THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐổNG XÂY DựNG KINH DOANH - CHUYÊN GIAO TRONG GIAO THƠNG ĐNG việt nam ĐINH VĂN TUẤN (*> Tóm tắt: Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) kênh huy động vốn hữu hiệu khu vực tư nhân vào việc đầu tư cho sở hạ tầng đặc biệt hạ tầng giao thông đường bộ, giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước, thúc đẩy hoạt động khu vực tư nhân việc góp trách nhiệm với Nhà nước khai thác xây dựng công trình giao thơng phát triển kinh tê'và xã hội Việt Nam Tuy vậy, dự ấn đầu tư triển khai thời gian qua bộc lộ khó khăn, vướng mắc hạn chế quy định pháp luật, cần thiết xem xét, sủa đổi, bổ sung kịp thời Bài viết phân tích đánh giá sốquy định pháp luật BOT, đồng thời đề xuất sơ'giải pháp hồn thiện chê'định pháp luật BOT dự án vềgiao thơng đường Việt Nam Từ khóa: BOT; PPP; thực trạng; giải pháp Abstract: Public-private partnership (PPP) investment through Build-Operate-Transfer (BOT) contract is an effective channel to mobilize capital of the private sector for investment in road transport infrastructure, reducing the burden on the state budget, and promoting the responsibility of the private sector in transport projects towards economic and social growth However, BOT projects implemented in the past time have revealed limitations in the legal framework for BOT contracts The article analyzed legal provisions on BOT contracts and proposed some solutions to improve legal regulations on BOT contract in road construction in Vietnam Keywords: BOT; PPP; situation; solution Ngày nhận bài: 28/3/2021; Ngày sủa bài: 05/4/2021; Ngày duyệt đăng bài: 27/6/2021 Kêt cấu hạ tâng giao thơng có vai trị quan trọng, ví huyết mạch quốc gia Giao thông vận tải đường phận quan trọng cấu thành nên hệ thống kết cấu hạ tầng, muôn phát triển kinh tế xã hội giao thơng phải trước bưóc Chính phủ cố gắng đầu tư phát triển hệ thống hạ tầng giao thơng đường hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) Tuy nhiên, trình triển khai thực gặp □hải nhiều vấn đề bất cập từ việc huy động vốn, thu hút nhà đầu tư vấn đề thu phí hay chất lượng cơng trình Đe người đọc có nhìn tổng quan tình hình SỊ 7-2021 thực dự án đường theo hình thức BOT nay, tác giả phân tích đánh giá chung thực trạng pháp luật BOT đường Việt Nam, điểm qua số kết đạt đồng thời đưa số giải pháp hoàn thiện pháp luật đặc thù cho hợp đồng BOT giao thông đường Thực trạng pháp luật hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao đường Việt Nam thời gian qua Giao thơng vận tải đường có vị trí trọng yếu hệ thống giao thông vận tải Nghiên cứu viên chính, Viện Khoa học Cơng nghệ GTVT; Email: dinhvantuan@itst.gov.vn NHÂN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI Q THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN (GTVT) quổc gia, đóng vai trị quan trọng q trình phát triển kinh tế - xã hội Những năm vừa qua, hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông đường có bưốc phát triển mạnh, theo hướng đại, có trọng tâm, trọng điểm, tập trung vào cơng trình có tính kết nối; chất lượng vận tải đường ngày nâng cao, khẳng định thực mục tiêu GTVT trước bước tiến trình xây dựng phát triển đất nước, góp phần bảo đảm quốc phòng - an ninh bảo vệ Tổ quốc Hệ thống hạ tầng giao thông đường Đảng, Nhà nưốc quan tâm đầu tư Theo thống kê Bộ GTVT, hệ thốhg đường Việt Nam có tổng chiều dài 570.448km, quốc lộ 24.136km, đường cao tốc 816km, đường tỉnh 25.741km, đường huyện 58.347km, đường đô thị 26.953km, đường xã 144.670km, đường thơn xóm 181.188km đường nội đồng 108.597km (số liệu thống kê đến năm 2018)(1) Tuy có nhiều thay đổi tích cực năm gần đây, song hệ thông giao thông đường nước ta chưa đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội Việc phát triển kết cấu hạ tầng giao thơng phải đốì mặt với nhiều khó khăn, thách thức đặc biệt thiếu nguồn vốn đầu tư Trong giai đoạn 2011-2015, tổng nguồn vốn đầu tư phát triển tăng chậm, vốn đầu tư từ ngân sách nhà nưốc cho phát triển hạ tầng