gian thế chấp.
Trên nguyên tắc, khi một tài sản cụ thể đã đƣợc thế chấp, cầm cố thì bên thế chấp, cầm cố phải bị hạn chế quyền định đoạt của mình đối với tài sản đó. Nếu muốn định đoạt, phải có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm. Bộ luật Dân sự hiện hành cho phép bên thế chấp tự ý bán tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, đồng thời cho phép bên nhận bảo đảm trong trƣờng hợp này có “quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành
từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán”. Quy định này là không hợp lý, không bảo đảm quyền lợi cho các ngân hàng. Vì trong nhiều trƣờng hợp, nếu bên thế chấp không thông báo thì ngân hàng không thể biết đƣợc bên mua hàng hóa là ai để mà đòi nợ; số tiền thu đƣợc nếu bên thế chấp không đem nộp cho ngân hàng thì sau đó ngân hàng cũng khó mà biết đƣợc đâu là số tiền do bán tài sản thế chấp mà có… Đó là chƣa kể đến việc quyền của ngân hàng từ chỗ là một vật quyền, nay chuyển thành trái quyền.
Tóm lại, pháp luật nên quy định theo hƣớng thống nhất về nguyên tắc rằng bên thế chấp không đƣợc chuyển dịch tài sản thế chấp nếu không đƣợc bên nhận thế chấp đồng ý hoặc để cho các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Theo đó, nếu trƣờng hợp nào ngân hàng có thể tin tƣởng bên thế chấp thì ngân hàng cho phép bên thế chấp đƣợc bán tài sản mà không cần xin phép, còn nếu chƣa thực sự tin tƣởng, ngân hàng sẽ vẫn kiểm soát việc dịch chuyển hàng hóa. Quy định nhƣ vậy vừa bảo đảm tính thống nhất, khái quát của pháp luật vừa tạo thuận lợi cho các bên trong quá trình áp dụng.
- Về một số loại tài sản bảo đảm.
Đối với tài sản là giấy tờ có giá, pháp luật cần đƣa ra một định nghĩa thật rõ ràng về giấy tờ có giá, các tiêu chí để nhận biết một giấy tờ nào là giấy tờ có giá. Theo quan điểm của ngƣời viết thì một giấy tờ chỉ đƣợc coi là giấy tờ có giá nếu nó có giá trị nhƣ tiền, mất giấy tờ đó là mất tiền. Còn các loại giấy tờ nhƣ cổ phiếu có ghi danh, sổ tiết kiệm… không phải là giấy tờ có giá, vì khi mất, hỏng thì có thể cấp lại. Chúng chỉ có giá trị nhƣ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà….Bản thân chúng không phải là tài sản mà chỉ là giấy tờ ghi nhận quyền sở hữu tài sản mà thôi. Tài sản thực sự ở đây phải là cổ phần và số tiền tiết kiệm.Từ phân tích này, nên sửa đổi quy định tại Điều 321 Bộ luật Dân sự 2005 theo hƣớng không cho phép cổ phiếu, sổ tiết kiệm tham gia vào bảo đảm nghĩa vụ dân sự với tƣ cách của chính chúng. Trong trƣờng hợp này, cần phải quan niệm đúng bản chất là thế chấp cổ phần, thế chấp hoặc cầm cố số tiền tiết kiệm trong tài khoản (nếu tài khoản mở chính tại ngân hàng nhận bảo đảm thì là cầm cố, nếu mở tại các ngân hàng khác thì là thế chấp). Ngân hàng chỉ giữ cổ phiếu, sổ tiết kiệm
nhƣ là giấy tờ của tài sản mà thôi.
Đối với loại tài sản là toàn bộ sản nghiệp thương mại của doanh nghiệp, pháp luật cần quy định rằng khi một doanh nghiệp đã thế chấp toàn bộ sản nghiệp thƣơng mại của mình cho ngân hàng thì doanh nghiệp đó không đƣợc chuyển nhƣợng, thế chấp, cầm cố…các tài sản cụ thể thuộc sản nghiệp thƣơng mại đó cho bên thứ ba, nếu không đƣợc ngân hàng đồng ý; đồng thời, các chủ sở hữu cổ phần, phần vốn góp cũng không đƣợc đƣa cổ phần, phần vốn góp của mình đi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác, trừ khi đƣợc ngân hàng đang nhận thế chấp toàn bộ sản nghiệp thƣơng mại đó đồng ý.
