NGHIÊN cúv - TRAO ĐỔI HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VỀ DỨ LIỆU ĐIỆN TÙ TRONG TỐ TỤNG HÌNH sụ PHẠM CƠNG TÙNG * Bộ luật Tố tụng hình năm 2015 lần quy định liệu điện tử, nhiên, thực tiễn áp dụng quy định gặp số vướng mắc việc thu thập; phục hồi giám định liệu điện tử; việc chặn thu, lưu, bảo quản liệu điện tử Từ khóa: Dữ liệu điện tử tổ tụng hình sự; thu thập, phục hồi, giảm định liệu điện tử Nhận bài: 04/11/2021; biên tập xong: 15/11/2021; duyệt bài: 20/11/2021 Một số vướng mắc, bất cập Bộ luật Tố tụng hình năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2021 (sau viết tắt BLTTHS năm 2015) quy định khái niệm, nguồn chứa liệu điện tử, yêu cầu giá trị chứng liệu điện tử (Điều 99); quy định liệu điện tử nguồn chứng có giá trị nguồn chứng khác (Điều 87) làm sở để xác định hành vi phạm tội xử lý tội phạm; quy định biện pháp thu thập liệu điện tử khám nghiệm trường (Điều 201); quy định cách thức thu thập liệu điện tử (Điều 196, Điều 107); quy định bảo quản liệu điện tử (Điều 199) Đây quy định có ý nghĩa Tạp chí 34 KIỂM SÁ I Sô 03/2022 quan trọng điều tra, khám phá tội phạm, đặc biệt tội phạm lợi dụng công nghệ cao, mạng viễn thông, mạng internet diễn biến phức tạp Như vậy, quy định liệu điện từ BLTTHS năm 2015 tương đối đầy đủ công cụ pháp lý để lực lượng thực thi pháp luật áp dụng phòng, chống tội phạm Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy số vướng mắc, bất cập sau: việc sử dụng thuật ngữ chưa thống nhất, họp lý Tên Điều 107 BLTTHS Một là, năm 2015 “Thu thập phương tiện điện tử, *Thạc sĩ, Khoa Luật, Học viện An ninh nhân dân NGHIÊN CUV - TRAO Dổl liệu điện tử” Tại khoản điều lại quy định: “Phương tiện điện tử phải thu giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả thực từ nơi mà liệu điện tử thu thập, sau khám xét phương tiện điện tử có chứa liệu điện tử nguồn chứng trạng niêm phong sau thu giữ Việc niêm phong, mở niêm phong tiến hành theo quy định pháp luật Trường hợp thu giữ phương phát sinh việc thu thập liệu điện tử tiến hành thu giữ phương tiện điện tử tiện lưu trữ liệu điện tử quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng lưu thuật ngữ “tạo ra” “khởi tạo”, “truyền nhận được” “truyền gửi” thể thiếu thống điều luật, gây nhiều cách hiểu liệu điện tử vào phương tiện điện tử bảo quản vật chứng, đồng thời yêu cầu quan, tổ chức, cá nhân liên quan lưu trữ, bảo toàn nguyên vẹn liệu điện tử mà quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng lưu quan, tổ chức, cá nhân phải chịu trách nhiệm trước pháp luật” Điều 196 BLTTHS năm 2015 quy định việc thu giữ phương tiện điện tử, liệu điện tử sau: “Việc thu giữ phương tiện điện tử, liệu điện tử người có thẩm quyền tiến hành tố tụng thực mời người có chuyên môn liên quan tham gia Trường hợp thu giữ phải lưu vào phương tiện lưu trừ thu giữ vật chứng; thu giữ phương tiện điện tử thu thiết bị ngoại vi kèm theo tài liệu có liên quan” Như vậy, thấy quy định có đồng hai khái niệm “thu thập phương tiện điện tử” “thu giữ phương tiện điện tử” chưa hợp lý, thiếu thống gây khó khăn áp dụng Xét chất, phải sử