Bài viết Vi phạm của nhà đầu tư trong hợp đồng PPP và vấn đề bồi thường của Nhà nước khi chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn tập trung phân tích một số khía cạnh liên quan đến vấn đề này, bao gồm những vi phạm của nhà đầu tư dẫn đến chấm dứt hợp đồng PPP, việc bồi thường của Nhà nước đối với nhà đầu tư và những cân nhắc của Nhà nước khi quyết định chấm dứt hợp đồng.
VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101 -110 Original Article Violations of the Investor in the PPP Contract and the Compensation by the State in case of Premature Termination of PPP Contract Cao Thi Thuy Nhu* Thu Dau Mot University, No Tran Van On, Phu Hoa, Thu Dau Mot, Binh Duong, Vietnam Received 15 September 2021 Revised 13 August 2021; Accepted 13 June 2022 Abstract: Although the termination of a PPP contract due to a breach of a private partner rarely occurs, the possibility of such termination is still substantial In such cases, the State’s compensation to the investor before receiving the project needs to be foreseen Thus, this paper will focus on analyzing a number of aspects related to this issue, including the violations of investors leading to the termination of PPP contracts, the State’s compensation to investors and other considerations of the State when deciding to terminate the contracts The paper’s findings will be concluded by examining Vietnam’s legal regulations, referring to UNCITRAL's recommendations, and considering the experience in dealing with similar cases in some countries Keywords: Breach of PPP contract; compensation; premature termination of contract.* * Corresponding author E-mail address: nhuctt@tdmu.edu.vn https://doi.org/10.25073/2588-1167/vnuls.4393 101 C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 102 Vi phạm nhà đầu tư hợp đồng PPP vấn đề bồi thường Nhà nước chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn Cao Thị Thùy Như* Trường Đại học Thủ Dầu Một, Số 6, Trần Văn Ơn, Phú Hòa, Thủ Dầu Một, Bình Dương, Việt Nam Nhận ngày 15 tháng năm 2021 Chỉnh sửa ngày 13 tháng năm 2021; Chấp nhận đăng ngày 13 tháng năm 2022 Tóm tắt: Việc chấm dứt hợp đồng PPP vi phạm phía đối tác tư nhân có tiền lệ hồn tồn có khả xảy Khi đó, vấn đề bồi thường Nhà nước nhà đầu tư trước tiếp nhận cơng trình dự án vấn đề cần dự liệu trước Bài viết tập trung phân tích số khía cạnh liên quan đến vấn đề này, bao gồm vi phạm nhà đầu tư dẫn đến chấm dứt hợp đồng PPP, việc bồi thường Nhà nước nhà đầu tư cân nhắc Nhà nước định chấm dứt hợp đồng Kết nghiên cứu viết thực dựa quy định pháp luật Việt Nam, tham khảo khuyến nghị UNCITRAL kinh nghiệm giải vụ việc tương tự số quốc gia giới Từ khóa: Vi phạm hợp đồng PPP, bồi thường, chấm dứt hợp đồng trước hạn Giới thiệu* Phương thức đối tác công tư (PPP) đánh giá phương thức mua sắm mang tính ưu việt so với phương thức mua sắm công truyền thống, đặc biệt phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội quốc gia phát triển [1] Khi định sử dụng phương thức mua sắm này, hầu hết quốc gia tin dự án triển khai thành công Tuy nhiên thực tế, khơng dự án phải kết thúc thất bại Theo thống kê Ngân hàng Thế giới, 364/8173 (chiếm 4,5%) dự án PPP triển khai phải chấm dứt trước hạn [2] Trong đó, châu Mỹ La Tinh, 75% số dự án PPP lĩnh vực cấp nước khu vực phải đàm phán lại trung bình 1,6 năm sau ký kết [3] Một nguyên nhân dẫn đến việc hợp đồng PPP phải chấm dứt trước hạn nhà * Tác giả liên hệ Địa email: nhuctt@tdmu.edu.vn https://doi.org/10.25073/2588-1167/vnuls.4393 đầu tư (sau viết tắt NĐT) vi phạm nghĩa vụ hợp đồng dẫn đến hiệu dự án không đạt kỳ vọng Nhà nước người sử dụng dịch vụ Khi đó, với vai trị bên đối tác hợp đồng PPP chủ thể bảo vệ lợi ích cơng cộng, Nhà nước tiến hành can thiệp nhiều biện pháp Chẳng hạn, thông qua hành động khơng thức cách cảnh báo với NĐT việc vi phạm cần khắc phục; thơng qua hành động thức cứng rắn cách áp dụng chế tài xử lý vi phạm hợp đồng (giảm phí dịch vụ/ phạt vi phạm); trường hợp xấu rút lại quyền thực dự án cách chấm