Mặc dù “tính mới” không phải là đặc điểm quy định để nhận biết về KDCN nhưng lại là một trong những điểm then chốt,bắt buộc để KDCN có thể được bảo hộ. Đối với quy định của pháp luật trên thế giới, tính mới là một đặc điểm quan trọng để một KDCN được bảo hộ, nghĩa là KDCN đó phải khác biệt cơ bản với các KDCN đã được bảo hộ hay đã nộp đơn đăng ký bảo hộ, kiểu dáng này cũng phải khác biệt cơ bản với KDCN tương tự đã được công bố hay bộc lộ công khai ở trong và ngoài nước. KDCN không được coi là khác biệt cơ bản với nhau nếu chỉ khác biệt bởi các đặc điểm tạo dáng không dễ dàng nhận biết và ghi nhớ được và các đặc điểm đó không thể dùng để phân biệt tổng thể hai KDCN với nhau.
Theo pháp luật Việt Nam, Điều 63 Luật SHTT 2005 quy định một trong những điều kiện chung đối với KDCN được bảo hộ đó là “có tính mới” và giải thích về tính mới (Điều 65 Luật SHTT 2005) như sau: tính mới của KDCN phải đạt được 3 tiêu chí:
- KDCN được công nhận là có tính mới nếu tính đến ngày nộp đơn, KDCN đó có sự khác biệt đáng kể với những kiểu dáng đã bị bộc lộ công khai. Hay nói cách khác, KDCN yêu cầu bảo hộ không được đồng nhất hoặc tương tự gần giống đến mức gây nhầm lẫn với những kiểu dáng đã tồn tại trước đó. Khác biệt đáng kể được hiểu là kiểu dáng đó không trùng với những KDCN đã được bộc lộ công khai trước ngày nộp đơn (hoặc ngày ưu tiên của đơn). Sản phẩm mang KDCN phải tạo ra
40
một ấn tượng thẩm mỹ (thông qua thị giác) và phải phân biệt được với KDCN đã biết khi quan sát tổng thể bằng mắt thường.
- KDCN không được coi là khác biệt đáng kể với nhau nếu chỉ khác biệt bởi các đặc điểm tạo dáng không dễ dàng nhận biết và ghi nhớ được, các đặc điểm đó không thể dùng để phân biệt tổng thể hai KDCN với nhau. Các KDCN dùng cho sản phẩm cùng loại mà có cùng đặc điểm tạo dáng cơ bản và không cơ bản sẽ bị coi là trùng nhau. Trong quá trình sử dụng KDCN có thể có một số khả năng phân biệt giữa chúng với nhau: những đặc điểm tạo dáng của một KDCN sẽ trở thành đặc điểm tạo dáng cơ bản nếu sự có mặt của chúng khiến cho KDCN này phân biệt được với KDCN khác khi quan sát sản phẩm một cách tổng thể mà không theo một chú ý định trước. Những đặc điểm tạo dáng không cho phép phân biệt được KDCN này với KDCN khác một cách tổng thể sẽ không được coi là đặc điểm tạo dáng cơ bản. Hai KDCN không khác biệt đáng kể với nhau có thể có các đặc điểm tạo dáng khác biệt nhưng chỉ là các đặc điểm không dễ nhận biết và ghi nhớ, không thể dùng để phân biệt một cách tổng thể hai KDCN với nhau, đặc điểm khác biệt như vậy không được coi trọng khi đánh giá.Nếu các KDCN dùng cho sản phẩm cùng loại có một số đặc điểm tạo dáng cơ bản giống nhau sẽ bị coi là tương tự.
- KDCN yêu cầu bảo hộ chưa bị bộc lộ công khai ở bất cứ đâu, dưới bất cứ hình thức nào tính đến ngày nộp đơn. KDCN có thể bị bộc lộ thông qua cách thức như: sử dụng KDCN, mô tả bằng văn bản như phát hành các ấn phẩm; trưng bày trong các cuộc triển lãm hay qua các bài giảng hoặc có thể được bộc lộ thông qua bất kỳ hình thức nào khác trước ngày nộp đơn xin yêu cầu bảo hộ mà một người có hiểu biết trung bình trong lĩnh vực đó có thể nắm bắt được bản chất của KDCN đó. KDCN được coi là chưa bộc lộ công khai nếu chỉ có một số người có hạn được biết và có nghĩa vụ giữ bí mật về KDCN đó. Bộc lộ công khai của kiểu dáng được hiểu là nếu một kiểu dáng đã được coi là bộc lộ công khai thì bất kỳ người nào có mong muốn tiếp cận đến nó đều có thể tiếp cận được bằng các phương thức đơn giản.
Hình thức bộ lộc thông tin có thể được mô tả hoặc thể hiện trên ảnh chụp, hình vẽ. Về nguồn thông tin mô tả KDCN, các loại tư liệu KDCN như công bố đơn,
41
công bố văn bằng bảo hộ, đăng trên công báo SHCN…có thể được công bố trên các loại ấn phẩm khác đã lưu hành như sách, báo, tạp chí, các chương trình truyền hình, phim, ảnh, băng, đĩa…sản phẩm mang KDCN đã lưu hành trên thị trường, hiện vật mang KDCN được trưng bày công khai tại triển lãm, hội chợ. Về phạm vi bộc lộ thông tin KDCN, các nguồn thông tin về KDCN không bị giới hạn ở phạm vi trong nước mà mở rộng đến bất cứ nơi nào trên thế giới được công bố phát hành bằng bất kỳ ngôn ngữ nào, yêu cầu về phạm vi bộc lộ thông tin rộng khắp như vậy khiến cho tiêu chuẩn tính mới còn được gọi là tính mới thế giới.