dụng thuật ngữ “thu thập liệu điện tử”, liệu điện tử nguồn chứng cứ, phương tiện điện chứa liệu điện tử Điều 99 BLTTHS năm 2015 sử dụng khác Trong khi, Luật giao dịch điện tử năm 2005 đề cập đến thuật ngữ “khởi tạo”, “truyền gửi” khoản Điều 14 sau: “Giá trị chứng thông điệp liệu xác định vào độ tin cậy cách thức khởi tạo, lưu trữ truyền gửi thông điệp điện tử; cách thức xác định người khởi tạo yếu tố phù hợp khác” Hai là, nội dung số điều luật có trùng lặp vị trí xếp chương chưa hợp lý Điều 107 Điều 196 BLTTHS năm 2015 có nhiều điểm giao thoa mặt nội dung, song tên gọi điều luật lại khác Điều 196 quy định thu giữ phương tiện điện tử, liệu điện tử chương “Khám xét, thu giữ, tạm giữ tài liệu, đồ vật” không hợp lý, hoạt động thu thập phương tiện điện tử, liệu điện tử thường phải hệ hoạt động khám nghiệm trường, khám xét hoạt động quy định chương khác BLTTHS Ba là, số điều luật chưa quy định quy định chưa đầy đủ điều Tạp chí I Sô 03/2022 VkIẺM sát 35 NGHIÊN CƯU - TRAO ĐỔI kiện đảm bảo thực - thu thập liệu điện tử: Khoản Điều 99 BLTTHS năm 2015 quy định: Dữ liệu điện tử thu thập từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thơng, đường truyền nguồn điện tử khác không đề cập việc thu thập liệu điện tử từ nguồn điện tử khác Điều 223 BLTTHS năm 2015 thức ghi nhận biện pháp thu thập bí mật liệu điện tử biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt, ghi nhận thủ tục cần thiết trước tiến hành mà không quy định thủ tục pháp lý sau tiến hành biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt này, như: Các thông tin, tài liệu thu thập theo biện pháp bảo quản, lưu trữ nào; có giống việc bảo quản, lưu trừ loại nguồn chứng thông thường hay không? Đặc biệt, vấn đề có liên quan đến việc đảm bảo quyền người, quyền công dân bất khả xâm phạm chồ ở, đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình, an tồn bí mật thư tín, điện thoại, điện tín; liên quan đến hoạt động kinh doanh đơn vị dịch vụ viễn thơng, dịch vụ internet với vai trị đơn vị chủ quản quản lý hệ thống viễn thông, đường dây liên lạc điện thoại Mặt khác, khoản Điều 225 BLTTHS năm 2015 quy định chủ thể trực tiếp thi hành định áp dụng biện pháp thu thập bí mật liệu điện tử “cơ quan chuyên trách Công an nhân dân, Quân đội nhân dân theo quy định pháp luật có trách nhiệm thi hành định áp Tạp chí 36 KIỂM SÁ I Số 03/2022 dụng biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt”, song chưa quy định cụ thể quan, đơn vị “cơ quan chuyên trách”, theo Điều Thông tư số 11/2020/TT/BCA ngày 06/02/2020 quy định phân công trách nhiệm phối hợp thực biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt Cơng an nhân dân quan chun trách Cơng an nhân dân có trách nhiệm thi hành định áp dụng phương pháp điều tra tố tụng đặc biệt đơn vị kỳ thuật nghiệp vụ, đơn vị an ninh mạng phòng, chống tội phạm sử dụng công nghệ cao, đơn vị ngoại tuyến1 - phục hồi giám định dừ liệu điện tử: Theo BLTTHS năm 2015, phục hồi dừ liệu điện tử đặt cần giám định chuyên môn liệu điện tử thu thập mà chưa đề cập đến trường hợp phục hồi liệu điện từ nhằm phát liệu điện tử để thu