ta còn mang tính tự phát, chƣa có sự nghiên cứu một cách hệ thống. Tuy nhiên, qua thực tế thấy rằng giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải đang giữ vai trò quan trọng trong quá trình giải quyết tranh chấp thƣơng mại tại Việt Nam, do đó việc xây dựng thể chế pháp luật về hòa giải thƣơng mại và thành lập các trung tâm hòa giải phi chính phủ và tổ chức thực hiện hoạt động hòa giải là hết sức cần thiết, nhằm nội luật hóa các quy định trong điều ƣớc quốc tế mà nƣớc ta đã tham gia, tạo cơ sở pháp lý cho việc phát triển đa dạng các cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án linh hoạt, phù hợp với thông lệ chung của pháp luật quốc tế cũng nhƣ thực tiễn ở Việt Nam.
3.3. Các giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải
Hòa giải chiếm vị trí, vai trò quan trọng trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại nhƣng trong thực tế phƣơng thức này vẫn còn bị xem nhẹ và không đƣợc quan tâm. Phát triển và khuyến khích sử dụng hình thức hòa giải là điều cần thiết vì cũng nhƣ trọng tài, hòa giải là sự lựa chọn thay thế cho tố tụng tại Tòa án bằng việc tạo cho các bên sự linh hoạt, bảo đảm bí mật và giảm sự quá tải của Tòa án. Để nâng cao hơn nữa hiệu quả của chế định hòa giải trong quá trình giải quyết tranh chấp thƣơng mại thì nhà nƣớc nên thực hiện các giải pháp sau đây góp phần tạo môi trƣờng pháp lý cho hoạt động thƣơng mại và đảm bảo sự phát triển bền vững cho nền kinh tế quốc dân trong quá trình hội nhập kinh tế thế giới.
86
3.3.1. Bổ sung chế định về hòa giải thương mại vào hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam
Trên thế giới phƣơng thức hòa giải thƣơng mại đang ngày càng phổ biến, tuy nhiên, tại Việt Nam phƣơng thức này vẫn còn khá mới và chƣa đƣợc sử dụng rộng rãi, hiện nay chỉ mới đƣợc coi là việc làm tùy nghi của các bên tranh chấp. Nguyên nhân dẫn đến tình trạng này là do khung pháp lý về hòa giải thƣơng mại chƣa đƣợc hoàn thiện. Điều đó đòi hỏi xây dựng một hệ thống pháp luật hoàn thiện, đồng bộ và thống nhất, mang lại hiệu quả cao trong việc giải quyết các tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải.
Trƣớc hết, với xu hƣớng mở rộng quan hệ đối ngoại và tích cực hội nhập kinh tế thế giới, Nhà nƣớc cần tham gia vào các điều ƣớc quốc tế có liên quan đến giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải mà cụ thể là các luật của Ủy ban của Liên hợp quốc về thƣơng mại quốc tế (United Nation on Internation Trade Law - UNCITRAL) nhƣ Luật mẫu về hòa giải thƣơng mại quốc tế, Luật mẫu về trọng tài thƣơng mại, Luật mẫu về thƣơng mại điện tử, Công ƣớc Viên 1980 và Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thƣơng mại quốc tế 2004. UNCITRAL có nhiệm vụ chủ yếu là hài hòa và thống nhất hóa Luật thƣơng mại quốc tế. Do đó, luật Mẫu do UNICITRAL soạn thảo và thông qua là hệ thống các văn bản do UNCITRAL xúc tiến nhằm thống nhất hóa các quy định về môi trƣờng đầu tƣ và thƣơng mại các nƣớc, thúc đẩy mở rộng quan hệ thƣơng mại trên thế giới. Việc Việt Nam gia nhập các luật trên của UNCITRAL sẽ đem lại những lợi ích đáng kể cho Nhà nƣớc Việt Nam nói chung và cho các doanh nghiệp Việt Nam nói riêng, cụ thể:
Một là, Việt Nam sẽ thống nhất đƣợc pháp luật về thƣơng mại của mình tƣơng
đồng với nhiều quốc gia trên thế giới góp phần thúc đẩy thƣơng mại và nâng cao sức cạnh tranh của doanh nghiệp trong bối cảnh Việt Nam hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế thế giới.
Hai là, có một khung pháp lý hiện đại và là căn cứ hợp lý để giải quyết tranh
chấp nếu phát sinh. Do đó, tránh đƣợc những rủi ro và tranh chấp không đáng có trong hoạt động thƣơng mại quốc tế do xung đột pháp luật.
