- Khó khăn vì pháp luật không cho phép thế chấp quyền sử dụng đất thuê.
2.1.7. Về hình thức của giao dịch bảo đảm tiền vay
Hình thức của giao dịch bảo đảm tiền vay, trong đó nổi cộm là vấn đề công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm, chiếm một vị trí không nhỏ trong quá trình xác lập giao dịch. Đây là hai quy trình nhằm mục đích góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên trong quan hệ bảo đảm tiền vay, hạn chế đến mức thấp nhất các rủi ro, thiệt hại xẩy ra đối với hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại. Mục đích là nhƣ vậy, nhƣng trên thực tế trong thời gian qua cho thấy, các thủ tục này đã và đang gây ra không ít phiền phức cho các bên khi xác lập một giao dịch bảo đảm. Nguyên nhân của tình trạng đó, một phần là do các quy định của pháp luật còn bất cập, chƣa phù hợp với yêu cầu của cuộc sống, một phần là do nhận thức chủ quan của các cơ quan, các cá nhân đƣợc Nhà nƣớc giao nhiệm vụ thực hiện việc công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm. Chúng ta có
thể thấy đƣợc những vƣớng mắc, bất cập đó qua một số trƣờng hợp sau đây:
2.1.7.1. Trường hợp tài sản hình thành trong tương lai
Nhƣ đã đề cập ở trên, pháp luật cho phép tài sản hình thành trong tƣơng lai cũng có thể là đối tƣợng của giao dịch bảo đảm tiền vay. Thế nhƣng, trên thực tế, khi các bên thực hiện các thủ tục công chứng Hợp đồng bảo đảm tiền vay đối với tài sản hình thành trong tƣơng lai, đặc biệt là các tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, thì các cơ quan chức năng thƣờng không chấp nhận thực hiện các thủ tục đó. Lý do là vì Điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về Công chứng, chứng thực quy định: “người yêu cầu công chứng, chứng thực ghi Phiếu yêu cầu công chứng, chứng thực theo mẫu quy định, xuất trình giấy tờ tuỳ thân và giấy tờ cần thiết để thực hiện việc công chứng, chứng thực. Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản đó”. Và khi không công chứng, chứng thực đƣợc, thì cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cũng không chấp nhận đăng ký cho Hợp đồng bảo đảm đó.
Thực trạng này tạo ra rủi ro rất lớn cho các ngân hàng khi nhận bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tƣơng lai, nhất là đối với các tài sản mà pháp luật bắt buộc phải công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm nhƣ quyền sử dụng đất, nhà ở, tàu biển. Vì khi đó, theo quy định của các văn bản pháp luật chuyên ngành nhƣ Luật Đất đai 2003, Luật Nhà ở 2005, Bộ luật Hàng Hải 2005 thì trƣờng hợp này vẫn phải thực hiện công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm. Nhƣng pháp luật về công chứng, chứng thực lại không cho phép thực hiện thủ tục này nếu chƣa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, mà đối với tài sản hình thành trong tƣơng lai, thì tại thời điểm ký kết hợp đồng, làm gì đã có giấy chứng nhận. Vậy là các ngân hàng đứng trƣớc tình thế “tiến thoái lƣỡng nan”, nếu có tranh chấp xẩy ra trong quá trình thực hiện Hợp đồng bảo đảm tiền vay, thì nguy cơ hợp đồng bị tuyên vô hiệu là rất cao.
2.1.7.2. Trường hợp chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
dịch bảo đảm, đặc biệt là cơ quan đăng ký bất động sản (Văn phòng Đăng ký nhà đất) không chấp nhận công chứng, đăng ký Hợp đồng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, nếu đất đó chƣa đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Trong khi đó, khoản 1, Điều 130 Luật Đất đai 2003 quy định rõ: “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Ngoài ra, theo quy định tại khoản 1 Điều 146 Luật Đất đai và Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì cho đến hết ngày 31/12/2006, ngƣời đang sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai mà chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì cũng đƣợc thực hiện các quyền của ngƣời sử dụng đất.