dứt hợp đồng dự án [4] Thực chất, chấm dứt hợp đồng biện pháp khơng khuyến khích lo ngại hậu để lại sau Tuy nhiên, khơng cịn kỳ vọng thành cơng dự án chấm dứt hợp đồng giải pháp tất yếu C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 Có nhiều mối quan tâm trước sau chấm dứt hợp đồng PPP, bao gồm trường hợp nên áp dụng loại chế tài nghiêm khắc này, khoản tiền bồi thường cho NĐT chấm dứt hợp đồng, hướng xử lý cơng việc cịn dang dở dự án đặc biệt quyền lợi người sử dụng dịch vụ Do vậy, việc cân nhắc cẩn trọng trước định áp dụng chế tài tính tốn hướng xử lý hậu để lại quan trọng Tuy nhiên, điều khó khăn trường hợp hợp đồng PPP chưa dự liệu trước vấn đề liên quan đến việc chấm dứt hợp đồng trước hạn, lạc quan mức bên vào thời điểm ký kết hợp đồng [3] Xuất phát từ lý với mong muốn cung cấp số khuyến nghị liên quan đến việc chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn NĐT vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, viết tập trung phân tích ba vấn đề: i) hành vi vi phạm hợp đồng PPP dẫn đến việc chấm dứt hợp đồng trước hạn; ii) hậu pháp lý việc chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn (chủ yếu tập trung vào vấn đề bồi thường Nhà nước NĐT); iii) cân nhắc Nhà nước định chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn (vẫn tập trung vào lo ngại Nhà nước liên quan đến vấn đề bồi thường cho NĐT) Trong q trình phân tích nội dung trên, viết tham khảo số khuyến nghị Ủy ban Liên Hiệp Quốc Luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL) kinh nghiệm giải số vụ việc tương tự số quốc gia giới Cơ sở lý thuyết phương pháp nghiên cứu 2.1 Cơ sở lý thuyết Hai lý thuyết thuộc trường phái kinh tế học pháp luật tác giả sử dụng để luận giải cho nội dung đề cập viết Lý thuyết hợp đồng Lý thuyết bên liên quan Lý sử dụng hai lý thuyết trên, trước hết, hợp đồng PPP dù hợp đồng hai bên đối tác công tư mang chất hợp đồng nói chung Do vậy, vấn đề liên quan đến vi phạm hợp đồng, bồi thường hợp đồng hay nguyên tắc thiện chí việc thực 103 chấm dứt hợp đồng phải giải thích thơng qua Lý thuyết hợp đồng Sau đó, với vai trị đặc biệt quan hệ PPP, Nhà nước khơng tính đến quyền lợi thực chấm dứt hợp đồng PPP mà cịn phải tính đến quyền lợi bên liên quan khác (NĐT, cộng đồng) xa trì, phát triển thị trường PPP Việt Nam Lý thuyết bên liên quan sử dụng để luận giải vấn đề Câu hỏi đặt nghiên cứu chủ đề viết “Vi phạm NĐT dẫn đến chấm dứt hợp đồng PPP? Vấn đề bồi thường Nhà nước NĐT giải liệu điều có ảnh hưởng đến định chấm dứt hợp đồng phía Nhà nước?” Giả thuyết ban đầu đặt ra, vi phạm nghiêm trọng khơng cịn kỳ vọng thành công dự án để phía đối tác cơng đề nghị chấm dứt hợp đồng PPP Khi đó, vấn đề bồi thường (hay đền bù) mà NĐT đầu tư vào dự án vấn đề chưa có thống Và đơi khi, điều trở thành rào cản Nhà nước định chấm dứt hợp đồng dự án 2.2 Phương pháp nghiên cứu Để trả lời câu hỏi nghiên cứu chứng minh giả thuyết nghiên cứu, viết sử dụng chủ yếu ba phương pháp nghiên cứu sau: i) phương pháp nghiên cứu lý thuyết để làm rõ vấn đề lý luận pháp lý đối tượng nghiên cứu; ii) phương pháp so sánh để làm rõ tương đồng khác biệt quan điểm lập pháp Việt Nam với khuyến nghị UNCITRAL số quốc gia giới liên quan đến đối tượng nghiên cứu; iii) phương pháp quan sát thực tế sử dụng để khảo sát thực tiễn giải số vụ việc liên quan đến đối tượng nghiên cứu, làm sở để đánh giá đề xuất quan điểm cá nhân Kết nghiên cứu thảo luận 3.1 Vi phạm hợp đồng PPP làm chấm dứt hợp đồng trước hạn 104 C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 Với chất hợp đồng, hợp đồng PPP ràng buộc hai bên đối tác công tư nghĩa vụ cụ thể Và nghĩa vụ bị vi phạm, bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài bên lại Điều ủng hộ Lý thuyết hợp đồng cho hợp đồng cần thiết kế trước “cái giá phải trả” vi phạm hợp đồng để bên cân nhắc lựa chọn trước vi phạm [5] Bàn hợp đồng PPP, tác giả ủng hộ mạnh mẽ việc hợp đồng PPP cần thiết kế điều khoản liên quan đến vấn đề giám sát dự án xử lý vi phạm công cụ tác động đến hành vi hiệu hoạt