Chỉ định nhà đầu tư thay thế khi chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn

Tạp chí Phát triển Khoa học Cơng nghệ – Kinh tế-Luật Quản lý, 6(1):2257-2264 Bài Nghiên cứu Open Access Full Text Article Chỉ định nhà đầu tư thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn - số đánh giá tính hợp lý, minh bạch hiệu Cao Thị Thùy Như1,2,* TÓM TẮT Use your smartphone to scan this QR code and download this article Chỉ định nhà đầu tư thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn quy định Luật Đầu tư theo phương thức đối tác cơng tư 2020 Với chất hình thức lựa chọn nhà đầu tư không công chúng ủng hộ, quy định Luật đặt nhiều nghi vấn tính hợp lý, tính minh bạch tính hiệu Liệu có hợp lý hay khơng pháp luật cho phép sử dụng hình thức định nhà đầu tư để tìm kiếm nhà đầu tư thay Và liệu sử dụng hình thức này, việc lựa chọn nhà đầu tư có diễn cách minh bạch đảm bảo tìm kiếm nhà đầu tư phù hợp cho dự án Để làm rõ nghi vấn trên, viết phân tích quy định Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 liên quan đến việc định nhà đầu tư thay thế, so sánh với quy định tương tự pháp luật số quốc gia giới khuyến nghị UNCITRAL Trên sở đó, viết đưa đánh giá tính hợp lý, tính minh bạch tính hiệu quy định việc định nhà đầu tư thay đề xuất số quan điểm cá nhân liên quan đến vấn đề Đặc biệt, viết nhấn mạnh vai trò bên cho vay chủ thể đặc biệt xuất quy trình định nhà đầu tư thay - việc đảm bảo tính hợp lý, minh bạch hiệu hoạt động định nhà đầu tư Từ khoá: định nhà đầu tư, chấm dứt trước thời hạn, hợp đồng PPP GIỚI THIỆU Trường Đại học Thủ Dầu Một, Việt Nam NCS Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG-HCM, Việt Nam Liên hệ Cao Thị Thùy Như, Trường Đại học Thủ Dầu Một, Việt Nam NCS Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG-HCM, Việt Nam Email: nhuctt@tdmu.edu.vn Lịch sử • Ngày nhận: 05/08/2021 • Ngày chấp nhận: 04/01/2022 • Ngày đăng: 03/02/2022 DOI : 10.32508/stdjelm.v6i1.903 Bản quyền © ĐHQG Tp.HCM Đây báo công bố mở phát hành theo điều khoản the Creative Commons Attribution 4.0 International license Đầu tư theo phương thức đối tác cơng tư (PPP) khơng cịn phương thức đầu tư xa lạ Việt Nam Trong 10 năm thức áp dụng phương thức này, nhiều kết tích cực ghi nhận, với khơng vấn đề bất cập Một số bất cập liên quan đến việc định nhà đầu tư (sau viết tắt định NĐT) thực dự án Chỉ định NĐT chưa hình thức lựa chọn NĐT ủng hộ mạnh mẽ, lại hình thức sử dụng phổ biến số khu vực giới Tương tự, Việt Nam, thời gian đầu triển khai mơ hình PPP khoảng thời gian mà số lượng dự án định NĐT chiếm tỷ lệ đáng kểa Mặc dù phía Nhà nước đưa lý để giải thích cho tượng nàyb , dư luận không ngừng đặt nghi vấn việc có “thỏa thuận ngầm” quan a Theo thống kê, khoảng thời gian trước Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 đời, tỷ lệ dự án PPP định NĐT chiếm khoảng 51% tổng số dự án triển khai b Về phía quan có thẩm quyền, quan giải thích lý dự án định NĐT thực tế có 01 NĐT tham gia dự thầu Tuy nhiên, nguyên nhân gốc rễ tình trạng trên, theo quan tra, quan có thẩm quyền vi phạm quy định công khai thông tin dự án PPP dẫn đến NĐT không tiếp cận dự án để nộp hồ sơ dự thầu có thẩm quyền NĐT định, chí tồn “lợi ích nhóm” dự án PPP Sau nhiều quan điểm trái chiều trình xây dựng văn Luật điều chỉnh mơ hình PPP, điểm tích cực Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 (sau viết tắt Luật PPP 2020) thu hẹp cịn 02 trường hợp định NĐTc [ , Khoản Điều 39] [ , Khoản Điều 9] Một số trường hợp cần phải lựa chọn NĐT thay để đảm bảo tính liên tục dự án [ , Điểm b Khoản Điều 39] Trường hợp định NĐT hiểu cách khái quát rằng, hợp đồng dự án PPP lý bị chấm dứt trước thời hạnd [ , Khoản Điều 52], phía đối tác cơng phải tìm kiếm NĐT c Trước Luật PPP 2020 đời, việc lựa chọn NĐT dự án PPP thực theo quy định pháp luật đấu thầu Theo đó, có 03 trường hợp phép định NĐT d Hợp đồng PPP bị chấm dứt trước thời hạn trường hợp sau: (i) dự án bị ảnh hưởng kiện bất khả kháng mà tiếp tục thực hợp đồng; (ii) lợi ích quốc gia; bảo đảm yêu cầu quốc phòng, an ninh; bảo vệ bí mật nhà nước; (iii) doanh nghiệp dự án khả toán; (iv) bên vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng; (v) hoàn cảnh thay đổi bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng Trong đó, trường hợp thứ (iii) (iv) trường hợp mà dự án PPP cần tìm kiếm NĐT thay Riêng trường hợp cịn lại, thơng thường dự án PPP bị chấm dứt hẳn phía Nhà nước tìm kiếm phương án khác để giải phần dự án cịn dang dở Trích dẫn báo này: Như C T T Chỉ định nhà đầu tư thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn - số đánh giá tính hợp lý, minh bạch hiệu Sci Tech Dev J - Eco Law Manag.; 6(1):2257-2264 2257 Tạp chí Phát triển Khoa học Cơng nghệ – Kinh tế-Luật Quản lý, 6(1):2257-2264 khác thay cho NĐT bị chấm dứt hợp đồng để tiếp tục thực phần dự án dang dở Và việc tìm kiếm NĐT tiến hành theo hình thức định NĐT, xem tình cấp bách nhằm đảm bảo tính liên tục dự án Đặc biệt, việc tìm kiếm NĐT có tham gia bên thứ ba – bên cho vay – xuất phát từ loại quyền đặc biệt thiết lập từ trước, “quyền can thiệp” (step-in right) [ , Điểm a Khoản Điều 52] Thực tế, quy định việc cho phép định NĐT thay hợp đồng PPP bị chấm dứt trước hạn quy định tồn pháp luật nhiều quốc gia giới Thế nhưng, nghi vấn việc liệu có thực hợp lý hay khơng chấp nhận bỏ qua hình thức lựa chọn NĐT minh bạch khác để định sử dụng hình thức định NĐT Đồng thời, liệu sử dụng hình thức này, tính minh bạch hiệu - yêu cầu việc lựa chọn NĐT - có đảm bảo hay khơng Để làm rõ nghi vấn trên, viết tập trung phân tích thảo luận ba vấn đề, tính hợp lý, tính minh bạch tính hiệu việc định NĐT thay hợp đồng PPP bị chấm dứt trước thời hạn Trong trình phân tích thảo luận vấn đề trên, viết nhấn mạnh vai trò chủ thể đặc biệt - bên cho vay - việc đảm bảo tính hợp lý, tính minh bạch tính hiệu việc định NĐT thay CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU Theo Lý thuyết bên liên quan (Stakeholder Theory), mối quan hệ tồn nhiều bên liên quan, kỳ vọng lợi ích bên cần tính đến để đạt phát triển bền vữnge 7,8 Xét quan hệ PPP, có nhiều bên liên quan mà Nhà nước – chủ thể mang quyền lực cơng, đóng vai trị trung tâm mối quan hệ – cần phải bảo vệ thông qua công cụ pháp luật Hai số bên liên quan cộng đồng (những người sử dụng dịch vụ từ dự án) bên cho vay (chủ thể cấp vốn cho dự án) Lý thuyết sử dụng để luận giải đánh giá tính hợp lý việc định NĐT thay thế, gắn với việc bảo vệ quyền lợi hai chủ thể Cũng theo Lý thuyết phân quyền (Decentralization Theory ), chủ thể trao quyền lực lớn, khả lạm quyền để tư lợi hồn tồn có thểf e Lý thuyết bên liên quan đề cập lần tác phẩm “Strategic Management: a Stakeholder Approach” triết gia người Mỹ Robert Edward Freeman vào năm 1984 f Lý thuyết phân quyền khai sinh triết gia người Anh John Locke sau phát triển cách hồn chỉnh nhà luật học người Pháp S Montesquieu 2258 Trong hoạt động định NĐT dự án PPP, phía đối tác cơng (cơ quan có thẩm quyền/ bên mời thầu) pháp luật trao quyền lớn việc thiết lập hồ sơ mời thầu, đề xuất NĐT định đánh giá hồ sơ dự thầu NĐT Đây điều kiện thuận lợi để phía đối tác cơng “bắt tay” với NĐT đề nghị định, làm sai lệch kết lựa chọn NĐT Điều đặt vấn đề pháp luật phải thiết kế mơ-đun quy trình định NĐT cho mơ-đun có tác dụng kìm chế lạm quyền phía đối tác cơng Lý thuyết sử dụng để luận giải đánh giá tính minh bạch hiệu việc định NĐT thay thế, cách mơ-đun có vai trị kìm chế tiêu cực tồn hoạt động định NĐT Câu hỏi đặt nghiên cứu chủ đề viết “Quy định việc định NĐT thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn có phải quy định hợp lý, minh bạch hiệu quả? Nếu không, giải pháp cho vấn đề này?” Khảo sát sơ cho thấy, tính hợp lý, quy định đưa có sở, lợi ích số bên liên quan quan hệ PPP Riêng tính minh bạch hiệu quả, dù việc định NĐT không thực đảm bảo yêu cầu này, can thiệp bên cho vay yếu tố mang lại tác động tích cực Tuy vậy, cần cân nhắc số vấn đề để nâng cao tính minh bạch hiệu việc lựa chọn NĐT Để trả lời câu hỏi nghiên cứu chứng minh giả thuyết nghiên cứu, viết đặt số nhiệm vụ Trước hết, giải thích lý pháp luật PPP cho phép định NĐT thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn, từ đánh giá tính hợp lý quy định Sau đó, nhận định tính minh bạch, tính hiệu việc định NĐT thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn, thảo