Pháp luật về giám định thương mại (luận văn thạc sỹ luật học)

Từ năm 1989, để phù hợp với đặc điểm của giao lưu thương mại trong nền kinh tế thị trường, Công ty Vinacontrol đã được tổ chức lại thành cơ quan chuyên về kinh doanh dịch vụ giám định hà

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN THỊ QUỲNH ANH

PHÁP LUẬT VỀ GIÁM ĐỊNH THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC Chuyên ngành: LUẬT KINH TẾ - Mã số: 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học: TS BÙI XUÂN HẢI

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2011

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan toàn bộ nội dung trình bày sau đây là công trình nghiên cứu của bản thân, không sao chép từ bất kỳ công trình nào khác Tất cả các nội dung, số liệu đều được trích dẫn rõ ràng từ các nguồn tài liệu công khai, hợp pháp

Tác giả luận văn

Nguyễn Thị Quỳnh Anh

DANH MỤC CÁC PHỤ LỤC

Phụ lục 1 : Quyết định số 8 của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VIAC) về vụ kiện

“Tranh chấp trong Hợp đồng mua bán giấy vụn”

Phụ lục 2 : Quyết định số 12 của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên

cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VIAC) về vụ kiện “Tranh chấp trong Hợp đồng mua bán vải”

Phụ lục 3 : Công văn số 544/HQHCM-NV và CV 545/HQHCM-NV ngày

24/02/2009 của cơ quan Hải quan TP HCM về Đăng ký làm dịch

vụ giám định phục vụ Nhà nước về Hải quan của Công ty cổ phần Giám định Năng lượng Việt Nam (EIC)

Phụ lục 4 : Mẫu giấy yêu cầu giám định của EIC và một yêu cầu giám định cụ

thể của khách hàng Phụ lục 5 : Quyết định công nhận phù hợp theo ISO/IEC 17020:1998 (TCVN

17020:2001) của Văn phòng Công nhận Chất lượng, Bộ Khoa học

và Công nghệ cấp cho Công ty cổ phần Giám định Năng lượng Việt Nam (EIC)

Phụ lục 6 : Chứng thư số 313182/10A ngày 13/5/2010 do EIC cấp cho lô hàng

LPG của KVT chở trên tàu Hồng Hà Gas chuyến số 71/PVGAS/2010 (Chứng thư Phẩm chất và Khối lượng)

173/HH-Phụ lục 7 : Danh sách Ban Giám định Năng lượng – Công ty PV EIC năm 2010 Phụ lục 8 : Công văn số 666/PV EIC-CV ngày 16/7/2010 của Công ty cổ phần

Tập đoàn Công nghệ Năng lượng Dầu khí Việt Nam về Kết quả giám định

Phụ lục 9 : Công văn 1658/BSR-TMTT ngày 24/9/2010 của Công ty TNHH

Lọc hóa dầu Bình Sơn về việc Chênh lệch kết quả tỷ trọng trong kết quả giám định cho lô hàng Kerosene (KO) trên tàu Long Phú 06 Phụ lục 10 : Công văn số 1013/PV EIC-CV ngày 27/9/2010 của Công ty cổ phần

Tập đoàn Công nghệ Năng lượng Dầu khí Việt Nam về việc Công tác giám định

Phụ lục 11 : Công văn 1343/PV EIC-CV ngày 02/12/2010 của Công ty cổ phần

Tập đoàn Công nghệ Năng lượng Dầu khí Việt Nam về việc Sai sót trong Barem 6 bể chứa Dầu thô tại NMLDDQ

Phụ lục 12 : Biên bản đánh giá Công ty cổ phần Tập đoàn Công nghệ Năng

lượng Dầu khí Việt Nam (PV EIC) ngày 06/12/2010 của Công ty Chế biến Khí Vũng Tàu (KVT)

Phụ lục 13 : Công văn số 22/KVT-KTSX ngày 06/01/2011 của Công ty Chế biến

Khí Vũng Tàu về việc Tiếp tục khắc phục những điểm không phù hợp

Phụ lục 14 : Công văn 16A/PV EIC – GĐNL ngày 07/01/2011 của Công ty cổ

phần Tập đoàn Công nghệ Năng lượng Dầu khí Việt Nam về việc Khắc phục những điểm không phù hợp (phúc đáp Công văn số 22/KVT-KTSX)

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIÁM ĐỊNH THƯƠNG MẠI 6 1.1 Khái niệm giám định thương mại 6

1.2 Đặc điểm của giám định thương mại 8

1.3 Phân biệt giám định phẩm chất (giám định thương mại) với kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa lưu thông trên thị trường, hàng hóa xuất khẩu và hàng hóa nhập khẩu 10

1.4 Phân loại giám định thương mại 12

1.5 Vai trò của giám định thương mại 15

1.6 Vai trò của pháp luật giám định thương mại 19

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIÁM ĐỊNH THƯƠNG MẠI VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN 22

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về giám định thương mại 22

2.1.1 Điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại 22

2.1.2 Nguyên tắc trong giám định thương mại 32

2.1.3 Chứng thư giám định 39

2.1.4 Hợp đồng dịch vụ giám định thương mại 47

2.1.5 Chế tài do vi phạm hợp đồng giám định thương mại 54

2.1.6 Cơ quan quản lý nhà nước đối với dịch vụ giám định thương mại 60

2.2 Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật giám định thương mại ở Việt Nam 63

KẾT LUẬN 67 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Giám định thương mại là một loại hình dịch vụ đóng vai trò quan trọng, liên quan đến rất nhiều lĩnh vực trong xã hội Không chỉ góp phần hạn chế rủi ro trong kinh doanh, “giám định” còn góp phần giúp các cơ quan nhà nước trong công tác quản lý nhằm bảo đảm một môi trường kinh doanh an toàn, hiệu quả cho các nhà đầu

tư Với vai trò và ý nghĩa như vậy, dịch vụ giám định đã xuất hiện từ hàng trăm năm nay và được thừa nhận rộng rãi trên thế giới Ở Việt Nam, công tác giám định thương mại đã được nhà nước quan tâm và pháp luật thừa nhận Ngay từ thời kỳ bao cấp, năm 1957, Bộ Ngoại thương đã thành lập Công ty Giám định hàng hóa xuất nhập khẩu Việt Nam (Vinacontrol) – một tổ chức trung lập có chức năng kiểm tra hàng hóa xuất nhập khẩu theo yêu cầu từ các tổ chức kinh doanh xuất nhập khẩu của nhà nước

và thông qua đó thực hiện chức năng quản lý nhà nước về chất lượng hàng hóa xuất nhập khẩu Từ năm 1989, để phù hợp với đặc điểm của giao lưu thương mại trong nền kinh tế thị trường, Công ty Vinacontrol đã được tổ chức lại thành cơ quan chuyên

về kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa, thực hiện giám định theo yêu cầu của khách hàng trong và ngoài và yêu cầu của các cơ quan quản lý nhà nước Theo đà phát triển kinh tế hiện nay, yêu cầu về giám định thương mại ngày càng tăng, Nhà nước Việt Nam đã cho phép thành lập hàng loạt các tổ chức giám định trong nước (Davicontrol, Á Châu, Navicontrol, …) và cho phép các tổ chức giám định nước ngoài được đặt Văn phòng đại diện, mở chi nhánh tại Việt Nam (SGS, ITS, Bureau Veritas, …)

Là thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), Việt Nam đang không ngừng phát huy nội lực và từng bước hội nhập mạnh mẽ vào nền kinh tế quốc tế; xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật nhằm thu hút vốn đầu tư của các nhà đầu tư trong và ngoài nước Theo đó, hoạt động giám định thương mại ngày càng phát triển

Để góp phần tạo lập một môi trường kinh doanh an toàn và hiệu quả cho các nhà đầu

tư thì việc có một cơ chế pháp lý phù hợp về công tác giám định là thực sự cần thiết

Đây chính là lý do mà tác giả đã chọn đề tài: “Pháp luật về giám định thương mại”

làm luận văn tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến lĩnh vực giám định thương mại tại Việt Nam hiện nay, không

có nhiều thông tin và tài liệu mang tính chuyên khảo, đặc biệt trong khía cạnh pháp

lý Mặc dù có một lượng không nhỏ các bài báo, bài viết về lĩnh vực này đăng tải phổ biến trên báo giấy và báo điện tử nhưng đa số chỉ mang tính chất khái lược Nội

dung các bài viết chủ yếu chú trọng phân tích thực trạng hoạt động giám định và những kiến nghị, giải pháp chỉ được đưa ra một cách chung chung Rất ít các tác phẩm viết về giám định thương mại mang tính chuyên khảo, được nghiên cứu và trình bày một cách công phu, toàn diện

Để tìm hiểu về giám định thương mại, người đọc có thể tìm đến một số bài viết về thực trạng, bài viết đánh giá về hoạt động này trên các website.1

Ngoài ra, hoạt động giám định thương mại cũng được đề cập ở một số tác phẩm viết về giao

dịch thương mại hàng hải như: “Bảo hiểm và giám định hàng hóa xuất nhập khẩu

vẫn chuyển bằng đường biển” của Đỗ Hữu Vinh do NXB Giao thông vận tải xuất

bản năm 2008, “Những vụ việc tranh chấp trong giao dịch thương mại hàng hải

quốc tế” của Đỗ Hữu Vinh do NXB Đại học quốc gia TP HCM xuất bản năm

2003,… Bên cạnh đó, người đọc có thể tìm hiểu về hoạt động giám định thương

mại thông qua tác phẩm “Giám định hàng nhập khẩu bị tổn thất” của Phan Tiến

Nguyên – Trương Mộc Lâm – Thái Văn Cách, NXB Tài chính năm 1996, khóa luận

tốt nghiệp “Dịch vụ giám định hàng hóa xuất nhập khẩu và các giải pháp nhằm

hoàn thiện, phát triển dịch vụ giám định hàng hóa xuất nhập khẩu ở Việt Nam” của

Nguyễn Tuyết Thanh, Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội năm 2002 Các tài liệu này chỉ trình bày khái quát nội dung cơ bản, giới thiệu tổng quan về hoạt động giám định thương mại, nhằm giúp người đọc hiểu về hoạt động này ở một chừng mực nhất định

Đánh giá một cách khách quan, các bài viết, các tác phẩm trên chủ yếu xem xét, nhìn nhận hoạt động giám định thương mại dưới góc độ kinh tế, chưa đi sâu vào nghiên cứu những vấn đề pháp lý về giám định thương mại Sự xem xét về hoạt động giám định thương mại dưới góc độ pháp lý tại các bài viết, các tác phẩm trên nếu có cũng mới chỉ dừng lại ở mức độ đặt ra vấn đề, nêu quan điểm chứ chưa đưa

ra những nhận xét, đánh giá và kiến nghị, đề xuất thiết thực góp phần xây dựng và hoàn thiện cơ chế pháp lý về giám định thương mại ở Việt Nam Trong khi đó, việc nghiên cứu một cách thấu đáo các quy định của pháp luật về giám định thương mại

là thực sự cần thiết trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam hiện nay Việc nghiên cứu này nhằm phát hiện, khắc phục những hạn chế và bất cập xuất phát từ các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động giám định thương mại trên thực tế Qua đó, đưa

1

Có thể kể đến một số bài viết đăng trên trang http://vietbao.vn như: “Giám định Hàng hóa sẽ là ngành kinh

doanh có điều kiện” của Minh Quang đăng ngày 14-4-2004, “Chấn chỉnh việc trưng cầu giám định hàng hóa xuất nhập khẩu” của NG.T tại đăng ngày 8-10-2003, “Quá nhiều vấn đề do buông lỏng quản lý” của H

ĐĂNG-H.AN đăng ngày 14-4-2004, “Qua rồi thời độc quyền giám định hàng hóa” của HỒNG VĂN đăng

ngày 19-10-2007,…

ra các giải pháp phát huy vai trò của giám định thương mại, nâng cao sự quản lý của nhà nước đối với hoạt động này nhằm bảo đảm môi trường kinh doanh an toàn, hiệu quả cho các nhà đầu tư

