1.2.1. Một vài nét chung về phá sản và pháp luật phá sản của các nước trên thế giới thế giới
Từ khi con người biết kinh doanh thì cũng phát sinh nhu cầu vay mượn vốn và phát sinh quan hệ nợ nần. Tuy nhiên đến thời trung cổ, xã hội loài người vẫn chưa có luật về phá sản cho phép các thủ tục đòi nợ tập thể để quản lý và phân chia tài sản của con nợ theo một thứ tự nhất định. Luật Phá sản Anh ban hành năm 1542 bởi vua Henry VIII đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong việc giải quyết quan hệ nợ nần bằng việc quy định cho các chủ nợ được tiến hành đòi nợ tập thể. Đạo luật này quy định những vấn đề pháp lý cho phép việc phân chia tài sản còn lại của con nợ cho các chủ nợ theo nguyên tắc công bằng nhưng nó lại chưa đưa ra quy định về cải tạo, phục hồi con nợ và trách nhiệm của con nợ bị phá sản đối với các khoản nợ chưa được thanh toán đầy đủ [30, T8]. Có thể nói, từ khi xuất hiện Luật phá sản, về hình thức, tên gọi, phạm vi áp dụng, thủ tục giải quyết ở các quốc gia trên thế giới rất đa dạng và phong phú.
Từ thực tiễn đã hình thành những thủ tục giải quyết tình trạng làm ăn thua lỗ một cách đa dạng và hiệu quả, thể hiện sự linh hoạt, mềm dẻo của thị trường có sự can thiệp của Nhà nước. Trên thế giới người ta phân biệt hai thủ tục giải quyết phá sản là thủ tục chính thức và thủ tục không chính thức.
a) Thủ tục chính thức
Thủ tục chính thức là những thủ tục được điều chỉnh bằng pháp luật và thông qua Tòa án. Các thủ tục này có những tên gọi khác nhau nhưng về bản chất gồm có hai thủ tục chính: Thủ tục thanh toán (phá sản, thanh toán, thanh lý tài sản và các khoản nợ), thủ tục phục hồi (cam kết, thỏa thuận, tổ chức lại…).
Thanh toán được hiểu theo nghĩa truyền thống nhất là bán tài sản của doanh nghiệp mắc nợ để thanh toán cho các chủ nợ và chấm dứt hoạt động của con nợ. Thủ tục này tương đối phổ biến và thường có cấu trúc như sau:
- Chủ nợ hoặc thương nhân mắc nợ nộp đơn đến Tòa án yêu cầu tuyên bố phá sản;
- Tòa án ra quyết định tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp mắc nợ; - Tòa án chỉ định một người độc lập quản lý tài sản và thực hiện việc thanh toán;
- Chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp mắc nợ, chấm dứt quyền giám đốc và việc thuê lao động;
- Bán tài sản của doanh nghiệp;
- Phân chia tiền thu được từ việc bán tài sản của doanh nghiệp cho các chủ nợ;
- Giải thể doanh nghiệp.
Thủ tục thanh toán được xây dựng trên quan điểm: trong một nền kinh tế thị trường cạnh tranh, một doanh nghiệp không thể cạnh tranh sẽ mất vị trí và phải rời khỏi thị trường. Dấu hiệu cơ bản để xác định doanh nghiệp không có khả năng cạnh tranh là dấu hiệu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản [12, T8- 9]
* Thủ tục phục hồi:
Thủ tục này có thể được thực hiện dưới dạng một cam kết, thông qua đó con nợ và các chủ nợ thỏa thuận về việc giảm nợ để tạo điều kiện cho tổng số nợ của con nợ giảm xuống, doanh nghiệp không còn lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán và có thể tiếp tục kinh doanh. Thủ tục này cũng có thể được thực hiện dưới dạng một quá trình “tổ chức lại” rất phức tạp. Thủ tục phục hồi không được áp dụng phổ biến như thủ tục thanh toán và được thực
hiện dưới nhiều dạng khác nhau. Tuy nhiên có thể nêu lên cấu trúc cơ bản của thủ tục phục hồi như sau:
- Doanh nghiệp tự nguyện áp dụng thủ tục này;
- Phải bắt buộc chấm dứt hoặc đình chỉ những vụ kiện đòi tài sản của các chủ nợ đối với doanh nghiệp mắc nợ;
- Doanh nghiệp tiếp tục kinh doanh có thể vẫn dưới sự điều hành của ban quản lý hiện tại, hoặc chịu sự quản lý của một ban quản lý độc lập hoặc kết hợp cả hai hình thức đó;
- Xây dựng kế hoạch phục hồi (nội dung kế hoạch rất khác nhau tùy theo từng trường hợp cụ thể);
- Các chủ nợ xem xét và bỏ phiếu chấp nhận kế hoạch phục hồi; - Thực hiện kế hoạch phục hồi.
