HỢP ĐỒNG xây DỰNG

PHÁT HÀNH BỞI: BAMBOOLAW FIRM | LEGAL FORUM – BBLAW.VN ẤN PHẨM Số 03/2020 MỘT SỐ NGUYÊN NHÂN PHÁT SINH TRANH CHẤP VÀ LƯU Ý KHI SOẠN THẢO VÀ RÀ SOÁT HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC XÂY DỰNG LEGAL FORUM Sát thực tế - dễ làm Tác giả: HUNG VU NỘI DUNG ẤN PHẨM MỞ ĐẦU NGUYÊN NHÂN PHÁT SINH TRANH CHẤP CÁC LƯU Ý KHI SOẠN THẢO VÀ RÀ SOÁT HỢP ĐỒNG LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn MỞ ĐẦU Lĩnh vực xây dựng lĩnh vực phức tạp, với nhiều công đoạn, chi tiết, vật liệu yêu cầu, đòi hỏi khác biệt nên có nhiều thay đổi, mâu thuẫn phát sinh trình thực hợp đồng Những tranh chấp từ vi phạm, thực không thỏa thuận mong muốn nhiều bên chủ đầu tư, giám sát, nhà thầu nhà thầu phụ Vấn đề xảy nhiều hay tranh chấp phụ thuộc vào soạn thảo thực hợp đồng, liên quan đến trình độ quản lý, kinh nghiệm tính chun nghiệp thái độ hợp tác bên trình thi cơng xử lý thay đổi, vướng mắc phát sinh Chính vậy, doanh nghiệp cần tập trung kiểm sốt rõ bất lợi nghiên cứu để nắm rõ lợi đối tác để xây dựng hợp đồng hạn chế thấp tranh chấp xảy “Soạn thảo hợp đồng chuyên nghiệp Legal Forum” LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn NGUYÊN NHÂN PHÁT SINH TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG TRONG XÂY DỰNG LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Hiện nay, số lượng tranh chấp hợp đồng lĩnh vực xây dựng ngày lớn phức tạp, thế, việc soạn thảo Hợp đồng Xây dựng chặt chẽ điều vơ cần thiết Người soạn thảo cần phải có biện pháp phòng ngừa tranh chấp xảy để làm điều này, người soạn thảo cần phải hiểu rõ nguyên nhân dẫn đến tranh chấp hợp đồng lĩnh vực xây dựng Có nhiều nguyên nhân khác dẫn đế tranh chấp Hợp đồng xây dựng, nhiên, tranh chấp đa phần xuất phát từ nhóm ngun nhân sau đây: NHÓM NGUYÊN NHÂN Vi phạm nghĩa vụ toán Chậm trễ Gia hạn Chất lượng Khối lượng công việc Bảo lãnh Bảo đảm LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Trượt giá Điều chỉnh giá Các nguyên nhân dẫn đến tranh chấp vi phạm nghĩa vụ toán Thỏa thuận, điều khoản tốn khơng rõ ràng; Chủ đầu tư cố tình trây ỳ lâm vào tình trạng khả tốn; Nhà thầu phụ khơng nhận tốn từ nhà thầu điều khoản giáp lưng (back to back); Các bên không lưu giữ sổ sách, hồ sơ tốn khơng đầy đủ, khơng ghi chép nội dung họp LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Các nguyên nhân dẫn đến tranh chấp việc Chậm trễ Hợp đồng Chậm trễ gói thầu/hợp đồng khác có liên quan dự án xây dựng; Chủ đầu tư nhà thầu khác dự án xây dựng khơng phối hợp, hợp tác; Có can thiệp không thực thủ tục quan quyền; Xảy tình bất khả kháng; Chủ đầu tư vi phạm quy định Hợp đồng (chậm bàn giao mặt bằng, chậm trễ xác nhận/chấp thuận) LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Các nguyên nhân dẫn đến tranh chấp liên quan đến chất lượng Khối lượng cơng việc Nhà thầu và/hoặc thầu phụ không đủ lực, kinh nghiệm; Nhà thầu không thi công vẽ thiết kế, thực không theo Hợp đồng; Nhà thầu phát sinh khối lượng công việc bổ sung; Các nguyên nhân thiên tại, địch họa, kiện khách quan khác làm ảnh hưởng chất lượng cơng trình LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Các nguyên nhân dẫn đến tranh chấp liên quan đến bảo đảm bảo lãnh Nhà thầu và/hoặc thầu phụ khơng đủ lực, kinh - Các bên khơng có thỏa thuận việc giải có rủi ro phương thức bảo lãnh Ngân hàng bảo lãnh cho nhà thầu từ chối chậm trễ thực nghĩa vụ bảo lãnh nhà thầu vi phạm nghĩa vụ Hợp đồng xây dựng LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Các nguyên nhân dẫn đến tranh chấp trượt giá Các bên thỏa thuận việc giải rủi ro giá thị trường biến động, rủi ro đồng tiền làm phương thức toán; Thỏa thuận, điều khoản điều chỉnh giá Hợp đồng, cơng thức tính trượt giá… không rõ ràng dẫn đến việc bên giải thích áp dụng theo cách hiểu riêng lợi ích mình; Lệch pha quy định pháp luật quyền Trung Ương địa phương trượt giá LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Các lưu ý hình thức tốn: Việc toán hợp đồng xây dựng phải phù hợp với loại hợp đồng, giá hợp đồng điều kiện hợp đồng mà bên ký kết Bên giao thầu phải toán đầy đủ (100%) giá