Bài viết đi sâu phân tích một tranh chấp cụ thể trong thực tế nhằm minh họa chi tiết hơn về hiện tượng vi phạm này. Từ đó rút ra những điều khoản IIA có mức độ vi phạm cao nhất là “đối xử công bằng và thỏa đáng” (FET) và tước quyền bất hợp pháp. Các quốc gia nhận đầu tư nên thận trọng trong vấn đề cam kết và thực thi cam kết của mình trong IIA để hạn chế những rủi ro pháp lý và tài chính không mong muốn.
Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador Lê Hà Trang Học viện Ngân hàng Ngày nhận: 07/11/2020 Ngày nhận sửa: 05/12/2020 Ngày duyệt đăng: 21/12/2020 Các tranh chấp đầu tư quốc tế quốc gia nhận đầu tư chủ đầu tư nước ngồi ngày lan rộng, có tính chất phức tạp quan tâm đặc biệt năm gần Lý phổ biến dẫn tới tranh chấp đến từ việc vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ mà quốc gia ký kết Hiệp định Đầu tư quốc tế (International Investment Agreement- IIA) Bài viết tập trung làm rõ mối liên hệ tranh chấp ISDS (Investor-State Dispute Settlement) chủ đầu tư nước quốc gia nhận đầu tư với điều khoản Thơng qua phương pháp tổng hợp phân tích, viết cung cấp tranh thực trạng vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp phủ nhận đầu tư nhà đầu tư nước giới Ngoài ra, viết sâu phân tích tranh chấp cụ thể thực tế nhằm The breaches of IIA standards of treatment and protection provisions in Investor-State dispute settlement- Case study in Ecuador Abstract: International Investor-State disputes have become widespread, complicated and of particular concern in recent years The most common reason for these disputes comes from the breaches of standards of treatment and protection provisions that the country has signed in the international investment agreements (IIA) This article focuses on clarifying the relationship between Investor-State dispute settlement (ISDS) and these provisions in IIA until 2019 Through the synthesis and analysis method, the article provides an overview of the current situation of breaching IIA standards of treatment and protection provisions in foreign investor-state disputes in the world today Moreover, the article also uses a case study method to analyze a practical dispute to illustrate in more detail about these breaches The article concludes that the most violated IIA provisions are fair and equitable treatment (FET) and expropriation Host countries should be cautious about commitment and enforcement in their IIAs to minimize legal and financial exposures Keywords: IIA provisions, ISDS dispute, foreign investor, international investment Trang Ha Le Email: tranglh@hvnh.edu.vn Banking Academy of Vietnam © Học viện Ngân hàng ISSN 1859 - 011X 59 Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng Số 224+225- Tháng 1&2 2021 Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador minh họa chi tiết tượng vi phạm Từ rút điều khoản IIA có mức độ vi phạm cao “đối xử công thỏa đáng” (FET) tước quyền bất hợp pháp Các quốc gia nhận đầu tư nên thận trọng vấn đề cam kết thực thi cam kết IIA để hạn chế rủi ro pháp lý tài khơng mong muốn Từ khóa: điều khoản IIA, tranh chấp ISDS, nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư quốc tế Đặt vấn đề Các tranh chấp đầu tư quốc tế ngày lan rộng, có tính chất phức tạp quan tâm đặc biệt năm gần Trên thực tế, mâu thuẫn nhà đầu tư phủ sở thường phát sinh việc vi phạm cam kết đối xử bảo hộ Hiệp định Đầu tư Quốc tế (International Investment Agreement - IIA) Cơ chế giải tranh chấp