Thực tế hiện nay có rất ít công trình nghiên cứu về giám định thương mại dưới khía cạnh pháp lý Với bản chất là một hoạt động thương mại dịch vụ, người đọc có thể tìm hiểu vấn đề này thông qua sự nghiên cứu và trình bày về hoạt động thương mại dịch vụ nói chung hoặc một số hoạt động thương mại dịch vụ cụ thể nói riêng tại một số bài viết trên các Tạp chí như: Tạp chí Khoa học Pháp lý, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Tạp chí Luật học, Tạp chí Tòa án nhân dân, ….2

Hoặc tại một

số công trình nghiên cứu ở cấp độ Luận văn Thạc sỹ tại các công trình như: Lê Thị

Diễm Phương (2009), Hoàn thiện chế định phạt vi phạm trong pháp luật hợp đồng

thương mại Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP HCM;

Nguyễn Phú Cường (2009), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong kinh

doanh – thương mại, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP HCM;

Hoàng Thị Huế (2008), Pháp luật về Thành lập và đăng ký kinh doanh của doanh

nghiệp, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP HCM; Bùi Ngọc

Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật hinh tế

hiện hành ở Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội; … Bên cạnh đó, hoạt động

thương mại dịch vụ được tác giả Phan Thảo Nguyên nghiên cứu ở cấp độ Luận án

Tiến sỹ Luật học với tên gọi “Hoàn thiện pháp luật về Thương mại dịch vụ đáp ứng

yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế”

3 Mục đích, đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu: Luận văn phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về

giám định thương mại để phát hiện những hạn chế, bất cập, trên cơ sở đó đưa ra một

số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam hiện hành về giám định thương mại Với mục đích đó, nhiệm vụ của Luận văn là:

- Nghiên cứu, làm rõ các vấn đề lý luận chung về giám định thương mại, pháp luật về giám định thương mại

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về giám định thương mại

- Từ góc độ lý luận và thực trạng pháp lý về giám định thương mại sẽ đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động giám định thương mại ở Việt Nam

Đối tượng nghiên cứu: nghiên cứu hoạt động giám định thương mại, pháp

luật về hoạt động giám định thương mại tại Việt Nam, thực tiễn áp dụng pháp luật trong hoạt động giám định thương mại

Phạm vi nghiên cứu: việc nghiên cứu chỉ giới hạn trong phạm vi những quy

định pháp luật về giám định thương mại theo Luật Thương mại 2005, Nghị định 20/2006/NĐ-CP ngày 20 tháng 02 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về kinh doanh dịch vụ giám định thương mại và những quy định của pháp luật có liên quan trực tiếp đến những vấn đề đã được điều chỉnh bởi hai văn bản này

4 Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ các vấn đề cần nghiên cứu nêu trên, tác giả sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp diễn dịch, phương pháp quy nạp, phương pháp so sánh

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Luận văn thực hiện nghiên cứu về giám định thương mại trên cơ sở quy định của pháp luật và áp dụng trong thực tiễn Những đề xuất, kiến nghị mà tác giả đưa

ra có thể làm cơ sở để góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về giám định thương mại

Luận văn có giá trị tham khảo nhất định cho giảng viên, sinh viên luật khi thực hiện nghiên cứu các vấn đề trong lĩnh vực giám định thương mại và những cá nhân, tổ chức hành nghề trong lĩnh vực giám định thương mại

6 Bố cục luận văn

Luận văn gồm các phần sau:

- Phần mở đầu

- Phần nội dung: gồm 2 chương

Chương 1: Những vấn đề lý luận về giám định thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về giám định thương mại và định hướng hoàn thiện

- Phần kết luận

- Danh mục tài liệu tham khảo

- Phụ lục

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIÁM ĐỊNH THƯƠNG MẠI

1.1 Khái niệm giám định thương mại

Dưới phương diện ngôn ngữ học, thuật ngữ “giám định” được hiểu theo nhiều phạm vi và tính chất khác nhau “Giám định” có thể được hiểu là kiểm tra bằng phương pháp nghiệp vụ để có kết luận cụ thể Hoặc, được hiểu là xem xét và kết luận về một sự vật hay hiện tượng mà cơ quan Nhà nước cần tìm hiểu và xác định Giám định sản phẩm được hiểu là đánh giá toàn diện những tính năng chủ yếu của sản phẩm và cấp giấy xác nhận cho chúng Những định nghĩa này cho thấy, giám định là việc một cơ quan chuyên môn có thẩm quyền, thông qua trình tự nhất định để xem xét và kết luận về hiện trạng thực tế của một sự vật hay hiện tượng theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân có liên quan.3

Một cách tiếp cận khác, khái niệm về giám định được ghi nhận tại ISO/IEC 17020:1998 là cách hiểu phổ biến được thừa nhận rộng rãi trên thế giới.4 ISO/IEC 17020:1998 là Tiêu chuẩn quốc tế quy định về chuẩn mực chung cho các hoạt động của tổ chức tiến hành giám định Tại phần chỉ dẫn số 39 của Tiêu chuẩn này quy định tổ chức giám định - một tổ chức độc lập, trung lập, khách quan có tổ chức, nhân sự, trang thiết bị đảm bảo - có đầy đủ thẩm quyền để thực hiện những chức năng đặc biệt như đánh giá, đề xuất cho sự chấp nhận và kiểm soát lại hoạt động kiểm soát chất lượng đối với các sản phẩm của nhà sản xuất theo các tiêu chuẩn quy định một cách trung thực và công bằng Theo đó, yếu tố con người và yếu tố vật chất (trang thiết bị, công nghệ, phương pháp …) là hai điều kiện quan trọng để thực hiện tốt chức năng giám định.5

Cụ thể hóa tiêu chuẩn trên phù hợp với Việt Nam, TCVN ISO/IEC 17020:2001 (ISO/IEC 17020:1998) cũng ghi nhận giám định là hoạt động kiểm tra, xác định sự phù hợp để đưa ra chứng nhận.6 Có thể khẳng định, Tiêu chuẩn Quốc tế

265-266

Electrotechnical Commission – Hội đồng kỹ thuật điện quốc tế)

Nguồn:

http://vi.wikipedia.org/wiki/T%E1%BB%95_ch%E1%BB%A9c_ti%C3%AAu_chu%E1%BA%A9n_h%C3

%B3a_qu%E1%BB%91c_t%E1%BA%BF

của ISO - yêu cầu chung để chấp nhận một tổ chức giám định thực hiện giám định

2.1 Giám định (Inspection)

và Tiêu chuẩn Việt Nam quy định về chuẩn mực chung cho các hoạt động của tổ chức tiến hành giám định đều quy định giám định là hoạt động kiểm tra, xác định sự phù hợp của sản phẩm với các yêu cầu cụ thể hoặc các tiêu chuẩn quy định Sản phẩm trong các khái niệm này được hiểu là kết quả của mọi quá trình sản xuất và cung cấp dịch vụ, bao gồm các bán thành phẩm và thành phẩm Hoạt động này được tiến hành bởi sự đánh giá chuyên nghiệp của tổ chức giám định thông qua sự kết hợp giữa yêu tố con người với yếu tố vật chất (trang thiết bị, công nghệ, phương pháp, ….) Vì là tiêu chuẩn về hệ thống quản lý chất lượng, không phải là tiêu chuẩn sản phẩm/dịch vụ, do vậy khái niệm được đưa ra tại ISO/IEC 17020:1998 và TCVN ISO/IEC 17020:2001 (ISO/IEC 17020:1998) hướng người đọc vào một hệ thống, quy trình tổng quát mà không mang tính diễn giải thông dụng về hoạt động giám định Nói cách khác, khái niệm giám định tại các tiêu chuẩn này được tiếp cận dưới góc độ là một khâu trong toàn bộ quy trình, hệ thống của một quá trình sản xuất, cung ứng dịch vụ Đây là cách định nghĩa được tiếp cận dưới góc độ quản lý

Tiếp cận dưới góc độ khoa học pháp lý, giám định thương mại đã được định

nghĩa tại Điều 172 Luật Thương mại 1997 như sau: “Giám định hàng hóa là hành

vi thương mại do một tổ chức giám định độc lập thực hiện để xác định tình trạng thực tế của hàng hóa theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan, tổ chức” Trong bối

cảnh hội nhập, đối tượng điều chỉnh và phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại cần được mở rộng để tương thích với “nghĩa rộng” của thuật ngữ “hoạt động thương mại” được cộng đồng kinh doanh và tài chính quốc tế sử dụng Vì vậy, Điều 254

Luật Thương mại 2005 đã quy định: “Dịch vụ giám định là hoạt động thương mại,

theo đó một thương nhân thực hiện những công việc cần thiết để xác định tình trạng thực tế của hàng hoá, kết quả cung ứng dịch vụ và những nội dung khác theo yêu cầu của khách hàng” Theo đó, đối tượng giám định thương mại được mở

rộng không chỉ bao gồm hàng hóa như Luật Thương mại 1997 mà còn bao gồm kết quả cung ứng dịch vụ và những nội dung khác theo yêu cầu của cơ quan, tổ chức, cá nhân Tuy có sự khác nhau trong quy định về khái niệm tại Luật Thương mại 1997

và Luật Thương mại 2005, các khái niệm về dịch vụ giám định này đều hướng tới xác định tình trạng thực tế của đối tượng giám định theo yêu cầu của khách hàng

Tổng hợp các phân tích trên có thể hiểu “giám định thương mại là hoạt

động đáp ứng những yêu cầu hợp pháp, hợp lý của khách hàng liên quan đến

hàng hóa, dịch vụ mà tổ chức giám định – một bên thứ ba – thực hiện thông qua

sự kết hợp giữa các yếu tố con người, cơ sở vật chất, công nghệ và phương pháp phù hợp tạo nên một sự đánh giá chuyên nghiệp để thu phí dịch vụ” Định nghĩa

này tiếp cận giám định thương mại dưới góc độ kinh tế, đã bao quát được nội hàm của hoạt động giám định thương mại với các các nội dung cụ thể

Khái niệm giám định thương mại được tiếp cận dưới nhiều góc độ khác nhau, dù xem xét dưới góc độ nào thì giám định thương mại cũng được hiểu là hoạt động của một bên thứ ba nhằm tiến hành đánh giá tình trạng thực tế của đối tượng giám định theo yêu cầu của cơ quan, tổ chức, cá nhân Nền tảng để thực hiện việc giám định này là trên cơ sở có sự kết hợp chặt chẽ giữa yếu tố con người, cơ sở vật chất, công nghệ, phương pháp tạo nên một sự đánh giá chuyên nghiệp

1.2 Đặc điểm của giám định thương mại

Theo pháp luật hiện hành, giám định thương mại có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, giám định thương mại là ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Điều 256 Luật Thương mại 2005 quy định: “chỉ các thương nhân có đủ điều kiện theo quy định pháp luật và được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ giám định thương mại mới được cấp phép thực hiện dịch vụ giám định và cấp chứng thư giám định” Trong đó, điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ giám định gồm 3 yêu cầu: (i) là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; (ii) có giám định viên đủ tiêu chuẩn theo quy định tại Điều 259 Luật Thương mại 2005; (iii) có khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hóa, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định hàng hóa, dịch

vụ đó (Điều 257 Luật Thương mại 2005) Đây là các yêu cầu mà doanh nghiệp phải đáp ứng mới được quyền kinh doanh dịch vụ giám định thương mại