Đối với tài sản hình thành trong tương lai, chúng tôi cho rằngpháp luật nên quy định để cho bên nhận bảo đảm tự xác định, quyết định và tự chịu trách nhiệm về những căn cứ để xác định tài sản nào là tài sản hình thành trong tƣơng lai. Mặt khác, các cơ quan tài phán không đƣợc phép tuyên một hợp đồng bảo đảm là vô hiệu vì lý do này. Ngoài ra, pháp luật cũng cần quy định rõ là không bắt buộc công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với loại tài sản này mà nên để cho các bên tự thỏa thuận để tránh tình trạng một mặt cơ quan công chứng không chấp nhận công chứng, nhƣng khi xét xử thì Tòa án lại tuyên hợp đồng vô hiệu vì không tuân thủ quy định về hình thức.
Đối với các tài sản là quyền tài sản, tài sản vô hình, pháp luật cần quy định rõ rằng chúng chỉ là đối tƣợng của biện pháp thế chấp mà không thể là đối tƣợng của biện pháp cầm cố. Nhƣ đã phân tích ở Chƣơng 1, tiêu chí để pháp luật hiện hành phân biệt thế chấp và cầm cố là vấn đề không chuyển giao hay có chuyển giao tài sản từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm. Các loại tài sản nêu trên không tồn tại hữu hình, không cầm, nắm, nhìn thấy đƣợc, do đó, cũng không thể đặt ra vấn đề chuyển giao đối với chúng.
Đối với tài sản là quyền sử dụng đất, chúng tôi cho rằng pháp luật không nên quy định bắt buộc phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì mới đƣợc đem quyền sử dụng đất đó đi thế chấp mà chỉ cần ngƣời sử dụng đất có các loại giấy tờ hợp lệ, chứng minh đƣợc quyền của họ đối với đất và không có tranh chấp, là có thể đƣợc đƣa đi bảo đảm. Khi đó, cơ quan công chứng, chứng thực, đăng ký giao
dịch bảo đảm và các cơ quan liên quan phải thực hiện các thủ tục đối với hợp đồng bảo đảm tiền vay trong trƣờng hợp này khi đƣợc các bên yêu cầu, nếu không làm thủ tục đó thì sẽ bị đối kháng bởi chính những ngƣời có yêu cầu. Mặt khác, pháp luật cũng nên quy định theo hƣớng bắt buộc phải thế chấp quyền sử dụng đất cùng với các tài sản gắn liền với đất nhƣ nhà ở, nhà xƣởng… để tránh những rắc rối sau này khi phải phát mại tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ.
Ngoài ra, cần mở rộng quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn phục vụ mục đích sinh hoạt, tiêu dùng của cá nhân, hộ gia đình; cũng nhƣ cần quy định cho phép bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất thuê, với điều kiện là ngƣời thuê đã trả tiền thuê cho nhiều năm mà thời hạn đã trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm.
- Về công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm.
Theo ý kiến chúng tôi, trong điều kiện thực tế hiện nay ở nƣớc ta thì cần ban hành mới quy định pháp luật về công chứng, chứng thực theo hƣớng công chứng, chứng thực về hình thức chứ không chứng thực nội dung, vì hai lý do sau đây:
- Trình độ, năng lực, số lƣợng công chứng viên cũng nhƣ các điều kiện phụ trợ khác ở nƣớc ta chƣa đủ để thực hiện điều đó. Nếu chúng ta quy định công chứng nội dung sẽ là gƣợng ép, gây cản trở cho giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng và các giao dịch dân sự nói chung;
- Sau khi đã đƣợc công chứng, chứng thực, giá trị pháp lý của hợp đồng bảo đảm không vì thế mà đƣợc bảo đảm hay nâng cao. Cơ quan tài phán vẫn có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Các ngân hàng cũng không thể dùng hợp đồng bảo đảm có công chứng, chứng thực để trực tiếp yêu cầu cơ quan thi hành án thi hành các nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng đƣợc. Một nghịch lý đang diễn ra hiện nay là: việc công chứng, chứng thực chẳng những không làm tăng giá trị cho hợp đồng, mà lại đang là cản trở lớn nhất khi xác lập giao dịch bảo đảm và trong nhiều trƣờng hợp là “quân bài” hữu hiệu nhất để bên bảo đảm lợi dụng, yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu nhằm mục đích trục lợi đối với ngân hàng. Ngoài ra, các bên khi thiết lập giao dịch, các bên chỉ đi công chứng, chứng thực khi pháp luật bắt buộc, ít khi pháp luật không bắt buộc mà lại tự nguyện thỏa thuận việc đó.