87
Sau đó, Nhà nƣớc cần ban hành chế định về hòa giải thƣơng mại dƣới hình thức pháp lệnh riêng hoặc dƣới hình thức Nghị định, đây sẽ là một bƣớc đi tiếp theo mang tính logic và tính hệ thống của hoạt động xây dựng pháp luật ở nƣớc ta, tạo đƣợc những cơ sở pháp lý cần thiết cho việc hình thành, phát triển tổ chức và hoạt động hòa giải thƣơng mại đáp ứng yêu cầu của kinh tế thị trƣờng và của quá trình hội nhập quốc tế. Vì hòa giải là phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại hiệu quả. Trên thực tế, việc khuyến khích giải quyết tranh chấp bằng hòa giải cũng đƣợc quy định trong nhiều văn bản luật nhƣ Luật Thƣơng mại và một số luật chuyên ngành, tuy nhiên trình tự thủ tục hòa giải đƣợc thực hiện nhƣ thế nào, và hiệu lực pháp lý của việc hòa giải thành có giá trị ra sao thì chƣa có văn bản pháp luật quy định về vấn đề này. Bên cạnh thiết chế tòa án, trọng tài thƣơng mại hiện nay, sự hình thành và phát triển của hoạt động hòa giải thƣơng mại ở Việt Nam phải đƣợc đặt nền móng vững chắc từ những bƣớc đi đầu tiên, theo một lộ trình hợp lý, tránh sự khập khiễng, kém khả thi hoặc đi đƣờng vòng. Nhƣ vậy, để bảo đảm tính hiệu lực của hình thức hòa giải thƣơng mại, cần tạo ra những cơ sở pháp lý vững chắc hơn, cũng giống nhƣ đã làm đối với Trọng tài thƣơng mại. Nội dung chế định về hòa giải thƣơng mại phản ánh đƣợc tinh thần yêu cầu hòa giải của Uncitral, các cam kết quốc tế Việt Nam tham gia và cần đề cập đến một số vấn đề cơ bản nhƣ: Phạm vi hòa giải thƣơng mại; nguyên tắc hoạt động hòa giải thƣơng mại; các quy định về hòa giải viên, trình tự, thủ tục tiến hành hòa giải; tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thƣơng mại; giá trị pháp lý của biên bản hòa giải thành…., cụ thể nhƣ sau:
Thứ nhất, Nhà nƣớc cần tạo dựng một chính sách công khai, chính thức khuyến
khích các bên giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng con đƣờng hòa giải, tƣơng tự nhƣ việc Nhà nƣớc đã có thái độ về hình thức trọng tài thể hiện ở Điều 6 LTTTM 2010: “Tòa án từ chối thụ lý trong trƣờng hợp có thỏa thuận trọng tài”. Không áp dụng tố tụng trọng tài, tố tụng tòa án khi đang tiến hành hòa giải; các bên có thỏa thuận rõ ràng về việc từ bỏ quyền tiến hành tố tụng trƣớc Trọng tài hay Tòa án. Có thể đƣa ra tố tụng trọng tài hoặc Tòa án nếu một bên thấy cần thiết phải tiến hành bảo vệ quyền lợi của mình. Đối với nguyên tắc hòa giải thì cần quy định về tính tự
88
nguyện, bảo mật thông tin và các bên có quyền thỏa thuận về trình tự, thủ tục hòa giải. Trong đó cần chú trọng và quy định hết sức chặt chẽ về điều khoản bảo mật thông tin: đây là yếu tố cốt lõi thể hiện ƣu thế của hòa giải so với các phƣơng thức giải quyết tranh chấp khác, vì vậy, cần đƣợc chú trọng và quy định hết sức chặt chẽ.