thập Thực tế phát sinh yêu cầu cần phục hồi liệu điện tử để phát từ thu thập dừ liệu điện tử trình điều tra việc làm cần phải coi phục hồi liệu điện tử tổng thể trình phát hiện, thu thập, củng cố chứng điều tra hình sự12 Mặt khác, dừ liệu điện tử thu thập bí mật có cần phải phục hồi dừ liệu điện tử theo Xem: Lê Thị Thùy Linh (2021), "Thu thập bi mật liệu điện tử điều tra vụ án xâm phạm an ninh quốc gia”, Kỷ yếu Hội thảo Dữ liệu điện tử điều tra vụ án hình sự, Học viện An ninh nhân dân, Hà Nội Xem: Chế Quang Nghĩa (2021), “Một số trao đổi xoay quanh nhận thức hồi phục liệu điện tứ điều tra vụ án hình sự", Kỷ yếu Hội thảo Dữ liệu điện tử điều tra vụ án hình sự, Học viện An ninh nhân dân, Hà Nội NGHIÊN cún - TRAO DÓI khoản Điều 223 BLTTHS năm 2015 hay không? Và phải phục hồi liệu điện tử thực nào, chủ thể thực hiện? Trường hợp phục hồi liệu điện tử giám định liệu điện từ thu thập điều tra vụ án hình Cơ quan điều tra chủ thể trưng cầu giám định; quan, cán có chun mơn cơng nghệ thơng tin chủ thể trưng cầu giám định Việc trưng cầu giám định, giám định trả lời theo quy định khoản Điều 107, Điều 206, Điều 207 BLTTHS năm 2015 quy định có liên quan Trường hợp phục hồi dừ liệu điện từ để phát thu thập liệu điện tử hoạt động công khai (khoản 1, Điều 107; điều 192, 196) bí mật (khoản Điều 223) Cơ quan điều tra chủ thể yêu cầu phối hợp thực hiện; lực lượng an ninh mạng phịng, chống tội phạm sử dụng cơng nghệ cao kỹ thuật nghiệp vụ cán tham gia phối hợp trực tiếp thực Ngoài ra, Điều 206 BLTTHS năm 2015 quy định trường hợp bắt buộc phải trưng cầu giám định khơng có trường hợp liệu điện tử Theo đó, trưng cầu giám định liệu điện tử thuộc trường hợp Cơ quan điều tra “xét thấy cần thiết”, điều dẫn đến tùy nghi áp dụng biện pháp trưng cầu giám định - phương tiện điện tử: Bộ luật Tố tụng hình năm 2015 chưa quy định khái niệm “phương tiện điện tử” “thiết bị lưu trữ liệu điện tử” Đây vấn đề quan trọng thực tế phương tiện điện tử ngày đa dạng thiếu đời sống hàng ngày, sản xuất kinh doanh Bộ luật Tố tụng hình năm 2015 chưa phân định rõ phương tiện điện tử vật chứng vụ án với phương tiện điện tử khởi tạo, lưu trữ liệu điện tử phương tiện điện tử sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thơng để truyền gửi liệu điện tử Hơn nữa, việc quy định thu thập phương tiện điện tử, dừ liệu điện tử điều luật (Điều 107) chưa hợp lý, dẫn đến nhận thức không thống thu thập dừ liệu điện tử thu giữ phương tiện điện từ Chỉ sử dụng thuật ngữ “thu giữ” phương tiện điện tử Điều 107 Điều 196 BLTTHS năm 2015 chưa đầy đủ xác Việc thu giữ đặt loại đồ vật thuộc loại cấm tàng trữ, lưu hành cịn trường hợp khác quan có thẩm quyền tiến hành tạm giữ có hình thức xử lý thích hợp Mặt khác, Điều 196 chưa quy định rõ ràng trường hợp thu giữ phương tiện điện tử, liệu điện tử cần lưu vào phương tiện lưu trữ phương tiện lưu trữ có phải phương tiện điện tử quy định khoản Điều 107 BLTTHS năm 2015 hay không? - việc chặn thu liệu điện tử: Bộ luật Tố tụng hình năm 2015 chưa quy định trình tự, thủ tục, chủ thể thực hoạt động chặn, thu liệu điện tử đường truyền nên thực tiễn áp dụng cịn gặp khó khăn Hầu hết liệu điện từ thu Tạp chí Ị SÓ03/2022 KIEM SÁT ! 