Quy định cụ thể hơn, khoản b Điều 35.7 Mục 4 Thông tư số 01/2007/TT- BKHCN hướng dẫn thi hành Nghị định số 103/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật SHTT về SHCN quy định rõ KDCN nêu trong đơn được coi là mới nếu:
- Không tìm thấy KDCN đối chứng trong “nguồn thông tin tối thiểu bắt
buộc” (khoản a Điều 25.7 Thông tư 01/2007).
- Mặc dù có tìm thấy KDCN đối chứng trong nguồn thông tin tối thiểu bắt buộc nhưng KDCN nêu trong đơn có ít nhất một “đặc điểm tạo dáng cơ bản” (Điều 33.7 Thông tư 01/2007) không có mặt (không thuộc) trong tập hợp các đặc điểm tạo dáng cơ bản của KDCN đối chứng.
- KDCN đối chứng chính là KDCN nêu trong đơn được công bố/bộc lộ thuộc trường hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 65 của Luật SHTT.
Hiện nay, pháp luật Việt Nam áp dụng Bảng phân loại quốc tế về KDCN Locarno (Có phụ lục kèm theo). Tuy nhiên bảng này chỉ có ý nghĩa trong việc xác định loại KDCN thuộc nhóm hàng hóa nào. Trên thực tế thì tính mới của KDCN theo quan điểm của pháp luật Việt Nam là mới đối với tất cả các nhóm hàng hóa (khác với việc xác định tính khác biệt của nhãn hiệu hàng hóa chỉ xét trong một nhóm hàng hóa cụ thể). Do đó, nếu một người đăng ký bảo hộ thẻ nhớ USB có hình dáng chiếc ôtô Toyota, hộp đựng kẹo hình điện thoại di động Samsung…thì sẽ bị từ chối bảo hộ theo pháp luật Việt Nam. Tính mới của KDCN được đặt ra không những trong phạm vi quốc gia mà trên phạm vi toàn thế giới.
42
Có thể thấy, quy định của pháp luật Việt Nam về tính mới là khá tương thích với pháp luật quốc tế cũng như pháp luật của các nước trên thế giới. Trước đây, quy định về tính mới của pháp luật Việt Nam vẫn còn nhiều những thiếu sót so với pháp luật trên thế giới (quy định tại Điều 5 Nghị định 63/CP và Thông tư 29/2003/BKHCN) tuy nhiên sau này với Luật SHTT 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành cụ thể, pháp luật Việt Nam đã bổ sung và sửa đổi đáng kể những điểm hạn chế, ví dụ như việc bổ sung những trường hợp tại khoản 4 Điều 65 Luật SHTT và việc thay đổi từ cụm từ “khác biệt cơ bản” sang cụm từ “khác biệt đáng kể”. Theo pháp luật của các quốc gia, trong điều khoản quy định về tính mới, hầu hết các nước, đặc biệt là những nước có hệ thống SHTT hiện đại như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Anh, Đức... đều yêu cầu tính mới mang tính chất tuyệt đối tức là KDCN đó phải mới đối với bất kỳ nơi nào trên thế giới. Theo quy định của những nước này, KDCN được coi là không có tính mới khi đối tượng nêu trong đơn đăng ký bảo hộ đã bị bộc lộ hoặc sử dụng công khai dưới bất kỳ hình thức và phương tiện nào trước ngày nộp đơn hoặc trước ngày ưu tiên (trong trường hợp đơn yêu cầu hưởng quyền ưu tiên). Nguồn thông tin được sử dụng để đánh giá tính mới của một kiểu dáng bao gồm các đơn đăng ký KDCN được công bố trước ngày nộp đơn (hoặc ngày ưu tiên của đơn), các sản phẩm hoặc ấn phẩm về các hình dạng bên ngoài trùng hoặc tương tự với KDCN yêu cầu bảo hộ. Đa số pháp luật của các nước trên thế giới quy định hai KDCN được cho là tương tự hoặc không khác biệt về cơ bản với nhau nếu chỉ khác nhau ở những đặc điểm không dễ dàng nhận biết được và căn cứ vào những đặc điểm của hai kiểu dáng đó thì không phân biệt được chúng với nhau. Theo quy định của EU, KDCN được coi là độc đáo so với các kiểu dáng khác nếu ấn tượng về tổng thể của kiểu dáng đó đối với người sử dụng đã được thông báo trước khác với ấn tượng về tổng thể của người đó đối với kiểu dáng đã bộc lộ cho công chúng trước ngày nộp đơn hoặc ngày ưu tiên nộp đơn. Thêm nữa, nhiều quốc gia quy định rằng KDCN không bị coi là mất tính mới nếu bị người khác tự ý công bố mà không được phép của người nộp đơn và ngày người đó công bố nằm trong một thời hạn nhất định trước ngày nộp đơn đăng ký KDCN (thời hạn này là 6 tháng theo quy định của Nhật Bản, Trung Quốc; 12 tháng theo quy định của Hoa Kỳ và EU).
43