Tài liệu Báo cáo " Tính thống nhất của các quy định về chào bán cổ phần theo Luật doanh nghiệp năm 2005 và luật chứng khoán năm 2006 " docx

nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 8/2006 31 Ths. nguyÔn minh h»ng * hào bán cổ phần là nội dung quan trọng trong quá trình hoạt động của công ti cổ phần. Hoạt động này không những tạo ra cơ chế tạo lập vốn một cách khoa học và hiệu quả đối với công ti mà còn là biểu hiện sự công khai, công bằng từ phía doanh nghiệp đối với các cổ đông. Trong bối cảnh hiện nay, việc quy định chào bán cổ phần của công ti cổ phần phải phù hợp với các quy định của pháp luật về chứng khoán để tạo lập tính đồng bộ và thống nhất trong áp dụng pháp luật. Điều đó, một mặt thúc đẩy hoạt động của thị trường chứng khoán, mặt khác tạo ra tính thanh khoản cho các cổ phiếu của công ti cổ phần. Bài viết này đề cập một số vấn đề về chào bán cổ phần theo Luật doanh nghiệp năm 2005 trong mối liên hệ với Luật chứng khoán năm 2006. Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định việc chào bán và chuyển nhượng cổ phần của công ti cổ phần tại Điều 87 với các vấn đề chính sau: Thứ nhất, hội đồng quản trị có quyền quyết định thời điểm, phương thức và giá chào bán cổ phần trong số cổ phần được quyền chào bán. (1) Theo quy định này, hội đồng quản trị của công ti cổ phần đã được trao thêm quyền năng mới, đó là được quyết định địa điểm, phương thức, giá chào bán cổ phần. Quyền năng này của hội đồng quản trị là cần thiết và quan trọng. Tuy nhiên, quyền quyết định tổng số cổ phần đưa ra chào bán của công ti cổ phần chưa được quy định cụ thể trong Luật doanh nghiệp năm 2005. Số lượng cổ phần được chào bán quyết định những vấn đề cơ bản, liên quan trực tiếp tới doanh nghiệp và hơn nữa liên quan tới quyền lợi của các nhà đầu tư. Số lượng cổ phần cho thấy khả năng về vốn của doanh nghiệp cũng như tiềm năng đầu tư của cổ đông. Hơn nữa, trên thực tế, việc chào bán cổ phần của doanh nghiệp cùng với thông tin về tổng lượng cổ phần được quyền chào bán luôn luôn là thông tin quan trọng hàng đầu. Thứ hai, giá chào bán cổ phần không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán hoặc giá trị được ghi trong sổ sách cổ phần tại thời điểm gần nhất. Quy định này nhằm bảo vệ giá trị cổ phần cũ trong trường hợp công ti chào bán thêm cổ phần. Quy định này cũng cho thấy có sự thống nhất, đồng bộ giữa quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật chứng khoán năm 2006, vì theo quy định của pháp luật về chứng khoán, khi công ti cổ phần muốn phát C * Gi ảng vi ên Khoa pháp lu ật kinh tế Trường Đại học Luật Hà Nội nghiªn cøu - trao ®æi 32 t¹p chÝ luËt häc sè 8/2006 hành thêm cổ phiếu ra công chúng, giá cổ phiếu bán ra ít nhất phải bằng giá cổ phiếu đang giao dịch tại thị trường. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp năm 2005 cũng quy định một số trường hợp ngoại lệ như sau: Trường hợp thứ nhất, cổ phần chào bán lần đầu tiên cho những người không phải là cổ đông sáng lập. Theo chúng tôi, quy định này có hạt nhân hợp lí, vì đây là "lần đầu tiên" chào bán cổ phần, thời điểm này chưa xác định được "giá thị trường" của cổ phần. Giá bán cổ phần lần đầu sẽ do hội đồng quản trị quyết định, giá bán có thể thấp hơn, cao hơn hoặc bằng mệnh giá. Quy định này phù hợp ngay cả trong trường hợp doanh nghiệp lựa chọn phương thức chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng. Điều