37 NGHIÊN cưu - TRAO DỔI thập thông qua biện pháp khám nghiệm trường, khám xét, thu giữ thư tín, điện tín, bưu kiện, bưu phẩm Trong nhiều trường hợp, biện pháp khó thu thập liệu điện tử đối tượng phạm tội sử dụng nhiều phương thức, thủ đoạn để lưu giữ dừ liệu điện tử (trên máy chủ nước ngoài, mạng internet, nhiều liệu điện tử tồn đường truyền khoảng thời gian định ) - lưu, bảo quản liệu điện tử: Theo Điều 107 BLTTHS năm 2015 thì: “Trường hợp khơng thể thu giữ phương tiện lưu trữ liệu điện tử quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng lưu liệu điện tử vào phương tiện điện từ bảo quản vật chứng, đồng thời yêu cầu quan, tổ chức, cá nhân liên quan lưu trữ, bảo toàn nguyên vẹn liệu điện từ mà quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng lưu quan, tổ chức, cá nhân phải chịu trách nhiệm trước pháp luật” Nhưng thời gian cụ lưu trữ liệu hay trình tự, thủ tục, yêu cầu điều kiện, phương tiện để lưu trừ liệu điện từ q trình lưu chưa có quy định Ngồi ra, cách thức bảo quản phương tiện điện tử, liệu điện tử, trường hợp phương tiện điện tử, liệu điện từ bị hư hỏng biện pháp khắc phục chưa đề cập Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Từ bất cập, vướng mắc liệu điện tử, tác giả đưa số kiến nghị sau: Thứ nhất, càn sửa đổi sừ dụng thống thuật ngữ “khởi tạo”, “truyền gửi” quy định Điều 99 BLTTHS năm 2015 Tạp chí 38 KIÊM SÁI Số 03/2022 Theo đó, khoản cần sửa thành: “Dữ liệu điện tử ký hiệu, chừ viết, chữ số, hình ảnh, âm dạng tương tự khởi tạo, lưu trữ, truyền gửi phương tiện điện tử” Điều 107, Điều 196 cần sửa đổi, thống sử dụng thuật ngữ “thu thập liệu điện từ” “thu giữ phương tiện điện tử” Thứ hai, ghép Điều 107 Điều 196 BLTTHS năm 2015 với tên gọi “Thu thập liệu điện tử, thu giữ phương tiện điện tử” chỉnh sửa cấu trúc, nội dung cho phù hợp Theo đó, quy định khoản Điều 107 theo hướng sau: “Phương tiện điện từ phải thu giữ, tạm giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả thực trạng niêm phong sau thu giữ, tạm giữ Việc niêm phong, mở niêm phong tiến hành theo quy định pháp luật Trường hợp thu giữ, tạm giữ phương tiện lưu trữ liệu điện tử quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng lưu liệu điện tử vào phương tiện điện tử bảo quản vật chứng, đồng thời yêu cầu quan, tổ chức, cá nhân liên quan lưu trữ, bảo toàn nguyên vẹn dừ liệu điện từ mà quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng lưu quan, tổ chức, cá nhân phải chịu trách nhiệm trước pháp luật Việc thu giữ, tạm giữ phương tiện điện tử người có thẩm quyền tiến hành tố tụng thực phải mời người có chun mơn liên quan tham gia3 Trường hợp Xem: Vương Thăng Long, Trần Thị Tú Anh (2021), “Quy định pháp luật Liên bang Nga liệu điện tử thu thập liệu điện tử", Kỷ yếu Hội thảo Dữ liệu điện tử điều tra vụ án hình sự, Học viện An ninh nhân dân, Hà Nội NGHIÊN cúv - TRAO DỔI thu giữ, tạm giữ phải tư quy định quy chế, chế phối hợp lưu vào phương tiện lưu trữ điện tử thu giữ, tạm giữ vật chứng lực lượng thu thập, bảo quản, sử