THỰC TIỄN PHÁP LUẬT KIỂM SỐT GIAO DỊCH CĨ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY Nguyễn Thanh Lý TS Khoa Luật, Học viện Khoa học xã hội Thông tin viết: Từ khóa: Giao dịch có khả tư lợi, kiểm sốt giao dịch tư lợi, quản trị cơng ty Lịch sử viết: Nhận Biên tập Duyệt : 05/01/2022 : 24/02/2022 : 24/02/2022 Article Infomation: Keywords: Self-dealing transactions; controlling of selfdealing transactions; corporate governance Article History: Received Edited Approved : 05 Jan 2022 : 24 Feb 2022 : 24 Feb 2022 Tóm tắt: Thực tiễn quản trị công ty nhiều năm qua cho thấy, vấn đề kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi công ty trở thành ưu tiên cải cách thể chế quản trị công ty Sự đời Luật Doanh nghiệp năm 2020 tiếp tục khẳng định cho nỗ lực Việt Nam việc tiếp nhận thông lệ quốc tế quản trị công ty nhằm đáp ứng yêu cầu thực tiễn Mặc dù vậy, quy định pháp luật kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi cơng ty cịn hạn chế, bất cập cần tiếp tục hoàn thiện Abstract: The practice of corporate governance over the years shows that the matter of controlling self-dealing transactions in the company has been become a priority once it is to reform the corporate governance institution The introduction of the Enterprise Law of 2020 continues to affirm Vietnam’s efforts in adopting the international practices on corporate governance so that it is to meet the realistic requirements However, the provisions of the law on controlling the self-dealing transactions in the company still appear shortcomings and inadequacies that need to be further improved Nhận diện giao dịch có khả tư lợi công ty Trên giới, thuật ngữ giao dịch tư lợi (self-dealing transactions) đề cập nhiều cơng trình nghiên cứu khác Theo Từ điển Black’s Law, giao dịch tư lợi giao dịch mà người tham gia giao dịch để thu lợi cho thân thay làm lợi cho người mà nhận nghĩa vụ ủy thác1 Bộ quy tắc Tổ chức Hợp tác phát triển kinh tế (OECD) quản trị công ty giải thích, giao dịch tư lợi (seld dealing) giao dịch có hành vi lạm dụng kinh doanh để tư lợi (abusive self-dealing), hành vi xảy cá nhân có quan hệ thân thiết với cơng ty, bao gồm cổ đơng nắm quyền kiểm sốt, lợi dụng quan hệ gây tổn hạn cho cơng ty nhà đầu tư2 Trong cơng trình nghiên cứu John H Parrar Susan Watson Đại học Auckland, Newzeland đưa khái niệm ngắn gọn: giao dịch có khả tư lợi việc người Black’s Law Dictionary Second Pocket Edition (2001), West Publishing CO, USA, tr 631 The OECD, The OECD Principles of Corporate, www.oecd.org 36 Số 07 (455) - T4/2022 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT ủy thác tự bán tài sản người ủy thác cho mình3 Khái niệm xem xét giao dịch có khả tư lợi khía cạnh “vật chất” mà chưa xem xét đến yếu tố lỗi mục đích tư lợi người ủy thác Tương tự vậy, nghiên cứu “Hiệu kiểm soát giao dịch tư lợi công ty: thuyết ứng dụng”, Zohar Goshen cho rằng, vấn đề cốt lõi giao dịch có khả tư lợi xét cách toàn diện giao dịch có đem lại hiệu hay khơng cho cơng ty Ở góc độ đó, đưa khái niệm giao dịch có khả tư lợi không hợp lý trường hợp giao dịch thất bại lực yếu giám đốc dù họ thực giao dịch với mẫn cán, cẩn trọng trung thực4 Ở Việt Nam, khái niệm giao dịch tư lợi (seld dealing transactions) hay khái niệm giao dịch có khả tư lợi khái niệm bàn luận khoa học pháp lý có văn quy phạm pháp luật định nghĩa cụ thể Tựu trung lại, khái niệm giao dịch có khả tư lợi hàm chứa ba yếu tố bản: (1) Sự dịch chuyển quyền lợi công ty sang cá nhân; (2) Sự vi phạm người ủy thác tham gia giao dịch; (3) Sự lạm dụng vị để tư lợi Theo đó, giao dịch có khả tư lợi giao dịch có khả gây thiệt hại tài sản, quyền lợi công ty người đại diện