Thủ tục phục hồi được xây dựng dựa trên quan điểm: không phải mọi doanh nghiệp thất bại trong nền kinh tế thị trường cạnh tranh đều cần phải được thanh toán. Nếu một doanh nghiệp có khả năng phục hồi do hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh có lợi nhuận hoặc có khả năng đem lại lợi nhuận thì cần phải có cơ hội phục hồi [12, T9- 10].
b) Thủ tục không chính thức
Thủ tục phá sản không chính thức là thủ tục được giải quyết không có sự can thiệp của Tòa án dựa trên sự thỏa thuận tự nguyện giữa con nợ và chủ nợ. Thủ tục này được hình thành vào đầu những năm 80 của thế kỷ trước, tại Anh và Hoa Kỳ. Đây được coi là giải pháp tích cực thay thế hoặc hỗ trợ cho thủ tục phá sản chính thức. Ưu điểm của thủ tục là tính đơn giản, đạt hiệu quả cao trong thực tiễn nên được nhiều nước khuyến khích áp dụng. Đây là một thủ tục tự nguyện dựa trên hoàn cảnh thực của doanh nghiệp, thường là những doanh nghiệp có uy tín, kinh doanh mặt hàng đang có nhu cầu cao trong xã hội nhưng vì những lý do chủ quan và khách quan mà doanh nghiệp lâm vào
tình trạng mất khả năng thanh toán, tuy nhiên doanh nghiệp sẽ có cơ hội thoát khỏi tình trạng này nếu cải tiến lại quy trình hoặc cơ cấu lại sản phẩm đầu ra. Chủ nợ và doanh nghiệp cùng bàn bạc với nhau đề xuất những giải pháp khắc phục như cơ cấu lại sản phẩm, đầu tư thêm nguồn vốn… Khi hai bên nhận thấy khả năng tìm được hướng ra nhằm thoát khỏi tình trạng này, họ sẽ thỏa thuận với nhau cách thức tiến hành, chu trình khắc phục hậu quả của việc mất khả năng thanh toán, trường hợp xấu nhất thì sẽ thanh toán tài sản của doanh nghiệp. Như vậy dù đây là thủ tục không chính thức nhưng hậu quả của nó cũng tương tự như thủ tục giải quyết phá sản tại Tòa án: nếu phục hồi thành công thì doanh nghiệp sẽ không còn lâm vào tình trạng phá sản, nếu không thành công thì doanh nghiệp sẽ bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản, các khoản nợ và tuyên bố phá sản [13, T22].
1.2.2. Thủ tục giải quyết phá sản của một số nước trên thế giới
a) Thủ tục giải quyết phá sản của Mỹ
Mỹ là nền kinh tế lớn nhất trên thế giới suốt hàng trăm năm qua với hệ thống tài chính, ngân hàng, tín dụng quy mô lớn nhất thế giới. Nước Mỹ có số lượng khổng lồ các công ty được hình thành và phát triển dựa trên nền tài chính năng động. Ta có thể nhận thấy, Mỹ đã xây dựng được Luật phá sản tạo cơ chế cho kẻ vỡ nợ có cơ hội để phục hồi sản xuất kinh doanh và làm lại từ đầu. Pháp luật phá sản Mỹ đã gián tiếp khuyến khích mọi người thành lập doanh nghiệp như là đòn bẩy để thúc đẩy toàn bộ nền kinh tế phát triển vì khi hoạt động kinh doanh thành công không những giải quyết được gánh nặng về việc làm cho xã hội mà còn tạo ra khoản đóng góp lớn vào ngân sách Nhà nước. Luật Phá sản của Mỹ được xây dựng dường như để giúp cho những người thất bại trong kinh doanh lại được khuyến khích tiếp tục theo đuổi công việc của mình [37].