trị lần toán cho bên nhận thầu sau giảm trừ tiền tạm ứng, tiền bảo hành công trình theo thỏa thuận hợp đồng, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác Đối với hợp đồng trọn gói: Thanh tốn theo tỷ lệ phần trăm giá hợp đồng giá cơng trình, hạng mục cơng trình, khối lượng công việc tương ứng với giai đoạn toán mà bên thỏa thuận hợp đồng, tốn khơng địi hỏi có xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định đơn giá điều chỉnh: Thanh tốn sở khối lượng thực tế hồn thành (kể khối lượng tăng giảm, có) nghiệm thu lần toán đơn giá hợp đồng đơn giá điều chỉnh theo thỏa thuận hợp đồng Đối với hợp đồng theo thời gian: Việc tốn chi phí chuyên gia tư vấn xác định sở mức tiền lương chuyên gia chi phí liên quan đến hoạt động chuyên gia tư vấn nhân với thời gian làm việc thực tế nghiệm thu (theo tháng, tuần, ngày, giờ) Đối với hợp đồng theo chi phí, cộng phí việc tốn thực sở chi phí trực tiếp thực cơng việc hợp đồng chi phí quản lý, lợi nhuận bên nhận thầu theo thỏa thuận Nghĩa Vụ Giáp Lưng (“back – to – back”) Hợp đồng thầu phụ Tại Việt Nam, nghĩa vụ giáp lưng xem phổ biến áp dụng hầu hết dự án phát triển bất động sản hay dự án hạ tầng có quy mô lớn Tuy nhiên, bên, tùy theo vị trí, lực, quyền lợi lại có cách hiểu không giống “nghĩa vụ giáp lưng” Nhà thầu chính/Tổng thầu ký hợp đồng với Chủ Đầu tư để thi cơng hồn thành khách sạn có tiêu chuẩn Trong q trình thực dự án, Nhà thầu chính/Tổng thầu ký hợp đồng thầu phụ với Nhà thầu phụ cho gói thầu: thang máy, mặt dựng, chiếu sáng âm thanh, cảnh quan, – điện – kỹ thuật, hoàn thiện nội thất LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Những cách hiểu sau nghĩa vụ giáp lưng bên nêu khơng tìm tiếng nói chung, cụ thể: Thứ nhất, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa (các) Nhà thầu phụ phải tuân thủ hoàn toàn yêu cầu hợp đồng chính, dù quy định có áp dụng với Nhà thầu phụ hay khơng; Thứ hai, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa Nhà thầu chính/Tổng thầu có nghĩa vụ tốn cho (các) Nhà thầu phụ sau Nhà thầu chính/Tổng thầu nhận khoản toán từ Chủ Đầu tư; Thứ ba, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa áp dụng tương ứng/tương tự hợp đồng Nhà thầu chính/Tổng thầu với Chủ Đầu tư Chẳng hạn, hợp đồng Nhà thầu chính/Tổng thầu với Chủ Đầu tư quy định “Chủ Đầu tư có nghĩa vụ tốn cho Nhà thầu chính/Tổng thầu thời hạn (x) ngày kể từ ngày nhận hồ sơ u cầu tốn”, Nhà thầu chính/Tổng thầu có nghĩa vụ phải toán cho (các) Nhà thầu phụ “trong thời hạn (x) ngày kể từ ngày nhận hồ sơ yêu cầu tốn” Thứ tư, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa Nhà thầu chính/Tổng thầu ký duyệt phát sinh, gia hạn thời gian hồn thành cơng việc, ký biên nghiệm thu, bàn giao cho (các) Nhà thầu phụ sau Nhà thầu chính/Tổng thầu nhận chấp thuận, dẫn, phê duyệt, biên tương ứng từ Chủ Đầu tư Thứ năm, nghĩa vụ giáp lưng có nghĩa có nghĩa vụ để thi cơng, hồn thành cơng việc sửa chữa sai sót theo với mục đích chung mang lại cho Chủ Đầu tư cơng trình/dự án hồn chỉnh, trọn vẹn Tất vấn đề quyền, lợi ích hay trách nhiệm bên cho mỗi/từng vấn đề khác hợp đồng yếu tố hay sở để đánh giá chất “nghĩa vụ giáp lưng” Tác giả ủng hộ quan điểm cuối thể chất mối quan hệ bên Khi yêu cầu đặt Chủ Đầu tư tất bên có nỗ lực, nghĩa vụ (chung) để hoàn thành/đáp ứng yêu cầu Chủ Đầu tư Việc bên hưởng quyền hay gánh nghĩa vụ trình thực yêu cầu Chủ Đầu tư thực sở mối quan hệ, hồn cảnh, bối cảnh cụ thể mà khơng thể dựa vào việc bên nhận quyền hay miễn nghĩa vụ hay chưa LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Nói cách khác, Chủ Đầu tư có Dự án/Cơng việc để hồn thành tất chủ thể tham gia theo có nghĩa vụ để hồn thành Những quyền lợi hay nghĩa vụ mà họ gánh chịu từ mức độ tham gia thỏa thuận họ với chủ thể lại Chỉ mối quan hệ bên hợp đồng độc lập hạn chế tranh chấp tiềm tàng xảy trog trình thực hợp đồng Tuy nhiên, dù hiểu vận dụng theo cách “nghĩa vụ giáp lưng” không sở, quy định làm cho bên phải chịu thiệt hại, gánh chịu nhiều rủi ro, làm gia tăng chi phí thực “nghĩa vụ giáp lưng” áp dụng triệt để (từ Chủ Đầu tư tới Nhà thầu chính/Tổng