tham gia giao dịch lạm dụng vị nhằm thu lợi cho cá nhân Các giao dịch có khả tư lợi gọi theo nhiều cách khác như: giao dịch có nguy phát sinh tư lợi, giao dịch trục lợi, hợp đồng có nguy phát sinh tư lợi, hợp đồng tư lợi,… thường gọi tắt “giao dịch tư lợi”, cách gọi sử dụng nhiều Tuy nhiên, xem xét theo nghĩa rộng “giao dịch có khả tư lợi” cách gọi xác Cách gọi tắt “giao dịch tư lợi” thường cho người đọc hiểu giao dịch xảy tư lợi Trong đó, giao dịch có khả tư lợi có nội hàm rộng so với giao dịch tư lợi Đồng thời, kiểm soát giao dịch có khả tư lợi phù hợp kiểm sốt giao dịch tư lợi, giao dịch có khả tư lợi cần phải có chế kiểm sốt, cịn để xảy giao dịch tư lợi xử lý giao dịch tư lợi Ngồi ra, để nhận diện xác giao dịch có khả tư lợi cần xem xét khái niệm giao dịch công (fair dealing) bao gồm giao dịch có khả tư lợi thực sở công khai đầy đủ, khơng lợi cá nhân, đảm bảo cơng trung thực Theo John H Parrar Susan Watson, cách để nhận biết xác giao dịch có khả tư lợi việc so sánh với giao dịch công bằng5 Dựa vào yếu tố cấu thành giao dịch như: chủ thể tham gia giao dịch, giá trị giao dịch, nội dung giao dịch, pháp luật kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi giao dịch sau cơng ty cần phải đặt kiểm sốt chặt chẽ hơn: Thứ nhất, giao dịch công ty với người có liên quan Pháp luật quản trị cơng ty đặc biệt ý đến giao dịch công ty với “người liên John H Farrar and Professor Susan Watson (2012), Self dealing, fair dealing and related party transactions – History, Policy and Reform Nguyễn Thanh Lý (2019), “Nhận diện giao dịch có khả tư lợi cơng ty đại chúng”, Tạp chí Dân chủ Pháp luật, số 9/2019 John H Farrar and Susan Watson (2012), Self dealing, fair dealing and related party transactions – History, Policy and Reform, p.1 Số 07 (455) - T4/2022 37 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT quan” Bộ quy tắc quản trị công ty OECD định nghĩa: “các bên có liên quan bao gồm đơn vị chịu kiểm sốt, cổ đơng lớn kể thành viên gia đình họ, cơng ty liên kết người nắm giữ vị trí quản lý chủ chốt”6 Xác định người có liên quan cần lưu ý đặc điểm sau: (1) người liên quan cá nhân tổ chức tham gia vào giao dịch cơng ty; (2) có mối quan hệ trực tiếp gián tiếp với công ty; (3) sở mối quan hệ với công ty là: quan hệ lợi ích, quan hệ gia đình, quan hệ quản lý, quan hệ tình cảm cá nhân ; (4) người liên quan có khả định có khả chi phối tới việc xác lập thực giao dịch công ty Khi tham gia giao dịch với chủ thể công ty phải chịu sức ép định tài quản lý, nguyên nhân làm cho giao dịch có nguy khơng xác lập cách cơng bằng, bình đẳng Theo quy định Luật Doanh nghiệp năm 2020 (Luật Doanh nghiệp), người có liên quan7 là cá nhân, tổ chức có quan hệ trực tiếp gián tiếp với doanh nghiệp trường hợp sau đây: - Công ty mẹ, người quản lý người đại diện theo pháp luật công ty mẹ người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ; Công ty con, người quản lý người đại diện theo pháp luật công ty con; Cá nhân, tổ chức nhóm cá nhân, tổ chức có khả chi phối hoạt động doanh nghiệp thơng qua sở hữu, thâu tóm cổ phần, phần vốn góp thơng qua việc định công ty; Cá nhân người đại diện theo ủy quyền cơng ty, tổ chức đó; - Người quản lý doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên; - Vợ, chồng, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, đẻ, nuôi, rể, dâu, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu người quản lý công ty, người đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên, thành viên cổ đơng sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối; - Doanh nghiệp cá nhân, cơng ty, tổ chức có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của công ty Bên