nhà đầu tư nước quốc gia nhận đầu tư (Investor - State Dispute Settlement - ISDS) đời giải pháp hữu hiệu nhằm đẩy mạnh hoạt động đầu tư, bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời hạn chế căng thẳng ngoại giao, leo thang xung đột cấp quốc gia Trong bối cảnh mối quan hệ kinh tế quốc tế ngày đa dạng đan xen lẫn nhau, nhiều nghiên cứu giới quan tâm đến vấn đề vi phạm tiêu chuẩn đối xử bảo hộ đầu tư tranh chấp theo chế ISDS (sau gọi tắt tranh chấp ISDS) Việt Nam ngày hội nhập sâu vào liên kết kinh tế khu vực giới, đồng nghĩa với mối lo ngại rủi ro pháp lý tranh chấp đầu tư quốc tế ngày gia tăng Thông qua phương pháp tổng hợp, phân tích số liệu nghiên cứu trường hợp, mục tiêu viết nhằm: (1) nghiên cứu tổng quan mối liên hệ tranh chấp ISDS các điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA; (2) liên hệ thực trạng tranh chấp ISDS 60 giới; (3) phân tích tranh chấp ISDS thực tế để làm rõ tình trạng vi phạm tiêu chuẩn đối xử bảo hộ đầu tư Mối liên hệ tranh chấp ISDS điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA 2.1 Sơ lược ISDS Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIA) loại thoả thuận quốc gia đề cập đến nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế (Vũ Chí Lộc, 2012) IIA thường áp dụng hoạt động đầu tư lãnh thổ quốc gia nhà đầu tư quốc gia khác tiến hành, thường nhằm mục đích bảo hộ, thúc đẩy tự hóa khoản đầu tư Các nhóm điều khoản IIA bao gồm: định nghĩa phạm vi áp dụng, tiêu chuẩn đối xử bảo hộ, điều khoản giải tranh chấp ISDS điều khoản IIA trao cho nhà đầu tư nước quyền khởi kiện giải tranh chấp phủ nhận đầu tư theo luật quốc tế trọng tài quốc tế ISDS bắt đầu xuất IIA vào cuối năm 1960 (lần Hiệp định Chad - Italy năm 1969), nhiên phải đến năm 1990, nội dung điều khoản chuẩn hóa dần áp dụng rộng rãi (UNCATD, 2014; Nguyễn Thị Anh Thơ, 2019) Trong giai đoạn trước 1990, ISDS chưa Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng- Số 224+225- Tháng 1&2 2021 LÊ HÀ TRANG áp dụng phổ biến, nhà đầu tư nước ngồi có hai đường để theo đuổi xảy tranh chấp với phủ nước nhận đầu tư Một là, giải tranh chấp án hay quan có thẩm quyền nước tiếp nhận đầu tư Cơ chế giải tranh chấp thường bị đánh giá thiếu khách quan, đưa tới nhiều phán có lợi cho nước sở làm nảy sinh thêm nhiều bất đồng hai bên tranh chấp, không phân xử quan tư pháp hồn tồn độc lập với phủ nhận đầu tư hệ thống pháp luật nước tiếp nhận đầu tư chưa đủ hồn thiện (Nguyễn Thị Anh Thơ, 2019) Thứ hai, hình thức giải tịa án nước nhận đầu tư khơng hiệu quả, hy vọng lại nhà đầu tư nước ngồi thuyết phục phủ nước tán thành khiếu kiện (tức thực hình thức bảo vệ ngoại giao) Tuy nhiên, cách thức áp dụng cho nhà đầu tư có vị ảnh hưởng lớn phủ quê nhà, nhà đầu tư nhỏ với vụ tranh chấp quy mơ nhỏ trung bình khó tìm ủng hộ cấp độ quốc gia Thêm vào đó, tập đồn đa quốc gia với nhiều cơng ty có quốc tịch pháp lý khác việc xác định xác quốc tịch nhà đầu tư mục đích thiết lập quyền bảo vệ ngoại giao lại trở nên phức tạp (UNCATD, 2014) Cơ chế ISDS đời cung cấp thêm lựa chọn giải tranh chấp cho nhà đầu tư nước ngồi với số ưu điểm sau đây: Thứ nhất, chế đảm bảo khiếu nại nhà đầu tư nước nước tiếp nhận đầu tư xét xử tòa án có trình độ trung lập; Thứ hai, ISDS giúp phi trị hóa tranh chấp thơng qua việc mâu thuẫn giải đường pháp lý mà khơng cần can thiệp từ phía Chính phủ nhà đầu tư Ngồi ra, thủ tục ISDS nhanh thủ tục tòa án địa phương số quốc gia (UNCTAD, 2017) Tuy nhiên, chế ISDS làm