thầu, tới Nhà thầu phụ, tới Nhà thầu phụ sau đó) nguy gây tranh chấp cao Khi đó, ý nghĩa mục đích “nghĩa vụ giáp lưng” để phục vụ cho lợi ích Chủ Đầu tư khơng thể trì Do vậy, soạn thảo hợp đồng (đặc biệt hợp đồng thầu phụ) cần phải đảm bảo tính mạch lạc, dự liệu nhiều tình xấu xảy có chế xử lý phù hợp Và cần lưu ý rằng: Vấn đề thời hạn thực công việc, nghĩa vụ hợp đồng: Cần lưu ý thời hạn để Nhà thầu phụ thực nghĩa vụ thường ngắn so với thời hạn mà Nhà thầu chính/Tổng thầu phải thực Nhà thầu chính/Tổng thầu có thời gian kiểm tra, yêu cầu sửa chữa sai sót (nếu có) Vấn đề giải tranh chấp: Trong trình thực hiện, có sai sót trách nhiệm pháp lý phát sinh Chủ Đầu tư ln muốn quy trách nhiệm cho Nhà thầu chính/Tổng thầu – người trực tiếp tham gia vào quan hệ hợp đồng thầu với Tương tự, Nhà thầu chính/Tổng thầu đẩy trách nhiệm cho Nhà thầu phụ – người trực tiếp thực hiện/triển khai công việc Do vậy, Nhà thầu chính/Tổng thầu mối quan hệ ràng buộc với hai hợp đồng khác phải tham gia vào hai nhiều vụ tranh chấp vấn đề phát sinh Vấn đề tạm ngừng chấm dứt hợp đồng: Một tình điển hình hợp đồng Chủ Đầu tư Nhà thầu chính/Tổng thầu bị tạm ngưng chấm dứt hợp đồng thầu phụ bị tạm ngưng chấm dứt theo Khi đó, Nhà thầu phụ khơng thể u cầu Nhà thầu chính/Tổng thầu phải tiếp tục thực hợp đồng thầu phụ bồi thường thiệt hại, trừ việc tạm ngưng chấm dứt hợp đồng thầu lỗi Nhà thầu chính/Tổng thầu LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Nghĩa Vụ Thanh Toán Sau Khi Đã Nhận Được Khoản Thanh Toán (“pay upon paid”) Trong Hợp Đồng Thầu Phụ Nghĩa vụ toán cho Nhà thầu phụ xuất Nhà thầu chính/Tổng thầu nhận khoản tốn từ Chủ Đầu tư Điều khoản có nghĩa rủi ro khơng nhận tốn từ Chủ Đầu tư Nhà thầu chính/Tổng thầu chuyển sang cho Nhà thầu phụ Tất nhiên, không Nhà thầu phụ mong muốn đưa vào hợp đồng thầu phụ quy định vậy, lẽ tất nhà thầu mong muốn tốn phần cơng việc thực mà khơng phụ thuộc vào chủ thể thứ ba hay điều kiện, yếu tố khác Để giảm thiểu rủi ro mà Nhà thầu phụ gặp phải việc thu xếp tài Chủ Đầu tư có vấn đề đảm bảo Dự án thực Nhà thầu phụ, số hợp đồng quy định Nhà thầu chính/Tổng thầu tốn cho Nhà thầu phụ số trường hợp kể Nhà thầu chính/Tổng thầu chưa nhận tốn từ Chủ Đầu tư Tuy nhiên tình này, Nhà thầu chính/Tổng thầu phải nỗ lực nhiều để dàn xếp tài trước tham gia vào dự án để đảm bảo linh hoạt ứng biến tình trạng xấu diễn Ngoài ra, để đảm bảo chắn Nhà thầu chính/Tổng thầu khơng thiếu trách nhiệm (khơng thiện chí, trung thực việc bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp Nhà thầu phụ), hợp đồng thầu phụ phải quy định (i) khả tham gia Nhà thầu phụ việc hỗ trợ Nhà thầu chính/Tổng thầu chuẩn bị đệ trình u cầu tốn cho Chủ Đầu tư; (ii) tính chất rõ ràng, minh bạch, kịp thời Nhà thầu chính/Tổng thầu suốt q trình làm việc với Chủ Đầu tư Ở vị trí Nhà thầu phụ, nên tránh sử dụng điều khoản “chỉ toán sau nhận toán” hợp đồng thầu phụ Những lý (hay sở) để Nhà thầu phụ từ chối áp dụng chế xuất phát từ tính chất phức tạp, chồng chéo việc áp dụng; làm giảm nghĩa vụ Nhà thầu chính/Tổng thầu việc truy địi lợi ích Nhà thầu phụ từ Chủ Đầu tư, quan trọng hơn, hợp đồng chuẩn bị thực thi dựa tảng, sở chào giá khác Nghĩa vụ toán Nhà thầu chính/Tổng thầu cho Nhà thầu phụ khơng thể phụ thuộc vào việc Nhà thầu chính/Tổng thầu hưởng khoản toán từ Chủ Đầu tư LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Ở vị trí Chủ Đầu tư, điều quan trọng đảm bảo khơng có mối quan hệ hợp đồng (kể trường hợp định/bổ nhiệm thầu phụ) Chủ Đầu tư Nhà thầu phụ, nghĩa vụ toán Chủ Đầu tư cho Nhà thầu chính/Tổng thầu tách biệt khơng phải tốn cho Nhà thầu phụ Nhà thầu phụ khơng có quyền hay sở để yêu cầu Chủ Đầu tư toán trực tiếp, trừ xảy trường hợp đặc thù liên quan đến vi phạm nghiêm trọng Nhà thầu chính/Tổng thầu Quy định hồ sơ toán đầy đủ, rõ ràng xác Hơn 60% lý tốn tiền chậm trễ từ chủ đầu tư/tổng thầu xuất phát từ lý hồ sơ tốn khơng đầy đủ, khơng thành phần, khơng hợp lệ có nhiều vụ tranh chấp từ nguyên nhân mà phát sinh Do vậy, lưu ý sau cần trọng bạn soạn thảo điều khoản hồ sơ toán: Thứ nhất, xác định rõ thành phần