dụng liệu điện tử, đặc biệt quan hệ phối hợp lực lượng An ninh mạng phịng, chống tội phạm sử dụng cơng nghệ cao với Cơ quan điều tra quan, tổ chức khác điều tra vụ án hình Việc lưu liệu điện tử cần có hướng dẫn cụ thể, không đặt trường hợp thu giữ, tạm Khi thu giữ, tạm giữ phương tiện điện tử thu giữ, tạm giữ thiết bị ngoại vi kèm theo tài liệu có liên quan” Thứ ba, bổ sung, làm rõ quy định khám nghiệm trường kỹ thuật số, điện tử BLTTHS, quy định rõ trường hợp cụ thể bắt buộc trưng cầu giám định liệu điện tử, trường hợp phương tiện điện tử dùng để khởi tạo, lưu trữ truyền gửi liệu điện tử bị đối tượng phạm tội cố tình tác động tiêu hủy khơng hợp tác tìm kiếm, phục hồi, phát hiện, lưu, phân tích liệu điện tử cần quy định cụ thể số trường hợp không thu giữ phương tiện điện tử, thực tế có phương tiện điện tử khơng có ý nghĩa việc giải vụ án lại có vai trị đặc biệt quan trọng việc sản xuất, kinh doanh , cần phải liệt kê phân loại phương tiện điện tử cần thu thập nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp chủ sở hữu phương tiện điện tử Ngoài ra, cần quy định cụ thể việc chặn thu liệu điện tử trình tự, thủ tục chặn thu, yêu cầu việc chặn thu; trách nhiệm quan tiến hành chặn thu quan, đơn vị, cá nhân có liên quan; đặc biệt liên quan tới mạng internet dịch vụ gia tăng khác Thứ tư, quan có thẩm quyền cần nghiên cứu, ban hành văn hướng dẫn thực thu thập, bảo quản, sử dụng liệu điện tử Chẳng hạn, ban hành thông giữ phương tiện điện tử lưu trữ liệu mà cịn tiến hành quan có chức cần lưu mạng máy tính, mạng viễn thông đường truyền, lưu, cần có quy định trình tự, thủ tục, phương tiện, phần mềm lưu, phương tiện dùng để lưu trữ, thời gian lưu trữ, bảo quản nguyên vẹn liệu điện tử trường hợp quan, tổ chức, cá nhân liên quan thực lưu trữ, bảo quản4 Bên cạnh đó, cần nâng cao hiệu họp tác quốc tế nghiên cứu, xây dựng, hoàn thiện quy định pháp luật tố tụng hình liên quan đến liệu điện tử; tham khảo, học tập kinh nghiệm lập pháp số quốc gia giới quy định liệu điện tử, đặc biệt vấn đề thu thập liệu điện tử hình thức tương trợ tư pháp hình sự.n Cơng ước Hội đồng Châu Âu tội phạm mạng năm 2001 quy định thời hạn lưu trữ liệu máy tính thuộc chiếm hữu, quản lý cá nhân đòi hỏi cá nhân có nghĩa vụ giữ gìn trì tồn vẹn liệu máy tính thời gian cần thiết (không 90 ngày) Luật Tố tụng hình Nhật Bản quy định quan chức có quyền yêu cầu nhà cung cấp dịch vụ lưu trữ liệu máy tính lên tới 60 ngày có u cầu Tạp chí Sô 03/2022 VkIẺM sát 39 ... dựng, hoàn thiện quy định pháp luật tố tụng hình liên quan đến liệu điện tử; tham khảo, học tập kinh nghiệm lập pháp số quốc gia giới quy định liệu điện tử, đặc biệt vấn đề thu thập liệu điện tử hình. .. Điều 196 BLTTHS năm 2015 quy định việc thu giữ phương tiện điện tử, liệu điện tử sau: “Việc thu giữ phương tiện điện tử, liệu điện tử người có thẩm quy? ??n tiến hành tố tụng thực mời người có chun... năm 2015 quy định: Dữ liệu điện tử thu thập từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông, đường truyền nguồn điện tử khác không đề cập việc thu thập liệu điện tử từ nguồn điện tử khác