Thứ hai, giám định thương mại là hoạt động thương mại Thương nhân

kinh doanh dịch vụ giám định thương mại cung cấp dịch vụ cho khách hàng nhằm hưởng thù lao dịch vụ Khi đó, họ nhân danh chính mình thực hiện công việc và chịu trách nhiệm trong suốt quá trình thực hiện dịch vụ và đối với kết quả dịch vụ là kết luận, chứng nhận về tình trạng thực tế của đối tượng giám định Để hình thành các nghĩa vụ trên thì giữa thương nhân và khách hàng phải tồn tại một hợp đồng dịch vụ, hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng Với các đặc trưng này có thể khẳng định giám định thương mại là một hoạt động dịch vụ thương mại Tính dịch vụ của hoạt động giám định thương mại thể hiện ở đặc điểm hoạt động này là hoạt động đáp ứng yêu cầu của con người và sản phẩm của nó tồn tại

dưới hình thái phi vật thể Tính thương mại của hoạt động giám định thương mại thể hiện ở mục đích sinh lợi mà chủ thể kinh doanh dịch vụ giám định hướng tới.7

Thứ ba, chủ thể của quan hệ giám định thương mại là thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại và khách hàng Trong đó, thương nhân kinh

doanh dịch vụ giám định thương mại là thương nhân kinh doanh đáp ứng được các điều kiện nhất định Theo Luật Thương mại 2005, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại phải là doanh nghiệp có đội ngũ giám định viên đủ tiêu chuẩn và khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định hàng hóa, dịch vụ đó Khách hàng trong quan hệ giám định thương mại là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào có nhu cầu sử dụng dịch vụ giám định thương mại, có thể là chủ hàng, người vận chuyển, tổ chức giám định khác, hoặc cơ quan nhà nước

Thứ tư, đối tượng của giám định thương mại là hàng hóa, kết quả cung ứng dịch vụ và các nội dung khác theo yêu cầu Dịch vụ thương mại là các dịch vụ

phục vụ cho việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ Do vậy, đối tượng của giám

định thương mại là hàng hóa và kết quả cung ứng dịch vụ Về hàng hóa, giám định được thực hiện trên những hạng mục như số lượng, chất lượng, phẩm chất, tình trạng, tổn thất, … Về kết quả cung ứng dịch vụ, giám định được thực hiện trên những hạng mục như kết quả cung ứng dịch vụ, phương thức cung ứng dịch vụ, …

Cũng là hoạt động thương mại có đối tượng là hàng hóa và cung ứng dịch

vụ, các hoạt động thương mại khác như hoạt dộng đại lý, logistics là những hoạt động giao dịch trực tiếp trên đối tượng Trong khi đó, giám định thương mại chỉ thực hiện các công việc cụ thể nhằm đánh giá tình trạng thực tế của đối tượng Như vậy, giữa giám định thương mại và các hoạt động này khác nhau về bản chất tác động và phương thức tác động lên đối tượng

Thứ năm, giám định thương mại là hoạt động nhằm đưa ra kết luận và chứng nhận về tình trạng thực tế của đối tượng giám định theo yêu cầu Đây là

đặc điểm thể hiện trạng thái phi vật thể của kết quả cung ứng dịch vụ của hoạt động giám định thương mại, phản ánh hoạt động này là hoạt động dịch vụ Bên cạnh đó, đặc điểm này thể hiện tính chất đặc thù của hoạt động giám định Cụ thể, kết quả của hoạt động giám định không có tính chất chung chung mà là kết luận và chứng nhận cụ thể về tình trạng thực tế của đối tượng giám định Kết luận và chứng nhận

7

Theo Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005, hoạt động thương mại được hiểu là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi

giám định không có tính toàn diện mà là kết luận và chứng nhận theo hạng mục,

tiêu chí yêu cầu của chủ thể yêu cầu giám định

Thứ sáu, hoạt động giám định thương mại phải tuân theo những nguyên tắc nhất định Giám định thương mại là hoạt động đưa ra sự chứng nhận về tình

trạng thực tế của đối tượng giám định Chứng nhận này có giá trị pháp lý đối với tất

cả các bên Do vậy, hoạt động giám định thương mại phải tuân theo những nguyên tắc nhất định nhằm bảo đảm tính chính xác trong kết quả ghi nhận Những nguyên tắc này có tính chất bắt buộc chung đối với các chủ thể tham gia hoạt động giám định thương mại Việc tuân thủ triệt để các nguyên tắc trong giám định thương mại đảm bảo cho các chủ thể có điều kiện thực hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ của mình, trên cơ sở đó lợi ích hợp pháp của bản thân các chủ thể được tôn trọng và bảo vệ

1.3 Phân biệt giám định phẩm chất (giám định thương mại) với kiểm tra

chất lượng sản phẩm, hàng hóa lưu thông trên thị trường, hàng hóa xuất khẩu và hàng hóa nhập khẩu

Điều 19 Nghị định 179/2004/NĐ-CP ngày 21 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ quy định Quản lý nhà nước về chất lượng sản phẩm, hàng hóa quy định:

Tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh các sản phẩm, hàng hóa thuộc danh mục sản phẩm, hàng hóa bắt buộc phải chứng nhận chất lượng quy định tại Điều 13 của Nghị định này và danh mục sản phẩm, hàng hóa phải kiểm tra chất lượng quy định tại Khoản 1 Điều 24 của Nghị định này phải thực hiện việc chứng nhận hoặc kiểm tra chất lượng đối với sản phẩm, hàng hóa trước khi đưa ra lưu thông trên thị trường

Như vậy, kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa lưu thông trên thị trường, hàng hóa xuất khẩu và hàng hóa nhập khẩu (còn gọi là giám định chất lượng bắt buộc) là hoạt động quản lý nhà nước về chất lượng sản phẩm, hàng hóa Hoạt động này áp dụng đối với các sản phẩm, hàng hóa trong quá trình sản xuất, lưu thông trên thị trường trong nước, xuất khẩu, nhập khẩu căn cứ trên các chỉ tiêu kỹ thuật, các đặc trưng của sản phẩm, hàng hóa (trừ các sản phẩm, hàng hóa thuộc lĩnh vực an ninh, quốc phòng, bí mật quốc gia được quy định riêng biệt).8

Trong khi đó, giám định phẩm chất là hoạt động giám định thương mại thực hiện ở hạng mục kiểm tra các chỉ tiêu phẩm chất của đối tượng giám định Do vậy,

dễ dàng nhận thấy hai hoạt động này đều là hoạt động tiến hành phân tích, thử nghiệm các chỉ tiêu kỹ thuật, các đặc trưng của sản phẩm, hàng hóa và đưa ra chứng

nước về chất lượng sản phẩm, hàng hóa

nhận Tuy nhiên, hai hoạt động này có một số điểm khác biệt, thể hiện cụ thể qua các tiêu chí như sau:

Về mục đích:

Hoạt động giám định phẩm chất là hoạt động giám định thương mại Hoạt động này là hướng tới mục tiêu lợi nhuận Trong khi đó, hoạt động kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa là hoạt động quản lý nhà nước về mặt chất lượng, hoạt động này không mang tính lợi nhuận Mục đích của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa là bảo vệ lợi ích quốc gia, bảo vệ người tiêu dùng và quyền lợi chính đáng

của doanh nghiệp sản xuất kinh doanh

Về chủ thể:

Theo Điều 26 và Điều 15 Nghị định Nghị định 179/2004/NĐ-CP ngày 21/10/2004 của Chính phủ quy định Quản lý nhà nước về chất lượng sản phẩm, hàng hóa, chủ thể có quyền tiến hành kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa bao gồm hai đối tượng: (i) các tổ chức sự nghiệp hoạt động dịch vụ kỹ thuật của các Bộ quản lý chuyên ngành; (ii) các tổ chức kinh doanh dịch vụ giám định và được tổ chức công nhận hệ thống quản lý chất lượng đánh giá và công nhận phù hợp với chuẩn mực quốc tế đối với tổ chức giám định chất lượng.9

Theo Điều 256 và Điều 257 Luật Thương mại 2005, chủ thể tiến hành hoạt động giám định thương mại là doanh nghiệp đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật (tổ chức giám định) Giám định phẩm chất là một loại hình giám định thương mại, do vậy đối tượng nêu trên cũng là chủ thể tiến hành hoạt động giám định phẩm chất

Từ quy định trên cho thấy, hoạt động giám định phẩm chất được thực hiện bởi tổ chức giám định; hoạt động kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa được thực hiện bởi tổ chức sự nghiệp hoạt động dịch vụ kỹ thuật của các Bộ quản lý chuyên ngành và tổ chức giám định được công nhận hệ thống quản lý chất lượng.10

Như vậy, đối tượng được phép thực hiện kiểm tra nhà nước cần đáp ứng các điều

kiện chặt chẽ hơn đối tượng thực hiện giám định thương mại

Về đối tƣợng:

Đối tượng của giám định phẩm chất là hàng hóa, sản phẩm dịch vụ cần giám định theo yêu cầu của khách hàng; đối tượng của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa là sản phẩm, hàng hóa thuộc danh mục phải kiểm tra nhà nước do Thủ

giám định được công nhận hệ thống quản lý chất lượng (ISO 9001 hoặc ISO 17020 hoặc ISO 17025) 10

Ví dụ: Các tổ chức hoạt động dịch vụ kỹ thuật của các Bộ quản lý chuyên ngành như: Trung tâm kỹ thuật tiêu chuẩn đo lường chất lượng 1, 2, 3 (Quatest 1, 2, 3), Các Trung tâm chất lượng, An toàn vệ sinh và Thú y Thủy sản, Viện Trang thiết bị công trình y tế, Viện Vật liệu xây dựng, …

tướng Chính phủ ban hành trong từng thời kỳ.11

Như vậy, đối tượng của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa có phạm vi hẹp hơn đối tượng của giám định phẩm chất Đối tượng của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa không bao gồm sản phẩm dịch vụ, đồng thời hàng hóa thuộc đối tượng của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa bị giới hạn hơn hàng hóa thuộc đối tượng của giám định phẩm chất

Cụ thể, hàng hóa thuộc đối tượng của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa là những mặt hàng nằm trong danh mục phải kiểm tra chất lượng do nhà nước quy định, thay đổi tùy vào chính sách mỗi thời kỳ

Về nội dung:

Nội dung của giám định phẩm chất bao gồm một hoặc một số nội dung về chỉ tiêu kỹ thuật, đặc trưng của đối tượng theo yêu cầu của khách hàng; nội dung của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa là các chỉ tiêu kỹ thuật, đặc trưng của đối tượng liên quan đến chất lượng, an toàn, vệ sinh, môi trường và các yêu cầu khác theo các quy định của pháp luật Như vậy, nội dung của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa được xác định trên cơ sở quy định của pháp luật, trong khi nội dung của giám định phẩm chất được xác định trên cơ sở yêu cầu của khách hàng

Về kết quả:

Kết quả của giám định phẩm chất được các bên sử dụng trong giao thương; kết quả của kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa sẽ được cơ quan có thẩm quyền căn cứ để cho phép hoặc không cho phép thông quan đối với hàng hóa xuất/nhập khẩu, cho phép hoặc không cho phép lưu thông trên thị trường hàng hóa trong nước Như vậy, kết quả giám định phẩm chất có ý nghĩa đối với một mối quan hệ cụ thể trong hoạt động giao thương, trong khi kết quả kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa có ý nghĩa về mặt quản lý nhà nước trong lĩnh vực chất lượng sản phẩm, hàng hóa

Về căn cứ:

Xuất phát từ bản chất và mục đích khác nhau giữa hoạt động kiểm tra nhà nước và hoạt động giám định phẩm chất, căn cứ của giám định phẩm chất là các quy định trong hợp đồng giữa các bên còn căn cứ của kiểm tra nhà nước là các tiêu chuẩn hoặc các quy định kỹ thuật được quy định

1.4 Phân loại giám định thương mại

1.4.1 Căn cứ vào tính chất của yêu cầu giám định

Căn cứ vào tính chất của yêu cầu giám định, giám định thương mại được phân thành giám định tự nguyện và giám định bắt buộc