Nhƣ vậy, mặc dù pháp luật cho phép song các cơ quan chức năng lại đang thực hiện không đúng với các quy định của pháp luật, gây khó khăn cho các ngân hàng và khách hàng của họ khi xác lập hợp đồng bảo đảm tiền vay. Nhƣ đã đề cập đến ở trên, ở nƣớc ta hiện nay, công việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không thể sớm hoàn tất, rất nhiều ngƣời sử dụng đất vẫn chƣa đƣợc cấp giấy. Bởi vậy, pháp luật cần quy định cơ chế rõ ràng để các cơ quan chức năng phải thực hiện các thủ tục công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất ngay cả trong trƣờng hợp chƣa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo đúng quy định của Luật Đất đai.
2.1.7.3. Trường hợp chủ tài sản đồng thời là người đại diện cho Công ty vay vốn
Công ty TNHH CT vay vốn tại Ngân hàng QT, bảo đảm bằng thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất ở và nhà ở, thuộc sở hữu của ông H, Giám đốc Công ty. Trong Hợp đồng thế chấp có ba bên tham gia là Ngân hàng QT (với tƣ cách là bên nhận bảo đảm), Công ty CT do ông H làm đại diện (với tƣ cách là bên đƣợc bảo đảm) và ông H (với tƣ cách là bên bảo đảm). Khi các bên đến Phòng Công chứng số 1 của Hà Nội thực hiện thủ tục theo quy định của pháp luật, công chứng viên đã không chấp nhận công chứng Hợp đồng thế chấp, vì lý do ông H không đƣợc ký
Hợp đồng với hai tƣ cách.
Giải thích cho hành vi từ chối công chứng của mình, các công chứng viên viện dẫn quy định tại khoản 5 Điều 144 BLDS 2005 về phạm vi đại diện, theo đó “người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó”. Điều này chứng tỏ rằng các đã bị hiểu một cách máy móc, bởi hai lý do sau:
Thứ nhất, mục đích của quy định tại Điều 144 BLDS là để hạn chế việc ngƣời đại diện lạm dụng quyền của mình để trục lợi từ ngƣời mà mình đại diện. Trong trƣờng hợp nêu trên, ông H đứng ra đƣa tài sản thuộc sở hữu của cá nhân mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của Công ty, chẳng những không thu lợi cho cá nhân mình, mà ngƣợc lại, đem đến lợi ích cho Công ty - ngƣời mà mình đại diện. Do đó, trƣờng hợp nêu trên không thể bị coi là trái với quy định của BLDS.
Thứ hai, trong giao dịch thế chấp tài sản nêu trên, quan hệ chính là quan hệ giữa ông H - bên thế chấp và Ngân hàng QT - Bên nhận thế chấp, chứ không phải là quan hệ giữa ông H và Công ty. Hay nói cách khác, ông H xác lập giao dịch với Ngân hàng QT, chứ không phải là với chính Công ty. Công ty tham gia vào giao dịch này chỉ với tƣ cách phụ - tƣ cách của bên có nghĩa vụ (pháp luật hiện hành cho phép trong trƣờng hợp này không đƣa Công ty tham gia vào Hợp đồng thế chấp vẫn hợp pháp). Vì vậy, trƣờng hợp này cũng không thuộc phạm vi bị cấm theo quy định của Điều 144 BLDS.
Thực tế nêu trên đang gây nhiều khó khăn, bức xúc trong hoạt động bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, làm cho các ngân hàng rất khó xử: nếu không cho vay thì bỏ lỡ cơ hội kinh doanh, nếu cho vay thì lại sợ rằng Hợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu vì không tuân thủ hình thức pháp luật quy định. Bởi vậy, cần có những hƣớng dẫn rõ ràng về vấn đề này, bảo đảm thuận lợi cho các bên khi thực hiện.