cạnh việc nhận diện người có liên quan doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp đưa khái niệm người có quan hệ gia đình bao gồm: vợ, chồng, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, đẻ, nuôi, rể, dâu, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu, anh ruột vợ, anh ruột chồng, chị ruột vợ, chị ruột chồng, em ruột vợ, em ruột chồng Trên sở quy định người có liên quan Luật Doanh nghiệp, văn pháp luật chuyên ngành khác xác định cụ thể người có liên quan cơng ty Ví dụ, Luật Chứng khoán số trường hợp đặc biệt để thu hẹp phạm vi người liên quan gồm: doanh nghiệp người nội doanh nghiệp đó; quỹ đại chúng, cơng ty đầu tư chứng khoán đại chúng người nội quỹ đại chúng cơng ty đầu tư chứng khốn đại chúng đó; doanh nghiệp tổ chức, cá nhân sở hữu trên 10% số cổ phiếu có quyền biểu vốn góp doanh nghiệp đó; tổ chức, cá nhân mà mối quan hệ với tổ chức, cá nhân khác trực tiếp, gián tiếp kiểm Tổ chức Hợp tác phát triển kinh tế -OECD (2004), Bộ quy tắc quản trị công ty OECD, tr.55 Khoản 23 Điều Luật Doanh nghiệp năm 2020 38 Số 07 (455) - T4/2022 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT soát bị kiểm sốt tổ chức, cá nhân với tổ chức, cá nhân chịu chung kiểm soát; cá nhân bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, vợ, chồng, đẻ, nuôi, dâu, rể, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu cá nhân đó; cơng ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán quỹ đầu tư chứng khốn, cơng ty đầu tư chứng khốn cơng ty quản lý quỹ đầu tư chứng khốn quản lý; quan hệ hợp đồng tổ chức, cá nhân đại diện cho tổ chức, cá nhân kia1 Ngoài ra, doanh nghiệp nhà nước, công ty đại chúng giao dịch cơng ty với người có liên quan người có quan hệ gia đình xác định giao dịch có khả tư lợi cần kiểm sốt chặt chẽ Thứ hai, giao dịch có giá trị lớn Giá trị giao dịch bao hàm lợi ích mà cơng ty đạt được, điều mà chủ thể tham gia giao định hướng đến Pháp luật quản trị công ty đặc biệt quan tâm đến giao dịch có giá trị lớn, giao dịch có giá trị lớn có khả ảnh hưởng đến cấu tài tảng chung công ty Dẫn đến lo ngại để xảy tư lợi cơng ty phải hứng chịu thiệt hại nghiêm trọng Căn vào loại hình cơng ty điều kiện công ty, pháp luật xác định tỷ lệ thích hợp để giao dịch cơng ty gọi giao dịch có giá trị lớn Chẳng hạn, giao dịch lớn công ty trách nhiệm hữu hạn giao dịch có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên ghi trong báo cáo tài thời điểm cơng bố gần công ty tỷ lệ giá trị khác nhỏ quy định Điều lệ công ty; cơng ty cổ phần giao dịch có giá trị có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên ghi báo cáo tài gần công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tỷ lệ giá trị khác; cơng ty đại chúng giao dịch có giá trị lớn giao dịch có giá trị lớn 15% tổng tài sản công ty vào báo cáo tài năm gần kiểm tốn báo cáo tài 06 tháng gần sốt xét Thứ ba, giao dịch có nội dung bất thường Giao dịch có nội dung bất thường giao dịch sau: - Giao dịch tình trạng pháp lý đặc biệt cơng ty (đang lâm vào tình trạng phá sản giải thể), số giao dịch tư lợi diễn như: cất giấu, tẩu tán tài sản; cầm cố, chấp, tặng cho tài sản; ký kết hợp đồng mới… - Các giao dịch vi phạm điều cấm pháp luật giao dịch nội gián (insider trading) hành vi vi phạm pháp luật người có chức trách cơng ty mua bán cổ phần công ty nhờ việc sử dụng thông tin chưa công bố mà người có từ việc giữ chức trách định công ty2 - Giao dịch đơn phương công ty như: từ bỏ quyền đòi nợ, hay giãn nợ, miễn nợ3… - Giao dịch mà giá giao dịch có chênh lệch lớn so với mặt giá chung thị trường thời điểm ký; giao dịch xác lập vào thời điểm kinh Khoản 46 Điều Luật Chứng khoán năm 2019 GS.TS Lê Hồng