25
Một là, hòa giải phải xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tranh chấp: đây là
một trong những nguyên tắc cơ bản của hòa giải. Các bên tham gia vào quy trình hòa giải trên tinh thần tự nguyện, việc tham gia hòa giải hay không là quyền của hai bên tranh chấp, không bên nào có thể ép buộc bên nào tham gia vào phƣơng thức này. Sự tự nguyện còn đƣợc thể hiện ở việc các bên đƣợc bàn bạc, thảo luận quyết định hoàn toàn quy trình hòa giải cũng nhƣ phƣơng án giải quyết tranh chấp.
Hai là, nội dung thỏa thuận của giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa
giải không đƣợc trái pháp luật, tập quán thƣơng mại quốc tế, phù hợp đạo đức xã hội. Thủ tục hòa giải có sự tham gia của hòa giải viên nên hòa giải viên phải có trình độ chuyên môn và kiến thức pháp luật nhất định để có thể thuyết phục mỗi bên hiểu rõ lẽ phải từ đó thống nhất thỏa thuận phƣơng án giải quyết tranh chấp phù hợp quy định pháp luật. Bên cạnh đó, Việt Nam đã hội nhập nền kinh tế quốc tế, mở rộng giao lƣu hợp tác với các nƣớc do đó nội dung thỏa thuận hòa giải giữa các bên phải phù hợp với điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết cũng nhƣ tập quán thƣơng mại quốc tế.
Ba là, trong quá trình hòa giải, phải đảm bảo bí mật, bí quyết kinh doanh của
các bên đồng thời phƣơng án hòa giải của các bên không đƣợc ảnh hƣởng đến lợi ích hợp pháp của ngƣời khác. Các bên phải ký cam kết không tiết lộ cũng nhƣ hòa giải viên phải cam kết giữ bí mật tất cả những thông tin do các bên cung cấp trong quá trình hòa giải. Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì những thông tin có đƣợc trong quá trình hòa giải sẽ không thể trở thành bằng chứng để chống lại một trong các bên.
Cuối cùng, hòa giải viên phải độc lập và khách quan trong quá trình giải quyết
tranh chấp. Đây là một trong những nguyên tắc cơ bản nhất của quá trình hòa giải. Hòa giải viên chỉ cung cấp những nhận định, đánh giá về nội dung vụ tranh chấp cũng nhƣ ý kiến tƣ vấn về cách thức giải quyết vụ tranh chấp. Những nhận định và ý kiến này của hòa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và không có tính chất ràng buộc đối với các bên tranh chấp, không đƣợc thể hiện thái độ thiên vị đối với bất kỳ bên tranh chấp nào.
26
1.3.3. Ưu và nhược điểm
* Ưu điểm của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải
Trước tiên, phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải đáp
ứng nhu cầu phổ biến của các nhà kinh doanh là khi tranh chấp phát sinh, các bên muốn tự thƣơng lƣợng hoặc thông qua ngƣời thứ ba trung lập để giải quyết tranh chấp theo con đƣờng hữu nghị chứ không muốn dựa vào hình thức tài phán (Toà án hay Trọng tài) để phân xử các tranh chấp ngay từ ban đầu. Hòa giải đƣợc tiến hành dựa trên cơ sở ý chí tự nguyện của các bên tranh chấp, không ai có thể hiểu rõ mọi tình tiết, nguyên nhân tranh chấp bằng chính các bên tranh chấp, do đó, sẽ có khả năng giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng. Bên cạnh đó hòa giải đảm bảo sự tham gia đầy đủ, trực tiếp của các bên, khuyến khích các bên dàn xếp với nhau, bày tỏ nguyện vọng của mình nên sẽ tiết kiệm đƣợc chi phí, thời gian và quan trọng là khi hòa giải thành, không có kẻ thắng ngƣời thua nhƣ khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hoặc Tòa án nên không gây ra tình trạng đối đầu, vẫn duy trì đƣợc mối quan hệ hợp tác làm ăn giữa các bên. Bên cạnh đó do xuất phát từ tinh thần tự nguyện và thiện chí của các bên nên khi đạt đƣợc phƣơng án hòa giải, các bên thƣờng nghiêm túc thực hiện.