luận đề xuất quan điểm cá nhân Để thực nhiệm vụ nghiên cứu, viết sử dụng chủ yếu hai phương pháp nghiên cứu: (i) phương pháp phân tích, tổng hợp sử dụng để làm rõ vấn đề lý luận pháp lý vấn đề nghiên cứu; (ii) phương pháp so sánh sử dụng để làm rõ tương đồng khác biệt vấn đề nghiên cứu pháp luật nước ta so với pháp luật số quốc gia giới, làm sở để đưa đề xuất KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU VÀ THẢO LUẬN Tìm kiếm NĐT thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn vấn đề pháp luật PPP nước Tuy vậy, việc sử dụng hình thức để tìm kiếm NĐT lại vấn đề tồn nhiều quan điểm lập pháp khác Theo pháp luật Tạp chí Phát triển Khoa học Công nghệ – Kinh tế-Luật Quản lý, 6(1):2257-2264 Nga, việc lựa chọn NĐT thay phải tiến hành thông qua thủ tục đấu thầu cạnh tranh, tương tự thủ tục lựa chọn NĐT ban đầu Trong đó, pháp luật Estonia lại cho phép định NĐT thay mà không cần thông qua đấu thầu cạnh tranh 10 Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên Hiệp Quốc (UNCITRAL) đề cập đến vấn đề tổng hợp kinh nghiệm lập pháp PPP nhiều quốc gia khác 11 Theo đó, số quốc gia giới cho phép định NĐT thay hợp đồng PPP bị chấm dứt sớm, số quốc gia khác lại không chấp nhận điều mà yêu cầu phải áp dụng thủ tục lựa chọn NĐT thông thường theo quy định chung pháp luật PPP [ 11 , tr 193-194] Không phải ngẫu nhiên mà pháp luật PPP số quốc gia lại không chấp nhận việc định NĐT thay Những lo ngại cân nhắc quốc gia thường liên quan đến ba vấn đề: (i) tính hợp lý việc định NĐT (lo ngại việc sử dụng hình thức lựa chọn NĐT khơng ủng hộ tạo phản ứng công chúng); (ii) tính minh bạch việc định NĐT (lo ngại rủi ro tham nhũng, tiêu cực tiềm ẩn hoạt động này); (iii) tính hiệu việc định NĐT (lo ngại lực NĐT không đáp ứng yêu cầu thực dự án) Kết nghiên cứu viết phân tích thảo luận ba vấn đề Tính hợp lý việc định nhà đầu tư thay Với chất hình thức lựa chọn NĐT khơng ủng hộ, việc pháp luật PPP số quốc gia, có Việt Nam, cho phép sử dụng hình thức để tìm kiếm NĐT thay hẳn dựa số lý định Nếu lý thực thuyết phục, quy định việc định NĐT thay đánh giá quy định hợp lý, ngược lại Trước phân tích lý việc định NĐT, cần nhìn nhận bối cảnh mà dự án PPP đối mặt Việc chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn giải pháp cuối bất đắc dĩ khơng cịn lựa chọn khác, việc chấm dứt hợp đồng với NĐT để lại nhiều hậu khó khắc phục [ 11 , tr 200-201] Khi hợp đồng PPP chấm dứt, dự án đứng trước nguy bị gián đoạn việc thực Điều trầm trọng dự án giai đoạn vận hành, cung cấp dịch vụ cơng mà dịch vụ lại dịch vụ thiết yếu công chúng – người sử dụng Ngoài ra, với đặc thù loại dự án cần huy động nguồn vốn lớn, NĐT thất bại việc trì dự án, bên cho vay – chủ thể tài trợ vốn cho dự án – đứng trước nguy thu hồi khoản vốn Như vậy, hợp đồng PPP bị chấm dứt trước hạn, dự án đối mặt với nhiều vấn đề Bản thân NĐT dự án chủ thể bị thiệt hại lớn nhất, với thiệt hại chủ thể khác, có người sử dụng dịch vụ bên cho vay Theo Lý thuyết bên liên quan (Stakeholder Theory), Nhà nước với tư cách chủ thể mang quyền lực cơng, có trách nhiệm bảo vệ chủ thể khác quan hệ PPP phải tính biện pháp để ngăn chặn tối đa thiệt hại cho chủ thể Và quy định pháp luật PPP việc định NĐT thay biện pháp để Nhà nước thực điều Có thể phân tích ngắn gọn hai lý dẫn đến tồn quy định việc định NĐT thay sau: Lý thứ nhất, cần nhanh chóng tìm kiếm NĐT thay để đảm bảo tính liên tục dịch vụ lợi ích người sử dụng Tính liên tục dịch vụ cơng yêu cầu đặt triển khai thực hợp đồng PPP tiêu chí để đánh giá chất lượng dịch vụ [ , Điểm e Khoản Điều 47] [ 11 , tr 191] Thật vậy, mục tiêu dự án PPP không để giải vấn đề thiếu hụt ngân sách nhà nước, mà quan trọng cung cấp dịch vụ chất lượng đến người dùng Nếu đứng góc độ người sử dụng, chất lượng dịch vụ đo lường hài lòng họ Và tất nhiên, khơng thể có hài lịng dịch vụ bị gián đoạn, gây bất tiện trình sử dụng Tiêu chí quan trọng dịch vụ mà người dùng sử dụng thiếu vận hành NĐT, chẳng hạn dịch vụ xử lý chất thải, vệ sinh mơi trường, điện, nước Xuất phát từ vai trị quan trọng trên, pháp luật quốc gia thường cho phép sử dụng hình thức định NĐT để giải tình trạng cấp bách việc