này đảm bảo thành công cho đợt chào bán cổ phần lần đầu, được coi là lần chào bán quan trọng nhất trong quá trình tạo lập vốn điều lệ của công ti cổ phần. Trường hợp thứ hai, cổ phần chào bán cho tất cả các cổ đông theo tỉ lệ cổ phần hiện có của họ ở công ti. Quy định này được hiểu rằng các cổ đông đã nắm giữ cổ phần của doanh nghiệp sẽ được quyền mua cổ phần theo tỉ lệ tương ứng với số cổ phần hiện có với giá bán không tham chiếu giá thị trường tại thời điểm chào bán. Trong trường hợp này, giá bán cổ phần cho các cổ đông cũ có thể sẽ thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán để đảm bảo quyền ưu tiên với các cổ đông cũ của doanh nghiệp. Quy định này đảm bảo quyền lợi của cổ đông cũng như đảm bảo sự ổn định về quản lí cũng như sở hữu doanh nghiệp. Trường hợp thứ ba, cổ phần chào bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh có sự ưu tiên về giá. Sự ưu tiên về giá bán cổ phần cho các đối tượng này cũng có giới hạn nhất định, đó là số tiền chiết khấu hoặc tỉ lệ chiết khấu, tức là phần tiền mà người môi giới hoặc bảo lãnh được trừ khi mua cổ phần của doanh nghiệp mà họ tham gia môi giới, bảo lãnh. Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Số chiết khấu hoặc tỉ lệ chiết khấu cụ thể phải được sự chấp thuận của số cổ đông đại diện cho ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết”. (2) Như vậy, việc quyết định tỷ lệ chiết khấu là bao nhiêu phụ thuộc vào sự chấp thuận của cổ đông đại diện cho ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Điều đó thể hiện tính thống nhất ý chí của các cổ đông khi quy định giá bán của các cổ phần cho người môi giới hoặc bảo lãnh. Nhưng Luật doanh nghiệp năm 2005 khi bổ sung quy định về quyền biểu quyết của cổ đông trong trường hợp này lại bỏ qua cách tính giá chào bán cổ phần - một nội dung đã được quy định khá chi tiết và cụ thể tại Luật doanh nghiệp năm 1999. (3) Điều này sẽ gây khó khăn cho doanh nghiệp khi xác định giá bán cổ phần cho người môi giới và bảo lãnh. Thứ ba, về việc phát hành thêm cổ phần phổ thông - một nội dung hoàn toàn mới trong Luật doanh nghiệp năm 2005. Luật này đã quy định rất chi tiết và cụ thể trường hợp công ti phát hành thêm cổ phần phổ thông. Khoản 2 Điều 87 Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Trường hợp công ti phát nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 8/2006 33 hnh thờm c phn ph thụng v cho bỏn s c phn ú cho tt c cỏc c ụng ph thụng theo t l c phn hin cú ca h ti cụng ti. Quy nh ny trc ht m bo quyn li ca tt c cỏc c ụng ph thụng trong cụng ti ng thi m bo n nh c cu s hu vn v quyn qun lớ ca c ụng ph thụng trong doanh nghip. u im ca quy nh ny l c th hoỏ th tc, trỡnh t bỏn c phn ph thụng cho cỏc c ụng hin hu ca doanh nghip. Tuy nhiờn, khon 2 iu 87 Lut doanh nghip nm 2005 cũn tn ti mt s vn cn c gii quyt trit v rừ rng, nhm to c s phỏp lớ cho doanh nghip khi tin hnh cho bỏn c phn v to tớnh ng b, thng nht gia cỏc quy nh ca phỏp lut doanh nghip v phỏp lut chng khoỏn. C th nh sau: im c khon 2 iu 87 quy nh: C ụng cú quyn chuyn quyn u tiờn mua c phn ca mỡnh cho ngi khỏc. õy l quy nh m bo quyn li cho c ụng. Cú th nhn thy rng c ụng ph thụng cú hai quyn song song: quyn "mua c phn" v quyn chuyn quyn u tiờn mua. Tuy nhiờn, i tng c c ụng chuyn quyn u tiờn mua phỏp lut quy nh l ngi khỏc. Vy phi hiu ngi khỏc õy l ai? Cú 3 cỏch hiu: + Ngi khỏc cú th l cỏc c ụng ph