Hạnh (1999), Buôn bán nội gián hoạt động công ty thị trường chứng khốn, Tạp chí Luật học, số 5/1999 PGS.TS Ngơ Huy Cương (Chủ biên), Giáo trình Luật Thương mại phần chung thương nhân; Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013, tr.191 Số 07 (455) - T4/2022 39 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT doanh khơng bình thường công ty; giao dịch chuyển nhượng tất hay phần lớn tài sản công ty, dẫn đến việc bán công ty4… Các biện pháp kiểm soát giao dịch tư lợi Về mặt lý luận, giao dịch có khả tư lợi giao dịch hàm chứa rủi ro cho công ty, để đảm bảo lợi ích tốt cho cơng ty, pháp luật quản trị công ty không lựa chọn cách thức cấm đốn giao dịch có khả tư lợi Bởi lẽ, giao dịch có khả tư lợi mang lại lợi ích lớn giao dịch thơng thường cơng ty chọn giao dịch có khả tư lợi, yêu cầu lúc thực biện pháp kiểm soát phù hợp cá nhân trục lợi từ giao dịch Về bản, biện pháp kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi phải đảm bảo u cầu tính tồn diện Yêu cầu cho phép nhìn nhận phân tích vấn đề kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi trình từ lựa chọn hội, ký kết giao dịch, đến thực giao dịch chế hậu kiểm Cụ thể, có ba biện pháp kiểm soát phổ biến sau: (i) Kiểm soát lường trước (hay kiểm soát trước thực hiện) cách tiên liệu khả tư lợi phát sinh nhằm ngăn ngừa trước Tác dụng kiểm soát lường trước giúp cho doanh nghiệp chủ động đối phó với rủi ro tương lai chủ động tránh sai lầm từ đầu Đây hình thức kiểm sốt tốn nhất; (ii) Kiểm soát hành (hay kiểm soát thực hiện) cách giám sát trực tiếp thực hiện, nắm bắt lệch lạc đưa biện pháp tháo gỡ kịp thời; (iii) Kiểm soát sau thực (kiểm soát phản hồi) loại kiểm soát thực sau hoạt động xảy Mục đích loại kiểm sốt nhằm xác định xem giao dịch có thực nghiêm túc không? Phát sai phạm trình thực giao dịch đưa chế xử lý thích đáng u cầu tồn diện kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi địi hỏi cơng ty phải kết hợp chặt chẽ với nội dung quản trị công ty khác, có biện pháp kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi thông qua văn nội cơng ty Khơng có quy tắc hữu hiệu cho trường hợp Bởi vậy, bên cạnh quy định kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi điều chỉnh quy định pháp luật, cần đẩy mạnh vai trò văn nội cơng ty Ở góc độ đó, nguyên tắc củng cố cho quan điểm quyền hạn cho sở hay phi tập trung hóa (subsidiarity) địi hỏi cơng ty phải chủ động linh hoạt điều chỉnh hoạt động thông qua điều lệ hoạt động công ty Thứ nhất, quy định chế thông qua định cơng ty Căn vào tính chất (mục đích, đối tượng, nội dung) giao dịch giá trị giao dịch pháp luật phân định thẩm quyền định giao dịch ai, phận công ty Theo đó, quyền định lớn thuộc Hội đồng thành viên (HĐTV), Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ); tiếp đến thẩm quyền Hội đồng quản trị (HĐQT), thẩm quyền Ban Giám đốc (BGĐ), Giám đốc (GĐ)/Tổng Giám đốc (TGĐ)… Các định HĐTV, ĐHĐCĐ có thơng qua hay khơng tùy trường hợp pháp luật Điều lệ công ty quy định tỷ lệ phiếu biểu định Chẳng Tổ chức Hợp tác phát triển kinh tế - OECD (2004), Bộ quy tắc quản trị công ty OECD, tr.18 40 Số 07 (455) - T4/2022 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT hạn, công ty TNHH, giao dịch bán tài sản có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên thông qua thành viên dự họp sở hữu từ 75% tổng số vốn góp tất thành viên dự họp trở lên tán thành; công ty cổ phần, giao dịch đầu tư bán tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên thông qua số cổ đông đại diện từ 65% tổng số phiếu biểu trở lên tất cổ đơng dự họp tán thành (trừ Điều lệ có quy định khác)5; HĐTV, ĐHĐCĐ HĐQT chấp thuận hợp đồng, giao dịch cơng ty