giao thơng gặp nhiều khó khăn Ngoài ra, Việt Nam trở thành nưởc thu nhập trung bình nguồn vốn hỗ trợ phát triển thức (ODA) ngày giảm Do vậy, việc huy động nguồn lực xã hội theo Chiến lược phát triển GTVT chủ trương đắn để xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ, giảm áp lực cho ngân sách nhà nước, táng lực cạnh tranh kinh tế bảo đảm quốc phòng - an ninh □ NHÂN LỰC KHOA HỌC XÃ HỘI Xác định tầm quan trọng giao thông đường bộ, vai trị hợp đồng BOT đối vói giao thơng đường đặc biệt điều kiện nguồn vốn đầu tư công hạn hẹp phải thực nhiều nhiệm vụ, không đáp ứng nhu cầu đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, Nhà nưốc thực nhiều biện pháp đẩy mạnh thu hút nguồn lực xã hội Chính phủ Bộ, ngành liên quan Hên tục nghiên cứu, cập nhật, hoàn thiện ban hành nhiều văn quy phạm pháp luật quy định hưởng dẫn thực quản lý, triển khai thực đầu tư dự án giao thông theo hình thức hợp đồng BOT, tạo điều kiện khuyến khích nhà đầu tư tham gia đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng Theo báo cáo Bộ Kế hoạch Đầu tư tháng 4/2018, từ năm 1993 đến 4/2018 Chính phủ ban hành 08 Nghị định, 02 Quyết định Thủ tướng Chính phủ, Bộ ban hành Thông tư Hợp đồng BOT loại hợp đồng Việt Nam theo hình thức ppp (theo Nghị định 87CP ngày 23/11/1993, BOT giải thích Dự án xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao) Đến ngày 18/6/1997, Nghị định số 77/CP địi, ban hành Quy chê đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh chuyển giao BOT áp dụng nước Đến năm 1998, loại hợp đồng theo hình thức ppp mở rộng thêm 02 loại BTO BT (theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998) Tiếp theo Nghị định số 78/2007/ND-CP ngày 11/5/2007 Ngày 27/11/2009, Chính phủ ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định (1) Trí Dũng, Văn Nam (2019), “Phát triển giao thơng đường đại, tăng tính kết nốì”, http://thoibaotaichinhvietnam.vn/pages/xahoi/2019-12-13/phat-trien-giao-thong-duongbo-hien-dai-tang-tinh-ket-noi-80279.aspx, ngày 13/12/2019 SƠ 7-2021 ĐINH VÁN TUẤN đầu tư theo hình thức BOT, BTO BT (có sửa đổi bổ sung số điều Nghị định số 24/2011/NĐ-CP ngày 05/4/2011) thay cho Nghị định 78 Nghị định 108 khắc phục hạn chế, bất cập Nghị định 78 thẩm quyền phê duyệt đầu tư trách nhiệm Cơ quan nhà nước có thẩm quyền Ngày 14/02/2015, Chính phủ ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP đầu tư theo hình thức ppp có hiệu lực kể từ ngày 10/4/2015, thay cho Nghị định 108 sau năm áp dụng Đến năm 2018, Nghị định 63/2018/NĐ-CP đời thay thê Nghị định 15 Hai Nghị định khắc phục quy định bất cập nghị định ban hành trước đồng thời bổ sung quy định hình thức đầu tư theo hợp đồng đơì tác cơng tư ppp Ngồi quy định điều chỉnh trực tiếp hợp đồng BOT nêu trên, hình thức đầu tư BOT cịn điều chỉnh chủ yếu Luật: Luật Đầu tư công quy định quản lý sử dụng vốn đầu tư công; Luật Ngân sách nhà nước quy định lập, chấp hành, kiểm toán, toán, giám sát ngân sách nhà nước; Đặt biệt, sau nhiều lần lấy ý kiến góp ý, ngày 18/06/2020, Quốc hội khóa XIV, kỳ họp thứ thông qua Luật Đầu tư theo phương thức đối tác cơng tư số 64/2020/QH14 Luật có hiệu lực vào ngày 11/01/2021 kỳ vọng giải ìược vấn đề cịn hạn chê thực ẹác dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng Jư, giúp loại hình dự án thu hút ác nhà đầu tư, giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nưốc đồng thời nâng cao chất lượng sở hạ tầng phục vụ an sinh xã hôi Từ kết xây dựng pháp luật điều cnỉnh trực tiếp gián tiếp hợp đồng xây dùng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) dự án giao thông đường Việt Nam Chúng rút số đánh sau: Về mặt làm SÔ 7-2021 Thứ nhất, quy định pháp luật Việt Nam điều chỉnh hợp đồng BOT sớm quan tâm từ năm 1997 liên tục phát triển theo hướng ngày hoàn thiện vận động phát triển định pháp luật đầu tư Pháp luật Việt Nam hợp đồng BOT có quy định khung tương đốỉ toàn diện liên quan đến vấn đề chủ yếu đàm phán, ký kết thực hợp đồng BOT nói chung hợp đồng BOT dự án giao thơng đường nói