dấy lên số nghi ngại rủi ro pháp lý tài mà quốc gia nhận đầu tư phải đối mặt Bên cạnh đó, ISDS trao cho nhà đầu tư nước đặc quyền lớn so với nhà đầu tư nước, tạo điều kiện cạnh tranh khơng bình đẳng Mặt khác, giải tranh chấp theo phương thức trọng tài quốc tế có số nhược điểm chi phí đắt đỏ có xu hướng nâng cao vị thương lượng nhà đầu tư nước (UNCTAD, 2017) 2.2 Các điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA mối liên hệ với tranh chấp ISDS Các điều khoản mang tính bảo hộ tự hóa đầu tư IIA thường để nhà đầu tư khởi kiện phủ nhận đầu tư theo chế ISDS có mâu thuẫn phát sinh Theo Diễn đàn Thương mại Phát triển Liên Hiệp quốc (United Nations Conference on Trade and DevelopmentUNCTAD), tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA bao gồm 13 điều khoản (Bảng 1) Bài viết tập trung phân tích điều khoản đánh giá thường xuyên trở thành cho tranh chấp ISDS (1) Đối xử quốc gia (NT): Nghĩa vụ NT yêu cầu quốc gia nhận đầu tư đối xử với nhà đầu tư/ khoản đầu tư nước ngồi khơng thuận lợi so với nhà đầu tư/ khoản đầu tư nước Mục tiêu điều khoản đảm bảo mức độ cạnh tranh bình đẳng nhà đầu tư nước nước cách ngăn chặn phân biệt đối xử sở quốc tịch nhà đầu tư (2) Đối xử tối huệ quốc (MFN): Nghĩa vụ MFN yêu cầu quốc gia nhận đầu tư đối xử với nhà đầu tư/ khoản đầu tư nước ngồi khơng thuận lợi so với nhà đầu tư/ khoản đầu tư nước thứ ba Số 224+225- Tháng 1&2 2021- Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng 61 Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador Bảng Các tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA STT Standards of Treatment and Protection Các tiêu chuẩn đối xử bảo hộ National Treatment (NT) Most- Favoured- Nation Treatment (MFN) Đối xử tối huệ quốc Fair and Equitable Treatment (FET) Đối xử công thỏa đáng Full Protection and Security (FPS) Bảo vệ bảo hộ đầy đủ Expropriation Tước quyền sở hữu Compensation for Losses Due to Armed Conflict or Civil Strife Bồi thường thiệt hại xung đột vũ trang xung đột dân Freedom of Transfers Tự chuyển tiền Transparency Tính minh bạch Performance Requirements (PR) Yêu cầu hoạt động 10 Umbrella Clause Điều khoản bao trùm 11 Entry and Sojourn Thâm nhập thành lập 12 Nationality of Senior Management Quốc tịch quản lý cấp cao 13 Subrogation Thế quyền Đối xử quốc gia Nguồn: APEC & UNCTAD (2012) Mục tiêu điều khoản đảm bảo mức độ cạnh tranh bình đẳng nhà đầu tư nước cách ngăn chặn phân biệt đối xử sở quốc tịch nhà đầu tư (3) Đối xử công thỏa đáng (FET): Nghĩa vụ FET tiêu chuẩn tuyệt đối, yêu cầu quốc gia nhận đầu tư đảm bảo tiêu chuẩn đối xử tối thiểu định, không yêu cầu so sánh với đối xử dành cho nhà đầu tư nước nước thứ ba Nội dung cách diễn giải nghĩa vụ khác phụ thuộc vào cơng thức Bên thông qua ký kết IIA, ví dụ tuân thủ theo luật/ tập quán quốc tế; cụ thể hóa hình thức vi phạm; không đưa tiêu chuẩn rõ ràng (4) Bảo vệ bảo hộ đầy đủ (FPS): Nghĩa vụ FPS đòi hỏi quốc gia nhận đầu tư phải thi hành tất biện pháp thích hợp để bảo vệ khoản đầu tư nước khỏi hành vi bất lợi từ phía quan Nhà nước bên tư nhân Tương tự FET, FPS tiêu chuẩn tuyệt đối không yêu cầu 62 so sánh với mức độ bảo hộ dành cho nhà đầu tư nước nước thứ ba (5) Tước quyền sở hữu: Điều khoản quy định hình thức tước quyền sở hữu nằm phạm vi bảo hộ hiệp định Chính phủ sở tước đoạt quyền sở hữu khoản đầu tư nước hai hình thức: tước đoạt trực tiếp tước đoạt gián tiếp Tước đoạt trực tiếp liên quan đến việc chuyển đổi quyền sở hữu bắt