Tư duy và văn hoá của người Mỹ luôn khuyến khích hoạt động kinh tế, khuyến khích sáng tạo, năng động và tự do. Những người sẵn sàng chấp nhận rủi ro đối với công việc và tiền bạc của mình để có thể thành công thì đều được người Mỹ tôn trọng. Hệ thống tín dụng, các đối tác tham gia hệ thống tín dụng cũng như hệ thống Luật phá sản là những nhân tố hỗ trợ cho các doanh nghiệp ở Mỹ.
Theo Hiến pháp của Hoa Kỳ, Luật Phá sản là luật liên bang do Quốc hội Mỹ ban hành. Từ những năm đầu của thế kỷ 19 cho đến nay, Quốc hội Mỹ đã thông qua nhiều đạo luật về phá sản trong đó đáng lưu ý nhất là cuộc cải cách Luật Phá sản năm 1978. Việc giải quyết phá sản ở Mỹ về cơ bản được tiến hành theo chương 7, chương 11 và chương 13 của Luật Phá sản. Chương 7 của Luật Phá sản Mỹ quy định về thanh lý con nợ, chương 11 và chương 13 thì quy định về việc tổ chức lại con nợ [36]. Theo Luật Phá sản Mỹ, trong thủ tục phá sản bắt buộc phải triệu tập hội nghị chủ nợ trong đó các chủ nợ, người được ủy thác và cơ quan có thẩm quyền được quyền đặt các câu hỏi cho con nợ về các vấn đề liên quan đến tài chính của họ [28]. Thủ tục thanh lý theo Chương 7 Luật Phá sản của Mỹ đòi hỏi con nợ hay chủ nợ phải điền vào hồ sơ phá sản, tòa án sẽ chỉ định một người ủy thác để thu hồi tài sản của con nợ và bán chúng đi rồi phân chia cho các chủ nợ theo một thứ tự nhất định. Chủ nợ có bảo đảm sẽ được đảm bảo thanh toán bằng chính tài sản bảo đảm cho họ, vì thế họ không được tham gia vào việc phân chia tài sản còn lại của con nợ trong quá trình thanh lý. Theo Chương 11, con nợ có quyền ưu tiên đặc biệt xây dựng kế hoạch tổ chức lại trong thời hạn thông thường là 120 ngày. Sau thời điểm này, các chủ nợ có quyền xây dựng phương án phục hồi con nợ. Kế hoạch phục hồi phải đảm bảo các điều kiện nhất định để có thể được tòa án phá sản xác nhận. Trong đó kế hoạch tổ chức lại phải được các chủ nợ thông qua. Khi được thông qua, kế hoạch tổ chức lại xác định rõ việc
xử lý đối với các khoản nợ và hoạt động kinh doanh của công ty trong suốt thời gian công ty tổ chức lại và nó trở thành bắt buộc đối với các tổ chức, cá nhân liên quan. Nếu kế hoạch tổ chức lại không được Tòa án thông qua, vụ việc phá sản sẽ bị Tòa án cho thanh lý hoặc vì lợi ích của chủ nợ, vụ việc phá sản bị từ chối và buộc con nợ trở về tình trạng trước khi nộp đơn xin phá sản. Khi đó chủ nợ có quyền tìm cách thu hồi nợ bằng các hình thức khác ngoài luật phá sản. Chủ nợ cũng có quyền đề nghị Tòa án cho thanh lý con nợ hoặc yêu cầu Tòa án chỉ định người quản lý hoạt động kinh doanh của con nợ [33]. Tuy nhiên, phần lớn các vụ phá sản đã được tiến hành theo Chương 7 tức là thanh lý tài sản, thanh lý công ty. Ví dụ như năm 2004, nước Mỹ có tới 1,6 triệu triệu vụ phá sản, trong đó có tới 1.153.865 vụ phá sản theo thủ tục thanh lý, nhưng chỉ có 10.368 vụ phá sản bằng thủ tục phục hồi công ty, 454.412 vụ phá sản cá nhân theo thủ tục phục hồi [33].
Một điểm đáng lưu ý của Luật Phá sản Mỹ đó là : khi tiến hành các thủ tục phục hồi Tòa án Mỹ cũng có thể cho phép con nợ từ chối hay hủy bỏ hợp đồng đã ký, không cho phép các thủ tục tố tụng nhằm ngăn cản hoạt động kinh doanh của công ty theo nguyên tắc giữ nguyên tình trạng. Một khi con nợ đã nộp đơn tuyên bố phá sản lên Tòa án thì các hành vi tố tụng khởi kiện của chủ nợ để thu hồi nợ từ con nợ sẽ bị tạm ngưng hoạt động [29, Điều 362].