2.1.7.4. Trường hợp thay đổi, bổ sung giao dịch bảo đảm tiền vay và một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ
thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến các trƣờng hợp nêu trên là rất khó khăn, phức tạp, gây tốn kém nhiều công sức, tiền của cho các bên tham gia giao dịch. Có thể kể ra một số trƣờng hợp sau đây:
Trường hợp thứ nhất, Công ty Kinh doanh nhà HN ký Hợp đồng tín dụng lần 1 với Ngân hàng QT vay 1.000.000.000 đồng. Tài sản bảo đảm là nhà đất thuộc sở hữu của Công ty, đƣợc định giá là 3 tỷ đồng. Hợp đồng thế chấp đã đƣợc công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định. Sau đó, Công ty có nhu cầu vay thêm vốn và hai bên đã ký thêm Hợp đồng tín dụng lần 2, vay số tiền 700.000.000 đồng. Vì tài sản thế chấp ban đầu có giá trị lớn, đủ để bảo đảm cho cả 2 khoản vay, nên Ngân hàng đồng ý ký thêm Hợp đồng thế chấp số 2, ghi nhận rằng tài sản nêu trên tiếp tục bảo đảm cho khoản vay thứ 2 (theo hình thức một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ). Trớ trêu thay, khi cán bộ Ngân hàng và khách hàng liên hệ với cơ quan chức năng để làm thủ tục, thì cả Phòng Công chứng lẫn Văn phòng đăng ký nhà đất thuộc Sở Tài nguyên - Môi trƣờng Hà Nội không chấp nhận công chứng, đăng ký Hợp đồng thế chấp số 2, cho rằng tài sản đang bảo đảm cho Hợp đồng tín dụng số 1, nên không thể tiếp tục bảo đảm cho Hợp đồng tín dụng số 2. Đồng thời, các cơ quan này yêu cầu Ngân hàng nếu muốn thực hiện, thì phải làm thủ tục giải chấp tài sản, thanh lý Hợp đồng thế chấp lần 1, sau đó lập một Hợp đồng thế chấp mới ghi nhận rằng tài sản đó bảo đảm cho cả hai Hợp đồng tín dụng. Để đƣợc việc, Ngân hàng đành phải làm theo, mặc dù biết rằng làm nhƣ thế thì trong khoảng thời gian từ khi thanh lý Hợp đồng thế chấp số 1, đến khi hoàn tất thủ tục xác lập Hợp đồng thế chấp mới, khoản vay lần 1 tại Ngân hàng sẽ không có tài sản bảo đảm.
Trường hợp thứ hai, Điều 423 BLDS 2005 quy định: “các bên có thể thoả thuận sửa đổi hợp đồng” và “trong trường hợp hợp đồng được lập thành văn bản, được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân theo hình thức đó”. Trong giao dịch bảo đảm tiền vay, nếu muốn thay đổi một nội dung nào đó trong Hợp đồng bảo đảm đã ký nhƣ bổ sung hay rút bớt tài sản, thay đổi giá trị định giá tài sản, bổ sung nghĩa vụ đƣợc bảo đảm…, các bên thƣờng lập phụ lục Hợp đồng ghi nhận các nội dung đó. Thế nhƣng, các bên chắc chắn sẽ gặp vƣớng mắc, vì hầu hết các Phòng Công chứng cũng nhƣ cơ quan
Đăng ký giao dịch bảo đảm (trừ các Trung tâm đăng ký thuộc Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm - Bộ Tƣ pháp) sẽ không chấp nhận công chứng, đăng ký cho phụ lục Hợp đồng. Nếu muốn đƣợc thực hiện, các bên lại phải thực hiện giải chấp, thanh lý Hợp đồng đã ký và thiết lập Hợp đồng mới nhƣ đã nêu ở trƣờng hợp thứ nhất.