buộc trưng thu hoàn toàn giá trị tài sản nhà đầu tư Tước đoạt gián tiếp liên quan đến biện pháp mà Chính phủ sở sử dụng có hiệu lực tương đương với việc tước đoạt trực tiếp Tước đoạt gián tiếp làm giảm giá trị tài sản làm cho quyền sở hữu tài sản trở nên vô dụng, nhà đầu tư giữ quyền sở hữu tài sản Trên thực tế, việc xác định hành vi tước quyền trực tiếp đơn giản việc xác định tượng tước đoạt gián tiếp thường khó khăn phức tạp nhiều trường hợp, khó phân biệt tước quyền gián tiếp biện pháp điều Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng- Số 224+225- Tháng 1&2 2021 LÊ HÀ TRANG chỉnh hợp pháp không yêu cầu bồi thường Do đó, IIA sử dụng phương thức khác để diễn giải hình thức tước đoạt gián tiếp Cam kết chống lại việc tước quyền mà khơng có bồi thường coi bảo đảm thiết yếu cho nhà đầu tư nước ngoài, số lượng lớn IIA bao gồm điều liên quan đến Tước quyền sở hữu (Hình 1) (6) Tự chuyển tiền: Điều khoản “Tự chuyển tiền” yêu cầu phủ sở cho phép nhà đầu tư nước chuyển vốn lợi nhuận vào khỏi lãnh thổ quốc gia Điều khoản có ý nghĩa đặc biệt quan trọng nhà đầu tư nước ngồi việc chuyển tiền lợi nhuận kịp thời yếu tố quan trọng tác tộng đến hiệu dự án đầu tư Ngược lại, góc độ nước tiếp nhận đầu tư, tự hóa hồn tồn dịng tiền, đặc biệt dịng vốn ra, gây bất ổn rủi ro thị trường tài nội địa Vì vậy, điều khoản “Tự chuyển tiền” đưa vào số ngoại lệ linh hoạt để hỗ trợ khả điều hành sách tiền tệ tài nước sở (7) Yêu cầu hoạt động (PR): PR yêu cầu nước sở áp đặt lên nhà đầu tư để theo đuổi mục tiêu sách kinh tế định, ví dụ: yêu cầu tỷ lệ nội địa hóa, yêu cầu chuyển giao công nghệ, yêu cầu thuê đào tạo nhân công… Những yêu cầu làm hạn chế lựa chọn kinh tế quyền quản lý chủ đầu tư nước ngồi, ảnh hưởng tiêu cực đến hiệu kinh doanh Điều khoản hạn chế PR IIA buộc phủ nhận đầu tư phải tuân theo quy tắc việc sử dụng PR với mục tiêu cho phép khoản đầu tư tiến hành cách hiệu kinh tế Thơng thường, điều khoản PR tham chiếu theo nghĩa vụ ghi Hiệp định Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (Agreement on Trade Related Investment Measures - TRIMs), đưa danh sách PR bị cấm vượt quy tắc TRIMs Hiện nay, hầu hết quốc gia, đặc biệt quốc gia phát triển, thu hút đầu tư trực tiếp nước đặt mục tiêu kinh tế định, thúc đẩy chuyển Hình Tần suất xuất điều khoản liên quan đến tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA (*) Trong tổng số 2.576 IIA rà soát Nguồn: Tác giả tổng hợp từ IIA Navigator, truy cập ngày 21/10/2020 Số 224+225- Tháng 1&2 2021- Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng 63 Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngồi - trường hợp Ecuador giao cơng nghệ, cải thiện khu vực sản xuất nước giải nguồn lực lao động; nên phủ sở thường không sẵn sàng đưa điều khoản hạn chế PR cách rõ ràng Trong tổng số 2.576 IIA rà sốt tính đến hết năm 2019, PR điều khoản có tần suất xuất so với điều khoản bảo hộ truyền thống (Hình 1) (8) Điều khoản bao trùm: Điều khoản yêu cầu Chính phủ sở tuân thủ nghĩa vụ/ cam kết thừa nhận khoản đầu tư nước lãnh thổ quốc gia (ví dụ: hợp đồng đầu tư) Tùy thuộc vào cách diễn giải, Điều khoản bao trùm cung cấp phạm vi bảo hộ rộng cho nhà đầu tư, quy tắc tiêu chuẩn đối xử quy định cụ thể hiệp định Các hợp đồng cam kết khác thực quốc gia nhận đầu tư nhà đầu tư nước nằm điều chỉnh điều khoản Do tồn Điều khoản bao trùm, cam kết dù khơng cụ thể hóa IIA có xuất hợp đồng đầu tư, trở thành cho tranh chấp ISDS Thực trạng vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS giới Theo Cơ sở liệu Trung tâm sách đầu tư UNCTAD (truy cập ngày 21/10/2020), giới có 3.291 IIA ký kết (2.902 hiệp định đầu tư song phương Bilateral Investment Treaties BIT 389 hiệp định có điều khoản đầu tư - Treaties with Investment Provisions TIP), 2.662 hiệp định vào hiệu lực Số lượng IIA lớn thể hợp tác tự hóa ngày lớn hoạt động đầu tư quốc tế, mặt khác tạo điều kiện cho mâu thuẫn dễ nảy sinh phủ nhà đầu tư nhà đầu tư có xu hướng sử dụng nhiều quyền kiện phủ trọng tài quốc tế Tính đến hết năm 2019, có 1.023 vụ tranh chấp ISDS, 343 vụ tiếp diễn Giai đoạn 2015 - 2018, tranh chấp ISDS có xu hướng lan rộng với trung bình 80 vụ kiện năm, số vụ kiện lại có dấu hiệu giảm mạnh vào năm 2019 với 55 vụ kiện khởi xướng (Hình 2) Theo UNCTAD (2020), số vụ kiện giữ bí mật, số lượng Hình Số lượng ISDS phát sinh giai đoạn 2000- 2019 giới Nguồn: Tác giả tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020 64 Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng- Số 224+225- Tháng 1&2 2021 LÊ HÀ TRANG Hình Số lượng ISDS phân chia theo quốc tịch nguyên đơn bị đơn, tính đến năm 2019 Nguồn: Tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020 IDS Navigator thống kê tất vụ kiện ISDS từ chế đời tranh chấp thực tế đệ trình năm 2019 năm trước cao Cho đến (tính từ thời điểm đời ISDS), 120 quốc gia vùng kinh tế xuất vụ kiện ISDS Quốc tịch nguyên đơn khiếu kiện ISDS chủ yếu đến từ Châu Âu Bắc Mỹ (Hình 3) hai khu vực có nhiều nhà đầu tư nước ngồi Trong đó, hầu hết quốc gia khu vực lại Châu Á, Châu Phi, Mỹ Latinh Caribe bị đơn thường xuyên cáo buộc ISDS Trong năm 2019, phần lớn trường hợp khởi kiện (80%) đưa nhằm vào nước phát triển kinh tế chuyển đổi Bên khởi xướng vụ kiện chủ yếu xuất phát từ nhà đầu tư đến Hình Các vi phạm tiêu chuẩn đối xử bảo hộ tranh chấp ISDS, tính đến năm 2019 Nguồn: Tác giả tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020 IDS Navigator thống kê tất vụ kiện ISDS từ chế đời Số 224+225- Tháng 1&2 2021- Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng 65 Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador ủng hộ nhà đầu tư, quốc gia nhận đầu tư thường phải bồi thường trung bình 504 triệu USD cho vụ kiện ISDS Ba vụ kiện liên quan đến công ty Yukos (do Hulley Enterprises, Veteran Petroleum Yukos Universal khởi kiện Liên bang Nguồn: Tác giả tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020 Nga vào năm 2005) có tổng mức bồi IDS Navigator thống kê tất vụ kiện ISDS từ chế đời thường cao lịch từ nước phát triển (chiếm khoảng 70% sử lên đến 50 tỷ USD (UNCTAD, 2018, số 55 trường hợp thống kê tr.95) Cho dù tỷ lệ phán nghiêng UNCTAD vào năm 2019 Số lượng vụ kiện phía quốc gia sở nhiều nhiều đến từ nhà đầu tư Anh trường hợp thắng kiện, phủ Hoa Kỳ, với bảy vụ kiện đến từ quốc bị đơn thường gặp khó khăn việc đòi gia năm 2019 (UNCTAD, 2020) khoản chi trả phí pháp lý từ bên thua Về thực trạng vi phạm tiêu chuẩn đối kiện Nếu nhà đầu tư nước từ chối xử bảo hộ, FET điều khoản phổ không tự nguyện toán, quốc biến hầu hết IIA Do tính mơ hồ gia sở thêm chi phí nguồn lực phạm vi áp dụng rộng mà FET để giải bất đồng Ngồi số điều khoản thường xuyên có mặt vụ kiện thực tế cho thấy, trong cáo buộc ISDS quốc gia bị đơn nhận phán có lợi giới, với 499 tranh chấp lấy từ vi vụ kiện phải trả phạm điều khoản (Hình 4) Ngồi FET, chi phí cho trọng tài điều khoản liên quan đến tước quyền sở Tính đến hết năm 2019, Việt Nam