thụng khỏc trong doanh nghip. Nu theo cỏch hiu ny, cn phi quy nh thờm l s c phn c ụng ú c nhn quyn mua cng phi theo t l c phn hin cú ca h trong doanh nghip. iu ny s m bo gi c c cu c phn ph thụng mt cỏch tng i, khụng lm thay i, xỏo trn s n nh v c cu vn v quyn qun lớ doanh nghip ca c ụng. + Ngi khỏc cng cú th l cỏc c ụng s hu cỏc c phn u ói m khụng s hu c phn ph thụng. Vy, trong trng hp ny h cú c phộp nhn quyn u tiờn mua c phn do c ụng ph thụng chuyn giao hay khụng? V trong trng hp phỏp lut cho phộp h l i tng nhn quyn u tiờn mua c phn t c ụng ph thụng thỡ mc v t l ti a h c mua s l bao nhiờu khụng nh hng n cu trỳc vn hin cú ca cụng ti c phn? + Ngi khỏc cú th c hiu l nhng t chc, cỏ nhõn bờn ngoi doanh nghip c nhn chuyn quyn u tiờn mua ca c ụng ph thụng. Nu theo cỏch hiu ny, phỏp lut cn cú quy nh c th v c ch iu chnh quyn mua c phn vi nhng i tng ny trỏnh nguy c doanh nghip b thao tỳng bi mt s ngi cú tim lc ti chớnh. Vy, ngi khỏc ti im c, d khon 2 iu 67 c hiu theo cỏch no trong nhng cỏch hiu ó nờu trờn hay c hiu theo c 3 cỏch? iu ny cn thit phi c lm rừ trong cỏc ngh nh hng dn thi hnh lut. Th t, Lut doanh nghip nm 2005 quy nh v vic x lớ s c phn cũn li sau t phỏt hnh. Ni dung ny cú th c túm tt nh sau: Hi ng qun tr qun lớ s c phn cũn li sau t phỏt hnh, hi ng qun tr cú th phõn phi s c phn cũn li cho c ụng cụng ti hoc ngi khỏc, tr khi i hi ng c ụng cú chp thun khỏc nghiên cứu - trao đổi 34 tạp chí luật học số 8/2006 hoc c phn c bỏn qua trung tõm giao dch chng khoỏn. (4) Quy nh ny d dn n mt cỏch hiu l s c phn cũn li cú th c bỏn qua trung tõm giao dch chng khoỏn. Cỏch hiu ny cho thy s mõu thun gia Lut doanh nghip nm 2005 v Lut chng khoỏn nm 2006 v iu kin, th tc, trỡnh t phỏt hnh chng khoỏn. Theo Lut chng khoỏn nm 2006, vic cho bỏn c phn ra cụng chỳng ca doanh nghip phi m bo cỏc iu kin, trỡnh t, th tc riờng. Chỳng tụi cho rng cn phi quy nh c th v rừ rng hn ni dung ny trỏnh vic hiu lm v ỏp dng sai phỏp lut. Xut phỏt t cỏc quy nh ti iu 87 Lut doanh nghip nm 2005, cú th thy hot ng cho bỏn c phn ca cụng ti c phn theo th tc, trỡnh t phỏt hnh chng khoỏn riờng l, mt ni dung rt c quan tõm t phớa doanh nghip cng nh cỏc nh nghiờn cu. iu ny cng cho thy rng Lut doanh nghip nm 2005, v nguyờn tc ó cú s phõn bit gia hai phng thc phỏt hnh c phn: phỏt hnh rng rói v phỏt hnh riờng l. Vic phỏt hnh rng rói chu s iu chnh ca phỏp lut v chng khoỏn. Vic phỏt hnh riờng l s cú hng dn c th ca Chớnh ph. Nh vy, Lut doanh nghip nm 2005 gii hn phm vi iu chnh trong hot ng cho bỏn chng khoỏn riờng l, nhng ni dung liờn quan n hot ng cho bỏn chng khoỏn ra cụng chỳng do Lut chng khoỏn quy nh. Nh vy, õy ó cú s thng nht tng i gia hai o lut cựng iu chnh mt hot ng ca cụng ti c phn, ú l hnh vi cho bỏn chng khoỏn. iu ny hin ti phự hp vi cỏc cụng ti c phn ang hot ng ti Vit Nam. Tớnh thng nht gia hai o lut trờn th hin vic iu chnh ng b ca cỏc quy nh trong hai o lut vi ni dung phỏt hnh c phiu ca cụng ti c phn mi phng thc phỏt hnh khỏc nhau m cụng ti la chn. Tr li vi cỏc quy nh ca Lut chng khoỏn nm 2006 v cho bỏn chng khoỏn ra cụng chỳng, cú th nhn thy phỏp lut quy nh v iu kin phỏt hnh c phiu ra cụng chỳng ca cụng ti c phn rt cht ch. - Xột khớa cnh iu kin v vn, phỏp lut chng khoỏn quy nh, t chc cho bỏn phi cú mc vn iu l ti thiu ó gúp ti thi im ng kớ cho bỏn t 10 t ng tr lờn tớnh theo giỏ tr s sỏch mi c quyn cho bỏn c phiu ra cụng chỳng. (5) Quy nh ny l hon