tìm kiếm NĐT thay hợp đồng PPP bị chấm dứt trước hạn với NĐT cũ Trong Hướng dẫn lập pháp PPP mình, UNCITRAL đề cập đến vấn đề cho quốc gia cân nhắc (dù khơng thực khuyến khích) sử dụng hình thức lựa chọn NĐT đơn giản, nhanh chóng để tránh gián đọan dịch vụ công [ 11 , tr 193-194] Và so sánh hình thức lựa chọn NĐT tồn pháp luật PPP hành, khơng hình thức có quy trình đơn giản thực nhanh chóng so với hình thức định NĐT Lý thứ hai, tạo điều kiện để bên cho vay thực quyền can thiệp lợi ích bên cho vay Quyền can thiệp bên cho vay (step-in right), hiểu cách ngắn gọn, quyền bên cho vay định NĐT khác (người bên cho vay đánh giá đủ lực tiếp nhận dự án) để thay cho 2259 Tạp chí Phát triển Khoa học Công nghệ – Kinh tế-Luật Quản lý, 6(1):2257-2264 NĐT cũ hợp đồng PPP bị chấm dứt trước hạng [ , Khoản 2, Điều 53] Sở dĩ quyền pháp luật PPP ghi nhận rủi ro mà bên cho vay phải đối mặt tài trợ vốn cho dự án PPP Nếu dự án thất bại phải chấm dứt sớm, khoản tiền mà bên cho vay giải ngân cho NĐT thu hồi, xuất phát từ chế độ trách nhiệm hữu hạn doanh nghiệp dự án Đặc biệt, dự án PPP, biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân công cụ bảo vệ bên cho vay giao dịch khác Bởi lẽ, tài sản vật chất dự án thường khơng có giá trị khó lý, mà doanh thu dự án tài sản có giá trị Chính vậy, quyền can thiệp (thông qua việc định NĐT thay thế) xem cơng cụ “vừa phịng thủ, vừa cơng”, tạo an tâm bên cho vay tài trợ cho dự án PPP 10 Như vậy, theo tinh thần pháp luật PPP, việc cho phép sử dụng hình thức định NĐT – hình thức khơng ủng hộ - xuất phát từ tình trạng cấp bách phải tìm kiếm NĐT thay tạo điều kiện để bên cho vay định NĐT khác tiếp nhận dự án cho có lợi cho họ Về phần mình, tác giả khơng phủ nhận tính hợp lý quy định Tuy nhiên, tác giả cho pháp luật PPP cần có phân biệt trường hợp lựa chọn NĐT thay Bởi lẽ, trường hợp việc lựa chọn NĐT thay mang tính cấp thiết; không hẳn việc tiến hành lựa chọn NĐT theo thủ tục đấu thầu cạnh tranh bất lợi bên cho vay Những phân tích tác giả làm rõ quan điểm Thứ nhất, tính cấp thiết việc lựa chọn NĐT thay Mặc dù việc chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn gây gián đoạn dịch vụ cơng, thiết nghĩ điều không nên áp đặt cho tất trường hợp Bởi lẽ, thực tế, có dịch vụ sử dụng khoảng thời gian mà không cần vận hành NĐT, chẳng hạn dịch vụ sử dụng đường Hoặc, với dự án khơng địi hỏi yếu tố cơng nghệ, phía đối tác cơng/ bên cho vay tạm thời tiếp nhận cơng trình để đảm bảo tính liên tục dịch vụ khoảng thời gian tìm kiếm NĐT thay Vậy nên, tác giả cho pháp luật PPP cần cân nhắc thêm vai trị NĐT việc vận hành cơng trình cung cấp dịch vụ cơng, từ cân nhắc tính cấp thiết việc phải định NĐT thay Nếu dịch vụ cơng sử dụng có g Cũng cần nhấn mạnh quyền can thiệp bên cho vay pháp luật quy định, quyền đương nhiên bên cho vay Nói cách khác, quyền phát sinh bên (cơ quan có thẩm quyền, NĐT bên cho vay) có thỏa thuận điều hợp đồng PPP/ văn liên quan khác 2260 vận hành NĐT bắt buộc phải định NĐT thay thời gian sớm Ngược lại, dịch vụ cơng sử dụng mà không cần vận hành NĐT (tức NĐT tổ chức thu phí) quan ký kết hợp đồng/ bên cho vay tạm thời tiếp nhận cơng trình để vận hành khoảng thời gian ngắn mà không ảnh hưởng lớn đến chất lượng dịch vụ, cân nhắc áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi để lựa chọn NĐT tốt cho dự án Đặc biệt, dự án bị chấm dứt giai đoạn công trình dự án chưa hồn thành, việc tổ chức đấu thầu rộng rãi lại cần thiết nhằm đảm bảo lựa chọn NĐT có khả hồn thành cơng trình với chất lượng tốt Thứ hai, việc đảm bảo quyền lợi bên cho vay Như trình bày, việc pháp luật PPP cho phép định NĐT nhằm tạo điều kiện để bên cho vay định NĐT mà họ cho phù hợp để tiếp nhận dự án Tuy nhiên, thực tế, điều trở thành thách thức bên cho vay Một nghiên cứu rằng, bên cho vay khơng đủ lực kinh nghiệm để tự tiếp nhận dự án tìm kiếm NĐT đủ lực để tiếp nhận dự án Thậm chí, bên cho vay tìm NĐT phù hợp, có khả NĐT khơng đạt thỏa thuận với phía đối tác cơng đàm phán hợp đồng PPP 10 Thách thức giải thơng qua việc tổ chức đấu thầu rộng rãi với tham gia nhiều NĐT Khi đó, mặt, bên cho vay có hội tìm kiếm NĐT phù hợp tiếp nhận dự án Mặt khác, họ có hội thỏa thuận với NĐT trúng thầu NĐT xếp hạng Với NĐT trúng thầu, họ thỏa thuận điều kiện tiếp nhận dự án tiếp nhận nghĩa vụ toán khoản vay Riêng với NĐT xếp hạng tiếp theo, họ thỏa thuận điều kiện để NĐT tham gia dự án (với tư cách NĐT bên cho vay đề cử) NĐT trúng thầu không đạt thỏa thuận với phía đối tác cơng; NĐT trúng thầu lại tiếp tục thất bại sau tiếp nhận dự án Khi đạt nhiều thỏa thuận với nhiều NĐT, khả cao khoản vay hồn trả liên tục 10 Tóm lại, tác giả khơng phủ nhận tính hợp lý quy định việc định NĐT thay hợp đồng PPP chấm dứt trước hạn Tuy vậy, với chất hình thức lựa chọn NĐT khơng ủng hộ, thiết nghĩ pháp luật PPP cần hạn chế đến mức thấp việc sử dụng hình thức Đề xuất tác giả đưa nên tính đến đặc thù dự án vai trò NĐT việc vận hành dự án để có lựa chọn phù hợp Việc sử dụng hình thức đấu thầu rộng rãi tạo hiệu ứng tích cực cộng đồng, chí số trường hợp cịn Tạp chí Phát triển Khoa học Cơng nghệ – Kinh tế-Luật Quản lý, 6(1):2257-2264 tạo điều kiện thuận lợi để bên cho vay tìm kiếm NĐT thích hợp Tính minh bạch việc lựa chọn nhà đầu tư thay Tính minh bạch ln vấn đề công chúng quan tâm dự án PPP định NĐT Bởi so với hình thức lựa chọn NĐT khác, công chúng cho việc định NĐT ln có “mập mờ” điều ảnh hưởng đến quyền lợi họ 12 Điều trở thành “định kiến” hình thành từ nhiều vụ việc tiêu cực thực tiễn định NĐT Với định kiến đó, việc định NĐT lý (kể tình cấp thiết, lợi ích người sử dụng dịch vụ bên cho vay) nghi vấn tính minh bạch đặt Dẫn Sách xanh PPP (the PPP Green Paper) Ủy ban Châu Âu, đề cập đến vấn đề trao quyền định NĐT cho bên cho vay, Ủy ban đặt câu hỏi liệu có hay khơng cạnh tranh mà pháp luật trao quyền cho bên cho vay định NĐT để thay NĐT thất bại trước đó; khơng có cạnh tranh liệu tính minh bạch có đáp ứng 13 Bên cạnh đó, nghiên cứu khác mua sắm khẩn cấp rằng, tham nhũng rủi ro lớn mua sắm khẩn cấp hình thức định NĐT Bởi lẽ, việc tìm kiếm NĐT thực cách vội vã, tồn lợi ích có từ việc định NĐT cộng với quyền lực lớn trao cho người có thẩm quyền định NĐT yếu tố thúc đẩy người có thẩm quyền thực hành vi tham nhũng 14 Mặc dù việc tồn rủi ro tiêu cực định NĐT có thật, trường hợp định NĐT thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn, rủi ro hạn chế tham gia chủ thể - bên cho vay Chủ thể đóng vai trị mơ-đun kiểm sốt lạm quyền phía đối tác cơng tiêu cực phía đối tác cơng với NĐT định Và động lực để bên cho vay thực điều lợi ích thân họ Cơ chế tương tự chế kiểm soát quyền lực đề cập Lý thuyết phân quyền (Decentralization Theory) Cụ thể, theo pháp luật PPP, việc định NĐT thay thực dựa phối hợp hai bên, quan ký kết hợp đồng bên cho vay Theo đó, hai bên xác định yêu cầu lực, kinh nghiệm, tư cách hợp lệ NĐT đề nghị định; tiến hành đánh giá yêu cầu để đề nghị cấp có thẩm quyền phê duyệt kết định NĐT [ 15 , Điều 67, 68] Khi đó, quan ký kết hợp đồng (phía đối tác cơng) khơng trao quyền lực lớn việc định NĐT (một yếu tố giúp sức cho tham nhũng) khó có hội “bắt tay” với NĐT định Ngoài ra, bên cho vay – chủ thể đối mặt với nguy không thu hồi khoản vay – chắn chấp nhận việc định NĐT yếu tiếp tục thực dự án để khoản nợ lần đối mặt rủi ro Như vậy, mặt chế, phần yên tâm tính minh bạch việc định NĐT thay Rủi ro tiêu cực, tham nhũng kiểm soát, NĐT thay chủ thể bên cho vay lựa chọn lợi ích bên cho vay Tuy vậy, nhìn nhận cách khắt khe, nghi vấn tính minh bạch việc định NĐT đặt Sách xanh PPP Ủy ban Châu Âu không khơng có sở Bởi lẽ, có điều khơng thể phủ nhận hình thức lựa chọn NĐT mà tồn yếu tố cạnh tranh tạo an tâm tính minh bạch so với hình thức lựa chọn NĐT khơng tồn yếu tố Về phần mình, tác giả cho vấn đề minh bạch việc định NĐT thay vấn đề đáng lo ngại Hơn nữa, quy định Luật PPP 2020 thực tiễn triển khai dự án PPP nước ta chưa ghi nhận trường hợp hợp đồng PPP chấm dứt trước hạn mà buộc phải định NĐT thay thếh 16 Do vậy, cần khoảng thời gian để đánh giá tác động quy định trước đưa nhận định xác Tuy nhiên, trình bày mục trước đó, quan điểm xuyên suốt tác giả nên định NĐT trường hợp thực cấp bách mà vai trò NĐT thiếu việc vận hành cơng trình, cung cấp dịch vụ cơng Đối với trường hợp cịn lại, việc sử dụng hình thức lựa chọn NĐT có tính