50/2006/QĐ-TTG ngày 07/3/2006 của Thủ tướng Chính phủ

Giám định tự nguyện: là trường hợp yêu cầu giám định xuất phát từ nhu cầu

của khách hàng, từ thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng Trong trường hợp này,

sự tham gia của tổ chức giám định không là điều kiện bắt buộc mà do ý chí chủ quan của các cá nhân, tổ chức quyết định

Giám định bắt buộc: là trường hợp yêu cầu giám định xuất phát từ quy định

của cơ quan Nhà nước hoặc do thông lệ quốc tế quy định Ví dụ: Giám định chất lượng bắt buộc đối với một số hàng hóa lưu thông trên thị trường trong nước và hàng hóa nhập khẩu thuộc danh mục Nhà nước quy định phải kiểm tra; giám định trước khi giao hàng theo quy định của Incoterms 2010.12

1.4.2 Căn cứ vào chủ thể yêu cầu

Giám định theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân: Yêu cầu giám định có

thể xuất phát từ nhu cầu, ý chí chủ quan của khách hàng cũng có thể xuất phát từ quy định của pháp luật hoặc thông lệ quốc tế Tuy nhiên, chủ thể yêu cầu cung cấp dịch vụ giám định thương mại là các tổ chức, cá nhân Các tổ chức, cá nhân là một bên trong hợp đồng giám định

Giám định theo yêu cầu của cơ quan nhà nước: yêu cầu giám định có thể

xuất phát từ mục đích quản lý nhà nước; từ đề nghị của các cá nhân, tổ chức; từ sự cần thiết có sự tham gia của tổ chức giám định để giải quyết vụ việc Tuy nhiên, chủ thể yêu cầu cung cấp dịch vụ là cơ quan Nhà nước Trong trường hợp giám định theo yêu cầu của cơ quan Nhà nước, các tổ chức giám định phải đáp ứng một số điều kiện khắt khe hơn trường hợp giám định theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân

Ví dụ 1: Giám định hàng hóa phục vụ việc tính thuế và làm thủ tục thông

quan theo yêu cầu của Hải quan Nội dung của hoạt động này bao gồm xác định tên hàng để cho phép nhập khẩu và áp mã số thuế; xác định số/khối lượng thức tế; xác định tình trạng cũ, mới, chất lượng còn lại của hàng đã qua sử dụng; xác định mức

độ hư hỏng, tổn thất, thiếu hụt để thực hiện việc giảm thuế nhập khẩu theo quy định,…

Ví dụ 2: kiểm tra chất lượng sản phẩm, hàng hóa lưu thông trên thị trường,

hàng hóa xuất khẩu và hàng hóa nhập khẩu (còn gọi là giám định chất lượng bắt buộc)

Ví dụ 3: cơ quan điều tra, viện kiểm sát, tòa án yêu cầu định giá những tài

sản có liên quan đến các hành vi vi phạm pháp luật như sản xuất và tiêu thụ hàng giả, hủy hoại tài sản nhà nước, trộm cắp, cướp giật, lừa đảo, buôn lậu, tham

hàng, ngoại trừ việc kiểm tra theo yêu cầu của các cơ quan có thẩm quyền ở nước xuất khẩu”

nhũng… và các tài sản có liên quan đến các tranh chấp khiếu kiện về hôn nhân gia đình, lao động, dân sự, kinh tế…để hỗ trợ trong quá trình giải quyết

1.4.3 Căn cứ vào hạng mục giám định

Căn cứ hạng mục giám định, giám định thương mại được phân thành: giám định số lượng, giám định khối lượng, giám định phẩm chất, giám định tình trạng, giám định tổn thất, …

Cách phân loại giám định thương mại căn cứ vào hạng mục giám định được

sử dụng thường xuyên đối với mỗi vụ giám định Khách hàng, khi yêu cầu giám định, sẽ ghi rõ hạng mục yêu cầu để thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định có

kế hoạch bố trí nhân sự và trang thiết bị phù hợp, đồng thời hạng mục giám định sẽ được ghi nhận trên tiêu đề chứng thư giám định Ví dụ: Chứng thư giám định phẩm chất (Certificate of Quality), Chứng thư giám định khối lượng (Certificate of Quantity), …

1.4.4 Căn cứ vào công đoạn và địa điểm giám định

Căn cứ vào công đoạn, giám định thương mại được phân thành: Giám

định trong quá trình sản xuất; giám định và giám sát việc giao nhận hàng hóa; giám định hàng hóa trên tàu trước khi bốc dỡ; giám định an toàn con tàu trước khi sửa chữa hay phá dỡ … Nguồn gốc hình thành các loại hình giám định này xuất phát từ thỏa thuận trong hợp đồng, tập quán thương mại hoặc từ yêu cầu của khách hàng nhằm xác định lại, kiểm chứng lại tình trạng số lượng, chất lượng, … của hàng hóa Chẳng hạn: Incoterms 2010 quy định việc giám định hàng hóa trước khi giao hàng;13 hay các bên thống nhất phương án trưng cầu giám định hàng hóa tại cảng dỡ

và cảng xếp để kiểm chứng lại số lượng, phẩm chất hàng hóa; …

Căn cứ vào địa điểm, giám định thương mại được phân thành: giám định

hàng hóa tại kho bãi, giám định hàng hóa trên tàu trước khi bốc dỡ; giám định nhựa đường lỏng chở trên tàu biển; ….14

Nguồn gốc hình thành nên các loại hình giám định này xuất phát từ thỏa thuận trong hợp đồng, tập quán thương mại hoặc yêu cầu của khách hàng Đặc biệt trong một số trường hợp, căn cứ để hình thành nên các loại hình giám định này còn xuất phát từ tình trạng của đối tượng giám định và mục đích giám định Ví dụ: giám định tổn thất phải được thực hiện tại hiện trường có đối tượng giám định

hàng, ngoại trừ việc kiểm tra theo yêu cầu của các cơ quan có thẩm quyền ở nước xuất khẩu”

14

Nguyễn Tuyết Thanh (2002), Dịch vụ giám định hàng hóa xuất nhập khẩu và các giải pháp nhằm hoàn

thiện, phát triển dịch vụ giám định hàng hóa xuất nhập khẩu ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại

học Ngoại thương Hà Nội, tr 13

Việc phân loại giám định theo tiêu chí công đoạn và địa điểm giám định chỉ

có ý nghĩa trong sự phân biệt, nhận diện và triển khai công tác giám định trong các trường hợp cụ thể trên thực tế

1.5 Vai trò của giám định thương mại

Những năm gần đây, kim ngạch xuất khẩu ở Việt Nam gia tăng một cách mạnh mẽ Theo đó, nhu cầu dịch vụ giám định hàng hóa xuất nhập khẩu cũng không ngừng gia tăng để đáp ứng thị trường Bên cạnh đó, các lĩnh vực khác trong nền kinh tế Việt Nam cũng đòi hỏi sự tham gia của dịch vụ giám định Cụ thể, sự tiến bộ trong xã hội đã thúc đẩy sự ra đời, thúc đẩy nhu cầu về các loại hình dịch vụ giám định kỹ thuật cao như nhu cầu định giá (chất lượng, số lượng) thiết bị nhập khẩu vào Việt Nam cho mục đích liên doanh giữa các nhà đầu tư trong và ngoài nước, giám định về môi trường, giám định kiểm tra không phá hủy, giám định lường bồn, giám định dầu thô, … Dự tính nhu cầu giám định trong các lĩnh vực công nghiệp, hàng hải, dầu khí, … sẽ ngày càng gia tăng Ngoài ra, kết quả của chính sách “đổi mới” Việt Nam đang thu hút đầu tư nước ngoài, đồng thời Việt Nam đã và đang tham gia vào thị trường quốc tế đã và sẽ tạo ra các yêu cầu mới trong tương lai đối với dịch vụ giám định Ví dụ việc phát hiện các hành động man trá, chẳng hạn như việc nâng giá thiết bị góp vốn, là việc quan trọng và cần thiết phải áp dụng các biện pháp điều chỉnh để ngăn chặn sự lợi dụng hệ thống Nếu không có các công ty giám định độc lập tầm cỡ quốc tế có khả năng thực hiện giám định chuẩn thì các chính sách của chính phủ sẽ không thực hiện một cách có hiệu quả

Như vậy, giám định thương mại là nhu cầu thiết yếu và ngày càng trở thành điều thiết yếu trong thương mại quốc tế và rất nhiều giao dịch khác.15 Xem xét vai trò của hoạt động này dưới một số góc độ như sau:

1.5.1 Đối với nền kinh tế

Giám định thương mại góp phần thúc đẩy hoạt động thương mại phát triển: Giám định thương mại là hoạt động của tổ chức thứ ba trung lập, khách quan

với đầy đủ các điều kiện về nhân sự và phương tiện để kiểm tra, xác nhận tình trạng thực tế của hàng hóa, kết quả cung ứng dịch vụ, … Do vậy, giám định là yếu tố hỗ trợ đắc lực cho hoạt động giao thương thương mại Sự hỗ trợ đắc lực này thể hiện ở

hai vai trò Thứ nhất, giám định sẽ làm tăng thêm trách nhiệm của các bên có liên

quan trong hợp đồng, từ đó ngăn ngừa những nghi ngờ, mâu thuẫn và hạn chế một

phần các rủi ro, tổn thất có thể xảy ra Thứ hai, trong trường hợp có tranh chấp,

NXB Tài Chính, tr 307

chứng thư giám định được sử dụng như một chứng cứ khách quan có giá trị pháp lý

để các bên có thể giải quyết vụ việc một cách nhanh chóng, hạn chế sự tổn thất về

uy tín và vật chất gây ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh Có thể thấy, giám định thương mại là công cụ góp phần tạo ra niềm tin và quan hệ hợp tác hữu nghị giữa các chủ thể trong quan hệ giao thương Giữa giám định thương mại và các hoạt động thương mại có mối liên hệ chặt chẽ với nhau Giám định thương mại tốt sẽ thúc đẩy sự phát triển của thương mại và khi thương mại phát triển sẽ tạo điều kiện

để giám định thương mại được mở rộng

Góp phần tạo việc làm cho người lao động: với vai trò ngày càng trở nên

quan trọng trong sự phát triển kinh tế nói chung và hoạt động thương mại nói riêng, dịch vụ giám định thương mại đang thu hút lực lượng lao động ngày càng lớn Chính đặc điểm này mà giám định thương mại góp công trong việc giảm gánh nặng

về thất nghiệp cho nhà nước Bên cạnh đó, đặc thù tác nghiệp tại hiện trường vào mọi thời điểm, khối lượng và áp lực công việc đôi khi khá lớn đã tạo nên nguồn thu nhập có thể cải thiện đời sống cho người lao động Hơn nữa, xu hướng phát triển dịch vụ giám định thương mại như hiện nay sẽ tạo điều kiện cho Việt Nam tiếp cận với thị trường quốc tế về hoạt động giám định thương mại nói riêng và các hoạt động dịch vụ thương mại nói chung, khi đó thu nhập cho người lao động cũng tăng theo

1.5.2 Đối với doanh nghiệp, tổ chức và cá nhân liên quan đến đối tượng giám định

Giám định thương mại là một công cụ hiệu quả giúp các chủ thể liên quan đến đối tượng giám định giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh Giám định thương mại

có thể tham gia vào toàn bộ quá trình giao thương, từ khâu sản xuất cho đến khâu mua bán, vận chuyển cho đến nhập – bảo quản – xuất (kho bãi) Với sự tham gia này, quyền lợi của các chủ thể được bảo vệ bởi tổ chức giám định Cụ thể như sau:

16

Đối với các bên liên quan trực tiếp đến đối tượng giám định:

+ Ở khâu mua bán: trong giai đoạn mua bán, các bên tham gia giao dịch

đều quan tâm đến “tình trạng thực tế” của hàng hóa giao dịch Vì vậy, sự tham gia của một tổ chức giám định - bên thứ ba trung lập, khách quan - tạo nền tảng cho việc thỏa thuận ký kết và thực hiện hợp đồng một cách công bằng Bên cạnh đó, chứng thư của tổ chức giám định là một trong những căn cứ quan trọng để bên bán được thanh toán tiền hàng và bên mua yêu cầu bồi thường khi có hư hỏng, sai lệch, xảy ra