2.1.7.5. Vấn đề áp dụng Hợp đồng bảo đảm tiền vay mẫu
Có một thực trạng trong hoạt động công chứng là việc các Phòng công chứng thƣờng bắt buộc các bên khi giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay phải sử dụng mẫu hợp đồng do cơ quan nhà nƣớc ban hành sẵn hoặc do các công chứng viên soạn mà không chấp nhận các hợp đồng do các bên soạn. Nếu nhƣ hợp đồng mà công chứng viên soạn theo mẫu phù hợp với các quy định của pháp luật, thể hiện đầy đủ thỏa thuận của các bên, bảo đảm quyền lợi của các bên, thì không có vấn đề gì. Vấn đề là ở chỗ, nhiều trƣờng hợp Hợp đồng đƣợc công chứng viên soạn, hoặc là không thể hiện hết các cam kết của các bên, hoặc khi ra Tòa lại bị Hội đồng xét xử bác bỏ, tuyên vô hiệu. Lấy ví dụ nhƣ việc các Phòng Công chứng khi soạn hợp đồng bảo đảm tiền vay, trong nội dung về nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, thƣờng ghi là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ một số tiền, không gắn với một Hợp đồng tín dụng cụ thể nào cả. Do đó trong nhiều trƣờng hợp, cơ quan xét xử đã tuyên hợp đồng vô hiệu vì không chỉ rõ nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, không biết nghĩa vụ đó phát sinh từ hợp đồng tín dụng nào, do đó không xác định đƣợc hợp đồng tín dụng đó đã hết dƣ nợ hay chƣa.
Ngoài ra, việc các Phòng Công chứng buộc các bên phải xác lập hợp đồng theo mẫu, là vi phạm nghiêm trọng quy định của pháp luật. Gần đây Thông tƣ liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ban hành ngày 13/06/2006 Hƣớng dẫn việc Công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của ngƣời sử dụng đất, có đƣa ra một số mẫu hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, trong đó có Hợp đồng thế chấp nhƣng Thông tƣ này cũng đã ghi rõ là các mẫu đó chỉ có giá trị tham khảo, không bắt buộc. Hợp đồng là ý chí của các bên, do các bên tự do thỏa thuận, vậy mà cơ quan chức năng khi tiến hành các thủ tục liên quan lại yêu cầu các bên phải làm theo mẫu, thậm chí bắt họ phải thêm câu này, bỏ
điều kia. Thực trạng này nếu tiếp tục kéo dài, sẽ kìm hãm sự phát triển của giao dịch bảo đảm tiền vay và xa hơn là sự phát triển của cả nền kinh tế.
Tóm lại, việc tồn tại những bất cập nêu trên trong hoạt động công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm có nguyên nhân một phần do quy định của pháp luật chƣa rõ ràng, cụ thể, một phần do trình độ chuyên môn non kém cũng nhƣ cung cách làm việc quan liêu, nhũng nhiễu, thậm chí là tiêu cực, của một bộ phận không nhỏ các cán bộ, công chức đƣợc Nhà nƣớc giao trách nhiệm thực hiện các công việc này. Dù là vì bất cứ lý do nào, thực trạng trên đã và đang gây ra những phiền toái cho ngƣời dân, bởi vậy cần phải có một sự thay đổi tƣơng đối toàn diện và đồng bộ từ các quy định pháp luật cụ thể đến cơ chế áp dụng trên thực tế, để phù hợp với yêu cầu của thực tiễn, thúc đẩy các giao lƣu dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng.
2.2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
TRONG QUÁ TRÌNH XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY
Khi thiết lập một giao dịch bảo đảm tiền vay, các ngân hàng thƣơng mại hƣớng tới hai mục đích: trƣớc hết là nhằm tăng cƣờng trách nhiệm trả nợ của bên vay, sau đó, nếu bên vay không trả đƣợc nợ, thì ngân hàng có cơ sở kinh tế (vật chất) và cơ sở pháp lý để thu hồi nợ vay thông qua xử lý tài sản bảo đảm. Các ngân hàng phải chấp nhận tiến hành rất nhiều thủ tục, từ ký kết, công chứng/chứng thực Hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm đến lƣu trữ hồ sơ, theo dõi biến động của tài