Có thể nhận thấy Chương 11 của Luật Phá sản Mỹ đã khuyến khích các nhà đầu tư chấp nhận rủi ro cao, giúp nền kinh tế thích ứng với sự thay đổi theo thời đại, đây được coi là công cụ tuyệt vời cho các công ty Mỹ làm ăn thua lỗ, mất khả năng thanh toán muốn phục hồi lại kinh doanh. Luật Phá sản Mỹ được xem là công cụ quan trọng để khuyến khích và vực dậy các công ty sau đổ vỡ.
Theo Luật Phá sản của Australia năm 1967 thì chỉ các cá nhân mất khả năng thanh toán mới có thể bị tuyên bố phá sản, còn công ty lâm vào tình trạng tương tự sẽ bị thanh lý. Thủ tục thanh lý một công ty theo luật Australia là việc một thanh lý viên sẽ bán đi toàn bộ tài sản thanh toán cho cổ đông. Kết quả cuối cùng của việc thanh lý này thường là công ty chấm dứt sự tồn tại và bị xóa đăng ký kinh doanh [27, T518]. Thanh lý công ty theo Luật Australia có hai loại: tự nguyện và bắt buộc.
- Chấm dứt tự nguyện có hai hình thức: chính các thành viên công ty yêu cầu và chủ nợ yêu cầu [27, T518]. Trong trường hợp chấm dứt tự nguyện do chính các thành viên công ty yêu cầu thì hội đồng giám đốc phải có văn bản khẳng định rằng công ty không trong tình trạng mất khả năng thanh toán và có khả năng thanh toán đủ cho chủ nợ trong thời hạn 12 tháng [24, Điều 494]. Sau đó đại hội đồng cổ đông phải họp và thông qua nghị quyết về chấm dứt tự nguyện, đồng thời chỉ định một thanh lý viên thực hiện việc thanh lý công ty. Từ khi công ty thông qua nghị quyết chấm dứt hoạt động, toàn bộ hoạt động kinh doanh của công ty sẽ phải chấm dứt, việc chuyển nhượng cổ phần của công ty cũng không được thực hiện. Từ khi thanh lý viên được chỉ định, toàn bộ Hội đồng giám đốc bị mất quyền quản lý công ty (trừ trường hợp thanh lý viên yêu cầu). Trong Luật Australia, vai trò của thanh lý viên rất quan trọng đối với việc chấm dứt sự tồn tại của một công ty. Sau khi việc bán hết tài sản của công ty và đã thanh toán đầy đủ cho các chủ nợ, các cổ đông thì việc chấm dứt công ty được xem là hoàn tất và công ty được xóa tên đăng ký kinh doanh.
Chấm dứt công ty tự nguyện theo yêu cầu của chủ nợ diễn ra khi công ty đang trong tình trạng mất khả năng thanh toán. Có hai khả năng có thể dẫn đến tình trạng này: Thứ nhất, là đại hội đồng cổ đông thông qua nghị quyết chấm dứt tự nguyện trong khi Hội đồng giám đốc không có tuyên bố về tình
trạng có thể trả được nợ như trường hợp đầu tiên; thứ hai, các chủ nợ của công ty đang trong tình trạng bị quản lý biểu quyết chấm dứt sự tồn tại của công ty [25, Điều 446].
- Chấm dứt bắt buộc hay còn gọi là thanh lý theo lệnh của Tòa án. Trong hình thức chấm dứt bắt buộc có hai nhóm lý do: khi công ty lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán và các lý do khác theo luật định [27, T518]. Chấm dứt công ty khi công ty lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán phải bắt đầu bằng một lệnh của Tòa án. Công ty bị coi là mất khả năng thanh toán khi nó không trả được các khoản nợ ngay khi đến hạn và được yêu cầu. Nếu công ty không thể trả được số nợ này thì được xem như đã ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán, trừ trường hợp công ty đã có đơn gửi Tòa án cho rằng các bên có sự tranh chấp về khoản nợ bị đòi hay yêu cầu thanh toán nợ có sai sót [26, Điều 459]. Đối tượng có thẩm quyền yêu cầu Tòa án tiến hành thủ tục thanh lý khá rộng gồm: công ty, một chủ nợ, thanh lý viên, Ủy ban đầu tư và Chứng khoán, một thành viên Hội đồng giám đốc hay cơ quan quản lý khác nếu Tòa án cho phép. Nếu Tòa án chấp nhận đơn, thì thủ