Nguồn: http://vinacontrol.com.vn/News/NewDetail.aspx?NewsID=219&MenuId=133

+ Ở khâu vận chuyển: trong giai đoạn vận chuyển, đơn vị vận chuyển có

trách nhiệm bảo đảm các điều kiện cần thiết nhằm tránh tổn hại hàng hóa cả về chất lượng lẫn số lượng trong thời gian vận chuyển Với sự tham gia của tổ chức giám định, đơn vị vận chuyển có cơ sở để khẳng định với “chính họ” và với khách hàng

về điều kiện đảm bảo của phương tiện vận chuyển để vận tải hàng hóa theo hành trình thỏa thuận Ngay cả khi xảy ra trường hợp xấu nhất, đơn vị vận chuyển cũng

có cơ sở để chứng minh mình đã thực hiện hết khả năng trong việc phòng ngừa và hạn chế tối đa những thiệt hại có thể xảy ra trong quá trình vận chuyển, từ đó “giải phóng” một phần hay toàn bộ trách nhiệm đối với thiệt hại xảy ra Bên cạnh đó, kết quả giám định khối lượng, thể tích còn là cơ sở để tính cước phí vận chuyển

+ Ở khâu nhập – bảo quản – xuất (kho bãi): việc sử dụng dịch vụ giám

định giúp đơn vị bảo quản hàng hóa tại kho bãi chứng minh tính đảm bảo về điều kiện của kho bãi với khách hàng Các điều kiện được kể đến như: yêu cầu kỹ thuật (hun trùng, sắp xếp, đảo kho…) phù hợp với số lượng, chất lượng, chủng loại hàng hóa của khách hàng; quá trình nhập và xuất đã được giám sát chặt chẽ, bảo đảm tình trạng hàng hóa qua các khâu nhập – bảo quản – xuất đều không thay đổi (tương đối)

Đối với các doanh nghiệp có chức năng kinh doanh trong lĩnh vực bảo hiểm,

kết quả giám định là một trong những căn cứ để xác định nguyên nhân, mức độ hư hỏng, tổn thất, … Kết quả giám định là cơ sở cho việc khiếu nại và yêu cầu đòi bồi thường đối với bên thứ ba có liên quan

Đối với các doanh nghiệp có chức năng kinh doanh trong lĩnh vực tài chính – tín dụng, dịch vụ giám định góp phần hỗ trợ trong việc xác định giá trị tài sản

khách hàng đặt cọc, cầm cố, thế chấp để từ đó cho ra mức vay phù hợp, đảm bảo an toàn trong kinh doanh

Liên quan đến công tác giám định còn có hoạt động thẩm định giá Hoạt động này giúp cho việc định giá tài sản, định giá doanh nghiệp, … sát với giá trị thực tế trên thị trường

1.5.3 Đối với Cơ quan Nhà nước

Xét dưới góc độ quản lý Nhà nước, giám định là yếu tố góp phần không nhỏ trong việc hỗ trợ các cơ quan nhà nước thực hiện chức năng quản lý nhà nước Cụ thể, kết quả giám định góp phần hỗ trợ một số cơ quan thực hiện và hoàn thành chức năng, nhiệm vụ của mình như cơ quan hải quan, cơ quan quản lý chất lượng,

cơ quan điều tra, viện kiểm sát, tòa án, …17

Nguồn: http://vinacontrol.com.vn/News/NewDetail.aspx?NewsID=219&MenuId=133

Đối với cơ quan hải quan: kết quả giám định giúp cơ quan này có sự xác định tương đối chính xác tình trạng thực tế của hàng hóa để quyết định thực hiện hay không thực hiện thủ tục thông quan cho các lô hàng xuất nhập, đồng thời xác định mức thuế đánh đúng quy định

Đối với cơ quan quản lý chất lượng: kết quả giám định giúp kiểm soát việc nhập và xuất hàng hóa đúng tiêu chuẩn chất lượng, tránh nhập những hàng hóa kém chất lượng, không đạt tiêu chuẩn vào thị trường trong nước, đồng thời cũng không cho phép xuất những hàng hóa tương tự ra thị trường quốc tế gây ảnh hưởng đến uy tín quốc gia

Bên cạnh đó, kết quả giám định góp phần hỗ trợ cơ quan điều tra, viện kiểm sát, tòa án, trọng tài thương mại trong việc giải quyết những vụ tranh chấp nảy sinh trong các lĩnh vực của xã hội Với chức năng của mình, các tổ chức giám định giúp những cơ quan này định giá những tài sản có liên quan đến các hành vi vi phạm pháp luật như: sản xuất và tiêu thụ hàng giả, hủy hoại tài sản nhà nước, trộm cắp, cướp giật, lừa đảo, buôn lậu, tham nhũng … cho đến những tài sản có liên quan đến các tranh chấp khiếu kiện về hôn nhân gia đình, lao động, dân sự, kinh tế…

Với những lợi ích to lớn mà giám định thương mại mang lại cho nền kinh tế cũng như cho các chủ thể liên quan, dịch vụ giám định thương mại đang ngày càng

có vai trò và được mở rộng Hiện nay, dịch vụ giám định thương mại đang phát triển theo hướng hội nhập để tương thích với loại hình dịch vụ này trên các nước Trong bối cảnh Việt Nam hiện nay, song song với việc đảm bảo ổn định chính trị,

an ninh xã hội, việc thúc đẩy nền kinh tế phát triển là một trong những ưu tiên hàng đầu của Đảng, Nhà nước Để thúc đẩy sự phát triển kinh tế đòi hỏi nhiều nhân tố trải đều tất cả các lĩnh vực trong xã hội Một nền kinh tế phát triển luôn luôn phải đảm bảo được ba yếu tố: Hành lang pháp lý đầu tư thông thoáng, cơ chế điều tiết, quản lý nhà nước hợp lý và môi trường đầu tư ít rủi ro Hoạt động giám định đóng một phần không nhỏ trong việc dự phòng, hạn chế rủi ro cho môi trường đầu tư Ngoài ra, kết quả của chính sách “đổi mới” Việt Nam đang thu hút đầu tư nước ngoài, đồng thời Việt Nam đã và đang tham gia vào thị trường quốc tế đã và sẽ tạo

ra các yêu cầu mới trong tương lai đối với dịch vụ giám định Ví dụ việc phát hiện các hành động man trá, chẳng hạn như việc nâng giá thiết bị góp vốn, là việc quan trọng và cần thiết phải áp dụng các biện pháp điều chỉnh để ngăn chặn sự lợi dụng

hệ thống Nếu không có các công ty giám định độc lập tầm cỡ quốc tế có khả năng thực hiện giám định chuẩn thì các chính sách của chính phủ sẽ không thực hiện một cách có hiệu quả

Như vậy, giám định thương mại là nhu cầu thiết yếu và ngày càng đóng vai trò quan trọng trong giao lưu thương mại Việc sử dụng giám định độc lập đã trở thành điều thiết yếu trong thương mại quốc tế và rất nhiều giao dịch khác.18

1.6 Vai trò của pháp luật giám định thương mại

1.6.1 Bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các tổ chức, cá nhân liên quan

Với bản chất và đặc điểm của mình, pháp luật đóng vai trò quan trọng trong mọi lĩnh vực của xã hội, là phương tiện để thực hiện và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân Có thể nói, hệ thống pháp luật là hành lang pháp lý xác lập, điều chỉnh và kiểm soát các hoạt động thương mại, đảm bảo cho mỗi hoạt động này phát triển bền vững Đồng thời, hệ thống pháp luật là cơ sở để đảm bảo quyền lợi của mỗi chủ thể khỏi bị xâm hại bởi chủ thể khác Đối với giám định thương mại – một hoạt động thương mại dịch vụ liên quan tới quyền lợi của nhiều chủ thể – chức năng bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các tổ chức, cá nhân liên quan của pháp luật thể hiện như sau:

Thứ nhất, pháp luật là cơ sở xác định địa vị pháp lý của tổ chức giám định

và các chủ thể tham gia hoạt động giám định thương mại; xác định hành vi kinh doanh và các điều kiện, thủ tục cần tuân thủ Nhà nước bảo vệ khách hàng trong quan hệ giám định thương mại thông qua việc ban hành các tiêu chuẩn về mặt kỹ thuật và các yêu cầu cần tuân thủ để buộc tổ chức giám định phải tuân thủ Bên cạnh đó, việc xây dựng cơ chế giải quyết sai phạm hợp lý cũng góp phần phòng ngừa, hạn chế sai phạm, đảm bảo cân bằng quyền lợi của các chủ thể liên quan

Thứ hai, pháp luật là phương tiện để các chủ thể tham gia hoạt động giám

định thương mại xác lập, thực hiện và bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của mình khỏi sự xâm hại của chủ thể khác; là phương tiện để Nhà nước thực hiện nghĩa vụ của mình với công dân và công dân thực hiện nghĩa vụ với nhà nước Thông qua pháp luật, Nhà nước tạo môi trường an toàn, thuận lợi, tin cậy và chính thức cho hoạt động sản xuất-kinh doanh nói chung và hoạt động kinh doanh dịch vụ giám định thương mại nói riêng phát huy hiệu quả

Những phân tích trên cho thấy, việc Nhà nước can thiệp vào hoạt động giám định thương mại với tư cách là chủ thể quản lý bằng các quy định của pháp luật là cần thiết Sự can thiệp này nhằm bảo vệ, cân bằng quyền lợi hợp pháp cho các bên, đồng thời thiết lập kỷ cương trong lĩnh vực giám định thương mại

1.6.2 Bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng trong giao thương

NXB Tài Chính, tr 307

Giám định thương mại có vai trò là công cụ thương mại bổ trợ cho hoạt động thương mại của các chủ thể nhằm đạt được lợi nhuận cao nhất Hoạt động này góp phần ảnh hưởng tới việc thiết lập, bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng trong giao thương Do vậy, một hành lang pháp lý rõ ràng, công bằng và đầy

đủ sẽ tạo tạo điều kiện thuận lợi cho giám định thương mại phát huy vai trò này

Sự điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động giám định thương mại là điều tất yếu khi mà Nhà nước đã tạo môi trường pháp lý thông thoáng cho quyền tự

do kinh doanh của các chủ thể Sự can thiệp của pháp luật chính là lời cam kết chắc chắn đối với các chủ thể tham gia vào hoạt động giám định thương mại về sự bảo vệ của Nhà nước đối với quyền lợi chính đáng của công dân Có pháp luật, mọi sự vi phạm đều có thể được kiểm soát và khách hàng không phải quá đắn đo khi tiếp cận với loại hình dịch vụ này

1.6.3 Quản lý nền kinh tế theo đúng định hướng phát triển chung

Nhà nước, với tư cách là đại diện chính thức của toàn thể xã hội, có chức năng (nhiệm vụ) quản lý toàn xã hội, trong đó có lĩnh vực kinh tế Giám định thương mại là một hoạt động thương mại dịch vụ, theo đó cũng bị sự quản lý của Nhà nước Để quản lý toàn xã hội, Nhà nước dùng nhiều phương tiện, nhiều biện pháp nhưng pháp luật là phương tiện quan trọng, hữu hiệu nhất.19 Điều này được khẳng định qua quy định tại Điều 12 Hiếp pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

Việt Nam năm 1992: “Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật, không ngừng tăng

cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”

Trên thực tế, với sự tăng trưởng của thương mại thế giới và thuận lợi hóa thương mại, yêu cầu về giám định thương mại theo đó ngày càng tăng Thực tế này đòi hỏi bức thiết một khung pháp lý hoàn thiện điều chỉnh hoạt động giám định thương mại Việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động giám định thương mại trong điều kiện nền kinh tế thị trường một nhu cầu thiết yếu nhằm điều chỉnh hoạt động này phát triển đúng định hướng phát triển chung của nền kinh tế đất nước, từng bước hướng tới sự tương tích với các chuẩn mực hành nghề quốc tế

