh Đồng thời, mô hình đầu tư này còn góp phần không nhỏ vào việc khai thác và sử dụng có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên trong nước và tạo việc làm cho số lượng lớn người lao động Việt Nam có một nguồn lao động dồi dào song còn nhiều hạn chế về trình độ, chuyên môn kỹ thuật, thiếu các chuyên gia giỏi về thiết kế xây dựng cũng như kinh nghiệm quản lý Sự mất cân đối này đã làm giảm hiệu quả sử dụng lao động ở nước ta Khi khởi công xây các công trình kết cấu hạ tầng với đặc thù cần một khối lượng nhân công khá lớn, thì khi các công ty nước ngoài vào Việt Nam tìm đối tác, tuyển mộ lao động mới thấy hết được nhược điểm này và giúp chúng ta khắc phục những hạn chế đó bằng con đường đào tạo hoặc thuê chuyên gia nước ngoài Tài nguyên cũng là vấn đề cần quan tâm Việt Nam hiên sở hữu một lượng tài nguyên quan trọng nhưng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật hiện nay ở nước ta không đáp ứng được nhu cầu sử dụng và khai thác cho các ngành công nghiệp khi cần vật liệu để đầu tư sử dụng và khai thác cho các ngành công nghiệp khi cần vật liệu để đầu tư vào cơ sở hạ tầng Bởi vậy khi những công ty nước ngoài đầu tư trực tiếp vào nước ta thì sự tiên tiến của khoa học kỹ thuật và công nghệ sẽ mang đến cho chúng ta những công cụ quan trọng để đẩy nhanh tốc độ thi công dự án góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước.
Từ những tìm hiểu, phân tích về khái niệm, đặc điểm cơ bản về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT học viên thấy được những vấn đề pháp lý riêng biệt của hợp đồng dự án so với các hình thức hợp đồng khác Hình thức đầu tư theo hợp đồng dự án trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng có vai trò quan trọng không chỉ đối với nền kinh tế các quốc gia trên thế giới mà còn có ý nghĩa quan trọng trong nền kinh tế Việt Nam Với điều kiện như Việt Nam hiện nay khi mà nguồn ngân sách Nhà nước còn hạn chế, trong khi đó chi phí để xây dựng cơ sở hạ tầng thì ngày càng nhiều, đòi hỏi kỹ thuật cao do đó cần kêu gọi nhà đầu tư cùng hợp tác với Nhà nước để xây dựng và phát triển nền kinh tế đất nước Ngoài ra các hợp đồng này còn có thể có yếu tố nước ngoài về mặt chủ thể (khi nhà đầu tư nước ngoài là một bên tham gia hợp đồng) Trong các trường hợp đó việc xác định pháp luật về tư cách pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài được tiến hành trên cơ sở giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và đặc biệt quy chế riêng của pháp nhân nước ngoài.
Ngoài ra, việc giải quyết tranh chấp phát sinh do yếu tố chủ thể là bên nước ngoài cũng đặt ra nhiều vấn đề pháp lý đặc biệt mà các bên hữu quan cần tính tới (ví dụ: thẩm quyền của Tòa án và Trọng…)
Tóm lại, các dự án đầu tư xây dựng công trình thiết kết cấu hạ tầng theo hình thức BOT, BTO, BT thời gian qua và trong giai đoạn hiện nay luôn giữ một vai trò quan trọng với sự phát triển kinh tế, xã hội của nước ta, tạo điều kiện thúc đẩy cho các ngành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn, thông thoáng của môi trường đầu tư Việt Nam với các nhà đầu tư trong và ngoài nước.
Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT
2.1.1 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT
Trên khắp thế giới dù là các nước công nghiệp phát triển hay đang phát triển, người ta nhận thấy khu vực kinh tế tư nhân ngày càng tham gia nhiều vào lĩnh vực mà từ trước tới nay do Nhà nước quản lý Sở dĩ có hoạt động này là xuất phát từ nhu cầu về cơ sở hạ tầng rất lớn và ngay cả ở các nước Châu Âu, nếu chỉ dùng ngân sách Nhà nước hoặc đi vay nợ thì không thể đáp ứng được nhu cầu kể trên.