động phía đối tác tư nhân trước khơng chắn xảy khoảng thời gian dài thực dự án [6] Dù vậy, việc áp dụng biện pháp chế tài đặc biệt nghiêm khắc chấm dứt hợp đồng lại vấn đề không đơn giản Câu hỏi đặt bàn việc áp dụng chế tài chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn là, liệu vi phạm để Nhà nước chấm dứt hợp đồng với đối tác Suy luận theo logic thông thường, hẳn phải vi phạm đặc biệt nghiêm trọng (về tính chất hành vi hậu quả) áp dụng biện pháp chế tài nghiêm khắc Về phía UNCITRAL, tổ chức cho chế tài chấm dứt hợp đồng nên áp dụng với hành vi vi phạm nghiêm trọng, lặp lặp lại khơng cịn kỳ vọng việc tiếp tục hợp đồng với NĐT1 Cách giải thích hợp lý đơn giản, câu hỏi đặt xem “vi phạm nghiêm trọng” hay “vi phạm đặc biệt nghiêm trọng” làm sở để chấm dứt hợp đồng Bởi lẽ, thuật ngữ chung chung nhiều khả dẫn đến tranh chấp bên q trình thực hợp đồng khơng giải thích rõ ràng Theo cách giải thích Bộ luật Dân 2015, vi phạm nghiêm trọng việc không thực nghĩa vụ bên đến mức làm cho bên không đạt mục đích việc giao kết hợp đồng2 Quan điểm tương tự áp dụng thực tiễn xét xử vụ tranh chấp hợp đồng Nhật Bản, Tòa án tối cao nước cho vi phạm nghĩa vụ phụ hợp đồng không xem vi phạm nghiêm trọng, mục đích hợp đồng không bị ảnh hưởng nhiều [7] Về phía pháp luật PPP, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 (sau viết tắt Luật PPP 2020) có đề cập đến vấn đề chấm dứt hợp đồng PPP bên vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng3 Tuy nhiên, Luật khơng giải thích vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng PPP, đồng thời không liệt kê trường hợp xem vi phạm nghiêm trọng làm chấm dứt hợp đồng Điều ngụ ý vấn đề liên quan giải theo quy định chung pháp luật hợp đồng Tham khảo Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, tài liệu khơng cố gắng giải thích vi phạm nghiêm trọng dẫn đến chấm dứt hợp đồng PPP Thay vào đó, UNCITRAL khuyến nghị khái niệm cần bên thể hợp đồng dự án Và có thể, nên đưa vài trường hợp ví dụ vi phạm nghiêm trọng, không nên cố gắng liệt kê danh sách trường hợp chúng đa dạng thực tế4 Dù vậy, UNCITRAL lại nhấn mạnh loại vi phạm xem vi phạm nghiêm trọng làm để chấm dứt hợp đồng PPP, trường hợp NĐT gian lận/ hối lộ để có dự án để cấp phép thực cơng trình dự án Căn chấm dứt hợp đồng đặc biệt ủng hộ từ Công ước Liên Hiệp quốc chống tham nhũng (United Nations Convention against Corruption) có hiệu lực quốc gia nỗ lực hành động để chống tham nhũng theo tinh thần Công ước5 UNCITRAL Legislative Guide on Public - Private Partnerships (phiên 2020) (sau gọi Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL), Đoạn 17 Mục V-D-1 Khoản Điều 423 Bộ Luật Dân 2015 Điểm d khoản Điều 52 Luật PPP 2020 Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 18 Mục V-D-1 Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 19 Mục V-D-1 C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 Ngoài trường hợp vi phạm trên, UNCITRAL liệt kê nhiều vi phạm điển hình làm chấm dứt hợp đồng PPP để quốc gia tham khảo q trình thiết kế hợp đồng Theo đó, vi phạm chia thành nhóm, i) vi phạm xảy trước giai đoạn xây dựng cơng trình; ii) vi phạm xảy giai đoạn xây dựng cơng trình; iii) vi phạm xảy q trình vận hành cơng trình, cung cấp dịch vụ cơng Về nhóm vi phạm trước xây dựng, NĐT khơng tiến hành xây dựng cơng trình khơng thể xây dựng cơng trình khơng nộp kế hoạch, thiết kế xây dựng theo yêu cầu trước bắt đầu xây dựng cơng trình xem NĐT vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng Tuy nhiên, vi phạm xuất phát từ lỗi phía Nhà nước, chẳng hạn NĐT khơng cấp phép xây dựng mà khơng phải lỗi NĐT, lại trường hợp loại trừ6 Về nhóm vi phạm trình xây dựng, vi phạm liệt kê bao gồm i) không tuân thủ quy định, thơng số kỹ thuật cơng trình tiêu chuẩn thiết kế, hiệu suất tối thiểu hồn thành cơng việc theo tiến độ; ii) khơng tuân thủ quy định pháp luật lao động, an sinh xã hội người lao động; iii) không cung cấp/ gia hạn biện pháp bảo đảm theo yêu cầu; iv) vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng khác Dù liệt kê nhiều vi phạm xem nghiêm trọng, UNCITRAL nhấn mạnh việc áp dụng chế tài chấm dứt hợp đồng cần xem xét đến tương xứng mức độ vi phạm hậu Chẳng hạn, Nhà nước ấn định ngày hồn thành cơng trình hợp đồng ngày có ý nghĩa quan trọng việc xúc tiến cơng việc khác, việc NĐT vi phạm tiến độ cơng trình làm ảnh hưởng đến tiến độ công việc để chấm dứt hợp đồng7 Về nhóm vi phạm q trình vận hành cơng trình, vi phạm liệt kê bao gồm i) không cung cấp dịch vụ công theo tiêu chuẩn 105 chất lượng thỏa thuận hợp đồng pháp luật liên quan, bao gồm việc bỏ qua biện pháp kiểm soát giá dịch vụ; ii) tạm ngừng gián đoạn việc cung cấp dịch vụ cơng mà khơng có chấp thuận Nhà nước; iii) khơng bảo trì cơng trình theo thỏa thuận chậm trễ việc bảo trì mà khơng có lý đáng; iv) khơng tuân thủ biện pháp xử lý vi phạm Nhà nước đưa hành vi vi phạm q trình vận hành cơng trình Ngồi ra, UNCITRAL nhấn mạnh xem hành vi gian lận thuế hành vi hối lộ NĐT công chức nhà nước để bỏ qua vi phạm q trình vận hành cơng trình hành vi vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng Đây chế chống tham nhũng hiệu khuyến khích NĐT khiếu nại bị cơng chức nhà nước nhũng nhiễu trình thực dự án PPP8 Các vi phạm UNCITRAL liệt kê có phần tương thích với loại hợp đồng PPP có điều khoản xây dựng vận hành, điển hình hợp đồng BOT áp dụng phổ biến nước ta Qua hành vi liệt kê, nhận thấy UNCITRAL trọng đến vấn đề chất lượng cơng trình/ dịch vụ cơng, tiến độ thực dự án tính liên tục việc cung cấp dịch vụ Điều phù hợp với quan điểm UNCITRAL thể xuyên suốt Hướng dẫn lập pháp PPP mình, bảo vệ quyền lợi công chúng người sử dụng dịch vụ Ở nước ta, việc chấm dứt hợp đồng PPP vi phạm NĐT dường chưa có nhiều tiền lệ Năm 2014, dự án BOT mở rộng Quốc lộ 14 qua tỉnh Đắk Lắk Công ty Cổ phần BOT Quang Đức làm doanh nghiệp dự án bị đề nghị chấm dứt hợp đồng chậm tiến độ xây dựng để xảy tranh chấp kéo dài với đơn vị thi công xây lắp, sau chế tài khơng áp dụng [8] Thời điểm gần nhất, dự án BOT đoạn tuyến nối đường Võ Văn Kiệt đến Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 21, 22 Mục V-D-1 Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 23, 24 Mục V-D-1 Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 25, 26 Mục V-D-1 106 C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 cao tốc TP Hồ Chí Minh – Trung Lương Công ty Yên Khánh làm NĐT giai đoạn thực thủ tục chấm dứt hợp đồng trước hạn Nguyên nhân cho NĐT vi phạm thỏa thuận tiến độ xây dựng, không chứng minh nguồn vốn chủ sở hữu vốn vay để thực hợp đồng, đồng thời NĐT bị cáo buộc liên quan đến việc gian lận dự án khác [9] Dù không tiếp cận điều khoản hợp đồng hai dự án trên, nhận thấy vi phạm dẫn đến đề nghị chấm dứt hợp đồng PPP vi phạm liên quan đến tiến độ xây dựng, bố trí nguồn vốn xây dựng chất lượng cơng trình dự án Đây vi phạm hợp đồng chế tài chấm dứt hợp đồng đề nghị áp dụng sau quan có thẩm quyền làm việc với NĐT mà khơng cịn kỳ vọng việc NĐT khắc phục vi phạm Như vậy, kết luận vi phạm dẫn đến chấm dứt hợp đồng PPP phải vi phạm nghiêm trọng kèm với hậu dẫn đến việc bên không đạt mục đích đặt ký kết hợp đồng Dù liệt kê chi tiết đầy đủ tất vi phạm xem vi phạm nghiêm trọng, khuyến nghị UNCITRAL nguồn tham khảo cho quan ký kết hợp đồng thiết lập hợp đồng PPP Song song đó, không loại trừ định nghĩa bao quát “vi phạm nghiêm trọng” để linh hoạt áp dụng trường hợp cụ thể, cộng với chế giải tranh chấp hiệu đề phòng trường hợp có bất đồng quan điểm bên việc xác định vi phạm nghiêm trọng làm chấm dứt hợp đồng PPP 3.2 Vấn đề bồi thường Nhà nước chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn Câu hỏi đặt đề cập đến vấn đề Nhà nước phải bồi thường cho NĐT NĐT chủ thể vi phạm hợp đồng dẫn đến hợp đồng bị chấm dứt trước hạn Theo cách lý giải UNCITRAL, cần phân biệt khoản bồi thường thỏa thuận hợp đồng PPP với khoản thiệt hại phải trả cho hành vi vi phạm hợp đồng Cụ thể, khoản tiền bồi thường không mang chất bồi thường thiệt hại hay trừng phạt hành vi vi phạm, mà mang tính chất đền bù cách công thỏa đáng khoản đầu tư mà NĐT bỏ khoản lợi nhuận chưa thu hồi hợp đồng chấm dứt sớm9 Điều khơng thực hợp lý, quyền lợi bên vi phạm khơng nên tính đến Thế nhưng, UNCITRAL lại khuyến nghị dù hợp đồng PPP bị chấm dứt lý gì, dù có vi phạm hay khơng, quyền lợi đáng bên cần phải tính đến10 Điều có nghĩa NĐT khơng bắt buộc phải chuyển giao miễn phí tài sản dự án cho Nhà nước NĐT mới, mà giá trị tài sản cần đền bù thỏa đáng Quan điểm ủng hộ Lý thuyết bên liên quan [10] Theo đó, với vai trị chủ thể mang quyền lực công kêu gọi đầu tư vào thị trường PPP, Nhà nước trung tâm mối quan hệ PPP với bên liên quan NĐT cộng đồng Khi đó, Nhà nước vơ trách nhiệm với bên liên quan, thờ trước quyền lợi họ thị trường PPP khó phát triển bền vững Đặc biệt, dự án PPP thất bại, khoản tiền bồi thường khoản tiền mà NĐT nhận chấm dứt hợp đồng, nên việc bồi thường không giải thỏa đáng giảm động lực đầu tư vào thị trường PPP Khảo sát quy định pháp luật Việt Nam, có đề cập đến vấn đề bồi thường chấm dứt hợp đồng PPP nội dung hợp đồng11 Tuy nhiên, điểm đáng ý Luật cho vấn đề bồi thường đặt hợp đồng dự án chấm dứt lỗi phía Nhà nước lý lợi ích quốc gia, quốc phịng, an ninh, bí mật nhà nước Riêng trường hợp hợp đồng chấm dứt vi phạm NĐT, vấn đề bồi thường không đặt Thay Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 47 Mục V-E-2 Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 50 Mục V-E-2 11 Điểm h, k Khoản Điều 47 Luật PPP 2020 10 C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 vào đó, NĐT có trách nhiệm chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp doanh nghiệp dự án cho NĐT thay thế12 Với quy định trên, Nhà nước dường đứng chơi trường hợp câu chuyện liên quan đến hai NĐT (NĐT cũ NĐT thay thế) Thực tế, việc NĐT trả khoản bồi thường cho NĐT cũ để tiếp nhận dự án vấn đề UNCITRAL đề cập Hướng dẫn lập pháp PPP mình13 Điều hồn toàn hợp lý xảy trường hợp Nhà nước/ bên cho vay tìm kiếm NĐT thay Riêng dự án xác định khơng thể tìm kiếm lợi nhuận việc NĐT tiếp nhận dự án gần Vậy nên, việc Nhà nước tiếp nhận dự án để đảm bảo tính liên tục dịch vụ cơng tất yếu cần pháp luật PPP dự liệu Câu hỏi đặt làm để tính tốn mức bồi thường cho NĐT chấm dứt hợp đồng Vấn đề thường không điều chỉnh pháp luật PPP Bởi lẽ, giai đoạn thực hợp đồng dự án giai đoạn xuất “luật riêng” bên (tức hợp đồng dự án) nên pháp luật PPP thường nhường quyền cho bên thỏa thuận vấn đề hợp đồng, thay đặt quy định cứng văn luật Pháp luật PPP Việt Nam không ngoại lệ Theo khảo sát Trung tâm chuyên môn PPP Châu Âu (European PPP Expertise Centre - EPEC), cách thiết kế điều khoản bồi thường chấm dứt hợp đồng 16 quốc gia Châu Âu có khác Thậm chí, quốc gia Trung Quốc, địa phương lại có cách tính tốn khoản bồi thường khác [2] Vì vậy, khơng có cách tính tốn xem hay chuẩn mực Thay vào đó, tham khảo số cách sử dụng số hợp đồng PPP thực tế Theo khuyến nghị UNCITRAL, trường hợp hợp đồng PPP chấm dứt lỗi NĐT, Nhà nước bồi thường số vốn mà NĐT 107 đầu tư vào dự án để tiếp nhận phần cơng trình dự án đầu tư14 Cách thức tương tự sử dụng dự án PPP thực Vương quốc Anh – dự án Phịng thí nghiệm vật lý quốc gia (National Physical Laboratory - NPL) Hợp đồng dự án ký kết vào năm 1998 Bộ Thương mại Công nghiệp (Department of Trade and Industry) với NĐT Công ty Laser Theo hợp đồng, Laser xây dựng quản lý sở cho NPL nhận khoản phí cố định 11,5 triệu bảng Anh cơng trình đưa vào sử dụng Tuy nhiên, việc tính tốn sai vấn đề kỹ thuật cơng trình dẫn đến Laser khơng thể hồn thành cơng trình thỏa thuận với Nhà nước Hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng trước thời hạn vấn đề bồi thường cho Laser đặt Khi đó, khoản bồi thường Nhà nước trả cho Laser 75 triệu bảng Anh, bao gồm khoản tiền Laser bỏ đầu tư khoản nợ Laser chưa tốn Nói cách khác, Laser nhận khoản vốn chủ sở hữu mà họ bỏ ra, cộng với khoản vốn vay để đầu tư vào dự án Sau đó, Nhà nước tiếp quản cơng trình tiếp tục đầu tư Theo đánh giá, khoản tiền bồi thường cho Laser dự án thỏa đáng Mặc dù Laser khơng thể hồn thành