tài liệu cấu thành hồ sơ toán: Hồ sơ toán hợp đồng xây dựng bên nhận thầu lập phù hợp với loại hợp đồng xây dựng, giá hợp đồng thỏa thuận hợp đồng Hồ sơ toán (bao gồm biểu mẫu) phải ghi rõ hợp đồng xây dựng phải bên giao thầu xác nhận Hồ sơ toán hợp đồng xây dựng gồm tài liệu chủ yếu sau: a) Đối với hợp đồng trọn gói: - Biên nghiệm thu khối lượng hoàn thành giai đoạn tốn có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện tư vấn (nếu có) đại diện bên nhận thầu; biên nghiệm thu khối lượng xác nhận hồn thành cơng trình, hạng mục cơng trình, khối lượng cơng việc phù hợp với phạm vi công việc phải thực theo hợp đồng (đối với hợp đồng thi công xây dựng phù hợp với phạm vi công việc phải thực theo thiết kế; hợp đồng tư vấn phù hợp với nhiệm vụ tư vấn phải thực hiện) mà khơng cần xác nhận khối lượng hồn thành chi tiết; - Bảng tính giá trị nội dung cơng việc phát sinh (nếu có) ngồi phạm vi hợp đồng ký kết có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện tư vấn (nếu có) đại diện bên nhận thầu; - Đề nghị toán bên nhận thầu cần thể nội dung: Giá trị khối lượng hoàn thành theo hợp đồng, giá trị khối lượng cơng việc phát sinh (nếu có), giảm trừ tiền tạm ứng, giá trị đề nghị toán giai đoạn sau bù trừ Khoản có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện bên nhận thầu LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn b) Đối với hợp đồng theo đơn giá cố định: - Biên nghiệm thu khối lượng hoàn thành thực tế (tăng giảm so với khối lượng theo hợp đồng) giai đoạn tốn có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện tư vấn (nếu có) đại diện bên nhận thầu; - Bảng tính giá trị cho cơng việc chưa có đơn giá hợp đồng (nếu có), cần thể khối lượng đơn giá cho cơng việc có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện tư vấn (nếu có) đại diện bên nhận thầu; - Đề nghị toán bên nhận thầu cần thể nội dung: Giá trị khối lượng hoàn thành theo hợp đồng, giá trị khối lượng cơng việc phát sinh (nếu có), giảm trừ tiền tạm ứng, giá trị đề nghị toán giai đoạn sau bù trừ Khoản có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện bên nhận thầu c) Đối với hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh: - Biên nghiệm thu khối lượng hoàn thành thực tế (tăng giảm so với khối lượng theo hợp đồng) giai đoạn tốn có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện tư vấn (nếu có) đại diện bên nhận thầu; - Bảng tính đơn giá điều chỉnh trượt giá (còn gọi đơn giá toán) theo thỏa thuận hợp đồng có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện nhà tư vấn (nếu có) đại diện bên nhận thầu; - Bảng tính giá trị cho cơng việc chưa có đơn giá hợp đồng (nếu có), cần thể khối lượng đơn giá cho cơng việc có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện tư vấn (nếu có) đại diện bên nhận thầu; - Đề nghị toán bên nhận thầu cần thể nội dung: Giá trị khối lượng hoàn thành theo hợp đồng, giá trị khối lượng công việc phát sinh (nếu có), giảm trừ tiền tạm ứng, giá trị đề nghị toán giai đoạn sau bù trừ Khoản có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện bên nhận thầu d) Đối với hợp đồng theo thời gian: - Biên nghiệm thu thời gian làm việc thực tế bảng chấm công (theo tháng, tuần, ngày, giờ) tương ứng với kết công việc giai đoạn tốn có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện tư vấn (nếu có) đại diện bên nhận thầu Trường hợp, trình thực có cơng việc phát sinh cần phải bổ sung chun gia mà hợp đồng chưa có mức thù lao cho chuyên gia bên phải thỏa thuận thống mức thù lao trước thực Khi đó, hồ sơ tốn phải có bảng tính giá trị cơng việc phát sinh (nếu có) ngồi phạm vi cơng việc phải thực LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn theo hợp đồng đại diện bên: Giao thầu đại diện tư vấn (nếu có) bên nhận thầu xác nhận; - Đề nghị toán bên nhận thầu cần thể nội dung: Giá trị hoàn thành theo hợp đồng, giá trị cho cơng việc phát sinh (nếu có), giảm trừ tiền tạm ứng, giá trị đề nghị toán giai đoạn sau bù trừ Khoản có xác nhận đại diện bên giao thầu đại diện bên nhận thầu đ) Đối với hợp đồng xây dựng có cơng việc cung cấp thiết bị, khối lượng