Thuật ngữ BOT được xuất hiện lần đầu tiên năm 1983 do Thủ thưởng Thổ Nhĩ Kì đặt ra với nghĩa tiếng Anh là: Build – Operate – Transfer (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) Theo định nghĩa rộng thì BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính như vậy BOT có thể đáp ứng cho nhiều trường hợp thực tiễn khác. Ở Việt Nam sự hình thành và phát triển các quy định pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BTO, BOT, BT diễn ra trong bối cảnh tình hình kinh tế, xã hội trong nước và quốc tế có những thay đổi thường xuyên, các yếu tố thuận lợi và khó khăn đan xen nhau Vì vậy, việc phân chia các giai đoạn của quá trình phát triển các quy định của pháp luật về lĩnh vực này cần theo một trình tự thích hợp. a) Từ trước năm 2005
Kinh tế nước ta bước qua nhiều giai đoạn với những khó khăn, thăng trầm của thời kỳ đổi mới thực hiện cơ chế thị trường và bước đầu hòa nhịp với xu thế toàn cầu Tuy nhiên trong giai đoạn này thực trạng cơ sở hạ tầng phục vụ cho phát triển kinh tế ở nước ta còn đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kém trong khi nguồn vốn ngân sách Nhà nước còn hạn chế Tất cả những lý do đó khiến cho nền kinh tế đất nước có nguy cơ rơi vào tình trạng chậm phát triển, làm giảm sức thu hút hấp dẫn của môi trường đầu tư Việt Nam đối với các nhà đầu tư trong và ngoài nước, từ đó ảnh hưởng đến hiệu quả kinh tế, xã hội của các hoạt động đầu tư Nhận thấy những hạn chế trên và thực hiện chủ trương thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu tư tư nhân đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài xây dựng cơ sở hạ tầng, trong quá trình tiếp tục xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT lần đầu tiên được quy định trong luật sửa đổi bổ sung một số điều của luật đầu tư nước ngoài năm 1992 với chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài ký kết hợp đồng với một cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư về xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng Có thể nói đây là bước tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tư của Việt Nam, đánh dấu những thay đổi căn bản bước đầu về sự ghi nhận của pháp luật trong điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức đầu tư hợp đồng BCC đã được quy định từ năm
1987 Trong Luật Đầu tư nước ngoài 1996 tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư theo hợp đồng mới trong xây dựng cơ sở hạ tầng là Hợp đồngBTO, hợp đồng BT Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc định nghĩa mà chưa có một số quy chế pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Nhằm kêu gọi nguồn vốn đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn kinh doanh, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định
62/1998/NĐ- CP ngày 15/8/1999 (sau đây gọi là Quy chế đầu tư BOT nước ngoài) và được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ- CP ngày 27/7/1999 Văn bản pháp luật này không chỉ đưa ra định nghĩa về các hợp đồng mà còn quy định một cách khá chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư đó, bao gồm các quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư, về phương thức thực hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu tư nước ngoài, Nhà nước ta cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương phát triển nội lực, huy động tối đa vốn đầu tư trong dân chúng, hỗ trợ vốn ngân sách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước đã được ban hành kèm theo Nghị định 77/NĐ- CP ngày 18/6/1997 (sau đây gọi là quy chế đầu tư BOT trong nước) Quy chế này cũng đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư BOT như việc lựa chọn Doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập Doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án Như vậy, thời điểm này trong hệ thống pháp luật đầu tư của nước ta tồn tại hai khung pháp luật tương đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu tư nhưng lại có sự khác nhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Có lẽ, do sự thiếu đồng bộ và thống nhất còn có sự phân biệt đối xử trong các quy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn chế về kết quả đầu tư Việc thiếu một môi trường đầu tư bình đẳng đã gây trở ngại lớn cho thu hút đầu tư, đặc biệt là trước yêu cầu hội nhập kinh tế khu vực và thế giới mà trực tiếp là việc thực hiện các thỏa thuận trong Hiệp định đầu tư khu vực ASEAN (AIA), Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) và những cam kết khi gia nhập WTO. b) Từ năm 2005 đến nay
Trong bối cảnh nền kinh tế khu vực và thế giới đang có nhiều sự chuyển sự chuyển biến mạnh mẽ, sự cạnh tranh thu hút vốn đầu tư giữa các nền kinh tế ngày càng trở lên gay gắt và quyết liệt Trong cuộc cạnh tranh này, mỗi quốc gia đều phải quan tâm đến việc tạo môi trường đầu tư thuận lợi, hấp dẫn, trong đó môi trường pháp lý cho đầu tư được nhấn mạnh là yếu tố quyết định Theo thống kê của UNCTAC- Cơ quan về thương mại và phát triển của Liên Hợp Quốc, báo cáo đầu tư thế giới năm 2003, để tăng cường thu hút vốn đầu tư nước ngoài, năm 2002 đã có 70 quốc gia trên thế giới ban hành Luật đầu tư mới hoặc sửa đổi Luật đầu tư theo hướng thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư vào kinh doanh Nước ta cũng không nằm ngoài quy luật đó,năm 2005 Nhà nước ban hành Luật đầu tư có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nước Theo đó, hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần được pháp luật quy định thống nhất về nội dung và hình thức Do vậy, ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành quy chế đầu tư theo Hợp đồngBOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và nước ngoài theoNghị định 78/2007/NĐ-CP để hướng dẫn đầu tư theo các hình thức đó Quy chế này đã tạo ra một điểm nhấn mới trong quá trình xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo hợp đồng Tiếp tục chặng đường đổi mới, thu hút vốn đầu tư, phát triển kinh tế, cơ sở hạ tầng Chính phủ ta không ngừng hoàn thiện hệ thống pháp luật, nâng cao chất lượng quản lý, tạo môi trường đầu tư thuận lợi thông thoáng nhất cho nhà đầu tư Chính vì vậy, ngày27/11/2009 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ - CP về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Hợp đồngBOT), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Hợp đồng BTO),
Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (Hợp đồng BT) Nghị định này ra đời nhằm tạo khung pháp lý hoàn thiện cho việc hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân, tạo nên các chính sách chung nhất quán nhằm khuyến khích, thu hút đầu tư, đặc biệt là đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng
Theo đó, Chính phủ khuyến khích thực hiện theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT các dự án xây dựng và vận hành, quản lý công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc dự án cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các công trình hiện có trong các lĩnh vực: đường bộ, cầu đường bộ, hầm đường bộ, bến phà đường bộ, đường sắt, cầu đường sắt, hầm đường sắt, cảng hàng không, cảng biển, cảng sông, hệ thống cung cấp nước sạch, hệ thống thoát nước, hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải, nhà máy điện, đường dây tải điện. Để đảm bảo điều kiện triển khai thực hiện dự án, Nghị định đã ràng buộc doanh nghiệp dự án phải đáp ứng tỷ lệ vốn chủ sở hữu và số tiền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Nghị định này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/01/2010 và thay thế Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO và và Hợp đồng BT.
2.1.2 Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT a) Về chủ thể ký kết Hợp đồng
Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng có quyền và nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký kết Từ khái niệm về Hợp đồng BOT, BTO, BT như đã trình bày ở phần trước có thể thấy chủ thể của các hợp đồng dự án này bao gồm: các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng và nhà đầu tư.