Thứ hai, ngƣời thứ ba là những hoà giải viên do các bên lựa chọn nên thƣờng là
những ngƣời có trình độ chuyên môn cao trong lĩnh vực thƣơng mại. Vì vậy, họ dễ dàng nắm bắt đƣợc nguyện vọng của các bên tranh chấp, từ đó biết cách làm cho ý chí của các bên dễ gặp nhau trong quá trình đàm phán để giải quyết tranh chấp một cách thuyết phục và có tính khả thi, cơ hội thành công cao. Ngoài ra, kết quả hoà giải đƣợc ghi nhận và chứng kiến bởi ngƣời thứ ba nên mức độ tôn trọng và tự nguyện thực hiện các cam kết đạt đƣợc trong hoà giải sẽ cao hơn so với thƣơng lƣợng.
Thứ ba, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải đảm bảo sự kín đáo và
tính bảo mật thể hiện ở việc: phiên họp hòa giải đƣợc tổ chức kín, không công khai, ngƣời ngoài chỉ có thể biết đƣợc trình tự thủ tục và nội dung nếu đƣợc các bên đồng ý; không công bố công khai nội dung đƣợc trao đổi trong phiên họp; việc công bố điều khoản giải quyết là vấn đề phải đƣợc hai bên thỏa thuận; các bên không đƣợc
27
sử dụng những tuyên bố trong hòa giải làm chứng cứ nếu sau này phải xét xử tại Tòa và hòa giải viên cũng thƣờng bị ràng buộc bởi nguyên tắc bảo mật. Do đó, các bên kiểm soát đƣợc các tài liệu chứng cứ có liên quan nên giữ đƣợc bí quyết kinh doanh và uy tín của các bên. Trong khi giải quyết tại tòa án thì các yêu cầu này không đƣợc đảm bảo do tòa án thực hiện xét xử theo nguyên tắc công khai.
Thứ tư, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải tạo điều kiện cho các
bên chủ động về trình tự, thủ tục mềm dẻo linh hoạt và nhanh hơn so với tòa án. Việc quyết định giải quyết theo điều kiện, thủ tục nào hoàn toàn do các bên thỏa thuận, quyết định và điều chỉnh cho thích nghi; hòa giải viên không có thẩm quyền ra quyết định bắt buộc các bên phải tuân theo. Mặt khác, với bản chất quyết định giải quyết tranh chấp là sự thỏa thuận của các bên, nên các bên hoàn toàn có thể sáng tạo trong cách giải quyết, để hai bên cùng có lợi.
Cuối cùng, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải tạo lập quy chuẩn
cho các bên. Khác với phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng Tòa án và Trọng tài, thẩm phán hay trọng tài viên đều dựa vào các quy phạm pháp luật để giải quyết thì với phƣơng thức hòa giải các bên không viện dẫn các quy phạm để định hƣớng giải quyết, nhƣng các quy phạm lại có thể đƣợc các bên rút ra từ chính kết quả giải quyết vụ việc và tuân thủ theo những quy phạm đó. Tuy nhiên, những quy phạm đó không đƣợc trái với quy định của pháp luật.
* Nhược điểm của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải
Mặc dù hòa giải có sự tham gia của bên thứ ba nhƣng sự thành công của quá trình giải quyết tranh chấp chủ yếu phụ thuộc vào thái độ thiện chí, hợp tác và ý chí của các bên tranh chấp. Nếu một bên thiếu nhiệt tình, không có thiện chí thì việc vận dụng phƣơng pháp này sẽ tốn thời gian vô ích. Bên tranh chấp không có thiện chí sẽ lợi dụng việc hòa giải để trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ của mình và trong nhiều trƣờng hợp có thể đƣa đến hậu quả là bên có quyền lợi bị vi phạm mất quyền khởi kiện tại Tòa án hoặc trọng tài do hết thời hạn khởi kiện. Ngoài ra, vai trò của hòa giải viên chỉ dừng lại ở vai trò của ngƣời góp ý kiến, không có quyền đƣa ra quyết định phân xử. Việc thực thi các kết quả đã đạt đƣợc trong quá trình hòa giải
28
phụ thuộc vào sự tự nguyện thi hành của bên có nghĩa vụ phải thi hành, không đƣợc đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cƣỡng chế của nhà nƣớc nhƣ phán quyết của trọng tài hay của tòa án. Thủ tục hòa giải ít đƣợc sử dụng nếu các bên không có sự tin tƣởng với nhau. Hơn nữa, do không có sự giám sát của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền đối với thủ tục hòa giải nên các bên có thể thỏa thuận trái pháp luật và đôi khi còn gây thiệt hại cho Nhà nƣớc và công dân. Về nội dung thỏa thuận không trái pháp luật thì BLDS 2005 đã thể hiện nguyên tắc các chủ thể dân sự đƣợc làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm và không trái với đạo đức xã hội, quy định nhƣ thế tạo thuận lợi cho các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch dân sự kinh tế và các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có môi trƣờng thông thoáng hơn, có thể làm những gì mà pháp luật không cấm [28, tr.456].