với người có liên quan… Thẩm quyền định giao dịch tỷ lệ bỏ phiếu thơng qua giao dịch khác giao dịch cụ thể, công ty với loại hình cơng ty khác Thứ hai, quy định cơng khai hóa thơng tin để kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi Cơng khai hóa thông tin biện pháp hữu hiệu việc kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi nói riêng yêu cầu khách quan hoạt động quản trị công ty Luật Doanh nghiệp quy định việc cơng khai hóa thơng tin hai cấp độ: (i) cấp độ công ty, phải công khai danh sách người có liên quan cơng ty; (ii) cấp độ cá nhân, người quản lý công ty phải kê khai lợi ích liên quan họ với cơng ty Mặc dù vậy, nghĩa vụ cơng khai hóa thơng tin có khác biệt rõ ràng công ty đại chúng công ty phi đại chúng Thực trạng cơng khai hóa thơng tin liên quan đến giao dịch công ty cho thấy, đa số công ty công bố thông tin với mức độ hình thức khác nhau, chủ yếu thơng qua cách thức thông tin nội chế độ báo cáo với người quản lý Các thông tin giao dịch với bên có liên quan; yếu tố rủi ro tiên liệu; sách thù lao cho HĐQT cán quản lý cấp cao công ty không dễ tiếp cận Trong đó, phía người có nghĩa vụ cơng khai thơng tin thường không thực quy định kê khai thơng tin với người có liên quan, khơng kê khai lợi ích giao dịch mà có liên quan Thứ ba, điều kiện tư cách nghĩa vụ người quản lý công ty Luật Doanh nghiệp quy định HĐTV, ĐHĐCĐ có quyền chọn lựa để bầu, bổ nhiệm vị trí quản lý quan trọng công ty Những người bầu, bổ nhiệm vào vị trí quản lý trao thẩm quyền định định để hành động cho cơng ty, định đoạt tài sản cơng ty6 Vì vậy, tư cách người quản lý (gồm điều kiện tiêu chuẩn để bổ nhiệm giữ chức danh quản lý) có ảnh hưởng lớn đến hiệu hoạt động công ty, việc kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi cơng ty Tùy vào vị trí quản lý mà họ đảm nhiệm, pháp luật doanh nghiệp Điều lệ công ty quy định cụ thể điều kiện, tiêu chuẩn để bổ nhiệm; đồng thời, quy định trường hợp bị cấm đảm nhiệm chức vụ quản lý Song song với điều kiện lựa chọn người quản lý việc địi hỏi nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng, mẫn cán người quản lý cần thiết cho dù nghĩa vụ xuất phát từ tảng đạo đức khó đo đếm xác Quy định pháp luật tường minh thực tiễn thực pháp luật dường bỏ qua quy trình lựa chọn người quản lý chế đánh giá hiệu hoạt động người quản lý Chế độ kiêm nhiệm phổ biến nhiều vị trí quản lý quan trọng như: Điểm đ khoản Điều 59 điểm đ khoản Điều 148 Luật Doanh nghiệp năm 2020 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết đại diện vấn đề pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số Số 07 (455) - T4/2022 41 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT Chủ tịch HĐQT đồng thời GĐ (TGĐ); thành viên HĐQT, Ban Kiểm soát (BKS) phần lớn người lao động công ty; người quản lý cơng ty lúc kiêm nhiệm nhiều vị trí khác Đặc biệt tính chất gia đình trị cịn tồn nhiều công ty, mà theo đánh giá chuyên gia bước cản cho q trình phát triển doanh nghiệp vốn có nhiều mối quan hệ với người có liên quan Trong đó, trách nhiệm giải trình - biện pháp kiểm soát quyền lực gắn liền với công việc nghĩa vụ người quản lý không đề cao người quản lý cần quan tâm thích đáng Đúng Adolf A Berle & Gardiner C Means phân tích: việc nhận đồng lương không xứng đáng lý khiến cho người quản lý người đại diện hành động lợi ích cá nhân thay lợi ích công ty chủ sở hữu7 Đồng thời, lương thưởng người quản lý cần thành viên cổ đông công ty định để tránh tình trạng thành viên HĐQT, GĐ/ TGĐ trục lợi qua việc nhận lương thưởng - Quyền đề cử người quản lý cơng ty quan kiểm sốt nội công ty; Đáng lưu ý, quản trị cơng ty có quy mơ lớn Việt Nam, quyền cổ đông theo luật định phần