Theo Khoản 5 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ- CP cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi chung là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước Do vậy, bên cạnh việc xác định các cơ quan nói trên là chủ thể của quan hệ đầu tư theo hợp đồng dự án thì có thể coi Nhà nước chính là một bên của quan hệ đầu tư này Việc Nhà nước với danh nghĩa là một tổ chức quyền lực trở thành chủ thể của quan hệ đầu tư đã tạo ra sự khác biệt lớn của quan hệ đầu tư này so với các quan hệ đầu tư thương mại và đầu tư khác.
Sự khác biệt này xuất phát từ một số lý do sau:
Thứ nhất , các công trình kết cấu hạ tầng đều được xây dựng trên đất, gắn liền với đất, trong khi đó pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu.
Thứ hai, thông thường Nhà nước phải bỏ vốn xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng nhưng do khả năng cân đối ngân sách thực hiện còn hạn chế nên phổ biến các nước đều tim cách thu hút vốn đầu tư từ khu vực kinh tế tư nhân theo hình thức BOT, BTO và các dạng tương tự khác (BOO: xây dựng- sở hữu- kinh doanh…) Nhà nước có chức năng xã hội nên có thể phải thực hiện các hoạt động đầu tư chi phí mang tính công ích vì sự phát triển chung của xã hội, trong khi đó tư nhân quan tâm đến lợi nhuận của mình Để phù hợp với điều này quá trình đàm phán luôn phải đảm bảo và cân bằng lợi ích công (lợi ích của Nhà nước) và lợi ích tư (lợi ích của nhà đầu tư).
Nghị định số 78/2007/NĐ- CP chưa có sự phân quyền cho cơ quan nào chịu trách nhiệm chính về quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng dự án, khắc phục hạn chế này Nghị định số 108/2009/NĐ- CP bước đầu quy định về về chức năng nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, các
Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan trực thuộc mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C Căn cứ vào tính chất, quy mô của dự án, cơ quan có thẩm quyền thành lập bộ phận chuyên trách hoặc chỉ định cơ quan chuyên môn của mình làm đầu mối tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của hợp đồng dự án nhưng trong mọi trường hợp phải chịu hoàn toàn chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng dự án Như vậy, Nghị định số 108/2009/NĐ- CP đã có quy định về thẩm quyền tham gia đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng dự án mà từ trước đến nay việc xác định này thường dựa vào thông lệ Điều này đã phần nào làm chi nhà đầu tư yên tâm hơn khi xác định đầu tư
Thực trạng pháp luật của một số nước trên thế giới về Hợp đồng BOT, BTO, BT
2.2.1 Thực trạng pháp luật Philippine về Hợp đồng BOT, BTO, BT
Philippine là một nước công nghiệp mới ở Đông Nam Á Đây cũng là một trong những nền kinh tế tăng trưởng nhanh nhất của khu vực này với tổng sản phẩm quốc nội (GDP) là 7,3% trong năm 2007 và nó được so sánh với nền kinh tế Ấn Độ về tăng trưởng nhanh và đột biến [70].
Các lĩnh vực quan trọng trong nền kinh tế của Philippine gồm công nghiệp và nông nghiệp, đặc biệt là chế biến thực phẩm, dệt sợi và quần áo, các bộ phận điện tử và ôtô Ngành công nghiệp hầu như tập trung vào các thành phố xung quanh Manila, trong khi đó CeBu cũng đang trở thành một địa điểm hấp dẫn cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước trong những năm gần đây [2].
Từ năm 1992 Philippine tập trung điều chỉnh chính sách đối ngoại với phương châm ngoại giao phục vụ phát triển kinh tế, đẩy mạnh quan hệ với nước láng giềng trong khu vực Châu Á Thái Bình Dương Hiện nay, Philippine có chủ trương chính sách đối ngoại theo hướng đa dạng hóa, đa phương hóa, coi trọng quan hệ với các nước lớn, thúc đẩy hòa bình ổn định ở khu vực Châu Á- Thái Bình Dương, phát triển quan hệ ASEAN Chính vì vậy, Philippine đã tạo cho mình một môi trường đầu tư hấp dẫn, đã gây được sự chú ý của các doanh nghiệp nước ngoài trong suốt hơn sáu năm qua (2003 – 2008) nhờ chính sách mở của kinh tế, thu hút vốn đầu tư nước ngoài rất thông thoáng và hiệu quả của nữ Tổng thống Gloria [4,tr.33-36].
Hiện nay, Philippine đang tìm mọi để thu hút các nhà đầu tư nước ngoài bằng cách giảm thuế và đề ra nhiều chính sách ưu đãi khác nhằm ngăn chặn tình trạng đầu tư nước ngoài giảm sút do ảnh hưởng của khủng hoảng tài chính toàn cầu.
Theo Nikkei Weekly, tờ báo điện tử bằng tiếng Anh viết về kinh tế duy nhất tại Nhật Bản với bề dày lịch sử hơn một thế kỷ (thành lập năm 1867) bởi Tập đoàn Nikkei Inc, cùng với Việt Nam, Philippine được đánh giá là thị trường đầu tư hấp dẫn nhất khu vực châu Á trong thời điểm năm 2008) Một trong những lĩnh vực mà Philippine chú trọng phát triển và tập trung thu hút vốn đầu tư trong và ngoài nước đó là lĩnh vực cơ sở hạ tầng Đây được coi là lĩnh vực then chốt nhằm phục vụ cho việc phát triển tổng thể của nền kinh tế Philippine Để đáp ứng được điều đó, nước Cộng hòa Philippine đã ban hành Luật số 6975 vào năm 1990, Luật này điều chỉnh các hoạt động tài chính, xây dựng cơ sở hạ tầng được tiến hành bởi thành phần kinh tế tư nhân vì những mục đích khác nhau.