bị hữu FPS có tần suất xuất đáng đơn vụ kiện ISDS, vụ kể tranh chấp đầu tư quốc tế Các xử có lợi cho Việt Nam, vụ với điều khoản NT, MFN, PR tự chuyển phán có lợi cho nhà đầu tư, vụ tiền cho dù trở thành cho nhiều giải thông qua hòa giải, vụ cáo buộc vi phạm IIA thực tế bị hủy bỏ vụ tiếp diễn vi phạm thực tìm thấy (IDS Navigator truy cập ngày 21/10/2020) Trong vụ kiện có kết luận thức, 36,50% phán có lợi cho quốc gia nhận Phân tích trường hợp tranh chấp đầu tư 29,38% phán có lợi cho nhà ISDS Tập đồn khai thác Copper đầu tư, hầu hết số lại phán Mesa Cộng hòa Ecuador năm 2011 hủy bỏ tranh chấp hịa giải (Hình 5) Trong trường hợp thua kiện thiệt hại Bài viết lựa chọn phân tích vụ tranh chấp cho phủ sở thường nặng nề ISDS thực tế tập đoàn khai thác Theo UNCTAD (2018), phán Copper Mesa Cộng hịa Ecuador để tìm Hình Các phán tranh chấp ISDS tính đến năm 2019 66 Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng- Số 224+225- Tháng 1&2 2021 LÊ HÀ TRANG hiểu tình trạng vi phạm tiêu chuẩn đối xử bảo hộ đầu tư 4.1 Tóm tắt kiện Năm 2005, Copper Mesa, Tập đoàn khai thác Canada mua lại quyền khai thác mỏ đồng Junín, thơng qua cơng ty Ecuador mua lại hai khu mỏ lân cận Chaucha Telimbela Kể từ đó, Copper Mesa thực loạt khoản chi liên quan đến dự án khai thác như: tiến hành báo cáo địa chất, mua vùng đất lân cận diện tích đất bề mặt xung quanh khu vực mỏ, chuẩn bị đệ trình nghiên cứu tác động mơi trường cho giai đoạn thăm dị, thuê đội ngũ nhân viên Ecuador cam kết cung cấp nguồn lực cho dịch vụ xã hội phát triển cộng đồng Vào tháng năm 2008, Hội đồng lập hiến Ecuador thông qua Pháp lệnh Khai khoáng, tuyên bố khoáng sản khai thác phải phù hợp với lợi ích quốc gia cấp quyền cho việc chấm dứt quyền khai thác mà không cần bồi thường kinh tế khu vực mỏ không đáp ứng yêu cầu Pháp lệnh Tháng 10/2008, theo Pháp lệnh Khai khoáng 2008, Bộ trưởng Bộ Khai khoáng Ecuador Nghị chấm dứt quyền khai thác mỏ Junín mà khơng cần bồi thường kinh tế, với lý Copper Mesa khơng tiến hành quy trình trưng cầu dân ý địa phương tác động việc khai thác tới môi trường Copper Mesa làm đơn kháng cáo định không chấp nhận với lập luận việc tước quyền sử dụng đất Junín vấn đề hợp pháp thuộc phạm vi sách cơng Tháng năm 2009, Ecuador tiếp tục ban hành Luật Khai khoáng mới, quy định khu vực khai thác dự án khai thác mà Nhà nước Ecuador tiến hành nghiên cứu/ thăm dò địa chất, nghiên cứu khả thi/tiền khả thi phải trả lại cho Nhà nước Ngày 19/6/2009, ba dự án Junín, Chaucha Telimbela Copper Mesa xác định dự án mà Nhà nước Ecuador tiến hành điều tra địa chất Và theo Luật Khai khoáng mới, dự án khai thác phải trả lại cho Nhà nước Tháng 01/2011, Copper Mesa bắt đầu thủ tục tố tụng trọng tài chống lại Chính phủ Ecuador theo Quy tắc Trọng tài UNCITRAL 1976 theo Điều XIII Hiệp định đầu tư song phương (BIT) CanadaEcuador (1996) 4.2 Các vi phạm tiêu chuẩn đối xử bảo hộ Copper Mesa cáo buộc hành vi Chính phủ Ecuador vi phạm số điều khoản bảo hộ nhà đầu tư cam kết Canada - Ecuador BIT (1996) Hội đồng trọng tài quốc tế đồng ý với hầu hết cáo buộc Cụ thể: Về việc tước quyền bất hợp pháp, Copper Mesa cho Chính phủ Ecuador trực tiếp tước quyền khai thác Junín gián tiếp tước quyền sở hữu tập đoàn hai khu vực khai thác lại Chaucha Telimbela cách tiết lộ tên hai khu vực danh sách dự án mà Nhà nước tiến hành điều tra địa chất Từ mùa thu năm 2008, Copper Mesa tuyên bố họ theo đuổi việc bán lại hai khu mỏ lần thử thất bại rủi ro xung