lớn thực ĐHĐCĐ Do đó, quyền chủ sở hữu có bảo vệ hay khơng phụ thuộc vào việc họ có hội điều kiện để tham gia định ĐHĐCĐ hay không Điều thể qua tiêu chí điều kiện tỷ lệ cổ phần, thời gian nắm giữ liên tục để dự họp ĐHĐCĐ, phương tiện mời họp, thời gian mời họp, thông tin họp… Thực tế, có nhiều sai phạm công ty việc đối xử bất bình đẳng cổ đơng lớn cổ đơng nhỏ sai phạm cách thức tổ chức họp ĐHĐCĐ Có cơng ty cổ đơng lớn cố ý tham gia biểu hợp đồng, giao dịch cơng ty với người có quyền lợi ích liên quan họ luật không cho phép tham gia biểu Ngồi ra, cơng ty có vốn góp Nhà nước, giao dịch tư lợi diễn phổ biến mà nguyên mối quan hệ chủ sở hữu người quản lý diện nhiều bất cập chế độ đại diện ủy quyền - Quyền khởi kiện phát vi phạm giao dịch cơng ty Thứ năm, kiểm sốt nội giao dịch để tránh tư lợi Bên cạnh đó, vấn đề lương thưởng Việc tăng cường quyền lực BKS quy Thứ tư, quy định quyền chủ sở hữu vấn đề lương thưởng người quản lý để phòng, chống giao dịch tư lợi Chủ sở hữu công ty người có quyền lợi ích gắn bó với công ty, xảy giao dịch tư lợi quyền lợi họ bị xâm hại trực tiếp Chính mà pháp luật quy định cho họ quyền định tổ chức hoạt động cơng ty, việc kiểm sốt giao dịch có nguy tư lợi Theo đó, chế kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi quan tâm đến quyền sau cổ đông: - Quyền cung cấp thông tin giao dịch; - Quyền biểu chấp thuận hay không chấp thuận số giao dịch có khả tư lợi: giao dịch với người liên quan; giao dịch có giá trị lớn; giao dịch có nội dung bất thường; Adolf A Berle & Gardiner C Means (1932/1968), The Modern Corporation and Private Property, MacMilan, New York, p.26-27 42 Số 07 (455) - T4/2022 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT định rõ nghĩa vụ BKS công ty cổ đông hạn chế phần sai phạm người quản lý, người đại diện tham gia giao dịch công ty Việc tách bạch giám sát điều hành công ty điều cần thiết, đặc biệt quy định đề cử thành viên BKS yêu cầu số lượng thành viên BKS độc lập Theo thông lệ quản trị doanh nghiệp quốc tế, chức chủ yếu BKS hay kiểm soát viên bảo vệ lợi ích chủ sở hữu cổ đông công ty; giám sát hoạt động HĐQT, GĐ/TGĐ thực nhiệm vụ chủ sở hữu cổ đông giao Tuy nhiên thực tế, hoạt động BKS, kiểm sốt viên có lệch hướng: BKS kiểm sốt viên thay giám giá hoạt động HĐQT, phục vụ “ơng chủ” cổ đơng chủ yếu thực kiểm soát hoạt động sản xuất kinh doanh nói chung doanh nghiệp kiểm sốt hoạt động tài Nhìn chung, kiểm sốt nội cịn hình thức hiệu quả, vai trị BKS “tồn giấy tờ” Thứ sáu, kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi thơng qua văn nội công ty Trong hoạt động công ty, quy định văn pháp luật có tính chất định khung, định hướng, khn khổ đó, chủ thể tham gia lại thỏa thuận với hợp đồng cụ thể không trái với quy định pháp luật Về chất văn nội công ty dạng hợp đồng Do đó, hoạt động kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi cơng ty, cần lưu ý đến văn nội công ty, đặc biệt Điều lệ công ty – văn nội gọi “Hiến pháp của công ty” Mối quan hệ văn pháp luật văn nội công ty kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi thể rõ pháp luật kiểm soát giao dịch có khả tư lợi pháp luật quản trị cơng ty ln có quy định mở dành cho Điều lệ văn nội công ty quy định cụ thể Các nội dung về: xác định giao dịch cần kiểm soát chặt chẽ; bổ sung danh sách người liên quan, người quản lý; giao dịch cần biểu thông qua ĐHĐCĐ HĐQT; tỷ lệ biểu quyết; tư cách người quản lý; xử lý vi phạm nội bộ… có tham gia điều chỉnh văn nội Thực tiễn thực kiểm soát giao dịch có khả tư lợi thơng qua văn nội công ty cho thấy, việc xây dựng văn nội “chất lượng” văn nội có khác biệt lớn loại hình cơng ty; số công ty hoạt động lĩnh vực