Thứ hai, về phạm vi hòa giải thƣơng mại: bao gồm hòa giải đối với các tranh
chấp thƣơng mại trong nƣớc cũng nhƣ các tranh chấp thƣơng mại quốc tế. Tuy
nhiên, nhƣ đã phân tích tại phần 1.1.1 chƣơng 1 của luận văn, khái niệm “tranh
chấp thương mại” trong các văn bản pháp luật Việt Nam còn chƣa thống nhất. Do
đó, việc làm rõ và xây dựng một khái niệm tranh chấp thương mại thống nhất hiện
nay rất cần thiết để từ đó xác định phạm vi hoạt động hòa giải thƣơng mại. Theo đó, Nhà nƣớc khi xây dựng pháp luật không nên xây dựng khái niệm tranh chấp thƣơng mại theo hƣớng hiện nay là liệt kê các tranh chấp đƣợc xem là tranh chấp thƣơng mại nhƣ điều 29 BLTTDS 2004, sửa đổi, bổ sung năm 2011. Vì thực tiễn có những tranh chấp thƣơng mại không đƣợc liệt kê vào và điều này sẽ không phù hợp với khái niệm hoạt động thƣơng mại đƣợc quy định trong LTM 2005 đã đƣợc mở rộng, bao gồm mọi hoạt động có mục đích lợi nhuận và sự tiếp cận này hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế. Hơn nữa theo kiểu liệt kê nhƣ vậy dẫn đến nhiều cách hiểu về giải quyết tranh chấp thƣơng mại nhƣ hiện nay xem tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp do thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thƣơng mại. Cách hiểu này hẹp và không đồng nhất với thực tiễn giải quyết tranh chấp thƣơng mại có những tranh chấp thƣơng mại phát sinh ngay cả khi chƣa thực hiện, đã thực hiện xong hợp đồng. Để giải quyết về vấn đề này, Nhà nƣớc cần quy định tranh chấp thƣơng mại là những tranh chấp ở trong nƣớc hay bao gồm cả tranh chấp thƣơng mại quốc tế và một số tranh chấp không mang tính thƣơng mại theo gợi ý của Luật mẫu về hòa giải thƣơng mại quốc tế hòa giải của UNCITRAL.
Thứ ba, đối với trình tự thủ tục hòa giải; đầu tiên, cần chú ý quy định về quyền
và nghĩa vụ của các bên tranh chấp trong hòa giải nhƣ việc lựa chọn, đề xuất hòa giải viên, địa điểm, thời gian để tiến hành hòa giải; yêu cầu tạm dừng hoặc chấm dứt hòa giải…Hai là, cần quy định điều khoản về căn cứ tiến hành hòa giải, theo đó
89
sẽ tiến hành hòa giải khi có thỏa thuận đƣợc ký kết giữa các bên trƣớc hay sau khi phát sinh tranh chấp (điều khoản lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng hòa giải); hoặc nghĩa vụ phát sinh theo pháp luật hoặc theo yêu cầu hay đề nghị của Tòa án, Hội đồng trọng tài hay của một cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Ba là, quy định về thủ tục tiến hành hòa giải nhƣ bắt đầu thủ tục hòa giải, cung cấp thông tin; việc sử dụng chứng cứ trong quá trình hòa giải, chấm dứt thủ tục hòa giải. Trong trƣờng hợp không đạt đƣợc thỏa thuận, hòa giải viên hƣớng dẫn các bên đề nghị cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật.
Thứ tư, một vấn đề quan trọng cần chú ý khi xây dựng chế định về hòa giải
thƣơng mại là cần quy định về tiêu chuẩn làm hòa giải viên và những trƣờng hợp không đƣợc làm hòa giải viên; quyền và nghĩa vụ của hoà giải viên. Trong đó đối với tiêu chuẩn của hòa giải viên thì nhà nƣớc cần tham khảo tiêu chuẩn của Trọng tài viên đƣợc quy định tại khoản 1 Điều 20 LTTTM 2010 và tiêu chuẩn hòa giải viên cơ sở đƣợc quy định điều 7 Luật hòa giải cơ sở. Bên cạnh đó, cũng cần tham chiếu các quy định của một số nƣớc nhƣ Singapore, Pháp về tiêu chuẩn của hòa giải viên để xây dựng tiêu chuẩn của hòa giải viên phù hợp với điều kiện ở Việt Nam hiện nay nhƣ về phẩm chất đạo đức, uy tín, tính độc lập, vô tƣ, khách quan; về trình độ chuyên môn hiểu biết pháp luật, kinh doanh, thƣơng mại và các lĩnh vực khác; về kỹ năng hòa giải. Đối với quyền và nghĩa vụ của hòa giải viên cần quy định cụ thể về bảo vệ bí mật thông tin và trách nhiệm của hoà giải viên trong tố tụng tại trọng tài hoặc toà án; trong đó hòa giải viên cam kết giữ bí mật các thông tin tài liệu có đƣợc trong quá trình hòa giải và từ chối khai báo những thông tin này để không sử dụng làm chứng cứ nhằm chống lại một bên trong tố tụng tại Tòa án hay trọng tài, có thể quy định rõ nhƣ sau “Trừ trƣờng hợp các bên chấp thuận bằng văn bản, hoà giải viên sẽ không đƣợc làm trọng tài viên, hoặc làm ngƣời đại diện, nhân chứng hoặc luật sƣ của bất cứ bên nào trong vụ kiện tại trọng tài hoặc toà án mà nội dung vụ kiện là đối tƣợng của quá trình hoà giải mà mình đã tham gia”.