nghĩa vụ hợp đồng dẫn đến dự án thất bại chậm năm so với tiến độ dự kiến, công việc mà họ thực tảng để Nhà nước tiếp tục cơng việc cịn dang dở Bên cạnh đó, phân tích nguyên nhân dẫn đến thất bại, hai bên thừa nhận phía đối tác cơng có phần lỗi không can thiệp vào thiết kế xây dựng công trình từ đầu lo ngại “trách nhiệm bị đổ lỗi” can thiệp khơng Chính thiếu hợp tác phần nguyên nhân dẫn đến việc NĐT hội sửa chữa kịp thời sai sót mà đáng sửa chữa từ đầu [2] Như vậy, khẳng định vấn đề bồi thường (hay đền bù) cho NĐT chấm dứt hợp đồng PPP cần thiết để bù đắp phần tổn Khoản 2, Điều 52 Luật PPP 2020 Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 43 Mục V-E-1 12 13 Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 48 Mục V-E-2 14 108 C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 thất NĐT theo nguyên tắc thiện chí hai bên đối tác Tuy nhiên, việc xác định nguyên tắc bồi thường cách tính toán khoản tiền bồi thường vấn đề mà bên cần thỏa thuận cụ thể hợp đồng dự án để tránh rơi vào bị động chấm dứt hợp đồng tránh tranh chấp không đáng có 3.3 Những cân nhắc phía đối tác công chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn Việc áp dụng chế tài chấm dứt hợp đồng việc làm phổ biến thực tiễn, lại có tiền lệ lĩnh vực PPP Theo thống kê Bồ Đào Nha, khơng có NĐT dự án PPP bị áp dụng chế tài chấm dứt hợp đồng sau 15 năm kể từ ngày ký kết hợp đồng PPP nước [3] Nguyên nhân, theo số nhận định, tổn thất mà hai bên đối tác công tư cộng đồng phải gánh chịu chấm dứt hợp đồng PPP lớn Hơn nữa, hợp đồng PPP mà điều khoản việc chấm dứt hợp đồng không thiết kế tốt, tranh chấp kéo dài liên quan đến vấn đề xem rào cản Điều đòi hỏi Nhà nước phải cân nhắc nhiều yếu tố định chấm dứt hợp đồng PPP Trong số nhiều mối quan tâm Nhà nước chấm dứt hợp đồng PPP, vấn đề bồi thường cho đối tác tư nhân vấn đề bật Khi đó, lo ngại Nhà nước liên quan trước hết đến việc xác định mức bồi thường để cân lợi ích hai bên Và sau đó, nguồn kinh phí Nhà nước sử dụng để bồi thường điều kiện ngân sách nhà nước hạn hẹp Thứ nhất, việc xác định mức bồi thường cho NĐT Như đề cập, việc xác định mức bồi thường cho NĐT chấm dứt hợp đồng PPP không quy định cụ thể pháp luật PPP mà bên tùy nghi thỏa thuận hợp đồng dự án Khi đó, vấn đề trở nên rắc rối hợp đồng dự án không thỏa thuận cụ thể vấn đề này, tệ thỏa thuận điều khoản bất lợi cho phía đối tác cơng Điều hồn tồn xảy nội dung hợp đồng PPP không giám sát tốt giai đoạn đàm phán ký kết, bên lạc quan vào mối quan hệ hợp tác mà không dự liệu trước rủi ro phát sinh tương lai Trong ví dụ Laser, trường hợp hoi mà hai bên thỏa thuận với mức bồi thường chấm dứt hợp đồng dự án Thế nhưng, số trường hợp khác, việc thiết kế hợp đồng PPP với điều kiện chấm dứt hà khắc cho phía đối tác cơng rào cản lớn đề nghị chấm dứt hợp đồng Chẳng hạn, Bồ Đào Nha, số hợp đồng PPP tồn điều khoản cho phép NĐT thực hàng loạt chế khiếu nại để trì hỗn việc chấm dứt hợp đồng Nhà nước Bên cạnh đó, điều kiện để Nhà nước chấm dứt hợp đồng họ phải bồi thường cho NĐT toàn khoản vốn đầu tư vào dự án (kể vốn vay), phần lợi nhuận hưởng tính vốn chủ sở hữu từ thời điểm chấm dứt hợp đồng đến kết thúc hợp đồng theo dự kiến, cộng với 20% hợp đồng hỗ trợ kỹ thuật cho dự án Khoản bồi thường lớn làm giảm hiệu dự án gây bất lợi cho cộng đồng nguyên nhân dẫn đến Bồ Đào Nha chưa đề nghị đơn phương chấm dứt hợp đồng PPP thiết kế [3] Ngoài ra, Bồ Đào Nha, số hợp đồng PPP cịn kèm theo điều khoản thỏa thuận có xung đột xảy hai bên xung đột không giải thời gian ngắn buộc Nhà nước phải mua lại dự án (đương nhiên kèm theo việc chi trả số tiền bồi thường trên) [3] Khi đó, Nhà nước bất lợi việc đàm phán lại hợp đồng giải tranh chấp Và dường như, hợp đồng PPP với điều khoản ràng buộc vơ hình trung lại cơng cụ để vơ hiệu hóa chế giải tranh chấp phán quan tài phán khơng cịn có tác dụng bảo vệ quyền lợi phía đối tác cơng Tóm lại, điều khoản hợp đồng PPP liên quan đến vấn đề bồi thường chấm dứt hợp đồng trước hạn rào cản phía Nhà nước đưa đề nghị chấm dứt hợp đồng Với nội dung không chắn không quy định cụ thể pháp luật PPP vậy, hiệu lường trước giai C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 đoạn chuẩn bị dự án, thể Báo cáo nghiên cứu khả thi chi tiết hóa hợp đồng dự án Điều không loại trừ chế giám sát hiệu để chắn nội dung thể tài liệu không gây bất lợi cho Nhà nước cộng đồng, bảo vệ quyền lợi đáng NĐT Thứ hai, nguồn kinh phí bồi thường cho NĐT chấm dứt hợp đồng PPP Nguồn kinh phí để bồi thường vấn đề làm “đau đầu” phía đối tác cơng định chấm dứt hợp đồng PPP, đặc biệt phương án tài dự án khơng bố trí khoản kinh phí việc sử dụng quỹ ngân sách nhà nước không dễ dàng Tham khảo quy định pháp luật Việt Nam liên quan đến việc lập phương án tài dự án PPP, nội dung phương án tài có đề cập đến thơng tin phần vốn nhà nước tham gia dự án Tuy nhiên, phần vốn để hỗ trợ xây dựng cơng trình, vốn toán cho NĐT (đối với dự án Nhà nước tốn phí dịch vụ) vốn để chi trả kinh phí bồi thường, giải phóng mặt bằng, hỗ trợ tái định cư, hỗ trợ xây dựng cơng trình tạm15 Nói cách khác, phần vốn nhà nước bố trí tham gia dự án không sử dụng để bồi thường cho NĐT xảy rủi ro chấm dứt hợp đồng dự án Một vấn đề “nóng” nước ta thời gian gần việc Bộ Giao thông Vận tải đề xuất Nhà nước mua lại số dự án BOT đối mặt nguy thất bại Nguồn vốn Bộ đề xuất nguồn vốn ngân sách nhà nước kế hoạch đầu tư công trung hạn giai đoạn 2021 2025 Trước đề xuất trên, Ủy ban Kinh tế Quốc hội đưa nhận định báo cáo gửi Quốc hội, khơng chấp nhận đề xuất 109 Lý Ủy ban Kinh tế đưa đề xuất Bộ chưa hợp lý thiếu minh bạch, tạo tiền lệ xấu cho dự án khác, đồng thời khơng bố trí vốn ngân sách để mua lại dự án Bên cạnh đó, việc thực dự án PPP phải theo nguyên tắc “lời ăn lỗ chịu” thay yêu cầu Nhà nước mua lại dự án thất bại16 Câu trả lời Ủy ban Kinh tế nhận nhiều ý kiến trái chiều từ phía NĐT cộng đồng Ở đây, tác giả khơng bình luận sâu ngun nhân dẫn đến việc dự án thất bại tính hợp lý hướng giải Ủy ban Kinh tế Tuy nhiên, tác giả nhấn mạnh việc bố trí nguồn vốn dự phịng rủi ro dự án thất bại dường chưa trọng trình lập triển khai dự án PPP nước ta Tham khảo khuyến nghị UNCITRAL, tổ chức cho việc chấm dứt hợp đồng trước hạn gây thiệt hại tài cho hai bên Bản thân phía đối tác cơng khơng loại trừ nghĩa vụ tài với phía đối tác tư dự án thất bại Điều đòi hỏi phía đối tác cơng phải dự tính nguồn tài dự phịng để giải rủi ro Theo đó, trước hết, rủi ro việc chấm dứt hợp đồng trước hạn cần đánh giá nghiêm túc ma trận rủi ro chuẩn bị dự án Sau đó, hợp đồng PPP phải tồn điều khoản mở rộng liên quan đến quyền nghĩa vụ tài bên hợp đồng chấm dứt Đồng thời, dự phịng ngân sách cho khoản tốn phía đối tác cơng (khoản bồi thường chấm dứt hợp đồng khoản toán cho việc nhận chuyển giao tài sản) cần phân bổ đầy đủ trước thời điểm khoản tốn phát sinh17 Tóm lại, dự liệu nguồn kinh phí để giải hậu chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn vấn đề quan trọng không việc thỏa thuận mức bồi thường chấm dứt hợp đồng Phương án tài dự án PPP thể Báo cáo nghiên cứu khả thi dự án lập giai đoạn chuẩn bị dự án Xem thêm: Mẫu số Phụ lục III ban hành kèm theo Nghị định 35/2021/NĐ-CP ngày 29/3/2021 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 16 Báo cáo Ủy ban Kinh tế kết giám sát thực Nghị số 437/NQ-UBTVQH14 ngày 21/10/2017 15 Ủy ban Thường vụ Quốc hội số nhiệm vụ giải pháp tiếp tục hồn thiện đẩy mạnh việc thực sách pháp luật đầu tư khai thác cơng trình giao thơng theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) 17 Hướng dẫn lập pháp PPP UNCITRAL, Đoạn 46 Mục V-E-2 110 C T T Nhu / VNU Journal of Science: Legal Studies, Vol 38, No (2022) 101-110 Theo đó, khoản kinh phí cần tính tốn phương án tài dự án từ lập dự án, xem phần phương án tài bố trí kế hoạch đầu tư cơng nhằm tránh bị động q trình giải hậu việc chấm dứt hợp đồng PPP [3] Kết luận PPP mơ hình phù hợp để phát triển hệ thống sở hạ tầng dịch vụ công nước ta Tuy nhiên, trước xem mơ hình “đũa thần” đến thời điểm tại, có cẩn trọng định Vi phạm hợp đồng NĐT liên quan đến tiến