Ngay tại phần một Luật này, Philippine đã khẳng định chính sách
“ Nhà nước công nhận vai trò không thể thiếu của thành phần kinh tế tư nhân- thành phần chính trong sự phát triển của đất nước và cũng đề ra những khuyến khích thích hợp nhất để phát huy nguồn lực của khối kinh tế này cho mục đích phát triển chung” Như vậy, có thể thấy Philippine rất coi trọng thành phần kinh tế tư nhân và coi đây là một trong những thành phần kinh tế không thể thiếu trong sự phát triển của nền kinh tế đất nước Từ định Nhà nước Philippine đã đề ra những biện pháp mang tính chất khuyến khích để thúc đẩy sự phát triển của thành phần kinh tế này nhất là trong lĩnh vực xây dựng cở sở hạ tầng.
Ngày 12 tháng 4 năm 1994, Thượng viện và Hạ viện của nước Cộng hòa Philippine đã thông qua luật số 7718 Luật này đã sủa đổi bổ sung một số phần của Luật số 6975 Ngay tại phần một của Luật số 7718 đã có sự sửa đổi bổ sung Luật số 6975 Nhà nước tiếp tục công nhận vai trò không thể thiếu thành phần kinh tế tư nhân- thành phần kinh tế quan trọng và chủ yếu trong việc phát triển kinh tế đất nước Luật cũng đề ra những biện pháp khuyến khích sự phát triển phù hợp để phát huy nguồn lực của khối kinh tế này nhằm mục đích xây dựng cơ sở hạ tầng và những dự án thông thường là do Chính phủ phải cấp vốn và thực hiện Tuy nhiên, điểm tiến bộ hơn của Luật số 7718 so với Luật số 6975 đó là đã đề ra được những chính sách khuyến khích cụ thể, không chỉ là những biện pháp về tài chính được pháp luật quy định cụ thể mà những biện pháp khuyến khích đó còn bao gồm việc hạn chế sự can thiệp của Nhà nước, của Chính phủ thông qua những quy định và thủ tục hành chính và công việc được Nhà nước, Chính phủ đảm nhận (phần một của Luật số 7718). Để biết và hiểu sâu hơn những quy định về hình thức thu hút vốn đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo các hình thức của Hợp đồng BOT, BTO, BT và một số hình thức khác của nước cộng hòa Philippine, chúng ta cần tìm hiêu Luật số 7718 ngày 12 tháng 4 năm 1994 của Nghị viện và Hạ viện Philippine. Qua đó, có thể thấy được thực trạng pháp luật của Philippine về Hợp đồng BOT, BTO, BT a) Khái niệm, đặc điểm Hợp đồng BOT, BTO, BT theo quy định của pháp luật Philippine
Về khái niệm: Luật số 7718 quy định: Hợp đồng BOT, BTO, BT là hình thức hợp đồng mà nhà đầu tư đảm nhận việc thi công một công trình kết cấu hạ tầng, bao gồm cả việc đầu tư vốn, việc kinh doanh cũng như bảo quản. Nhà đầu tư kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, trong thời hạn đó, nhà đầu tư có thể thu các loại phí để thu hồi các chi phí đầu tư, vận hành và bảo quản với tỷ lệ lợi nhuận hợp lý Hết thời hạn kinh doanh, nhưng không vượt quá 50 năm, nhà đầu tư phải chuyển giao công trình đó cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hoặc cơ quan địa phương Tuy nhiên trong trường hợp việc kinh doanh đối với cơ sở hạ tầng đòi hỏi phải có sự đồng ý sử dụng cở sở dịch vụ công cộng, thì nhà đầu tư kinh doanh phải là nhà đầu tư Philippine hoặc liên kết trong đó, nhà đầu tư tư Philippine sở hữu ít nhất 60% tổng số vốn góp và phải được đăng ký với Ủy ban chứng khoán.
Về trình tự thủ tục này Việt Nam chưa có quy định Dự án BOT bao gồm cả việc cung cấp- vận hành, một hình thức mà người cung cấp máy móc thiết bị vận hành dự án miễn là trong quá trình vận hành phải đào tạo và chuyển giao công nghệ cho Nhà nước Philippine (tại điểm b, phần một, luật số 7718).