Tóm lại, việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động giám định thương

mại là nhu cầu cần thiết và là điều tất yếu, xuất phát từ chức năng quản lý xã hội của Nhà nước và tầm quan trọng của giám định thương mại trong nền kinh tế đất nước

tr 73

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Chương I của Luận văn đã hoàn thành việc nghiên cứu một cách khái quát những vấn đề lý luận về giám định thương mại cũng như làm rõ sự cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động này Dịch vụ giám định thương mại đã

và đang phát triển nhanh chóng, ngày càng giữ vị trí quan trọng trong nền kinh tế quốc gia và thương mại quốc tế Hoàn thiện pháp luật về giám định thương mại trong hệ thống pháp luật kinh tế nói chung là tất yếu và khách quan phù hợp với tầm

quan trọng ngày càng gia tăng của hoạt động giám định thương mại

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIÁM ĐỊNH

THƯƠNG MẠI VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về giám định thương mại

2.1.1 Điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại

Điều 256 Luật Thương mại 2005 quy định: “chỉ các thương nhân có đủ điều

kiện theo quy định của pháp luật và được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ giám định thương mại mới được cấp phép thực hiện dịch vụ giám định và cấp chứng thư giám định” Như vậy, chủ thể kinh doanh dịch vụ giám định thương

mại là các thương nhân đáp ứng được các điều kiện nhất định Theo quy định tại Điều 256 và Điều 257 Luật Thương mại 2005, để kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại phải đáp ứng các điều kiện sau: (i) là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; (ii) có giám định viên đủ tiêu chuẩn theo quy định; (iii) có khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hóa, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định hàng hóa, dịch vụ đó

Điều kiện về chủ thể:

Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005 quy định: “thương nhân bao gồm tổ

chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Căn cứ quy định này, thương nhân

được phân thành hai loại hình chính Một là, các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp Hai là, các cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và

có đăng ký kinh doanh.20 Theo quy định của pháp luật hiện hành, hợp tác xã và hộ kinh doanh cũng là thương nhân Tuy nhiên các loại thương nhân này không được kinh doanh dịch vụ giám định được quy định tại Điều 257 Luật Thương mại 2005 vì không phải là doanh nghiệp Cụ thể, Khoản 1 Điều 257 Luật Thương mại 2005 quy

định thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại phải “là các doanh

nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật”

Khoản 1 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh Theo đó, doanh nghiệp bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ

quốc tế, Luận án Tiến sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr 66

phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân (Điều 1 Luật Doanh nghiệp 2005) Như vậy, doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005 không phân biệt thành phần kinh tế, không phụ thuộc vào tính chất sở hữu của doanh nghiệp

Như vậy, khái niệm doanh nghiệp hẹp hơn khái niệm thương nhân So với các thương nhân là hộ kinh doanh và hợp tác xã, doanh nghiệp thường có quy mô kinh doanh lớn hơn, không bị giới hạn về quy mô kinh doanh Đặc điểm này khiến cho doanh nghiệp là chủ thể thích hợp nhất tiến hành kinh doanh dịch vụ giám định thương mại

Giám định thương mại là hoạt động đòi hỏi sự đầu tư lớn về chất lượng nhân

sự và cơ sở vật chất Quy trình tác nghiệp trong công tác giám định phải đáp ứng các điều kiện khắt khe về trình độ chuyên môn, kỹ năng hành nghề của giám định viên và có cơ sở trang thiết bị phù hợp Với tính chất nêu trên, chủ thể tiến hành hoạt động giám định thương mại không thể là các chủ thể kinh doanh có quy mô nhỏ như hộ kinh doanh Mặt khác, giám định thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi Trong khi đó, mục tiêu lợi nhuận là tôn chỉ hoạt động của doanh nghiệp Do vậy, quy định tại Khoản 1 Điều 257 Luật Thương mại 2005 như trên là

cơ sở để hoạt động giám định thương mại được tiến hành một cách chuyên nghiệp, chính xác hơn Qua đó phát huy vai trò của hoạt động giám định thương mại đối với các chủ thể liên quan

Hợp tác xã (HTX) là tổ chức kinh tế tập thể do các xã viên có nhu cầu, lợi ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức thành lập; có tư cách pháp nhân, tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi tài sản của HTX.21 Nhưng, HTX không phải là doanh nghiệp để được kinh doanh dịch vụ giám định thương mại Theo pháp luật hiện hành thì HTX được thành lập và hoạt động dựa trên cơ sở hoàn toàn tự nguyện nhằm mục đích phát huy sức mạnh tập thể của từng thành viên, cùng giúp đỡ nhau nhằm thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản xuất, kinh doanh

và nâng cao đời sống vật chất, tinh thần của từng thành viên Nói cách khác, mặc dù được tổ chức hoạt động như một loại hình doanh nghiệp, HTX là một tổ chức kinh

tế mang tính cộng đồng và xã hội sâu sắc Chính vì vậy, Luật Hợp tác xã 2003 không định nghĩa HTX là một loại hình doanh nghiệp mà coi HTX hoạt động như một loại hình doanh nghiệp

Đối với hộ kinh doanh, Điều 49 Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4

năm 2010 về đăng ký doanh nghiệp quy định hộ kinh doanh chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, không có con dấu, không có tư cách pháp nhân, được sử

dụng không quá mười lao động Khi hộ kinh doanh đạt đến quy mô “sử dụng

thường xuyên từ mười lao động trở lên” theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì

lúc đó hộ kinh doanh phải đăng ký thành lập doanh nghiệp và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp.22

Như vậy, với mục đích nâng cao đời sống vật chất, tinh thần cho các xã viên của HTX và quy mô nhỏ lẻ của hộ kinh doanh, hai loại hình thương nhân này không đáp ứng được các điều kiện như doanh nghiệp để được kinh doanh dịch vụ giám định thương mại

Tổng hợp các phân tích trên cho thấy, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại phải được tổ chức dưới một trong bốn hình thức: công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân

Đối tượng được phép kinh doanh dịch vụ giám định thương mại được quy định tại Luật Thương mại 2005 không có sự thay đổi so với các đối tượng được phép kinh doanh dịch vụ giám định được quy định tại Luật Thương mại 1997 Tuy nhiên, trước đây, các đối tượng này bị giới hạn phải đáp ứng yêu cầu về mặt tổ chức hay mối liên quan trong quy trình sản xuất và cung ứng sản phẩm Cụ thể, đối tượng kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa phải là doanh nghiệp chuyên kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa, không thuộc hệ thống tổ chức của doanh nghiệp không chuyên kinh doanh hàng hóa.23 Có thể hiểu mục đích của yêu cầu này nhằm góp phần bảo đảm tính độc lập, trung lập và khách quan trong công tác giám định Tuy nhiên, từ khi Luật Thương mại 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành ra đời, yêu cầu này không còn là điều kiện bắt buộc

Luật Thương mại 2005 không quy định yêu cầu về mặt tổ chức hay mối liên quan trong quy trình sản xuất và cung ứng sản phẩm là điều kiện để doanh nghiệp được kinh doanh dịch vụ giám định thương mại Sự thay đổi trong tư duy lập pháp

về vấn đề này bắt nguồn từ tư duy về quyền tự do kinh doanh của công dân Quyền

tự do kinh doanh là một bộ phận hợp thành hệ thống các quyền tự do của công dân trong lĩnh vực kinh tế Giá trị to lớn của quyền tự do kinh doanh thể hiện ở chỗ đó

là sự thể hiện quyền tự do của con người trong hoạt động kinh tế, nó là yếu tố cơ bản của nền kinh tế thị trường Cơ sở của quyền tự do kinh doanh là chế độ sở hữu

tư nhân về tư liệu sản xuất Chế độ sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất đã tạo ra cho mỗi cá nhân có quyền sở hữu một khối tài sản riêng xác định Do vậy, để duy trì và phát triển tài sản riêng của mình, cá nhân có toàn quyền sử dụng chính khối tài sản

riêng đó đầu tư vào kinh doanh Kinh doanh, vì vậy, là nhu cầu chính đáng của mỗi

cá nhân.24

Như vậy, xét về mặt lý luận, tính độc lập, trung lập, khách quan trong công tác giám định cần và có thể được bảo đảm bằng các biện pháp khác thay vì giới hạn

quyền tự do kinh doanh của một số đối tượng có khả năng không đảm bảo được yêu

cầu này Sự nới rộng đối tượng kinh doanh dịch vụ giám định thương mại tại Luật Thương mại 2005 là biểu hiện của sự thay đổi cơ bản trong nguyên tắc lý luận khi soạn thảo và ban hành Luật Thương mại 2005 thay thế Luật Thương mại 1997, thể hiện tinh thần “Luật Thương mại áp dụng cho tất cả các cá nhân, tổ chức trong thực hiện hành vi thương mại”, với mục tiêu tương thích với thực tiễn thương mại quốc

tế, hỗ trợ quá trình thực hiện các điều ước song phương và đa phương.25

Điều kiện về đội ngũ nhân sự:

Khoản 2 Điều 257 và Điều 259 Luật Thương mại 2005 quy định doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định thương mại phải có đội ngũ giám định viên đáp ứng tiêu chuẩn về mặt trình độ chuyên môn, cấp bậc và điều kiện về thâm niên công tác Căn cứ trên cơ sở đáp ứng các điều kiện này, giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định thương mại ra quyết định công nhận giám định viên và chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình (Khoản 2 Điều 259 Luật Thương mại 2005) Điều kiện về mặt trình độ chuyên môn, cấp bậc và thâm niên công tác của giám định viên được quy định cụ thể như sau:

+ Về điều kiện trình độ chuyên môn: giám định viên phải có trình độ cao

đẳng hoặc đại học phù hợp với lĩnh vực giám định Chẳng hạn trên thực tế, giám định viên trong lĩnh vực xăng dầu thường tốt nghiệp chuyên ngành an toàn hàng hải, điều khiển tàu biển, khai thác máy tàu biển hoặc công nghệ lọc hóa dầu, công nghệ hóa học,… Đối với lĩnh vực pháp luật quy định phải có chứng chỉ chuyên môn, giám định viên cần đáp ứng điều kiện này để được công nhận và tiến hành giám định Ví dụ: điều kiện để tiến hành kiểm tra dung tích bể chứa, ngoài yêu cầu

tổ chức giám định phải được công nhận khả năng kiểm định phương tiện đo, các giám định viên thực hiện việc kiểm tra dung tích bể chứa phải có thẻ kiểm định viên

đo lường.26

24

Lưu Thị Hương Ly (2008), Một số vấn đề pháp lý về ngành nghề kinh doanh có điều kiện, Luận văn Thạc

sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP HCM, tr 14-15

Khoa học pháp lý, (3), 18-23

Quy định về việc chứng nhận và cấp thẻ kiểm định viên đo lường

Tuy nhiên, hiện nay chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể “thế nào là phù hợp với yêu cầu giám định” hay danh mục liệt kê các ngành nghề phù hợp với mỗi lĩnh vực giám định Như vậy, “trình độ cao đẳng hoặc đại học phù hợp với lĩnh vực giám định” là một tiêu chí chung chung, chưa rõ ràng

Với tính chất là hoạt động mang tính kỹ thuật cao và là hoạt động xác định

sự phù hợp để đưa ra chứng nhận, tiêu chuẩn về trình độ chuyên môn của giám định viên như quy định tại Điều 257 Luật Thương mại 2005 khá thấp Bên cạnh đó, tiêu chí này chưa được cụ thể hóa và có cơ chế kiểm tra, đánh giá sẽ không đem lại hiệu quả cao trong chất lượng chuyên môn của đội ngũ giám định viên Trên thực tế, các

cá nhân tốt nghiệp từ bất cứ chuyên ngành nào cũng có thể tham gia công tác giám định Năng lực của giám định viên phụ thuộc vào kết quả của quá trình “học nghề”

từ những cá nhân có kinh nghiệm trong lĩnh vực giám định, phụ thuộc vào khả năng tiếp thu và xử lý tình huống, số liệu của mỗi cá nhân Như vậy, xét về mặt kỹ thuật lập pháp, quy định về điều kiện trình độ chuyên môn của giám định viên không đảm bảo được tính thực thi Xét về mặt thực tiễn, trình độ chuyên môn của giám định viên với tiêu chuẩn quy định như trên không đủ đảm bảo chất lượng của công tác giám định