riêng Thứ hai, điều kiện nguồn vốn đầu tư công hạn hẹp phải thực nhiều nhiệm vụ, không đáp ứng nhu cầu đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, việc đẩy mạnh thu hút nguồn lực xã hội cần thiết Hình thức đầu tư ppp có hình thức hợp đồng BOT tạo điều kiện, hội cho thành phần kinh tế tư nhân tham gia vào phát triển hạ tầng giao thông Thứ ba, diện mạo hệ thống giao thông Việt Nam, đặc biệt hệ thống đường, cầu có chuyển biến rõ rệt, tạo điểm nhấn cho phát triển hạ tầng Việt Nam Nhiều cơng trình đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT đưa vào khai thác phát huy hiệu quả, tiết kiệm thời gian, chi phí lại mở rộng quốc lộ 1, đường Hồ Chí Minh qua Tây Nguyên, cầu Phú Mỹ, cầu Cổ Chiên, cầu Hạ Trì, cầu Bạch Đằng Hạ tầng giao thơng nâng cấp góp phần thu hút nhà đầu tư nước Bến cảng, sân bay, đường thủy nội địa, khu công nghiệp kết nối hệ thống giao thơng đường góp phần giảm chi phí xã hội, tạo điểu kiện cho hàng hóa xuất nhập khẩu, lưu thơng nhanh chóng Có thể nói việc đưa vào khai thác dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT tạo động lực thúc đẩy phát triển kinh tê - xã hội, góp phần bảo đảm quốc phịng - an ninh, hạn chê nhiễm môi trường, giảm ùn tắc, tai NHÂN LỰC KHOA HỌC XÃ HỘI Q THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ GIẢI PHÁP HỒN THIỆN nạn giao thơng trực tiếp làm tăng lực cạnh tranh nển kinh tế Từ lực chất lượng hạ tầng giao thông Viêt Nam cải thiện đáng kể Thứ tư, đa số ngưdi dân tham gia giao thông hưởng dịch vụ, hàng hóa cơng cộng tốt hơn, đầy đủ vói mức chi phí hợp lý, đáp ứng tốt nhu cầu lại, tham gia giao thông đường rộng rãi, hạn chế cảnh ùn tắc, an toàn giao thông, rút ngắn thời gian đường người dân Về mặt hạn chế Thứ nhất, việc ban hành văn hướng dẫn thực BOT cịn chậm trễ Do hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT cịn kinh nghiệm thực Việt Nam có nhiều nội dung phức tạp nên việc ban hành văn hướng dẫn chưa kịp thời, chưa rõ ràng, có quy đinh cịn có cách hiểu khác Bộ, ngành chưa đáp ứng đòi hỏi thực tế dẫn đến vướng mắc trình áp dụng Đồng thời, xây dựng hệ thống văn quy phạm pháp luật, hình thức đầu tư chưa phơ biến, quan nhà nước liên quan tiếp cận chủ yếu theo hưóng điều chỉnh hình thức đầu tư công đầu tư từ nguồn vôn tư nhân mà chưa xét hết đặc thù việc đầu tư theo hình thức PPP Thứ hai, thiếu nguyên tắc chê định hợp đồng Luật Đầu tư công Luật Đầu tư có quy định hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT chung chung, Luật Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư ban hành có nhiều điểm mối đáng kỳ vọng song luật nội dung chưa quy định rõ ràng, chưa đề cập cụ thể, thấy vấn đề nguyên tắc ký kết hợp đồng chưa đảm bảo ngun tắc tơn trọng, bình đắng theo quy định Luật dân sự; chưa quy Q NHÂN LỤC KHOA HỌC XÃ HỘI định điều chỉnh hợp đồng BOT đánh giá tầm quan trọng, nội dung Hên quan sơ sài, hay quy định bảo lãnh rủi rỏ có chưa phủ hết khâu từ đàm phám đến ký kết, thực hợp đồng Các quy định BOT chưa thực linh hoạt, chưa xét đến đặc trưng riêng có pháp luật hợp đồng Việt Nam Thứ ba, chê định vê' chủ thể hợp đồng BOT dự án giao thông đường chưa quy định cụ thể Một khó khăn khác phát sinh từ hạn chế chế định hành chủ thể hợp đồng BOT, khiến trình đàm phán hợp đồng BOT bị kéo dài, tình trạng quan nhà nước có thẩm quyền giao ký kết hợp đồng lại đầy đủ thẩm quyền để đàm phán tất vấn đề liên quan hợp đồng (mà tùy thuộc vào nội dung ủy quyền) Do vậy, nhiều chê định bảo đảm cân đối hỗ trợ cân đối ngoại tệ, trường hợp bồi thường, mua lại, chấm dứt hợp đồng trưốc thời hạn, vấn đề giá, phí thuê dự án phải xin ý kiến quan có liên quan Thứ tư, chưa quy đinh rõ quyền kinh doanh cơng trình dự án + Bản chất pháp lý quyền tài sản nhà đầu tư cơng trình dự án BOT(2): Vấn đề chất pháp lý quyền tài sản mà nhà đầu tư (NĐT) có đối vởi cơng trình dự án đề cập đến pháp luật hành, cụ thể Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 Có thể hiểu rằng, quyền NĐT đốỉ với cơng trình dự án xác định quyền sở hữu