Về cơ bản khái niệm về Hợp đồng BOT của Philippine được hiểu tương tự như khái niệm về Hợp đồng BOT của Việt Nam về chủ thể, về đối tượng, về nội dung của hợp đồng Tuy nhiên, theo luật số 7718 của Philippine có quy định cụ thể hơn về thời điểm chuyển giao công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toán của Nhà nước cho nhà đầu tư Theo luật này thì thời gian kinh doanh của nhà đầu tư không quá 50 năm và trong trường hợp việc kinh doanh đối với cơ sở hạ tầng đòi hỏi phải có sự đồng ý sử dụng cơ sở dịch vụ công cộng, thì nhà đầu tư kinh doanh phải là nhà đầu tư philippine hoặc có sự liên kết trong đó nhà đầu tư Philippine phải sở hữu ít nhất 60% tổng số vốn góp và phải được đăng ký tại Ủy ban chứng khoán Vấn đề này chưa quy định tại luật đầu tư và các văn bản hướng dẫn của Việt Nam Với Việt Nam không có sự giới hạn cụ thể về thời điểm chuyển giao công trình cũng như việc quy định tỷ lệ vốn góp, sự tham gia của nhà đầu tư trong nước với từng loại công trình cơ sở hạ tầng Việt Nam không có sự phân biệt sự tham gia của các nhà đầu tư trên cơ sở phân loại cơ sở hạ tầng trừ một số công trình liên quan đến an ninh quốc gia, bí mật quốc phòng và Việt Nam cũng chưa quy định trình tự thủ tục đăng ký tại Ủy ban chứng khoán Đây phải chăng là một biện pháp nhằm hạn chế rủi ro của Chính phủ Philipine Một điểm khác biệt nữa theo xu hương mở rộng hơn trong quy định của pháp luật Philippine so với pháp luật ViệtNam về hình thức đầu tư theo hợp đồng dự án BOT bao gồm cả việc cung cấp- vận hành không chỉ là việc cung cấp về kỹ thuật, vốn… như Việt Nam mà còn bao gồm cả việc cung cấp máy móc, thiết bị Hình thức này cũng được cộng hòa Philippine coi là hình thức đầu tư theo hợp đồng dự án BOT tuy nhiên phải có điều kiện kèm theo đó là trong quá trình vận hành phải đào tạo và chuyển giao công nghệ cho Nhà nước Philippine (đoạn 2, điểm b, phần
2, Luật số 7718) Có thể coi đây là một chiến lược đầu tư trong quá trình hợp tác đầu tư Thông qua hình thức này Nhà nước cộng hòa Philippine học hỏi và thu nhận được những kinh nghiệm quản lý, kỹ thuật tiên tiến và hiện đại ứng dụng cho sự phát triển kinh tế Đây là hình thức chuyển giao công nghệ đem lại nhiều lợi ích cho nên kinh tế của Philippine, tiết kiệm một khoản chi phí
“khổng lồ” hàng năm trong việc mua hay nhận chuyển nhượng về công nghệ từ các nước phát triển [5,tr.41-48] Phải chăng điều này, các nhà hoạch định chính sách đầu tư của Việt Nam nên vận dụng và cụ thể hóa thành những quy định pháp luật để Việt Nam có cơ hội tiệp cận công nghệ, kỹ thuật hiện đại từ các nhà đầu tư phát triển trên toàn thế giới Một điểm khác biệt nữa là trong phạm vi của việc thực hiện hợp đồng dự án BOT theo quy định của pháp luật hai nước cũng có điểm khác biệt Với pháp luật Việt Nam vấn đề “xây dựng” cả Luật đầu tư và Nghị định số 108/2009/NĐ- CP về Hợp đồng BOT, BTO,
BT chỉ đề cập vấn đề “xây dựng” trong định nghĩa về hợp đồng dự án mà không nêu việc mở rộng, nâng cấp, hiện đại hóa Mặc dù Nghị định số 108/2009/NĐ- CP đã xác định vấn đề này thuộc phạm vi của hợp đồng dự án.
Về vấn đề này pháp luật Philippine đã quy định rõ ràng, cụ thể và bao quát hơn pháp luật Việt Nam Theo pháp luật Philippine thì dự án BOT bao gồm cả việc cung cấp- vận hành, mở rộng Vì vậy, việc định nghĩa Hợp đồngBOT theo pháp luật Việt Nam cần phải đầy đủ, rõ ràng và bao quát được vấn đề.
Hợp đồng xây dựng- chuyển giao: theo điểm c, phần hai của luật số
7718 thì hình thức đầu tư này ở Việt Nam cũng như Philippine đều quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ cụ thể của nhà đầu tư Đối với hình thức này sau khi nhà đầu tư chuyển giao công trình, kết cấu hạ tầng hoặc dự án cơ quan có thẩm quyền trả lại cho nhà đầu tư toàn bộ chi phí của dự án cộng thêm lãi suất và tỷ lệ hợp lý Về hình thức hợp đồng này theo quy định của pháp luật Việt Nam thì sau khi nhà đầu tư chuyển giao công trình, kết cấu hạ tầng hoặc dự án cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì Nhà nước Việt Nam ngoài hình thức thanh toán các chí phí hợp lý liên quan đến dự án đầu tư, Chính phủ Việt Nam còn tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận Điều này đã tạo điều kiện thuận lợi và thu hút vốn đầu tư vào Việt Nam, thể hiện chính sách đầu tư thông thoáng của Chính phủ Việt Nam dành cho các nhà đầu tư Tuy trong giai đoạn gần đây việc đầu tư theo hình thức này trên thế giới cũng như ở Việt Nam chưa thực sự phát triển, chỉ áp dụng với dự án xây dựng cơ sở hạ tầng mà việc vận hành vì lý do quốc phòng và an ninh quốc gia nhưng điều này bước đầu chứng tỏ sự chuyển mình trong chính sách đầu tư của Nhà nước Việt Nam
Quan điểm hoàn thiện pháp luật đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT.85 3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT
Mô hình đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT là những mô hình có vai trò quan trọng, mô hình này đã áp dụng thành công ở nhiều nước trên thế giới nhất là những nước đang phát triển Nó giúp Chính phủ giải quyết được vấn đề xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng mà không cần quá nhiều nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước, tận dụng được nguồn lực và kinh nghiệm của khu vực kinh tế tư nhân Tuy nhiên, do đây là hình thức đầu tư còn mới mẻ ở Việt Nam nên vấn đề này rất cần sự quan tâm, chú trọng của Nhà nước trong quá trình xây dựng và hoàn thiện nhằm tạo khung pháp lý an toàn, thống nhất cho nhà đầu tư khi bỏ vốn cùng Nhà nước kinh doanh vào lĩnh vực này Để hoạt động đầu tư theo các dự án nói trên diễn ra một cách sôi động, hiệu quả đồng thời thực hiện chủ trương của Đảng đề ra trong chiến lược phát triển kinh tế
10 năm (2001- 2010) trong đó đặc biệt nhấn mạnh nhiệm vụ tiếp tục cải thiện môi trường đầu tư, hoàn thiện các hình thức đầu tư nâng cao khả năng cạnh tranh đặc biệt trong thu hút vốn đầu tư nước ngoài, thành lập mặt bằng pháp lý chung cho mọi hoạt động đầu tư nhằm tạo môi trường đầu tư ổn định, bình đẳng…góp phần cụ thể hóa những cam kết trong tiến trình hội nhập sâu và rộng hơn nữa thì việc hoàn thiện khung pháp lý chung cho các hình thức đầu tư theo hợp đồng này phải được thực hiện theo các nguyên tắc chung sau đây:
Thứ nhất, quán triệt tư tưởng quan điểm cơ bản của Đảng và Nhà nước ta về mở cửa, hội nhập quốc tế cũng như trong những cam kết song phương và đa phương mà Việt Nam đã tham gia, ký kết trong lĩnh vực thương mại- đầu tư Đây phải coi là nguyên tắc quan trọng mang tính nền tảng của hoạt động tiếp tục đổi mới và hoàn thiện hệ thống pháp luật đầu tư tại Việt Nam. Đảng lãnh đạo xã hội bằng đường lối chính sách phát triển kinh tế xã hội. Trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại, Đảng lãnh đạo bằng việc xác định rõ đường lối, chính sách mở rộng quan hệ đối ngoại và chủ động hội nhập kinh tế quốc dân Điều này luôn được ghi nhận trong các văn kiện Đại hội Đảng lần thứ VII, VIII, IX… đó là chủ trương mở rộng, đa phương hóa, đa dạng hóa các quan hệ kinh tế quốc tế: Việt Nam sẵn sàng là bạn, là đối tác tin cậy của các nước trong cộng đồng quốc tế Vì vậy, trong quá trình đổi mới và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các hoạt động đầu tư nói chung và đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO… cần phải nghiên cứu, nhận thức đúng hệ thống quan điểm của Đảng trong lĩnh vực này để hoàn thiện đi đúng hướng, phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện thực tế và trình độ nền kinh tế đang chuyển đổi của nước ta. Hơn nữa, xu thế hội nhập kinh tế quốc tế và toàn cầu hóa đòi hỏi mỗi quốc gia phải cải thiện, phát triển hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật về đầu tư nói riêng để phù hợp với xu thế phát triển của thế giới cũng như thông lệ quốc tế Có thể nói đây là yêu cầu mang tính khách quan đối với hầu hết các quốc gia trong vòng quay của sự phát triển Thêm vào đó, trong thời gian qua nước ta đã ký kết nhiều hiệp định song phương và đa phương liên quan đến hoạt động đầu tư như: những cam kết trong khuôn khổ AFTA, Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN, Hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa Kỳ; Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư với Nhật Bản, đặc biệt nhưng cam kết trong khuôn khổ tổ chức thương mại thế giới WTO Việc ký và thực hiện các cam kết nói trên nhất là các nguyên tắc về đối xử quốc gia và tối huệ quốc giữa các nhà đầu tư, cam kết không quốc hữu, tịch thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài (trừ trường hợp cần thiết) được ghi nhận trong các hiệp định này đòi hỏi phải có chính sách đầu tư đòi hỏi nước ta phải có chính sách đầu tư nhất quán, thống nhất, minh bạch, xóa bỏ rào cản không phù hợp với thông lệ quốc tế, tạo dựng một môi trường đầu tư kinh doanh thuận lợi, thông thoáng cho các nhà đầu tư vào dự án cơ sở hạ tầng cũng như thiết lập khung pháp lý hữu hiệu để bảo bảo hộ quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài Mặt khác, Nhà nước vẫn phải duy trì một số chính sách bảo hộ sản xuất đầu tư trong nước có điều kiện, có thời gian và theo một lộ trình nhất định Khi thực hiện các cam kết về tự do hóa đầu tư chứa đựng nghĩa vụ của Chính phủ với những cải thiện tích cực về pháp luật, chính sách trong công việc thu hút mọi nguồn lực đầu tư cho phát triển cở sở hạ tầng kinh tế- kỹ thuật đất nước là nhân tố quan trọng góp phần củng cố hơn nữa lòng tin của nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài về tính hấp dẫn và cạnh tranh của môi trường đầu tư Việt Nam, mở ra cơ hội mới đầy hấp dẫn cho việc thu hút vốn đầu tư.
Thứ hai, mở rộng và phát triển quyền tự do kinh doanh, bảo đảm quyền chủ động, tự quyết định của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư và quyền bình đẳng trong các chủ thể.
Nguyên tắc tự do và bình đẳng trong đầu tư kinh doanh được pháp luật nước ta chính thức thừa nhận trong nhiều đạo luật và trở thành nguyên tắc hiến định được ghi nhận trong Hiến pháp 1992 và được cụ thể hóa trong nhiều văn bản pháp luật Đây là tư tưởng chủ đạo khi xây dựng pháp luật về kinh tế nói chung và về pháp luật về đầu tư nói riêng, góp phần tạo cơ sở quan trọng cho việc thực hiện dự án đầu tư trên lãnh thổ nước ta Trong nền kinh tế nhiều thành phần với các hình thức sở hữu đa dạng nên việc nảy sinh các lợi ích đối lập, mâu thuẫn nhau là điều khó tránh khỏi chính vì vậy việc đảm bảo quyền tự do và bình đẳng trong đầu tư kinh doanh là vô cùng cần thiết Các nhà đầu tư và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải được hưởng một cơ chế pháp lý thống nhất, được Nhà nước đảm bảo hành lang pháp lý ổn định và công bằng khi tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh, có quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong hoạt động này, được lựa chọn thay đổi hình thức đầu tư, phương thức quản lý nội bộ thích ứng với yêu cầu kinh tế Nhà nước cần tôn trọng quyền tự chủ đầu tư kinh doanh của mọi chủ thể đồng thời công nhận và bảo hộ quyền sở hữu, quyền và lợi ích hợp pháp trong kinh doanh, cam kết dành ưu đãi và môi trường pháp lý thuận lợi bỏ vốn thực hiện dự án đầu tư của mình để phát triển cơ sở hạ tầng Đại hội Đảng lần IX nêu rõ: nghiên cứu để tiến tới áp dụng một khung pháp lý thống nhất cho các nhà đầu tư, tạo mặt bằng pháp lý chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài là một trong những quy luật khách quan của xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế Có thể nói, sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư hiện nay được coi là một trong những trường hợp hạn chế, ảnh hưởng đến tính hấp dẫn cạnh tranh trong môi trường đầu tư của Việt Nam Do vậy, cùng với quá trình hoàn thiện khung pháp luật dành cho mọi hoạt động đầu tư thì nguyên tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử, tôn trọng quyền tự chủ, tự do kinh doanh củ mọi chủ thể đầu tư phải được coi là một trong những nguyên tắc chủ đạo, quan trọng chi phối toàn bộ công tác hoạch định chính sách pháp luật đầu tư theo hợp đồng sao cho tương thích với thông lệ quốc tế.