Nhƣ vậy, ƣu điểm và khuyết điểm của phƣơng thức hòa giải giống nhƣ phƣơng thức thƣơng lƣợng. Với những ƣu thế của mình thì hòa giải đặc biệt hiệu quả khi giải quyết trong những tranh chấp thƣơng mại mang tính đòi hỏi kiến thức chuyên môn cao nhƣ xây dựng, tài chính và đây cũng là hình thức giải quyết tranh chấp rất có hiệu quả, đƣợc giới kinh doanh ƣa chuộng, giữ vai trò quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại ở các quốc gia khác.
1.3.4. Các phương thức hòa giải
Theo thông lệ chung thì hòa giải đƣợc tiến hành cả ngoài tố tụng và trong tố tụng của tòa án hoặc trọng tài:
Hòa giải trong thủ tục tố tụng: là việc hòa giải đƣợc tiến hành tại Tòa án, trọng tài khi các cơ quan này tiến hành giải quyết tranh chấp theo đơn kiện của một bên (hòa giải dƣới sự trợ giúp của Tòa án hay trọng tài). Trƣờng hợp hòa giải thành, thẩm phán hoặc trọng tài viên sẽ ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên, quyết định này hiệu lực và đƣợc thi hành nhƣ một bản án của toà án hay phán quyết của trọng tài. Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa hoà giải trong tố tụng và hoà giải ngoài tố tụng. Theo pháp luật Việt Nam, hoạt động hòa giải trong tố tụng tại Tòa án đƣợc ghi nhận và quy định trong BLTTDS 2004, sửa đổi, bổ sung năm 2011 từ các Điều 180 đến Điều 188, cụ thể nhƣ: Điều 180 về nguyên tắc tiến hành hòa
29
giải; Điều 181 về các vụ án dân sự không đƣợc hòa giải, Điều 182 về những vụ án dân sự không tiến hành hòa giải đƣợc, Điều 183 về Thông báo về phiên hòa giải; Điều 184, 185, 185a, 186, 187, 188 về thành phần phiên hòa giải, nội dung hòa giải, trình tự hòa giải, biên bản hòa giải và việc ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đƣơng sự và hiệu lực của quyết định. Hoạt động hòa giải trong tố tụng tại trọng tài đƣợc quy định cụ thể tại điều 58 LTTTM 2010. Tuy nhiên, nhƣ đã chỉ ra trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận văn sẽ tập trung vào nghiên cứu về hòa giải ngoài tố tụng với tƣ cách là một phƣơng thức giải quyết tranh chấp độc lập.
Hòa giải ngoài thủ tục tố tụng (out-court mediation) là hình thức hoà giải qua bên thứ ba, đƣợc các bên tiến hành trƣớc khi đƣa vụ tranh chấp ra cơ quan tài phán nhƣ tòa án hoặc trọng tài. Đối với hoà giải ngoài tố tụng, pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới coi đây là công việc riêng của các bên nên không điều chỉnh trực tiếp và chi tiết. Các bên tranh chấp thông tin cho nhau và trình bày quan điểm của mình, hòa giải viên hƣớng các bên tham gia vào việc tìm kiếm những giải pháp thích hợp nhằm loại trừ những ý kiến bất đồng, những xung đột về lợi ích phát sinh giữa các bên. Sự nhất trí trong việc giải quyết tranh chấp đƣợc thể hiện bằng văn bản, có sự xác nhận của bên thứ ba hòa giải và có giá trị ràng buộc với các bên tham gia.
Nếu so sánh với phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài, thì hòa giải ngoài tố tụng cũng có hai phƣơng thức cơ bản là hòa giải vụ việc và hòa giải quy chế, theo đó:
Hòa giải vụ việc là phƣơng thức hòa giải mà trong đó việc tổ chức và giám sát
do các bên tự quy định không có sự trợ giúp của bất kỳ tổ chức hoặc ngƣời hòa giải thứ ba nào [29, tr. 284]. Các bên có thể tự thỏa thuận để xây dựng trình tự thủ tục hòa giải hoặc thống nhất thỏa thuận lựa chọn Quy tắc hòa giải của bất kỳ trung tâm hòa giải nào.