cạnh tranh giải pháp tối ưu để đảm bảo tính minh bạch tạo niềm tin cơng chúng Tóm lại, tính minh bạch yêu cầu cần đảm bảo việc lựa chọn NĐT Với việc định NĐT thay thế, tham gia bên cho vay yếu tố giúp hạn chế rủi ro tiêu cực, việc xem xét trường hợp thật cấp thiết để định định NĐT điều mà nhà làm luật cần cân nhắc để tuân thủ tuyệt đối tính minh bạch lựa chọn NĐT h Hiện tại, số dự án BOT nước ta đối mặt nguy thất bại phương án tài dự án bị phá vỡ Một số dự án BOT mở rộng quốc lộ 14 Công ty cổ phần BOT Quang Đức làm doanh nghiệp dự án Đây xem dự án “tai tiếng” bị đề nghị chấm dứt hợp đồng Tuy vậy, vấn đề chấm dứt hợp đồng trước hạn Bộ Giao thông Vận tải cân nhắc chưa đưa định 2261 Tạp chí Phát triển Khoa học Công nghệ – Kinh tế-Luật Quản lý, 6(1):2257-2264 Tính hiệu việc định nhà đầu tư thay Tính hiệu vấn đề đáng lo ngại hoạt động định NĐT nói chung, xuất phát từ việc thiếu yếu tố cạnh tranh Khi khơng tồn yếu tố này, khó có sở để công chúng tin NĐT định NĐT tốt (hoặc đủ lực) thực dự án Bên cạnh đó, xét góc độ lợi ích người sử dụng dịch vụ, việc tồn yếu tố cạnh tranh có lợi cho họ, thúc đẩy NĐT đưa cam kết hấp dẫn chất lượng dịch vụ giá dịch vụ Riêng hoạt động định NĐT thay thế, tính hiệu hoạt động cải thiện phần nhờ tham gia bên cho vay Thật vậy, bên cho vay - chủ thể phải đối mặt với rủi ro từ thất bại dự án - ln mong muốn tìm NĐT có khả vận hành tốt cơng trình dự án Đặc biệt, điều trở nên quan trọng doanh thu dự án tài sản bảo đảm giá trị nhất, tài sản vật chất dự án Dù vai trò bên cho vay khẳng định, số nghiên cứu lại bày tỏ lo ngại việc bên cho vay trọng vào tiêu chí “khả thu hồi nợ” mà bỏ qua tiêu chí “lợi ích cơng cộng” Nói cách khác, tiêu chí mà bên cho vay sử dụng để tìm kiếm NĐT thay khả tài NĐT cam kết hấp dẫn NĐT việc trả nợ, thay lực chun mơn NĐT Khi đó, chất lượng dịch vụ cung cấp đến cơng chúng khơng đáp ứng kỳ vọng, chí giá dịch vụ cịn bị đẩy lên cao so với ban đầu Nếu điều xảy ra, mục tiêu mà bên cho vay NĐT đạt được, cơng chúng lại người phải gánh chịu hậu Để giải tình trạng trên, pháp luật số quốc gia, chẳng hạn Estonia, ràng buộc số điều kiện định NĐT thay Theo đó, NĐT định phải đáp ứng yêu cầu hồ sơ mời thầu, có đủ lực tài kỹ thuật để thực dự án 10 Đây hướng quy định pháp luật PPP nước ta Theo đó, trước định NĐT, quan ký kết hợp đồng bên cho vay phải phối hợp xác định yêu cầu lực, kinh nghiệm NĐT để làm đánh giá lực NĐT đề nghị định Cùng với đó, dự thảo hợp đồng PPP phải xây dựng để làm sở đàm phán với NĐT sau NĐT xác định đáp ứng yêu cầu lực [ 15 , Khoản Điều 67] Như vậy, nhận thấy pháp luật PPP có dự liệu đưa hướng giải lo ngại liên quan đến lực NĐT định Tuy vậy, thực chất quy 2262 định khái quát, hiệu thực tế phụ thuộc vào cách thức mà bên triển khai hoạt động Về phần mình, tác giả giữ quan điểm đấu thầu rộng rãi hình thức lựa chọn NĐT nên ưu tiên sử dụng tình mà việc lựa chọn NĐT thay không cấp thiết Tuy vậy, bắt buộc phải sử dụng hình thức định NĐT, khuyến nghị gợi mở UNCITRAL pháp luật PPP cân nhắc Cụ thể, UNCITRAL cho quốc gia cần tiến hành đàm phán với số lượng tối thiểu NĐT tiềm trước đưa định định NĐT Số lượng NĐT tối thiểu cần đàm phán 03 NĐT nhỏ số trường hợp đặc biệt, chẳng hạn số lượng NĐT tiềm tối thiểu khơng có sẵn Việc đàm phán nên công bố ấn phẩm liên quan đến đấu thầu dự án PPP trước khoảng thời gian đủ để NĐT tiềm nghiên cứu dự án có chuẩn bị tốt [ 11 , tr 119-120] Nếu khuyến nghị UNCITRAL cân nhắc, pháp luật PPP ràng buộc quan ký kết hợp đồng bên cho vay phải tiến hành đàm phán với số lượng tối thiểu NĐT tiềm trước định NĐT Khi đó, dù việc tìm kiếm NĐT thay cần thực khoảng thời gian ngắn, quan ký kết hợp đồng cần khảo sát NĐT hoạt động lĩnh vực đầu tư dự án, lựa chọn NĐT tiềm năng, gửi hồ sơ mời quan tâm đến NĐT đăng thơng báo cơng khai Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia để NĐT khác gửi đề xuất có quan tâm Sau xem xét đề xuất, so sánh tiêu chí kỹ thuật, tài chính, quan ký kết hợp đồng phối hợp với bên cho vay để lựa chọn NĐT tốt cho dự án đề nghị cấp có thẩm quyền phê duyệt Tóm lại, tham gia bên cho vay yếu tố thúc đẩy hiệu việc định NĐT thay thế, thơng qua việc cố gắng tìm kiếm