ngân hàng, chứng khốn, bảo hiểm với cơng ty hoạt động lĩnh vực khác Thậm chí, thành lập doanh nghiệp, doanh nghiệp thường xem nhẹ vai trò Điều lệ văn nội công ty, biểu điển hình thiếu đầu tư mức xây dựng Rất nhiều doanh nghiệp xem Điều lệ văn nội công ty loại văn để làm tròn thủ tục với quan công quyền đăng ký thành lập doanh nghiệp8 Dẫn đến mục tiêu kiểm soát giao dịch có khả tư lợi nói riêng, quản trị cơng ty nói chung văn nội công ty thực nhiệm vụ cần có Thứ bảy, biện pháp xử lý vi phạm giao kết thực giao dịch tư lợi Để kiểm sốt hiệu giao dịch có khả tư lợi, khơng thể khơng nói đến chế xử lý vi phạm giao kết thực giao dịch tư lợi Theo đó, biện pháp xử lý vi phạm Lưu Minh Sang, Trịnh Ngọc Nam (2015), Điều lệ công ty – “bản hiến pháp” bị lãng quên Số 07 (455) - T4/2022 43 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT giao kết thực giao dịch tư lợi gồm có: Thứ nhất, hợp đồng tư lợi, giao kết hợp đồng không quy định hậu pháp lý hợp đồng bị vô hiệu xử lý vô hiệu theo quy định pháp luật9 Thứ hai, người đại diện tham gia giao dịch người có liên quan vi phạm tùy theo tính chất, mức độ vi phạm có chế tài sau: bồi thường thiệt hại phát sinh, hồn trả cơng ty khoản lợi thu từ hợp đồng, xử lý kỷ luật theo quy chế nội công ty, xử lý vi phạm hành chính, truy cứu trách nhiệm hình Đặc biệt, hành vi tư lợi thông qua giao dịch cơng ty có đầy đủ dấu hiệu cấu thành tội phạm tham nhũng bị truy cứu trách nhiệm hình tội phạm tham nhũng lĩnh vực tư10 Giải pháp hoàn thiện pháp luật nâng cao hiệu kiểm soát giao dịch tư lợi cơng ty Hồn thiện pháp luật nâng cao hiệu thực pháp luật kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi cơng ty cần có giải pháp thích hợp cho việc: nhận diện giao dịch có khả tư lợi; tăng cường hiệu biện pháp kiểm soát giao dịch có khả tư lợi; kiểm sốt tốt giao dịch có khả tư lợi thơng qua văn nội công ty; xử lý vi phạm giao dịch có khả tư lợi công ty Cụ thể số giải pháp sau: Một là, để nhận diện xác giao dịch có khả tư lợi cơng ty, pháp luật doanh nghiệp cần đưa khái niệm giao dịch có khả tư lợi Luật Doanh nghiệp năm 2020 hành đạo luật doanh nghiệp trước khơng đưa khái niệm giao dịch có khả tư lợi cơng ty Bởi vậy, văn nội công ty cần ý đến vấn đề để bổ sung điểm khiếm khuyết pháp luật Bên cạnh khái niệm giao dịch có khả tư lợi, cần làm rõ số khái niệm cụ thể loại giao dịch có khả tư lợi đặc biệt giao dịch với người có liên quan cơng ty Theo đó, người có liên quan cơng ty cần đảm bảo thống Luật Doanh nghiệp năm 2020, Luật Chứng khoán năm 2019 văn luật Pháp luật doanh nghiệp cần mở rộng đối tượng người quản lý công ty như: Phó Giám đốc, Phó Tổng Giám đốc, Kế tốn trưởng, Giám đốc chi nhánh, Trưởng văn phòng đại diện trực thuộc cơng ty… Ngồi ra, pháp luật Việt Nam học tập kinh nghiệm pháp luật Vương quốc Anh việc quy định hành vi trục lợi, gây hại cho công ty người quản lý công ty ngầm (shadow director), người quản lý tiền nhiệm (former director) hay bên thứ ba bị xem đối tượng khởi kiện phái sinh11 Khi hoàn thiện pháp luật nhận diện giao dịch có khả tư lợi công ty, cần làm rõ pháp lý để xác định giao dịch có khả tư lợi: người đại diện tham gia giao dịch; người có liên quan cơng ty; giá trị tài sản tham gia giao dịch; nội dung bất thường giao dịch Trên sở đó, pháp luật điều chỉnh chung (luật doanh nghiệp; luật chứng khoán; luật phá sản;… văn pháp luật liên quan) văn nội công ty cần nhận diện đầy đủ giao dịch cần phải kiểm soát bao gồm: giao dịch cơng ty đại chúng với người có liên quan; giao dịch có giá trị lớn; giao dịch nội gián; giao dịch bất Điều 67, Điều 86, Điều 167 Luật Doanh nghiệp năm 2020 Mục Chương XXIII Bộ luật Hình năm 2017 11 Nguyễn Hữu Hưng (2016), “Quyền khởi kiện phải sinh cổ đông cơng ty cổ phần Việt Nam”, Tạp chí Nhân lực khoa học xã hội, số 11/2016 10 44 Số 07 (455) - T4/2022 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT thường: giao dịch trường hợp đặc biệt (công ty lâm vào tình trạng phá sản); giao dịch đơn phương cơng ty (tặng cho tài sản, giãn nợ, xóa nợ…) Hai là, cần công khai, minh bạch thông tin giao dịch có khả tư lợi Hiện nay, pháp luật trọng việc công khai nội dung giao dịch (những thông tin bước tiền hợp đồng) mà chưa có điều chỉnh cách tồn diện trình thực giám sát giao dịch có khả tư lợi Bởi lẽ, nhìn vào dự thảo hợp đồng ĐHĐCĐ khó đánh giá xác lợi ích liên quan bị trục lợi Do đó, cần cơng khai hóa đánh giá, dự báo HĐQT tiềm phát triển, rủi ro xảy đến với cơng ty mức độ rủi ro giao dịch cơng ty để cổ đơng nắm tình hình trước bỏ phiếu chấp thuận hay khơng chấp thuận giao dịch Ba là, kiểm soát giao dịch có khả tư lợi cần đảm bảo thực tốt nghĩa vụ người quản lý công ty, yêu cầu sau cần quan tâm: (1) nhận diện người quản lý công ty; (2) chế xác lập người quản lý; (3) điều kiện, tiêu chuẩn để bổ nhiệm người quản lý công ty; (4) nghĩa vụ người quản lý công ty; (5) chế tài xử lý vi phạm Bên cạnh đó, trách nhiệm giải trình nội dung Bộ quy tắc Quản trị công ty cổ phần Tổ chức Hợp tác phát triển kinh tế (OECD) chứa đựng thông lệ quản trị công ty tốt Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp Việt Nam chưa làm rõ trách nhiệm Thiết nghĩ, để đảm bảo thực nghĩa vụ người quản lý công ty, Luật Doanh nghiệp cần bổ sung quy định trách nhiệm giải trình người quản lý dịch có khả tư lợi cơng ty cần nhận thức sử dụng có hiệu Điều lệ văn nội khác công ty Các văn nội công ty bên cạnh việc phù hợp với quy định pháp luật cần phải làm vấn đề sau: (1) Cần cụ thể quy định pháp luật; đặc biệt, quy định mà pháp luật điều chỉnh chung nhường chỗ cho Điều lệ quy định, Điều lệ cơng ty cần cụ thể hóa, chi tiết hóa quy định để áp dụng cơng ty mình; (2) Điều lệ văn nội phải phù hợp với đặc điểm, đặc thù công ty, tránh tình trạng Điều lệ “chép” dẫn đến chất lượng, hiệu quả, tính khả thi quy định thấp; (3) Điều lệ văn nội công ty nên đạt bước tiến xa quy định chung luật, khắc phục khiếm khuyết luật, như: đưa định nghĩa giao dịch có khả tư lợi; nhận diện đầy đủ, xác giao dịch có khả tư lợi, đối tượng có khả tư lợi; xây dựng chế kiểm sốt giao dịch có khả tư lợi từ lúc tiền giao dịch hoàn tất giao dịch Năm là, giải pháp liên quan đến xử lý vi phạm giao kết thực giao dịch có khả tư lợi cần lưu ý mức xử lý vi phạm hành lĩnh vực quản trị cơng ty đại chúng nói chung, xử lý vi phạm giao kết vào thực giao dịch có khả tư lợi nói riêng cịn q nhẹ so với hậu mà hành vi vi phạm mang lại Chính vậy, thời gian tới cần hồn thiện quy định xử lý vi phạm hành công ty theo hướng tăng nặng chế tài vi phạm Có thể khẳng định, giao dịch tư lợi dạng tham nhũng lĩnh vực tư; đó, cần mở rộng cách tiếp cận tội tham nhũng lĩnh vực tư Việt Nam hình hóa tham nhũng khu vực tư cần thiết ■ Bốn là, nâng cao hiệu kiểm soát giao Số 07 (455) - T4/2022 45 ... lợi Đồng thời, kiểm soát giao dịch có khả tư lợi phù hợp kiểm sốt giao dịch tư lợi, giao dịch có khả tư lợi cần phải có chế kiểm sốt, cịn để xảy giao dịch tư lợi xử lý giao dịch tư lợi Ngồi ra,... rộng ? ?giao dịch có khả tư lợi? ?? cách gọi xác Cách gọi tắt ? ?giao dịch tư lợi? ?? thường cho người đọc hiểu giao dịch xảy tư lợi Trong đó, giao dịch có khả tư lợi có nội hàm rộng so với giao dịch tư lợi. .. có khả tư lợi; tăng cường hiệu biện pháp kiểm soát giao dịch có khả tư lợi; kiểm sốt tốt giao dịch có khả tư lợi thơng qua văn nội công ty; xử lý vi phạm giao dịch có khả tư lợi công ty Cụ thể