a) Khái niệm « cơ chế giải quyết TCKT »
2.4.1) Phƣơng thức giải quyết bằng thƣơng lƣợng
Thƣơng lƣợng là phƣơng thức giải quyết tranh chấp không cần đến vai trò của chủ thể thứ ba. Đặc điểm cơ bản của thƣơng lƣợng là các bên cùng nhau trình bày quan điểm, chính kiến, bàn bạc, tìm các biện pháp thích hợp và đi đến thống nhất thoả thuận để tự giải quyết các mâu thuẫn. Đây là phƣơng thức thƣờng đƣợc áp dụng để giải quyết các TCKT giữa các bên trong DNLD.
Nghiên cứu ở góc độ các quy định của pháp luật Việt Nam, thì Luật ĐTNN thiếu các quy định cụ thể về trình tự, thủ tục giải quyết TCKT giữa các bên liên doanh trong DN có vốn ĐTNN tại Việt Nam bằng phƣơng thức thƣơng lƣợng và hoà giải. Việc bỏ ngỏ trong Luật ĐTNN năm 1996 đã dẫn đến một thực tế là tuy pháp luật bắt buộc các bên phải giải quyết tranh chấp bằng thƣơng lƣợng và hoà giải trƣớc khi đi ra cơ quan xét xử nhƣng lại không quy định cụ thể về trình tự, thủ tục của từng bƣớc. Điều này dẫn đến một hiện tƣợng là phƣơng thức giải quyết bằng thƣơng lƣợng và hoà giải tuy đƣợc quy định nhƣ là điều kiện bắt buộc trƣớc khi đƣa vụ tranh chấp ra giải quyết tại các cơ quan xét xử, không có tính thực tiễn. Chính vì những lý do trên nên khi phát sinh tranh chấp các bên liên doanh thƣờng tự dàn xếp, tuỳ theo hoàn cảnh, điều kiện, thực tế của từng vụ việc, không theo một nguyên tắc nào. Một là, trực tiếp gặp nhau, đối thoại, bàn bạc để tìm hƣớng giải quyết. Hai là, thông qua trao đổi thƣ từ, công văn giao dịch để thể hiện quan điểm. Việc giải quyết bằng thƣơng lƣợng các tranh chấp đƣợc các bên áp dụng trong các cuộc họp của Hội đồng quản trị (HĐQT) hoặc thông qua các giao dịch gián tiếp và trực tiếp và sau đó các bên thông qua bằng Biên bản họp và các Nghị quyết của HĐQT. Từ đó cho thấy hiệu quả của phƣơng thức giải quyết này thƣờng phụ thuộc vào các văn bản pháp lý
mà hai bên đã ký kết là hợp đồng liên doanh, điều lệ hoặc các quy chế nội bộ của doanh nghiệp đã đƣợc các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam chuẩn y.
Nhìn chung, việc thƣơng lƣợng của các bên chỉ mang tính hình thức mà không giải quyết đƣợc tận gốc tranh chấp. Điều này thể hiện ở chỗ các bên đành thoả thuận để tiếp tục thực hiện dự án, chứ không thoả mãn đƣợc yêu cầu của nhau. Do đó, nếu có cơ hội, các mâu thuẫn lại tiếp tục xảy ra.
Mặt khác, phƣơng thức giải quyết bằng thƣơng lƣợng phụ thuộc nhiều vào tâm lý, văn hoá của mỗi bên. Để giải quyết hiệu quả tranh chấp bằng phƣơng thức này đòi hỏi trách nhiệm của từng cá nhân rất cao. Thực tiễn cho thấy, nếu nhƣ các bên có thiện trí thì có thể ngồi với nhau thƣơng lƣợng; còn nếu không có thiện chí thì việc thƣơng lƣợng chỉ là gò ép. Đối với những trƣờng hợp nhƣ vậy thì việc giải quyết bằng thƣơng lƣợng là không thể đƣợc bởi vì một trong những nguyên tắc chính để thƣơng lƣợng là các bên phải chủ động đối mặt nhau để tìm tiếng nói chung.
Việc giải quyết không triệt để các tranh chấp về tổ chức và hoạt động của DNLD là một trong những nguyên nhân làm cho DNLD lâm vào tình trạng khủng hoảng tổ chức và bế tắc trong hoạt động. Biểu hiện phổ biến của tình trạng này là HĐQT không tổ chức họp đƣợc. Có những liên doanh mà hai năm liên tục HĐQT không họp, trong khi luật quy định HĐQT họp ít nhất mỗi năm 1 lần (Ví dụ nhƣ trƣờng hợp Công ty liên doanh phá dỡ tàu cũ Việt Nam – Hàn Quốc). Các quy định pháp luật trƣớc đây và hiện hành cũng không quy định chế tài đối với trƣờng hợp HĐQT không hoạt động. Mục đích những quy định của pháp luật về vấn đề này là nhằm đề cao sự tự định đoạt của các bên liên doanh. Trƣờng hợp không tìm đƣợc sự nhất trí thì sẽ phải dùng đến phƣơng pháp hoà giải hoặc đƣa ra Trọng tài hoặc Toà án giải quyết. Mặt khác, do Luật ĐTNN năm 1996 không quy định thời gian mà hai bên phải tiến hành thƣơng lƣợng, nên trên thực tế cho thấy các vụ tranh chấp kéo dài hàng năm.
Luật Đầu tƣ năm 2005 cũng không quy định về trình tự, thủ tục tiến hành thƣơng lƣợng, không quy định hiệu lực của văn bản thƣơng lƣợng cũng nhƣ thời gian tiến hành thƣơng lƣợng mà sẽ giải quyết các tranh chấp theo quy định chung nhƣ tất cả các doanh nghiệp Việt Nam khác. Do đó, thực tế khi áp dụng Luật Đầu tƣ vẫn xảy ra tình trạng qua nhiều lần họp giải quyết, mỗi lần một biên bản thoả thuận, song các bên không thực hiện nên việc thƣơng lƣợng cứ phải kéo dài và là nguyên nhân chính làm cho các bên không thể đƣa vụ việc ra giải quyết tại cơ quan xét xử vì hết thời hiệu yêu cầu Toà án giải quyết.