Thứ năm, khi xây dựng chế định về hòa giải thƣơng mại thì Nhà nƣớc cũng
90
các bên đạt đƣợc thỏa thuận sau thủ tục hòa giải. Đối với vấn đề này hiện nay có một số quan điểm nhƣ đã phân tích tại phần 2.3 của chƣơng 2 luận văn, cụ thể:
Một số ý kiến cho rằng sau khi các bên hòa giải thành thì nên thông qua các tổ chức trọng tài ở Việt Nam hiện nay để ra quyết định công nhận hòa giải thành và nhƣ thế sẽ đƣợc hỗ trợ thi hành bởi cơ quan thi hành án dân sự.
Ngoài ra, Theo Luật mẫu của Uncitral về hòa giải thƣơng mại quốc tế là nếu các bên đạt đƣợc thỏa thuận hòa giải thành để giải quyết tranh chấp thì thỏa thuận hòa giải thành đó có hiệu lực bắt buộc đối với các bên và có thể đƣa ra thi hành. Trong quá trình nghiên cứu để nội luật hóa, mỗi quốc gia cần chỉ ra phƣơng thức cụ thể để thi hành thỏa thuận hòa giải thành (thủ tục thi hành bắt buộc) hoặc dẫn chiếu các quy định liên quan đến việc thi hành thỏa thuận đó, ví dụ: thông qua quyết định công nhận của tòa án đối với việc hòa giải thành để thi hành án.Theo kinh nghiệm của Pháp thì thỏa thuận đạt đƣợc sau khi hòa giải thành có giá trị nhƣ một hợp đồng mới. Trƣờng hợp một bên không thực hiện hoặc có vi phạm thì bên kia có quyền khởi kiện nhƣ đối với hợp đồng.
Theo quan điểm của tác giả, thì Nhà nƣớc nên quy định hình thức pháp lý của văn bản hòa giải thành giữa các bên nhƣ là một hợp đồng điều đình, vì khi các bên điều đình, dàn xếp thành và đi đến đƣợc những giải pháp để tháo gỡ những mâu thuẫn, bất đồng lúc đó đƣợc hiểu là “những thoả thuận mà các bên đã đạt đƣợc sau khi dàn xếp”, có tính ràng buộc, có hiệu lực với các bên tranh chấp. Nhƣ thế, hợp đồng điều đình ở đây đƣợc hiểu là hợp đồng mà trong đó ghi nhận kết quả của việc dàn xếp tranh chấp giữa các bên trong phạm vi những gì mà các bên thoả thuận. Tuy nhiên, đó chỉ là “luật của các bên” chứ không phải “luật” mà Nhà nƣớc ban hành, vì thế để có sự đảm bảo pháp lý về hiệu lực của nó và đảm bảo sự thực thi nó trên thực tế, thì Nhà nƣớc nên quy định trƣờng hợp các bên không thực hiện những thỏa thuận đã hòa giải thành thì bên vi phạm có quyền khởi kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài, lúc đó Tòa án hay Trọng tài sẽ căn cứ vào hợp đồng điều đình đó để ban hành phán quyết công nhận sự thỏa thuận của các bên.
91
Thứ sáu, Nhà nƣớc cần đƣa ra những nguyên tắc cơ bản cho việc tổ chức mô
hình cơ quan hòa giải, tạo cơ sở pháp lý hỗ trợ cho việc hình thành một mạng lƣới các trung tâm hòa giải thƣơng mại đóng vai trò tiên phong trong cung cấp dịch vụ hòa giải giải quyết tranh chấp thƣơng mại tại Việt Nam. Trên cơ sở tham khảo cách thức thành lập tổ chức trọng tài theo pháp luật hiện hành của Việt Nam thì Nhà nƣớc nên tham khảo thêm kinh nghiệm cách thức thành lập, hoạt động và mô hình hòa giải thƣơng mại của một số nƣớc để thành lập mô hình tổ chức hòa giải thƣơng mại phù hợp với thực tiễn thƣơng mại ở Việt Nam. Một vài mô hình đƣợc đƣa ra xem xét, cụ thể nhƣ:
- Tổ chức hòa giải thƣơng mại có tƣ cách độc lập: Trung tâm hòa giải thƣơng mại ở cấp quốc gia hoặc các trung tâm hòa giải thƣơng mại đƣợc thành lập ở các địa phƣơng khi có đủ điều kiện nhất định.
- Bộ phận hòa giải đƣợc thành lập trực thuộc các Trung tâm trọng tài hiện có ở Việt Nam.
- Ngoài các tổ chức chuyên cung cấp dịch vụ hòa giải thƣơng mại, có thể cho phép một số tổ chức khác (hiệp hội doanh nghiệp..) cũng đƣợc tiến hành hòa giải