ton phự hp m bo cht lng chng khoỏn cho bỏn ra cụng chỳng. Mc vn ny cng ũi hi t chc cho bỏn phi l nhng doanh nghip cú quy mụ ln, cú tim lc ti chớnh di do. Nhng cụng ti c phn cú th cú nhiu nm hot ng kinh doanh cú lói nhng nu vn iu l ti thiu cha t mc ny u khụng iu kin cho bỏn c phn ra cụng chỳng. Nh vy, phỏp lut ó cú s la chn mt s cụng ti c phn nht nh trong s cỏc cụng ti c phn c phộp cho bỏn chng khoỏn rng rói ra cụng chỳng. Mt khỏc, cú th hiu rng phi l cỏc cụng ti c phn ó c thnh lp, t c mc vn iu l ti thiu mi c la chn phng ỏn cho bỏn c phn ra cụng chỳng. iu ny hon ton hp nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 8/2006 35 lí, thể hiện tính thống nhất, sự đồng bộ trong các quy định về điều kiện chào bán cổ phần giữa Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật chứng khoán năm 2006. - Để chào bán chứng khoán ra công chúng, doanh nghiệp phải đảm bảo hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng kí chào bán có lãi đồng thời không có lỗ luỹ kế tính đến năm đăng kí chào bán. (6) Như vậy, giống như quy định về mức vốn, quy định này cũng là sự lựa chọn các doanh nghiệp làm ăn có lãi để được phép chào bán cổ phiếu ra công chúng nhằm đảm bảo chất lượng cũng như tính thanh khoản của chứng khoán. Nếu doanh nghiệp đã đạt đủ mức vốn theo yêu cầu nhưng hoạt động kinh doanh năm liền trước năm đăng kí phát hành không có lãi vẫn không được phép chào bán chứng khoán ra công chúng. Cùng với quy định về vốn, quy định này một lần nữa khẳng định quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam là công ti cổ phần muốn chào bán chứng khoán ra công chúng theo quy định của Luật chứng khoán năm 2006 phải là những công ti cổ phần đã được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp hoặc các công ti nhà nước cổ phần hoá. Điều này có nghĩa các công ti cổ phần thành lập và hoạt động theo Luật doanh nghiệp năm 2005 có thể lựa chọn chào bán chứng khoán ra công chúng nếu hội tụ đủ điều kiện luật định, trong trường hợp công ti không đủ điều kiện hoặc không có nhu cầu chào bán cổ phần ra công chúng, có thể lựa chọn hình thức chào bán thêm cổ phần riêng lẻ theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 tuỳ thuộc vào nhu cầu vốn và khả năng của doanh nghiệp. Thứ ba, doanh nghiệp muốn chào bán chứng khoán ra công chúng phải có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được đại hội cổ đông thông qua. (7) Trong các quy định về chào bán và chuyển nhượng cổ phần theo quy định tại Luật doanh nghiệp năm 2005, không có quy định nào về phương án phát hành và sử dụng vốn thu hồi được từ đợt chào bán được đại hội cổ đông thông qua. Như vậy, có thể hiểu đây là quy định, là điều kiện riêng của hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng. Với ba điều kiện như trên của công ti cổ phần khi thực hiện chào bán chứng khoán ra công chúng, có thể đánh giá rằng pháp luật Việt Nam thừa nhận chỉ có các công ti cổ phần được thành lập theo Luật doanh nghiệp (tức là đã chào bán cổ phần riêng lẻ), khi đạt đủ điều kiện luật định mới được quyền chào bán chứng khoán ra công chúng. Có thể hiểu một cách khác, hành vi chào bán cổ phần riêng lẻ luôn có trước hành vi chào bán cổ phần ra công chúng của công ti cổ phần thành lập và hoạt động theo Luật doanh nghiệp (bài viết này không đề cập hoạt động chào bán cổ phần của doanh nghiệp cổ phần hoá). Sự thống nhất và đồng bộ trong các quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật chứng khoán năm 2006 đã được thể hiện rất rõ ràng ở đây. Một nội dung khác liên quan đến tính thống nhất trong các quy định về chào bán chứng khoán của Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật chứng khoán năm 2006 đó là các quy định về công ti đại chúng. Khác với các văn bản pháp luật trước đây về chứng nghiên cứu - trao đổi 36 tạp chí luật học số 8/2006 khoỏn v th trng chng khoỏn, Lut chng khoỏn nm 2006 cú mt chng riờng quy nh v cụng ti i chỳng. (8) Trong cỏc nh ngha v cụng ti i chỳng, cú quy nh, cụng ti i chỳng l cụng ti c phn cú c phiu c ớt nht mt trm nh u t s hu, khụng k nh u t chng khoỏn chuyờn nghip v cú vn iu l ó gúp t mi t ng tr lờn. (9) Quy nh trờn cho thy cụng ti i chỳng khụng phi trong mi trng hp u l t chc cho bỏn chng khoỏn ra cụng chỳng. Tuy nhiờn, cựng vi cỏc iu kin tr thnh cụng ti i chỳng theo quy nh trờn, ch cn cỏc cụng ti cú chng khoỏn niờm yt, cú trờn 100 nh u t s hu chng khoỏn, cú vn iu l thc gúp trờn 10 t ng ó tr thnh cụng ti i chỳng v chu s iu chnh ca phỏp lut i vi cụng ti i chỳng. Mt thc t Vit Nam hin nay l cú rt nhiu cỏc cụng ti c phn ang hot ng vi s vn iu l trờn 10 t ng, cú trờn 100 nh u t s hu c phn (cú ngha ó ỏp ng iu kin ca cụng ti i chỳng) nhng h mun ln trỏnh ch cụng b thụng tin, ch bỏo cỏo ti chớnh cụng khai. Vỡ khụng cho bỏn chng khoỏn ra cụng chỳng nờn h khụng cú ngha v ng kớ vi U ban chng khoỏn nh nc, cỏc bỏo cỏo ti chớnh khụng nht thit phi cú xỏc nhn ca t chc kim toỏn c lp v iu ct yu l Nh nc hon ton khụng qun lớ c cỏc cụng ti c phn ny, quyn li ca cỏc nh u t khụng c m bo. Yờu cu bt buc m phỏp lut t ra vi cụng ti i chỳng l nhng cụng ti ny phi thc hin bỏo cỏo v cụng b thụng tin theo quy nh ca Chớnh ph, phi tuõn th cỏc quy nh v ti chớnh v k toỏn, kim toỏn, phi tuõn th cỏc nguyờn tc v qun tr cụng ti v c bit phi thc hin ng kớ, lu kớ chng khoỏn tp trung ti trung tõm lu kớ chng khoỏn. (10) Nh vy, vi cỏc quy nh nờu trờn, cỏc cụng ti i chỳng s phi tng bc cụng khai hoỏ thụng tin ngay c khi h khụng cho bỏn chng khoỏn ra cụng chỳng. iu ny hon ton phự hp vi cỏc nguyờn tc ó c nờu ra trong phỏp lut v chng khoỏn v th trng chng khoỏn c bit l nguyờn tc cụng khai, cụng bng, minh bch, bo v quyn li, li ớch hp phỏp ca nh u t v nguyờn tc t chu trỏch nhim v ri ro. Cú th núi Lut chng khoỏn nm 2006 ó b sung v c th hoỏ cỏc quy nh ca Lut doanh nghip nm 2005 t n s thng nht, ng b ca vic iu chnh hot ng cho bỏn chng khoỏn ca cụng ti c phn, cho dự cụng ti c phn la chn hỡnh thc cho bỏn chng khoỏn riờng l hay cho bỏn chng khoỏn ra cụng chỳng./. (1).Xem: Khon 1 iu 87 Lut doanh nghip nm 2005. (2).Xem: im c khon 1 iu 87 Lut doanh nghip nm 2005. (3).Xem: im c khon 1 iu 61 Lut doanh nghip nm 1999. (4).Xem: im d khon 2 iu 87 Lut doanh nghip nm 2005. (5).Xem: iu 12 Lut chng khoỏn nm 2006. (6).Xem: Khon b iu 12 Lut chng khoỏn nm 2006. (7).Xem: Khon c iu 12 Lut chng khoỏn nm 2006. (8).Xem: Chng 3 Lut chng khoỏn nm 2006. (9).Xem: Khon c iu 25 Lut chng khoỏn nm 2006. (10).Xem: iu 27 Lut chng khoỏn nm 2006. . đến tính thống nhất trong các quy định về chào bán chứng khoán của Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật chứng khoán năm 2006 đó là các quy định về công. đề về chào bán cổ phần theo Luật doanh nghiệp năm 2005 trong mối liên hệ với Luật chứng khoán năm 2006. Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định việc chào