Thứ ba , đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật về Thương mại và Đầu tư.
Sự thống nhất là một thuộc tính quan trọng của pháp luật về Thương và Đầu tư.
Sự thống nhất là một thuộc tính quan trọng của pháp luật mà biểu hiện cụ thể của nó là tính đồng bộ, phù hợp và tính toàn diện, không có sự mâu thuẫn và khác biệt giữa các bộ phận pháp luật cùng điều chỉnh những hành vi tương tự Trong lĩnh vực đầu tư và đầu tư theo Hợp đồng BOT… thời gian qua tồn tại sự khác biệt giữa hai khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư và áp dụng không thống nhất với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Điều này gây ra nhiều bất cập, khó khăn cho các nhà đầu tư trong việc thi hành và thực hiện dự án đầu tư cũng như quyền được đối xử ngay nhau trong việc hưởng ưu đãi, khuyến khích từ phía Nhà nước dành cho dự án đầu tư cùng lĩnh vực Hơn nữa đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế, xã hội với đặc thù liên quan đến nhiều ngành luật khác nhau: Luật Đất đai, Luật Môi trường, Bất động sản, Luật Xây dựng, Luật Đấu thầu nên trong quá trình ban hành, thực thi các quy định này rất dễ gây mâu thuẫn, chồng chéo khiến các nhà đầu tư lúng túng, e ngại và gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng trong thực tế Vì vậy, yêu cầu đặt ra với việc hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh các hoạt động đầu tư nói trên tại Việt Nam là cần sớm có sự thống nhất trong các quy định pháp luật, không có sự phân biệt các thành phần kinh tế, giữa các nhà đầu tư, đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất giữa các ngành luật liên quan.
Thứ tư , nguyên tắc phù hợp với thực tiễn.
Pháp luật bắt nguồn từ thực tế cuộc sống và điều chỉnh các quy luật cuộc sống diễn ra theo một trình tự nhất định Chính vì vậy, nó được coi kà nguyên tắc hoàn thiện của bất kỳ đạo luật nào Theo đó quá trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO,
BT phải thể chế những yêu cầu thực tiễn phát sinh trong quá trình thực hiện dự án thành quy định của hệ thống pháp luật Từ đó đảm bảo tính khả thi của hệ thống pháp luật trên thực tế, làm tăng hiệu quả của dự án đầu tư đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế và lợi ích công cộng Thêm vào đó, tập hợp và phát huy được sức mạnh của toàn dân nhất là các doanh nghiệp, các nhà đầu tư cần được coi trọng hơn nữa trong công tác này.
3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT
3.2.1 Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT
Các quy định tại Quy chế đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT hiện hành cơ bản đã bao quát được hầu hết những nội dung có liên quan đến hoạt động đầu tư trong lĩnh vực này, tạo nền tảng pháp lý cho việc tiến hành các dự án đầu tư trên lãnh thổ Tuy vậy, khi soi vào thực tiễn đầu tư, chúng ta cần nhận thấy rằng: có một số vấn đề đã và đang phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư nhưng lại “vắng bóng” các quy định của pháp luật, cụ thể là một số vấn đề sau:
Thứ nhất , vấn đề tài trợ dự án: như đã trình bày phần trước, vấn đề huy động vốn tài trợ cho các dự án BOT hiện nay của các nhà đầu tư vẫn còn gặp nhiều khó khăn (đặc biệt là từ nguồn vốn vay của các ngân hàng) kể cả trong quy chế đầu tư mới vẫn chưa tạo được làn sóng đầu tư của các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài vào phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam Thực tế cho thấy hiện nay, các công ty nước ngoài đang gặp nhiều khó khăn trong việc tìm tài trợ cho dự án BOT do các công ty này không vay được ngân hàng trong nước vì họ không có tài sản thế chấp theo kiểu tài trợ dự án hiện còn nhiều hạn chế, các ngân hàng nước ngoài thì không có quyền nhận thế chấp để cho các công ty nước ngoài vay Vậy nên cho phép các công ty này được quyền huy động vốn qua các hình thức như với quy định của Luật Doanh nghiệp, Nhà nước nên cho các ngân hàng nước ngoài được quyền lớn hơn trong việc nhận chuyển nhượng các dự án BOT Một khi lợi nhuận dự kiến của các công ty đạt mức mà các ngân hàng mong đợi thì các ngân hàng cần có quyền lớn hơn trong việc chuyển nhận chuyển nhượng và bán cho bên thứ ba.Tuy nhiên, bên thứ ba lại cần phải có sự đồng ý, chấp thuận từ phía đối tác
Việt Nam (Bộ ký Hợp đồng BOT) Nhưng các bộ này chắc chắn sẽ không chấp thuận trừ khi biết chính xác đối tác đầu tư mới là ai Đây cũng là một cản trở trong quá trình thực hiện dự án BOT với nhà đầu tư nước ngoài, đòi hỏi Nhà nước phải có các quy định cụ thể hơn nữa về vấn đề này trong các văn bản pháp luật đầu tư cũng như văn bản có liên quan (Luật ngân hàng)