Mặc dù tiêu chuẩn về trình độ chuyên môn của giám định viên trong quy định của Luật Thương mại 2005 không cao, trên thực tế tiêu chuẩn này vẫn không được đảm bảo Khảo sát tại Công ty EIC, NVC, VNC, SGS Việt Nam, , giám định viên được phân hạng gồm: giám định viên tập sự, giám định viên, giám định viên chính, nhóm trưởng (thường gọi là Team Leader), giám định viên cao cấp (chuyên gia).27 Giám định viên tập sự là những người được nhận vào tổ chức giám định, tham gia công tác giám định tại hiện trường với tư cách người học việc Tư cách giám định viên, giám định viên chính, nhóm trưởng, giám định viên cao cấp được công nhận bởi Giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định Thâm niên công tác tối thiểu để được công nhận đối với chức danh giám định viên là 03 (ba) năm, đối với chức danh giám định viên chính là 05 (năm) năm Riêng với các chức danh như trưởng nhóm , giám định viên cao cấp – các chức danh cao hơn chức danh giám định viên chính – phải đáp ứng điều kiện thâm niên tối thiểu 05 (năm) năm như chức danh giám định viên chính và tùy vào năng lực, kỹ năng, kinh nghiệm trong công tác giám định mà Giám đốc ra quyết định công nhận.28 Sự công nhận này, mặc dù có căn cứ trên số năm công tác trong ngành giám định, cũng chỉ

là sự xem xét chủ quan, phụ thuộc nhiều vào sự đánh giá năng lực mỗi giám định viên của Giám đốc doanh nghiệp Bên cạnh đó, sự công nhận này gần như không bị chi phối bởi quy định về chuyên ngành tốt nghiệp, và cấp bậc trình độ của giám định viên

Chẳng hạn các giám định viên thực hiện công tác giám định xăng dầu tại EIC

có trình độ chuyên môn rất đa dạng và có nhiều trường hợp không có sự liên hệ gì tới ngành nghề giám định xăng dầu như: kỹ sư cơ khí, kỹ sư điện, kỹ sư hàng hải,

cử nhân quản trị kinh doanh Bên cạnh đó, tồn tại một số trường hợp được công nhận là chuyên gia (vì thâm niên lâu năm, kinh nghiệm nhiều trong lĩnh vực giám định) nhưng trình độ chỉ mới tốt nghiệp Phổ thông trung học Tuy nhiên, tên tuổi những chuyên gia này lại được nhiều tổ chức giám định và khách hàng biết đến.29

Tình trạng này không chỉ xuất hiện ở EIC mà còn có ở nhiều tổ chức giám định khác

+ Về điều kiện kinh nghiệm công việc: giám định viên phải có tối thiểu 03

(ba) năm công tác trong lĩnh vực giám định Như vậy, trước khi được công nhận là giám định viên chính thức, cá nhân đó phải tập sự ít nhất 03 (ba) năm trong nghề giám định Sau 03 (ba) năm, giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định căn cứ vào năng lực để quyết định công nhận hay không công nhận giám định viên đối với các giám định viên tập sự

Với khoảng thời gian 03 (ba) năm, mỗi giám định viên sẽ thu được những kiến thức, kỹ năng giám định ở một mức độ khác nhau phụ thuộc vào khả năng tiếp thu và tần suất công việc mà giám định viên đó tham gia thực hiện Mặc dù có sự khác nhau này, quy định về khoảng thời gian 03 (ba) năm có thể được coi là đủ đáp ứng yêu cầu Bởi lẽ, việc công nhận giám định viên là do giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định quyết định căn cứ vào các tiêu chuẩn và chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình (Khoản 2 Điều 259 Luật Thương mại 2005) Tức là, căn cứ trên định lượng tối thiểu về mặt thời gian công tác của giám định viên quy định tại Khoản 1 Điều 259 Luật Thương mại 2005, Giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa tùy trường hợp có thể công nhận hoặc không công nhận giám định viên

Cũng như điều kiện về chuyên môn, điều kiện về số năm kinh nghiệm làm căn cứ để công nhận giám định viên chưa được các doanh nghiệp kinh doanh dịch

Huỳnh Ngọc Sơn và Nguyễn Xuân Long – là chuyên gia nhưng không đáp ứng điều kiện về cấp bậc trình độ chuyên môn là tốt nghiệp cao đẳng hay đại học theo quy định tại Điều 257 Luật Thương mại 2005; một số trường hợp như Trần Xuân Quyêt, Hoàng Thế Thiệp, … có trình độ chuyên môn không phù hợp với ngành giám định xăng dầu (Cử nhân Quản trị kinh doanh, Cử nhân Anh ngữ)

vụ giám định tuân thủ đúng quy định pháp luật Số năm kinh nghiệm được xác định dựa trên bản khai về quá trình công tác của mỗi giám định viên (thường gọi là CV) Thông thường, số năm kinh nghiệm được kê khai cao hơn thực tế trong trường hợp Giám đốc xét thấy có thể công nhận một đối tượng nào đó là giám định viên Mặc

dù vậy, những vi phạm về thâm niên công tác rất ít khi bị phát hiện và truy cứu Ngoại trừ trường hợp tranh chấp được đưa ra trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét, sự vi phạm chỉ có thể bị phát hiện bởi những đoàn kiểm tra, đánh giá từ các khách hàng lớn của tổ chức giám định Một số khách hàng lớn có nhu cầu giám định thường xuyên sẽ định kỳ tổ chức đoàn kiểm tra, đánh giá năng lực của tổ chức giám định Kết quả kiểm tra, đánh giá này là căn cứ để quyết định việc duy trì hợp đồng trong những khoảng thời gian tiếp theo Tuy vậy, hiệu quả từ những đợt kiểm tra, đánh giá nêu trên không mang tầm vĩ mô mà chỉ có giá trị đối với từng mối quan hệ cụ thể Bởi lẽ, các bên sẽ áp dụng biện pháp nhắc nhở, khắc phục và cam kết không tái phạm khi có sai sót được phát hiện

Có thể nói, sự sai phạm trong công tác công nhận giám định viên dù có gây ảnh hưởng đến kết quả giám định hay không cũng ít khi bị các cơ quan chức năng phát hiện và truy cứu trách nhiệm

Khác với Luật Thương mại 2005, Luật Thương mại 1997 quy định tiêu chuẩn về trình độ chuyên môn và kinh nghiệm của giám định viên (không quy định cần có chứng chỉ chuyên môn trong một số trường hợp), nhưng tiêu chuẩn này không phải là điều kiện cần để đăng ký kinh doanh, cũng như không phải là tiêu chuẩn để giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định căn cứ để công nhận giám định viên

Theo Luật Thương mại 1997, tiêu chuẩn giám định viên được ban hành để giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định căn cứ vào đây tuyển dụng giám định viên và chịu trách nhiệm về quyết định này.30

Qua đây có thể thấy, Luật Thương mại 2005 quy định theo hướng nâng cao hơn tiêu chuẩn về điều kiện trình

độ chuyên môn, kinh nghiệm của giám định viên và trách nhiệm của Giám đốc doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định thương mại trong công tác giám định

so với Luật Thương mại 1997 Tuy vậy, việc áp dụng các quy định này trên thực tế cũng còn một số bất cập Sự không tuân thủ quy định về điều kiện chuyên môn và kinh nghiệm công việc của giám định viên như nêu trên xuất phát từ việc không có

cơ chế phát hiện và chế tài thích đáng khi có sự vi phạm Quy định về tiêu chuẩn

30

Điều 7 Nghị định 20/1999/NĐ-CP ngày 12/4/1999 về Kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa và Khoản 1 Phần VI Thông tư 33/1999/TT-BTM ngày 18/11/1999 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 20/1999/NĐ-CP ngày 12/4/1999 của Chính phủ về kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa

đội ngũ giám định viên của doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định còn có bất cập và hạn chế; lại thiếu cơ chế quản lý, giám sát và chế tài thích hợp trong thực tiễn thi hành

Một tồn tại nữa trên thực tế là tình trạng vi phạm quy định tại Khoản 2 Điều

6 Nghị định 20/2006/NĐ-CP về việc giám định viên là người có thẩm quyền và

chức năng thực hiện công tác giám định.31

Đặc trưng của hoạt động giám định là thực hiện công tác giám định trực tiếp tại hiện trường có đối tượng giám định Trong khi đó, đối tượng giám định phân tán khắp các khu vực/các tỉnh thành Điều này dẫn tới tình trạng lực lượng giám định viên không đủ đáp ứng khối lượng công việc Khắc phục tình trạng này, các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định bố trí nhân sự tại hiện trường mỗi vụ giám định đa phần là giám định viên tập sự Không ít trường hợp tại hiện trường giám định chỉ có một giám định viên chính quản lý và hoàn tất công việc bằng việc ký vào hồ sơ hiện trường, còn lực lượng chính thực hiện nhiệm vụ lại là các giám định viên tập sự Thực tế vừa nêu có khả năng dẫn đến kết quả giám định không chính xác, gây ảnh hưởng đến chất lượng của công tác giám định

Dưới đây xin trình bày một trường hợp vi phạm quy định giám định viên là người có thẩm quyền và chức năng thực hiện công tác giám định của Công ty cổ phần Tập đoàn Công nghệ Năng lượng Dầu khí Việt Nam (PV EIC)

Theo nội dung kết luận tại Biên bản đánh giá ngày 06/12/2010 do Đoàn đánh giá Hợp đồng giám định sản phẩm lỏng của Công ty Chế biến Khí Vũng Tàu (KVT) đối với Công ty cổ phần Tập đoàn Công nghệ Năng lượng Dầu khí Việt Nam (PV EIC), PV EIC đã vi phạm quy định tại Khoản 2 Điều 6 Nghị định 20/2006/NĐ-CP

về việc giám định viên là người có thẩm quyền và chức năng thực hiện công tác giám định.32

Cụ thể, danh sách giám định viên của PV EIC thực hiện giám định sản

phẩm lỏng cho KVT gồm 52 người viên (nêu tại phụ lục 6 của Hợp đồng giám định

giữa KVT và PV EIC), trong đó chỉ có 17 người đã được công nhận giám định Qua

quá trình kiểm tra trên hồ sơ hiện trường vụ giám định, KVT đã phát hiện và nêu cụ thể 03 (ba) trường hợp chưa được công nhận giám định viên mà vẫn tiến hành giám định cho sản phẩm của KVT là trường hợp ông Ngô Đức Lộc, Nguyễn Xuân Long,

Phan Văn Đính Ba trường hợp này là ba trường hợp vi phạm quy định “giám định

31

Khoản 2 Điều 6 Nghị định 20/2006/NĐ-CP ngày 20/02/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại về kinh doanh dịch vụ giám định thương mại quy định: Chỉ những người có quyết định được công nhận là giám định viên của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại mới được thực hiện hoạt động giám định theo sự phân công của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại

(PV EIC) ngày 06/12/2010 của Công ty Chế biến Khí Vũng Tàu (KVT)

viên là người có thẩm quyền và chức năng thực hiện công tác giám định” và chỉ bị

phát hiện khi KVT tiến hành kiểm tra, đánh giá tình hình thực hiện hợp đồng giám định sản phẩm lỏng cho KVT của PV EIC