NĐT đủ lực để đảm bảo khả thu hồi nợ Thế nhưng, điều chắn NĐT định NĐT tốt cho dự án, xuất phát từ đặc thù hình thức định NĐT thiếu yếu tố cạnh tranh mục tiêu mà bên cho vay theo đuổi khả tài NĐT định Do vậy, bên cạnh việc cân nhắc trường hợp cần thiết phải định NĐT, pháp luật PPP cần có can thiệp để tối đa hóa hiệu hoạt động Và khuyến nghị UNCITRAL việc đàm phán với số lượng NĐT tối thiểu gợi mở KẾT LUẬN Chỉ định NĐT hình thức lựa chọn NĐT quy định từ lâu pháp luật đấu thầu, trường Tạp chí Phát triển Khoa học Công nghệ – Kinh tế-Luật Quản lý, 6(1):2257-2264 hợp định NĐT thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn lại quy định Luật PPP 2020 Quy định đưa nhằm giải tính cấp thiết việc lựa chọn NĐT lợi ích người sử dụng dịch vụ; song song tạo điều kiện để bên cho vay thực quyền can thiệp (step-in right) điều khoản hợp đồng vay hợp đồng PPP Tác giả nhìn nhận xuất bên cho vay quy trình định NĐT thay có ý nghĩa quan trọng giúp hạn chế vấn đề tiêu cực tồn hoạt động định NĐT Tuy vậy, pháp luật PPP nên cân nhắc thêm số khuyến nghị để nâng cao tính minh bạch hiệu việc tìm kiếm NĐT thay thế, củng cố niềm tin công chúng NĐT vào mơ hình PPP Theo đó, quy định Điểm b Khoản Điều 39 Luật PPP 2020 trường hợp định NĐT thay cần cân nhắc bổ sung thêm điều kiện áp dụng Đó là, cho phép định NĐT trường hợp dự án PPP chấm dứt trước hạn mà thiếu vận hành NĐT; đồng thời ràng buộc bên liên quan phải đàm phán với số lượng tối thiểu NĐT tiềm lĩnh vực đầu tư dự án để có so sánh đưa lựa chọn tốt Trong phạm vi hẹp viết, tác giả tập trung làm rõ sở lý luận pháp lý việc định NĐT thay hợp đồng PPP bị chấm dứt trước hạn, đề xuất số quan điểm cá nhân nhằm tăng cường tính minh bạch hiệu hoạt động Tuy nhiên, cần nhấn mạnh giải pháp mà cần nhiều giải pháp đồng bộ, đặc biệt giám sát chặt chẽ lẫn bên liên quan hệ thống chế tài nghiêm khắc áp dụng với chủ thể vi phạm quy định lựa chọn NĐT dự án PPP DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT NĐT: nhà đầu tư Luật PPP 2020: Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 XUNG ĐỘT LỢI ÍCH Tác giả xin cam đoan khơng có xung đột lợi ích cơng bố báo ĐĨNG GĨP CỦA CÁC TÁC GIẢ TÀI LIỆU THAM KHẢO Tadelis S, Bajari P Incentives and Award Procedures: Competitive Tendering vs Negotiations in Procurement [Online] 2006 [cited 2021 July 19] [19 sreens];Available from: http: //faculty.washington.edu/bajari/published/incentive.pdf Báo Kiểm toán nhà nước Minh bạch lựa chọn nhà thầu dự án PPP để ngăn thất thoát, lãng phí [Online] 2020 [cited 2021 July 30];Available from: http://baokiemtoannhanuoc.vn/vande-hom-nay/minh-bach-lua-chon-nha-thau-du-an-ppp-dengan-that-thoat-lang-phi-143910 Thơng báo số 2222/TB-TTCP ngày 01/9/2017 Thanh tra Chính phủ kết luận tra việc chấp hành quy định pháp luật việc thực số dự án đầu tư theo hình thức BT, BOT lĩnh vực giao thông, môi trường Bộ Giao thông Vận tải; Hảo VT Chủ nghĩa thân hữu đằng sau hợp đồng PPP Tạp chí Kinh tế Sài Gịn Online [Online] 2016 [cited 2021 July 20];Available from: https://www.thesaigontimes.vn/148551/ Chu-nghia-than-huu-dang-sau-hop-dong-PPP.html Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020; Nghị định 25/2020/NĐ-CP ngày 28/02/2020 Chính phủ quy định chi tiết thi hành số điều Luật Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; Freeman RE Strategic Management: a Stakeholder Approach Boston (Massachusetts) Pitman Publishing; 1984; Donaldson T, Preston LE The Stakeholder Theory of the Corporation: Concepts, Evidence, and Implications Academy of Management Review 1995 20(1):65-91;Available from: https: //doi.org/10.5465/amr.1995.9503271992 Lực PT Ý nghĩa lý thuyết phân quyền trình xây dựng nhà nước pháp quyền Việt Nam Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 2008 (11):18-23; 10 Madykov M Step-In Right as a Lender Protection Mechanism in Project Financed Transactions DePaul Business & Commercial Law Journal 2015 13(2):273-300; 11 UNCITRAL Legislative Guide on Public - Private Partnerships Vienna (Austria) Publishing and Library Section (United Nations); 2020; 12 Bovis C The Effects of the Principles of Transparency and Accountability on Public Procurement and Public Private Partnerships Regulations European Public Private Partnership Law Review 2008 3(1):17-35;Available from: https://doi.org/10 21552/EPPPL/2008/1/35 13 Burnett M PPP during the Contract Execution Phase - A Need for Greater Certainty in Community Law European Public Private Partnership Law Review 2008 3(2): 51-57;Available from: https://doi.org/10.21552/EPPPL/2008/2/27 14 Jessica Schultz & Tina Søreide Corruption in emergency procurement Disasters 2008 32(4):516-536;PMID: 18435769 Available from: https://doi.org/10.1111/j.1467-7717.2008 01053.x 15 Nghị định 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư; 16 Báo Nhân dân Chung quanh dự án BOT giao thông [Online] 2015 [cited 2021 June 09];Available from: https://nhandan.com.vn/tin-tuc-kinh-te/chung-quanhcac-du-an-bot-giao-thong-tiep-theo-va-het-243425/ Toàn nội dung viết tác giả thực 2263 Science & Technology Development Journal – Economics - Law and Management, 6(1):2257-2264 Research Article Open Access Full Text Article Appointing a replacement investor in case of early termination of a PPP contract – some assessments on rationality, transparency, and effectiveness Cao Thi Thuy Nhu1,2,* ABSTRACT Use your smartphone to scan this QR code and download this article Appointing a replacement investor in case of early termination of a PPP contract is a new provision of the Law on Public-Private Partnership Investment 2020 Basically, the form of investor selection provided under this new provision of Law is not supported by the public Consequently, there are many questions raised about its rationality, transparency, and effectiveness Primarily, there are questions on whether it is reasonable for the law to allow the use of investor appointments to find replacement investors, and whether the selection of investors conducted by such a method is transparent and ensures the appropriateness of investors chosen for the project Thus, to clarify those issues, this article will analyse the provisions related to the appointment of replacement investors provided under the Law on Public-Private Partnership Investment 2020 and compare with similar provisions in the law of some other countries as well as the recommendations of UNCITRAL On that basis, the article will make an assessment of the rationality, transparency and effectiveness of the abovementioned regulations and propose personal views on these issues Particularly, this article will emphasise the role of the lender – a special entity in the process of appointing replacement investors – in ensuring the rationality, transparency and effectiveness of the appointment of investors Key words: appointing investors, early termination, PPP contract Thu Dau Mot University, Vietnam Postgraduate student at University of Economics and Law, VNU-HCM, Vietnam Correspondence Cao Thi Thuy Nhu, Thu Dau Mot University, Vietnam Postgraduate student at University of Economics and Law, VNU-HCM, Vietnam Email: nhuctt@tdmu.edu.vn History • Received: 05/08/2021 • Accepted: 04/01/2022 • Published: 03/2/2022 DOI : 10.32508/stdjelm.v6i1.903 Copyright © VNUHCM Press This is an openaccess article distributed under the terms of the Creative Commons Attribution 4.0 International license Cite this article : Nhu C T T Appointing a replacement investor in case of early termination of a PPP contract – some assessments on rationality, transparency, and effectiveness Sci Tech Dev J Eco Law Manag.; 6(1):2257-2264 2264 ... vụ Trước hết, giải thích lý pháp luật PPP cho phép định NĐT thay chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn, từ đánh giá tính hợp lý quy định Sau đó, nhận định tính minh bạch, tính hiệu việc định NĐT thay. .. việc định NĐT thay vấn đề đáng lo ngại Hơn nữa, quy định Luật PPP 2020 thực tiễn triển khai dự án PPP nước ta chưa ghi nhận trường hợp hợp đồng PPP chấm dứt trước hạn mà buộc phải định NĐT thay thếh... phân tích lý việc định NĐT, cần nhìn nhận bối cảnh mà dự án PPP đối mặt Việc chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn giải pháp cuối bất đắc dĩ khơng cịn lựa chọn khác, việc chấm dứt hợp đồng với NĐT để