quanh quyền phát triển dự án khai thác Hội đồng trọng tài định Nghị chấm dứt quyền khai thác mỏ không biện pháp điều chỉnh thông thường, ban hành thực thi theo cách tùy tiện khơng có quy trình hạn, khơng có đánh giá kịp thời quan tư pháp quan Số 224+225- Tháng 1&2 2021- Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng 67 Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador độc lập khác Ecuador, việc tước quyền khai thác mỏ mà khơng có khoản bồi thường thủ tục tố tụng việc chiếm đoạt đó, hành vi tước quyền bất hợp pháp, đồng thời vi phạm tiêu chuẩn FET Tuy nhiên, cáo buộc liên quan đến hai khu vực khai thác lại Chaucha Telimbela bị bác bỏ Copper Mesa chủ sở hữu trực tiếp hai mỏ khơng có đủ chứng cho thấy tác động Luật Khai khoáng 2009 tới giá trị hai khu mỏ Về tiêu chuẩn FET, Copper Mesa cho khoản đầu tư khơng đối xử cơng thỏa đáng theo nguyên tắc luật pháp quốc tế Cụ thể, khơng có pháp lý để Chính phủ Ecuador tước quyền Copper Mesa dựa lý thiếu quy trình trưng cầu dân ý địa phương, mà thân Chính phủ phải chịu phần trách nhiệm thiếu sót Ngồi ra, Chính phủ Ecuador cịn từ chối tất kháng cáo sau từ Copper Mesa liên quan đến ba khu mỏ Về tiêu chuẩn FPS, Chính phủ Ecuador bị cáo buộc khơng thi hành biện pháp cần thiết để đảm bảo an toàn cho nhân viên Copper Mesa từ biểu tình người dân địa phương giai đoạn 2005- 2007, thêm vào cịn đình hoạt động họ khu vực Junín Hội đồng trọng tài phán Chính phủ Ecuador vi phạm tiêu chuẩn FET FPS vào tháng 9/2007 Vào thời điểm đó, thay hỗ trợ Copper Mesa hồn thành tham vấn yêu cầu khác nghiên cứu tác động môi trường cho giai đoạn thăm dị, Chính phủ Ecuador lại sử dụng lực lượng pháp lý để phong tỏa khu vực khai thác Về tiêu chuẩn NT, Copper Mesa cho ENAMI (Empresa Nacional Minera del Ecuador), công ty khai thác thuộc sở hữu nhà nước, Chính phủ Ecuador đối xử thuận lợi Cụ thể, ENAMI cấp quyền ưu tiên dự án khai thác theo Điều 20 phần Quy định chung Luật Khai khống 2009 mà khơng có lý cụ thể Tuy nhiên, dựa chứng có, Hội đồng trọng tài khơng tìm thấy vi phạm rõ ràng Quy định chung Luật Khai khoáng năm 2009 thiết lập quyền ưu đãi ENAMI ban hành vào ngày 04/11/2009 Thêm vào đó, quyền ưu đãi ENAMI, dựa vị công ty khai thác quốc gia thuộc sở hữu nhà nước mang quốc tịch Ecuador Cuối cùng, tổng số tiền bồi thường Chính phủ Ecuador phải trả cho Copper Mesa theo phán trọng tài 19,40 triệu USD Hai bên chịu chi phí trọng tài (Amir & Truque, 2016) Tóm tắt tồn tranh chấp trình bày Bảng Bảng Tóm tắt tranh chấp ISDS Tập đồn khai thác Copper Mesa Cộng hịa Ecuador Thơng tin Copper Mesa v Ecuador (2011) IIA sử dụng làm khởi Canada - Ecuador BIT (1996) kiện Các điều khoản bị cáo buộc vi phạm FET, FPS, NT, Tước quyền trực tiếp, Tước quyền gián tiếp Các điều khoản tìm thấy vi phạm FET, FPS, Tước quyền trực tiếp, Tước quyền gián tiếp Số tiền yêu cầu bồi thường 69,70 triệu USD Số tiền bồi thường theo phán 19,40 triệu USD trọng tài Nguồn: IDS Navigator 68 Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng- Số 224+225- Tháng 1&2 2021 LÊ HÀ TRANG Kết luận Thông qua việc phân tích thực trạng tính đến năm 2019 tìm hiểu tranh chấp thực tiễn nhà đầu tư đến từ Canada Chính phủ Ecuador, viết đưa tới kết luận tình trạng vi phạm nghĩa vụ đối xử bảo hộ đầu tư phổ biến tranh chấp ISDS giới Những điều khoản có mức độ vi phạm cao FET hành vi tước quyền bất hợp pháp Các điều khoản cịn lại có mức độ vi phạm thấp có xu hướng làm gia tăng nguy rủi ro pháp lý phủ nhận đầu tư Báo cáo UNCTAD (2020) cho thấy nguyên đơn vụ tranh chấp ISDS chủ yếu nhà đầu tư tới từ kinh tế phát triển, bị đơn lại thường phủ quốc gia phát triển Ngay trường hợp nhận phán có lợi phủ nhận đầu tư phải gánh chịu số thiệt hại tài định, thiệt hại gia tăng đáng kể vi phạm phát Với xu hướng liên kết kinh tế song phương đa phương ngày gia tăng, quốc gia, đặc biệt quốc gia phát triển, nên thận trọng vấn đề cam kết thực thi cam kết IIA để hạn chế rủi ro pháp lý tài khơng mong muốn Bài viết sử dụng phương pháp nghiên cứu trường hợp để minh họa số tình vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA thông qua vụ tranh chấp thực tế tập đoàn khai thác Copper Mesa Cộng hòa Ecuador Vụ tranh chấp tương đối điển hình, minh họa vi phạm thường xuyên gặp phải nhất, chưa thể bao trùm đại diện cho tất tình vi phạm xảy thực tế, mà cung cấp hình dung ban đầu mối liên hệ tranh chấp ISDS điều khoản bảo hộ IIA Từ hạn chế nêu trên, tác giả hy vọng nghiên cứu theo hướng tổng hợp tranh chấp thực tế đại diện cho nhóm vi phạm giới hạn phạm vi nghiên cứu cho khu vực địa lý hay nhóm quốc gia cụ thể ■ Tài liệu tham khảo Amir, I.M & Truque, D.R (2016), Copper Mesa Mining Corporation Canada v The Republic of Ecuador - PCA Case 2012-02- Award- Redacted- 15 March 2016, truy cập ngày 21/10/2020 từ https://www.transnational-disputemanagement.com/legal-and-regulatory-detail.asp?key=17123 APEC & UNCTAD (2012) International Investment Agreements Negotiators Handbook: APEC/UNCTAD MODULES (IIA Handbook) Singapore: APEC Secretariat Mobil Investments Inc and Murphy Oil Corporation v Government of Canada (2017), truy cập ngày 21/10/2020 từ https://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/mobil.aspx?lang=eng Nguyễn Thị Anh Thơ (2019),” Cơ chế giải tranh chấp đầu tư quốc tế hiệp định thương mại tự hệ mà Việt Nam thành viên”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 21 (397), 18-31 UNCTAD (2014), Investor-State Dispute Settlement, Series on Issues in International Investment Agreements II New York & Geneva: United Nations UNCTAD (2017), Improving Investment Dispute Settlement: Unctad Policy Tools New York & Geneva: United Nations UNCTAD (2018), World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, New York & Geneva: United Nations UNCTAD (2019), World Investment Report 2019: Special Economic Zones, New York & Geneva: United Nations UNCTAD (2020), World Investment Report 2020: International Production Beyond The Pandemic, New York & Geneva: United Nations UNCTAD, IIA Navigator truy cập ngày 21/10/2020 từ https://investmentpolicy.unctad.org/international-investmentagreements UNCTAD, IDS Navigator truy cập ngày 21/10/2020 từ https://investmentpolicy.unctad.org/investment-disputesettlement Vũ Chí Lộc (2012), Giáo trình đầu tư quốc tế, Hà Nội: NXB Đại học Quốc gia Hà Nội Số 224+225- Tháng 1&2 2021- Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng 69 .. .Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador minh họa chi tiết tư? ??ng vi phạm Từ rút điều khoản IIA có mức độ vi phạm. .. 1&2 202 1- Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng 65 Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador ủng hộ nhà đầu tư, quốc... 224+22 5- Tháng 1&2 202 1- Tạp chí Khoa học & Đào tạo Ngân hàng 61 Vi phạm điều khoản tiêu chuẩn đối xử bảo hộ IIA tranh chấp ISDS phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước - trường hợp Ecuador Bảng Các tiêu