hồn thành vào hóa đơn, chứng từ, vận đơn, biên nghiệm thu, bàn giao thiết bị tài liệu khác có liên quan e) Đối với hợp đồng xây dựng có cơng việc tư vấn khó xác định khối lượng hồn thành (khối lượng hồn thành mang tính chất tương đối) khối lượng hồn thành xác định vào hồ sơ, tài liệu hay sản phẩm mà bên nhận thầu hoàn thành bên giao thầu xác nhận phù hợp với giai đoạn toán thỏa thuận hợp đồng Lưu ý: - Khi thỏa thuận hồ sơ toán hợp đồng, bên phải vào quy mơ, tính chất nguồn vốn sử dụng cho hợp đồng để thỏa thuận cụ thể tài liệu cần có - Ngoài tài liệu chủ yếu nêu trên, hợp đồng xây dựng sử dụng vốn ODA, vốn vay tổ chức tín dụng nước ngồi, hồ sơ tốn cịn phải thực theo quy định Điều ước quốc tế - Nghiêm cấm bên giao thầu, quan, tổ chức, cá nhân liên quan đến việc toán hợp đồng đề yêu cầu hồ sơ toán trái với thỏa thuận hợp đồng quy định Nghị định nhằm cản trở việc toán theo thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực pháp lý Thứ hai, tránh loại “hồ sơ toán lệ thuộc” Đây loại hồ sơ triệt tiêu quyền yêu cầu toán mà lẽ đương nhiên tổng thầu/nhà thầu phụ sử dụng Hồ sơ toán lệ thuộc hiểu thành phần để tạo nên hồ sơ tốn muốn có phải xuất phát từ (các) bên thứ ba mà khơng phải người Do vậy, cần lưu ý vấn đề sau để tránh loại hồ sơ toán lệ thuộc này: - Quy định rõ đối tượng tham gia ký xác nhận vào tài liệu cấu thành hồ sơ toán Bạn cần xác định rõ tư cách chủ thể có trách nhiệm ký xác nhận vào hồ sơ tốn ai? Họ có quyền hạn trách nhiệm nào? LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn - Quy định rõ hợp đồng thời hạn xem xét, ký tên xác nhận người Trường hợp đến hạn mà không tiến hành ký xác nhận vào hồ sơ tốn hậu gì? Các biện pháp khắc phục kết hồ sơ toán thiếu chữ ký/xác nhận trường hợp gì? - Trong hợp đồng cần nêu rõ ràng xác nội dung cần xác nhận thông qua bước/công đoạn/giai đoạn tiêu chí cụ thể để tránh rủi ro đáng tiếc - Hồ sơ tốn lập phải tránh “xin cho” “trình xem xét” mà biến điều thành trách nhiệm/nghĩa vụ họ phải thể rõ trách nhiệm - Một lưu ý quan trọng trình soạn thảo hợp đồng xây dựng chuyển nghĩa vụ tài liệu tốn thành nghĩa vụ người khác nghĩa vụ bị vi phạm họ người gánh chịu trách nhiệm Chưa có luật chuyên ngành áp dụng cho hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân Theo quy định pháp luật Việt Nam tới thời điểm tại, có quy định pháp luật dùng để áp dụng cho hợp đồng xây dựng mà có liên quan tới yếu tố nhà nước, chẳng hạn (i) dự án đầu tư xây dựng quan nhà nước, tổ chức trị, tổ chức trị - xã hội, tổ chức trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị nghiệp công lập; (ii) dự án đầu tư xây dựng doanh nghiệp nhà nước; (iii) dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên 30% 500 tỷ đồng tổng mức đầu tư dự án Việc áp dụng quy định Nghị định 37/2015 Luật Đấu thầu số 43/2013 cho trường hợp mang yếu tố tư nhân mang tính chất khuyến khích sử dụng tham khảo Ngoài ra, Bộ Luật Dân 2015 khơng dành quy định để nói hợp đồng xây dựng Luật Xây dựng 2014 dành phần nhỏ để đề cập vấn đề hợp đồng xây dựng (các điều từ 138 tới điều 147) Lịch sử phát triển khoa học pháp lý Việt Nam pháp luật thực định chưa có quy định cụ thể hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân Việc khơng có luật văn luật chuyên ngành để điều chỉnh cho hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân dẫn tới nhiều khó khăn trình áp dụng, chứa đựng nhiều rủi ro tiềm tàng mà chủ đầu tư, nhà thầu, nhà tư vấn và/hoặc luật sư, người quản lý hợp đồng giải LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Về khía cạnh phương án lựa chọn luật áp dụng, để ký kết thực hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân, bên quan hệ hợp đồng xây dựng có ba phương án lựa chọn, (i) phương án áp dụng tương tự; (ii) phương án áp dụng thoả thuận bên; (iii) phương án sử dụng quy định mẫu bên thứ ba mà bên thừa nhận, chẳng hạn quy định hợp đồng xây dựng FIDIC giới thiệu Tuy nhiên, phương án có rủi ro tiềm tàng nó, Tác giả tiếp tục phân tích rủi ro phương án áp dụng luật đến độc giả viết sau Thay đổi tỷ giá Tỷ giá ln có biến động, hợp đồng sử dụng từ hai loại đồng tiền trở lên sử dụng đồng tiền toán quy đổi từ loại ngoại tệ khác Do đó, để hạn chế tối đa rủi ro liên quan đến thay đổi tỷ giá, người soạn thảo Hợp đồng cần lưu ý vấn đề sau: Không nên cố định tỷ giá VND ngoại tệ khác để tốn q trình thi cơng việc biến động tỷ giá VND ngoại tệ cao Khi phải gánh chịu thiệt hại, nhà thầu phải khiếu nại chủ đầu tư để bù đắp giảm thiểu thiệt hại biến động tỷ giá gây ra; Nên ấn định tỷ giá mua vào bán tỷ giá trung bình (mua vào – bán ra) dùng để quy đổi cho việc toán tỷ giá xác định theo ngân hàng định xác định thời điểm toán Nên có tỷ giá quy đổi trực tiếp ngoại tệ dùng để chào thầu với ngoại tệ dùng để tốn Việc giúp khơng phải quy đổi ngoại tệ dùng để chào thầu với VND (hoặc ngoại tệ trung gian) VND với ngoại tệ thứ ba; Cân nhắc yếu tố điều chỉnh tỷ giá theo định quan nhà nước có thẩm quyền điều chỉnh tỷ giá theo niên độ thời hạn hợp đồng nhằm định kỳ điều chỉnh hợp đồng để cân lợi ích bên Trên thực tế, hợp đồng có giá trị thấp việc thay đổi tỷ giá vấn đề nghiêm trọng Tuy nhiên, hợp đồng có giá trị lớn thực thời gian dài thực thời kỳ có biến động/bất ổn kinh tế, trị, xã hội tỷ giá lại vấn đề quan tâm hàng đầu Do đó, người soạn thảo cần lưu ý tư vấn đến bên tham gia Hợp đồng xây dựng để ngăn ngừa rủi ro tỷ giá xảy LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Trượt giá (thay đổi giá) Trượt giá (thay đổi giá), yếu tố thường xuyên xảy đổi với hợp đồng xây dựng diễn thời gian dài, trải qua giai đoạn biến động kinh tế thị trường Trượt giá có nghĩa chi phí mua vật liệu thiết bị, chi phí nhân cơng tăng giá trị hợp đồng chưa điều chỉnh kịp thời Điều dẫn đến lợi ích bên nhận thầu bên giao thầu không cân dẫn đến tranh chấp Ngoại trừ loại hợp đồng với đơn giá cố định hợp đồng trọn gói khơng cho phép điều chỉnh giá loại hợp đồng xây dựng khác cho phép điều chỉnh giá người xây dựng, soạn thảo hợp đồng biết cách quy định xảy trường hợp chi phí xây dựng tăng cao so với mức dự kiến Vậy, người soạn thảo hợp đồng xây dựng cần lưu ý vấn đề sau đây: Xem xét quy định rõ hợp đồng xây dựng, có hay khơng việc điều chỉnh giá cho hợp đồng thay đổi chi phí; Việc điều chỉnh giá trường hợp thay đổi chi phí có áp dụng cho tất thành phần cấu thành nên đơn giá hợp đồng không: từ vật tư, nhân cơng, máy móc thiết bị, xăng dầu, v.v hay áp dụng cho (số) loại vật tư định, ví dụ như: sắt, thép loại vật tư hay biến động giá nhân công thường theo xu hướng tăng theo năm; Trường hợp trượt giá theo xu hướng giảm xử lý nào? Ví dụ: xăng dầu có xu hướng giảm mạnh thời điểm thuế nhập máy móc nhà nước điều chỉnh giảm dẫn đến cấu thành giá máy móc nhập giảm Các trường hợp cần tính đến xây dựng điều khoản trượt giá nhằm cân bảo đảm quyền lợi Chủ đầu tư Cần xác định rõ thời điểm bắt đầu cho phép trượt giá thời điểm nào? Có niên độ điều chỉnh hay khơng Cần xem xét thiết lập ngày gốc (Base Date) hay chưa Nghĩa ngày làm xác định trượt giá ngày làm để xem xét yếu tố cấu thành Đơn giá có thay đổi Điều đặc biệt bên nên có số (trọng số) hay hệ số điều chỉnh cho trượt giá lấy từ nguồn (Tổng cục Thống kê; Sở Xây dựng hay quan khác) Các bên cân nhắc mức độ trượt giá phù hợp chấp nhận có làm sở điều chỉnh biến động giá như: nhà cung cấp uy tín, đơn giá trung bình nhà thầu/gói thầu, số tham số dùng làm đề nghị xem xét điều chỉnh đơn giá LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Nhà thầu có quyền yêu cầu điều chỉnh giá hợp đồng trường hợp nhà thầu có lỗi dẫn tới việc kéo dài thời gian thực hợp đồng hay khơng; Có ba yếu tố cấu thành công thức điều chỉnh giá hợp đồng: (1) Thành phần không điều chỉnh: Phần cố định bao gồm (i) thành phần chi phí khác mà nhà thầu kiểm sốt cách hợp lý; (ii) thành phần có xu hướng ổn định chi phí thuê thiết bị chi phí vật liệu nhỏ lẻ; (iii) thành phần chi phí quản lý chặt chẽ Nhân tố công thức không chịu tác động giá leo thang không điều chỉnh (2) Thành phần phép điều chỉnh: Thành phần phép điều chỉnh bao gồm thành phần chi phí hợp đồng nhân cơng, thiết bị vật liệu thành phần mà nhà thầu kiểm soát Các thành phần đối tượng điều chỉnh quy định Bảng liệu