độ, chất lượng công trình ngày diễn phổ biến dự án PPP nước ta việc chấm dứt hợp đồng trước hạn để tìm kiếm giải pháp hiệu cho dự án vấn đề mà cần phải tính tốn, thời điểm Sẽ có nhiều vấn đề cần thảo luận liên quan đến việc chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn Trong phạm vi hẹp viết, tác giả tập trung thảo luận hành vi vi phạm nghiêm trọng hợp đồng PPP vấn đề bồi thường cho NĐT Tuy vậy, cần nhấn mạnh bên liên quan quan hệ PPP với Nhà nước cịn có cộng đồng (đặc biệt người sử dụng dịch vụ) quyền lợi chủ thể cần phải Nhà nước tính đến định chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn Đây nội dung cần tiếp tục khai thác cơng trình nghiên cứu [4] [5] [6] [7] [8] Tài liệu tham khảo [1] Đ K Ánh, Hợp tác công - tư cải cách khu vực cơng Việt Nam, Tạp chí Quản lý Nhà nước 229 (2015) 64-69 https://www.quanlynhanuoc.vn/2018/05/04/hoptac-cong-tu-trong-cai-cach-khu-vuc-cong-o-vietnam/ (truy cập ngày 26/6/2021) [2] W Xiong & Y Han, Incentives of Early Termination Compensation in Public–Private Partnership Projects”, IEEE Transactions on Engineering Management https://www.researchgate.net/profile/Wei-Xiong34/publication/351642653_Incentives_of_Early_T [9] [10] ermination_Compensation_in_PublicPrivate_Partnership_Projects/links/60a49b94a6fdc cb2cc214047/Incentives-of-Early-TerminationCompensation-in-Public-Private-PartnershipProjects.pdf, 2021 (accessed 26 June 2021) R C Marques S V Berg, Public-Private Partnership Contracts: A Tale of Two Cities with Different Contractual Arrangements, Public Administration 04 (2011) 1585-1603 https://images.template.net/wpcontent/uploads/2016/07/22112403/PublicPrivate-Partnership-Contract.pdf (accessed 26 June 2021) M D Groot, Supervision on Public Service Performance by Private Providers: the Relevance of EU Law, European Procurement & Public Private Partnerships Law Review 04 (2015) 243-253 https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle= hein.journals/epppl2015&div=37&id=&page= (accessed 26 June 2021) L Nết, Kinh tế Luật, NXB Tri thức, Thành phố Hồ Chí Minh, 2006, tr 85 E H Klijn & J Koppenjan, The impact of contract characteristics on the performance of publicprivate partnerships (PPPs), Public Money & Management (2016) 455-462 https://www.tandfonline.com/doi/pdf/10.1080/09 540962.2016.1206756 (accessed 26 June 2021) N T H Nhung, Một số quy định vi phạm nghĩa vụ hợp đồng theo pháp luật Việt Nam - so sánh với pháp luật Nhật Bản, Tạp chí Cơng thương https://tapchicongthuong.vn/bai-viet/mot-so-quydinh-ve-vi-pham-nghia-vu-trong-hop-dong-theophap-luat-viet-nam-so-sanh-voi-phap-luat-nhatban-50939.htm, 2017 (truy cập ngày 30/6/2021) Báo Đăk Lăk, Chấm dứt hợp đồng xây dựng Quốc lộ 14 (đoạn qua Đăk Lăk) nhà đầu tư yếu http://baodaklak.vn/channel/3501/201407/chamdut-hop-dong-xay-dung-quoc-lo-14-doan-quadak-lak-do-nha-dau-tu-yeu-kem-2323402/,2014 (truy cập ngày 27/6/2021) Báo Thanh niên, TP.HCM: Đề xuất chấm dứt hợp đồng dự án BOT liên quan đến Út ‘trọc’ https://thanhnien.vn/thoi-su/tphcm-de-xuat-chamdut-hop-dong-du-an-bot-lien-quan-den-ut-troc1333497.html, 2021 (truy cập ngày 27/6/2021) T Donaldson, L E Preston, The Stakeholder Theory of the Corporation: Concepts, Evidence, and Implications, Academy of Management Review 01 (1995) 65-91 https://journals.aom.org/doi/abs/10.5465/amr.199 5.9503271992 (accessed 26 June 2021 ... trường hợp có bất đồng quan điểm bên vi? ??c xác định vi phạm nghiêm trọng làm chấm dứt hợp đồng PPP 3.2 Vấn đề bồi thường Nhà nước chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn Câu hỏi đặt đề cập đến vấn đề Nhà nước. .. phạm nghĩa vụ hợp đồng, vi? ??t tập trung phân tích ba vấn đề: i) hành vi vi phạm hợp đồng PPP dẫn đến vi? ??c chấm dứt hợp đồng trước hạn; ii) hậu pháp lý vi? ??c chấm dứt hợp đồng PPP trước hạn (chủ yếu... vi? ??t tập trung phân tích số khía cạnh liên quan đến vấn đề này, bao gồm vi phạm nhà đầu tư dẫn đến chấm dứt hợp đồng PPP, vi? ??c bồi thường Nhà nước nhà đầu tư cân nhắc Nhà nước định chấm dứt hợp