Đối với sai phạm nêu trên, KVT và PV EIC đã có công văn trao đổi qua lại

để khắc phục những điểm sai phạm Sự sai phạm quy định về giám định viên của

PV EIC đã được KVT nhắc nhở trong Công văn số 22/KVT-KTSX ngày 06/01/2011 về việc Tiếp tục khắc phục những điểm không phù hợp và PV EIC xác nhận tuân thủ tại Công văn số 16A/PV EIC – GĐNL ngày 07/01/2011.33

Trên thực tế, có một số doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ giám định đã không tuân thủ đúng quy định của pháp luật về tiêu chuẩn công nhận giám định viên; thế nhưng những hành vi vi phạm này lại không bị các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử ly một cách thích đáng

Điều kiện về khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định:

Khoản 3 Điều 257 Luật Thương mại 2005 quy định thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định phải có khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định hàng hoá, dịch vụ đó Đây là điều kiện rất cần thiết vì dịch vụ giám định thương mại là hoạt động kỹ thuật cao, đòi hỏi phải có đội ngũ giám định viên chuyên môn cao, kỹ năng thành thạo và cơ sở vật chất, trang thiết bị phù hợp Quy định này góp phần tăng tính chính xác trong kết quả giám định, bảo vệ lợi ích cho khách hàng sử dụng dịch vụ này

Các tiêu chuẩn về mặt kỹ thuật được quy định và công nhận bởi pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến trong giám định có thể kể đến như: các tiêu chuẩn Việt Nam về yêu cầu kỹ thuật đối với nhiên liệu DO (TCVN 5689:2005), LPG (TCVN 6548:1999), …; các tiêu chuẩn quốc tế như tiêu chuẩn ASTM (1898), BSI (1901), DIN(1917), …; hoặc các phương pháp, quy trình tiến hành giám định đối với mỗi đối tượng nhất định được áp dụng và thể chế hóa trong các quy trình, phương pháp giám định được xây dựng tại các tổ chức giám định như Quy trình lập bảng bể trụ đứng, quy trình giám định hàng nông sản,

…34

Vũng Tàu về việc Tiếp tục khắc phục những điểm không phù hợp + Công văn 16A/PV EIC – GĐNL ngày 07/01/2011 của Công ty cổ phần Tập đoàn Công nghệ Năng lượng Dầu khí Việt Nam về việc khắc phục những điểm không phù hợp

34

- ASTM, là viết tắt của cụm từ “American Society for Testing and Materials”, Hiệp hội vật liệu và thử nghiệm Hoa Kỳ, là tổ chức tiêu chuẩn quốc tế phát triển và đưa ra các tiêu chuẩn kỹ thuật cho các hệ

Luật Thương mại 1997 không coi quy định về khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến là một yêu cầu phải đáp ứng mà là nguyên tắc trong hoạt động giám định.35 Điều này cho thấy, Luật Thương mại 2005 đã yêu cầu cao hơn về điều kiện cung cấp dịch vụ giám định, đòi hỏi công tác giám định phải tuân theo một phương pháp và quy trình mang tính khoa học để thu về kết quả chính xác, qua đó bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể liên quan Tuy nhiên, về mặt kỹ thuật lập pháp cũng như về mặt thực tiễn, quy định trên không mang lại hiệu quả cao Cụ thể:

+ Thứ nhất, việc xác định thế nào là “có khả năng” vẫn là vấn đề chưa được

làm sáng tỏ Trên thực tế, “có khả năng” được hiểu là tổ chức giám định có ban hành quy trình, phương pháp giám định dưới hình thức văn bản Theo đó, mỗi tổ chức giám định sẽ có hệ thống quy trình/phương pháp giám định khác nhau Tuy nhiên, không có căn cứ nào để khẳng định việc có một hệ thống quy trình/phương pháp giám định đồng nghĩa với có khả năng thực hiện hoạt động giám định theo đúng phương pháp để mang lại hiệu quả cao

+ Thứ hai, các quy trình, phương pháp giám định là văn bản hướng dẫn

nghiệp vụ được ban hành bởi mỗi tổ chức giám định Các văn bản này không có tính pháp lý.36 Tuy nhiên, chủ thể tiến hành kiểm tra, thẩm định về nội dung quy trình, phương pháp giám định cũng như cách thức kiểm tra, thẩm định này vẫn chưa được làm rõ Như vậy, nội dung các quy trình, phương pháp giám định không được thẩm định về tính chính xác và hiệu quả

+ Thứ ba, giám định thương mại được thực hiện không giới hạn trên đối

tượng là hàng hóa, dịch vụ nào Trong khi đó, các quy trình, phương pháp giám định – văn bản hướng dẫn nghiệp vụ được ban hành bởi mỗi tổ chức giám định – không thể bao quát được tất cả các đối tượng Từ các lý do trên cho thấy, quy định tại Khoản 3 Điều 257 không bao quát mọi trường hợp và chỉ mang tính chung chung

thống, sản phẩm, dịch vụ và nguyên vật liệu Trụ sở chính đặt ở Conshohocken, Pennsylvania, cách Philadelphia 5 dặm về phía Tây Bắc

- BSI, là viết tắt của cụm từ “British Standards Institution”, Viện Tiêu chuẩn Anh, là nhà tổ chức cung cấp

về lĩnh vực đào tạo, thông tin và kiến thức của các tiêu chuẩn, các hệ thống quản lý, cải tiến hoạt động kinh doanh và các khóa an toàn và chất lượng sản phẩm

- DIN, là viết tắt của cụm từ “Deutsches Institut für Normung”, Viện tiêu chuẩn hóa của Đức có trụ sở tại Beclin, là tiêu chuẩn về công nghiệp của ren ống trụ, ống pipe, tube and bích

20/1999/NĐ-CP ngày 12/4/1999 của Chính phủ về kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa

http://www.vibonline.com.vn/vi-VN/Forum/TopicDetail.aspx?TopicID=762

Theo quy định tại Điều 257 Luật Thương mại 2005, thương nhân muốn được cấp giấy phép đăng ký kinh doanh dịch vụ giám định thương mại cần chứng minh khả năng đáp ứng ba điều kiện trên với cơ quan đăng ký kinh doanh Quy định về điều kiện để thương nhân được cấp giấy phép thông hành gia nhập thị trường cung ứng dịch vụ giám định thương mại là điểm mới trong quy định của Luật Thương mại 2005 so với Luật Thương mại 1997 Cũng cần nói rõ thêm, phạm vi kinh doanh dịch vụ giám định trong Luật Thương mại 2005 mở rộng không chỉ thực hiện trên đối tượng là hàng hóa như quy định của Luật Thương mại 1997 mà còn bao gồm cung ứng dịch vụ.37 Do vậy, ngành nghề trên giấy đăng ký kinh doanh dịch vụ giám định được cấp cho thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định hiện nay sẽ là “giám định thương mại” thay vì “giám định hàng hóa” như trước đây

Với sự bổ sung điều kiện để đăng ký kinh doanh dịch vụ giám định và mở rộng phạm vi kinh doanh dịch vụ giám định như phân tích trên, Luật Thương mại

2005 đã khẳng định sự bắt kịp nhu cầu và đòi hỏi của thị trường dịch vụ giám định,

và xa hơn nữa là định hướng hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam Điều kiện tiêu chuẩn giám định viên và khả năng thực hiện quy trình, phương pháp giám định hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật, tiêu chuẩn quốc tế hoặc đã được các nước áp dụng một cách phổ biến của tổ chức giám định được bổ sung trong Luật Thương mại 2005 nhằm tăng cường năng lực của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định thương mại, qua đó nâng cao chất lượng của hoạt động này trên thị trường Tuy nhiên các quy định này còn khá chung chung, lại chưa có hướng dẫn cụ thể, trong khi cơ chế quản lý việc tuân thủ pháp luật lại khá lỏng lẻo cho nên hiệu quả điều chỉnh không cao

2.1.2 Nguyên tắc trong giám định thương mại

Nguyên tắc là những tư tưởng pháp lý mang tính chất chủ đạo, có ý nghĩa quyết định đối với toàn bộ hệ thống các quy phạm pháp luật giám định thương mại, biểu thị những đặc trưng nhất của hoạt động này Cơ sở xây dựng các nguyên tắc là nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp của các chủ thể và hạn chế cạnh tranh không lành mạnh Các nguyên tắc mà pháp luật ghi nhận được xem là có tính chất bắt buộc chung đối với các chủ thể tham gia thực hiện giám định thương mại và việc tuân thủ triệt để đảm bảo cho các chủ thể có điều kiện thực hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ của mình, trên cơ sở đó lợi ích hợp pháp của bản thân các chủ thể được tôn trọng

Tương thích với quan điểm của cộng đồng các nước trên thế giới thể hiện tại ISO/IEC 17020:1998, pháp luật Việt Nam ghi nhận nguyên tắc trong hoạt động

giám định như sau: Dịch vụ giám định thương mại được thực hiện theo sự thỏa thuận của các bên hoặc theo yêu cầu của một trong các bên tham gia hợp đồng có liên quan đến hàng hóa, dịch vụ cần giám định; theo yêu cầu của cá nhân, tổ chức

hoặc theo yêu cầu của cơ quan nhà nước Và, dịch vụ giám định được thực hiện theo

nguyên tắc độc lập, khách quan, khoa học và chính xác.38

Nội dung trên đã được ghi nhận tại Điều 4 Nghị định 20/1999/NĐ-CP ngày 12/4/1999 về Kinh doanh dịch vụ giám định hàng hóa và tiếp tục được khẳng định tại Luật Thương mại 2005.39

Có thể nói, đây là nguyên tắc nền tảng, là sự phản ánh đúng bản chất, vai trò của hoạt động giám định nói chung và hoạt động giám định thương mại nói riêng Nguyên tắc này được hiểu như sau:

Thứ nhất, dịch vụ giám định thương mại được thực hiện theo yêu cầu của khách hàng

Quan hệ cung ứng dịch vụ giám định thương mại là quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực dịch vụ Do vậy, vấn đề xác lập quan hệ cung ứng dịch vụ giám định thương mại sẽ tuân theo nguyên tắc chung trong vấn đề xác lập quan hệ hợp đồng

Đó là nguyên tắc tự do, tự nguyện, hợp tác, bình đẳng, thiện chí, trung thực và ngay thẳng.40

Trên cơ sở nguyên tắc này, với tính chất là hoạt động cung ứng dịch vụ, quan

hệ cung ứng dịch vụ giám định thương mại được xác lập khi có sự yêu cầu của khách hàng Yêu cầu có thể xuất phát từ ý chí đơn phương của một bên trong quan

hệ hợp đồng mua bán hoặc từ sự thống nhất ý chí về việc lựa chọn việc sử dụng một

tổ chức giám định của các bên hoặc sự chỉ định của cơ quan Nhà nước trong trường hợp cần thiết Nói cách khác, chủ thể yêu cầu dịch vụ giám định là bất kỳ bên nào

có liên quan đến hàng hóa là đối tượng cần giám định, có thể là một trong các bên tham gia hợp đồng hoặc tất cả các bên hoặc cơ quan Nhà nước

Nguyên tắc “dịch vụ giám định thương mại được thực hiện theo sự thỏa thuận của các bên hoặc theo yêu cầu của một trong các bên tham gia hợp đồng có liên quan đến hàng hóa, dịch vụ cần giám định; theo yêu cầu của cá nhân, tổ chức hoặc theo yêu cầu của cơ quan nhà nước” là cơ sở pháp lý cho các chủ thể thực hiện quyền tự do ý chỉ, bình đẳng trong thỏa thuận và giao kết hợp đồng Yêu cầu và cơ chế bảo đảm việc tuân thủ nguyên tắc này được thể hiện trong các quy định về giao

38

Điều 3 Nghị định 20/2006/NĐ-CP ngày 20 tháng 02 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về kinh doanh dịch vụ giám định thương mại

Nghị định 20/2006/NĐ-CP ngày 20 tháng 02 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về kinh doanh dịch vụ giám định thương mại