điều chỉnh nêu hồ sơ mời thầu nộp với hồ sơ dự thầu Hồ sơ mời thầu quy định thông tin cần cung cấp “Bảng liệu điều chỉnh” Nhà thầu cung cấp hệ số cho phần phép điều chỉnh khoản toán nội tệ Đối với khoản toán ngoại tệ, nhà thầu đưa phần cố định hệ số số cho phần phép điều chỉnh hồ sơ dự thầu (3) Chỉ số giá để đo lường mức điều chỉnh: Việc lựa chọn số giá phụ thuộc vào đối tượng đo lường Ví dụ, chi phí nhân cơng chịu tác động nhiều yếu tố khác nhau, bao gồm, khơng giới hạn ở, lạm phát nói chung quốc gia bên vay biến động tỉ giá, khó dự đốn kiểm sốt Tương tự điều thành phần vật liệu khác Các số sử dụng để hiển thị mức tăng yếu tố có tác động đến giá thành phần xác định Các số tiềm bao gồm:  Chỉ số giá nước, áp dụng địa điểm cơng trình, chẳng hạn số giá bán lẻ, số giá tiêu dùng, lương tối thiểu giá nhân công, giá quy định, v.v cung cấp bởi, ví dụ quan thống kê nhà nước quan khác Việc sử dụng số quy định bắt buộc cấp quốc gia  Các số quốc tế tổ chức có uy tín cung cấp cộng đồng doanh nghiệp sử dụng rộng rãi Nguồn số phải lên quan đến nguồn đầu vào nước ngồi đồng tiền tốn  Trong trường hợp khơng có số nước quốc tế phù hợp, cân nhắc sử dụng số so sánh, số hàng hóa tương tự quốc tế sử dụng số nước láng giềng khu vực LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Tác giả xin giới thiệu Bảng Các Công Thức Điều Chỉnh Giá (dẫn nguồn Ngân hàng phát triển Châu Á) để quý độc giá có sở tham khảo: Hợp đồng xây lắp quy mô lớn Bảng 1.1 Công thức điều chỉnh giá với hợp đồng xây lắp có quy mơ lớn Trong đó: “Pn” số nhân điều chỉnh áp dụng cho giá trị hợp đồng ước tính đơn vị tiền tệ có liên quan công việc thực khoảng thời gian “n”, thời gian tháng, trừ có quy định khác liệu hợp đồng “a” (giá trị mặc định 0,15) hệ số cố định, nêu bảng liệu điều chỉnh có liên quan, đại diện cho phần khơng điều chỉnh khoản toán theo hợp đồng “b”, “c”, “d”, … hệ số đại diện cho phần ước tính yếu tố chi phí liên quan đến việc thực công việc, nêu bảng liệu điều chỉnh tương ứng Các yếu tố chi phí thể bảng nguồn lực nhân công, thiết bị vật liệu (a + b + c + d + … = 1) “Ln”, “En”, “Mn”, … số chi phí giá tham chiếu cho khoảng thời gian “n,” biểu thị đồng tiền toán tương ứng, số áp dụng cho yếu tố chi phí tương ứng lập bảng vào thời điểm 49 ngày trước ngày cuối khoảng thời gian (liên quan đến chứng nhận toán) “Lo”, “Eo”, “Mo”, … số chi phí giá tham chiếu, biểu thị đồng tiền toán tương ứng, số áp dụng cho yếu tố chi phí tương ứng lập bảng vào ngày sở Cơng trình nhỏ = Bảng 1.2 Cơng thức điều chỉnh giá với hợp đồng xây lắp có quy mơ nhỏ Trong đó: Pc hệ số điều chỉnh cho phần giá hợp đồng phải trả loại tiền tệ cụ thể “c.” LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Ac Bc hệ số quy định Các điều kiện cụ thể hợp đồng, đại diện cho phần không điều chỉnh (thường dao động khoảng 0,10 - 0,20) phần phép điều chỉnh tương ứng, giá hợp đồng phải trả loại tiền tệ cụ thể “c.” Ac + Bc = Imc số giá tổng hợp hành thời điểm cuối tháng hóa đơn lập Ioc số giá tổng hợp hành thời điểm 28 ngày trước mở thầu đầu vào phải trả; hai loại tiền tệ cụ thể “c.” Xây dựng biện pháp bảo đảm thực hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng, bảo lãnh toán Bảo đảm thực hợp đồng xây dựng việc bên nhận thầu thực biện pháp đặt cọc, ký quỹ bảo lãnh để bảo đảm thực nghĩa vụ thời gian thực hợp đồng; khuyến khích áp dụng hình thức bảo lãnh Bảo đảm thực hợp đồng phải nộp cho bên giao thầu trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực theo thỏa thuận bên giá trị, loại tiền, phương thức bảo đảm; theo mẫu bên giao thầu chấp nhận phải có hiệu lực bên nhận thầu hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng sau bên giao thầu nhận bảo đảm bảo hành hợp đồng có cơng việc thi công xây dựng cung cấp thiết bị Trường hợp bên nhận thầu nhà thầu liên danh thành viên phải nộp bảo đảm thực hợp đồng cho bên giao thầu, mức bảo đảm tương ứng với phần giá trị hợp đồng mà thành viên thực Nếu liên danh có thỏa thuận nhà thầu đứng đầu liên danh nộp bảo đảm thực hợp đồng nhà thầu đứng đầu liên danh nộp bảo đảm cho bên giao thầu, thành viên nộp