Hòa giải quy chế do một tổ chức, hoặc trung tâm hòa giải chuyên nghiệp, giám
sát tố tụng trọng tài tiến hành, phải tuân theo quy tắc hòa giải riêng của tổ chức hòa giải đó [33, tr. 284]. Ví dụ quy tắc hòa giải của Trung tâm hệ thống trọng tài Châu Âu - Ả Rập có hiệu lực từ ngày 17/12/1997 là quy tắc hòa giải đƣợc trung tâm này
30
sử dụng để hòa giải tranh chấp khi có yêu cầu của các bên, quy trình về hòa giải đƣợc quy định từ Điều 11 đến Điều 18.
Ngoài ra, qua thực tiễn tổ chức, hoạt động hòa giải ở một số nƣớc, căn cứ vào tổ chức đứng ra thực hiện việc hòa giải, hòa giải đƣợc chia thành hai hình thức là hòa giải công (public mediation) và hòa giải tƣ (private mediation). Hòa giải công do các cơ quan nhà nƣớc, chủ yếu là do Tòa án đứng ra thực hiện (gọi là court- based mediation). Hòa giải tƣ thƣờng do các tổ chức trọng tài thƣơng mại hoặc các tổ chức hòa giải thƣơng mại chuyên nghiệp tiến hành, hay các bên cũng có thể yêu cầu các cá nhân (thƣờng là chuyên gia về hòa giải hoặc về lĩnh vực đang có tranh chấp) đứng ra hòa giải [30, tr. 43].
1.3.5. Quy trình hòa giải
Trên thực tế, không có một quy trình hòa giải mang tính thống nhất trên toàn thế giới mà mỗi trung tâm hòa giải và mỗi hòa giải viên sẽ áp dụng những quy trình riêng phù hợp với nội dung và tính chất của vụ tranh chấp. Để có thể tiến hành quy trình hòa giải thì đầu tiên giữa các bên có thoả thuận rằng sẽ dùng biện pháp hoà giải để giải quyết tranh chấp hay nói một cách khác quy trình hòa giải thƣờng bắt đầu bằng việc hai bên tranh chấp cùng đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một tổ chức hòa giải; một bên cũng có thể đơn phƣơng liên hệ với hòa giải viên hoặc với một tổ chức hòa giải để yêu cầu tiến hành hoà giải, khi đó hòa giải viên hoặc tổ chức hòa giải sẽ liên hệ và thuyết phục phía bên kia tham gia hòa giải. Việc hòa giải chỉ đƣợc thực hiện sau khi có sự đồng ý của cả hai bên tranh chấp.
Quy trình hòa giải đƣợc tiến hành theo trình tự sau:
Bước 1: Lựa chọn người hoà giải: Các bên tranh chấp phải thảo luận thống
nhất lựa chọn hòa giải viên. Việc lựa chọn đƣợc hòa giải viên giỏi là phần rất quan trọng vì hòa giải viên có kiến thức chuyên môn, khéo léo trong giao tiếp, nắm vững pháp luật và thực tế của vụ tranh chấp sẽ đƣợc các bên đƣơng sự tin cậy và giúp cho các bên giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng. Sau khi lựa chọn đƣợc hòa giải viên, hòa giải viên sẽ tiếp tục tiến hành các giai đoạn sau:
31
Bước 2: Hòa giải viên tìm hiểu mâu thuẫn. Trƣớc khi tiến hành hoà giải, hòa
giải viên đƣợc tự do liên lạc hoặc gặp riêng từng bên, yêu cầu mỗi bên cung cấp thông tin và các văn bản có liên quan đến vụ tranh chấp để hòa giải viên có thể nắm vững và tìm hiểu về tranh chấp một chính xác.
Bước 3: Giải quyết mâu thuẫn. Qua bản tƣờng trình, tài liệu mà các bên đã nộp
cùng ý kiến trình bày với biên bản tại các cuộc họp giữa các bên, hòa giải viên có thể xác định đƣợc mâu thuẫn, những quan điểm khác nhau của các bên về vụ việc tranh chấp. Từ đó, hòa giải viên có thể nhìn nhận và khám phá tìm hiểu rõ nguyện