Thứ hai , Tại Quy chế đầu tư mới chỉ nêu ra các trường hợp chấm dứt hợp đồng dự án trước thời hạn do các bên thỏa thuận mà chưa có quy định chi tiết về chế tài cũng như điều kiện ràng buộc trong trường hợp Doanh nghiệp dự án tự ý chấm dứt thực hiện hợp đồng Điều này rất có thể xảy ra trong quá trình thực hiện dự án BOT do gặp phải một số lý do nào đó (ví dụ do dự án không khả thi, chi phí cho dự án quá lớn so với mức thu hồi vốn hợp lý lấy từ người sử dụng sau này, hoặc năng lực nhà thầu kém do lỗi trong quá trình thẩm định hoặc “kẽ hở” của khuôn khổ pháp lý ) nên chủ thể đầu tư không thực hiện các nghĩa vụ của mình trong hợp đồng dự án dẫn tới công trình đang thi công hoặc đang kinh doanh bị gián đoạn, gây thiệt hại kinh tế cho Nhà nước cũng như ảnh hưởng đến tiến độ, chất lượng công trình của dự án. Chúng tôi cho rằng vấn đề này cần thiết phải được dự liệu trong quy định của pháp luật hiện hành để đảm bảo nâng cao tinh thần trách nhiệm của các dự án và đưa ra các biện pháp phạt vi phạm hợp đồng nếu nhà đầu tư không thực hiện đúng nghĩa vụ và thỏa thuận của mình Đồng thời pháp luật Việt Nam cũng phải quy định và nêu rõ trách nhiệm và nghĩa vụ của Nhà nước, của cơ quan có thẩm quyền trong việc vi phạm nghĩa vụ và thỏa thuận thực hiện hợp đồng dự án Vấn đề này pháp luật của Philippine đã quy định rất rõ và cụ thể. Nên chăng, chúng ta cần tham khảo để quy định pháp luật về vấn đề này được hoàn thiện hơn.
Thứ ba , là về công tác thanh tra, giám sát thực hiện dự án và chất lượng công trình: ngoài những thỏa thuận cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dự án, Nghị định 108/2009/NĐ- CP chưa quy định cụ thể, rõ ràng về cơ chế, giám sát, thanh tra quá trình thực hiện dự án BOT, BTO,
BT từ phía cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bởi đây là yếu tố cần thiết đảm bảo dự án diễn ra đúng tiến độ, đạt hiệu quả khả thi và chất lượng kỹ thuật của công trình Tuy trong Nghị định số 108/2009/NĐ- CP đã quy định về quyền hạn, nhiệm vụ của Bộ kế hoạch đầu tư là chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hướng dẫn kiểm tra, thanh tra theo thẩm quyền hoạt động của dự án, tổng hợp, đánh giá tình hình thực hiện dự án nhưng quy định vẫn còn chung chung, chưa cụ thể Trước tình hình đó, thực tế cho thấy cần phải thành lập một ban thanh tra liên ngành có đủ thẩm quyền và khả năng chuyên môn để thực hiện công việc này, thành lập một hệ thống mạng lưới kiểm định chất lượng công trình trong phạm vi cả nước để quản lý, kiểm tra nhằm nâng cao hơn nữa chất lượng công trình trong phạm vi cả nước để quản lý, kiểm tra nhằm nâng cao hơn nữa chất lượng công trình và trách nhiệm của các chủ thể tham gia hoạt động này Điều này sẽ giúp cho các dự án hoạt động hiệu quả hơn.
Thứ tư , về quy chế huy động vốn và các ưu đãi tài chính cho nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án khi tham gia thực hiện các dự án BOT, BTO, BT: Phải thấy rằng đầu tư vào cơ sở hạ tầng đòi hỏi một lượng vốn lớn và thời gian kéo dài, chịu nhiều tác động của các yếu tố bên ngoài nên vấn đề về cơ chế huy động vốn cần phải được quy định một cách cụ thể, rõ ràng hơn theo hướng: Nhà nước cần có những ưu đãi về vốn, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư, đầu tư nhanh chóng giải quyết được tình trạng thiếu vốn- một trong những trở ngại lớn khi thực hiện các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng hiện nay ở nước ta đó là: cho phép các nhà đầu tư, các doanh nghiệp tham gia thị trường trái phiếu nhằm tạo điều kiện huy động nguồn vốn dài hạn, bảo lãnh phát hành trái phiếu công trình với những dự án có khả năng hoàn vốn cao; khuyến khích các nhà đầu tư, các doanh nghiệp tích cực tham gia vào thị trường chứng khoán để tăng vốn; Nhà nước cấp vốn cho công tác đền bù, giải phóng mặt bằng, tái định cư với những dự án lớn Trong khi các hàng thương mại tuy xuất hiện ngày càng nhiều nhưng chưa phải là kênh huy động vốn chính cho các dự án có quy mô vốn chủ sở hữu thấp và khả năng cung ứng vốn hạn chế thì để tạo điều kiện và hỗ trợ vốn cho các dự án này, việc hình thành và triển khai mô hình quỹ đầu tư phát triển đô thi ở các địa phương là hết sức cần thiết Quỹ này sẽ đóng vai trò là nguồn vốn “ bắc cầu” tạo động lực mới cho việc thu hút thêm nguồn vốn đầu tư vào dự án BOT, BTO, BT Minh chứng tiêu biểu cho vấn đề này chính là sự thành công của HIFU – Quỹ đầu tư phát triển đô thị của Thành phố Hồ Chí Minh Với tiêu chí hoạt động của HIFU là