bảo đảm thực hợp đồng cho nhà thầu đứng đầu liên danh tương ứng với giá trị hợp đồng thực Giá trị bảo đảm thực hợp đồng, phương thức bảo đảm phải quy định hồ sơ mời thầu hồ sơ yêu cầu Mức bảo đảm thực hợp đồng xác định khoảng từ 2% đến 10% giá hợp đồng xây dựng; trường hợp để phịng ngừa rủi ro cao giá trị bảo đảm thực hợp đồng cao không 30% giá hợp đồng phải Người có thẩm quyền định đầu tư chấp thuận Nếu bảo lãnh tạm ứng biện pháp giúp cho Chủ Đầu Tư kiểm soát chặt chẽ nghĩa vụ đối ứng Nhà Thầu sau tạm ứng bảo lãnh tốn lại giúp cho Nhà Thầu cân lại lợi ích với Chủ Đầu Tư (Căn Nghị định 37/2015/NĐ-CP) LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn Như vậy, đảm bảo thực hợp đồng công cụ giúp cho chủ đầu tư quản lý điều chỉnh nghĩa vụ nhà thầu Và đó, người soạn thảo hợp đồng cần lưu ý: Phải xây dựng biện pháp bảo đảm thực hợp đồng; Biện pháp bảo lãnh tạm ứng toán bảo lãnh toán nên xây dựng loại Hợp đồng xây dựng có giá trị lớn, quy mơ lớn có thời gian thực kéo dài; Khi soạn thảo biện pháp bảo lãnh cần lưu ý bảo lãnh có điều kiện bảo lãnh vơ điều kiện để phát sinh kiện bảo lãnh, ý nghĩa vai trò biện pháp bảo lãnh phát huy vai trò; Biện pháp bảo lãnh phải bao gồm tất nghĩa vụ có phát sinh từ Nhà Thầu Chủ Đầu Tư; Biện pháp bảo đảm cần xem xét có bao gồm giai đoạn thực hợp đồng, bảo hành; Trường hợp giá trị giữ lại gói thầu nhằm trì nghĩa vụ bảo hành Nhà Thầu cao người soạn thảo hợp đồng nhà thầu cần tư vấn hướng dẫn để áp dụng biện pháp bảo lãnh bảo hành nhằm giúp cho nhà thầu thu hồi khoản giữ lại Ngược lại, giá trị giữ lại gói thầu nhỏ người soạn thảo hợp đồng Chủ Đầu Tư cần lưu ý biện pháp bảo lãnh thực hợp đồng phải bao gồm giai đoạn bảo hành kết thúc thời hạn bảo lãnh hết thời gian bảo hành Bảo hiểm: quy định hợp đồng việc nhà thầu phải mua bảo hiểm trách nhiệm khiếu nại, thiệt hại, tổn thất chi phí phát sinh từ thương tích, ốm đau, bệnh tật tử vong nhân mà nhà thầu tuyển dụng phải áp dụng tương tự thầu phụ Nhà thầu có trách nhiệm đảm bảo nhà thầu phụ tn thủ yêu cầu Hung Vu LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn LỜI KẾT LEGAL FORUM cảm ơn quý độc giả quan tâm đón đọc ấn phẩm đội ngũ tác giả biên soạn Với Ấn phẩm này, tác giả hi vọng giúp cho quý độc giả phần tiếp cận cách khái quát nguyên nhân chủ yếu phát sinh tranh chấp hợp đồng xây dựng lưu ý nhằm giúp cho việc soạn thảo, rà soát hợp đồng xây dựng hiệu chuyên nghiệp Trong q trình soạn thảo khơng tránh khỏi sai sót quan điểm pháp lý trái chiều, Tác giả mong nhận phản hồi từ quý độc giả nhằm giúp cải thiện nâng cao chất lượng viết Quý độc giả theo dõi fanpage LEGAL FORUM để tiếp tục đón đọc ấn phẩm soạn thảo Liên hệ: LEGAL FORUM | E: legalforum.vn@gmail.com BambooLAW | 0843 368 068 | W: bblaw.vn | E: bblaw.vn@gmail.com T: 086 578 6009 – HUNG VU – Sáng lập viên group: LEGAL FORUM LEGAL FORUM in Group BambooLAW Miễn trừ: Các nội dung nêu Ấn Phẩm không phản ảnh quan điểm pháp lý khứ, hay tương lai LEGAL FORUM hay nhân viên LEGAL FORUM Ấn Phẩm không xem xác phù hợp cho vấn đề mà khách hàng gặp phải Khơng có điều nêu Ấn Phẩm xem tạo thành thoả thuận pháp lý LEGAL FORUM khách hàng LEGAL FORUM từ chối trách nhiệm phát sinh từ liên quan đến việc khách hàng viện dẫn nội dung Ấn Phẩm để áp dụng cho trường hợp Khách hàng nên tham khảo ý kiến pháp lý cho trường hợp cụ thể mà khách hàng gặp phải LEGAL FORUM – BAMBOO LAW FIRM    Tel: 0843 368 068 - 086 578 6009 Email: legalforum.vn@gmail.com Fanpage: LEGAL FORUM Website: bblaw.vn ... toán: Hồ sơ toán hợp đồng xây dựng bên nhận thầu lập phù hợp với loại hợp đồng xây dựng, giá hợp đồng thỏa thuận hợp đồng Hồ sơ toán (bao gồm biểu mẫu) phải ghi rõ hợp đồng xây dựng phải bên giao... chấp Ngoại trừ loại hợp đồng với đơn giá cố định hợp đồng trọn gói khơng cho phép điều chỉnh giá loại hợp đồng xây dựng khác cho phép điều chỉnh giá người xây dựng, soạn thảo hợp đồng biết cách quy... hợp chi phí xây dựng tăng cao so với mức dự kiến Vậy, người soạn thảo hợp đồng xây dựng cần lưu ý vấn đề sau đây: Xem xét quy định rõ hợp đồng xây dựng, có hay không việc điều chỉnh giá cho hợp