THỰC TRẠNG THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN CHỨNG KHOÁN RA CễNG CHÚNG TẠI VIỆT NAM

- Trỡnh bày được một cỏch khỏi quỏt nhất quỏ trỡnh hỡnh thành và phỏt

THỰC TRẠNG THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN CHỨNG KHOÁN RA CễNG CHÚNG TẠI VIỆT NAM

CHỨNG KHOÁN RA CễNG CHÚNG TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

VỀ CHÀO BÁN CHỨNG KHOÁN RA CễNG CHÚNG

3.1. THỰC TRẠNG THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN CHỨNG KHOÁN RA CễNG CHÚNG TẠI VIỆT NAM KHOÁN RA CễNG CHÚNG TẠI VIỆT NAM

Phỏp luật về chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng tại Việt Nam một mặt đó tạo điều kiện phỏp lý cho cỏc tổ chức được huy động vốn từ cụng chỳng đầu tư một cỏch cụng khai, thuận tiện để phục vụ cho nhu cầu sản xuất và kinh doanh nhưng mặt khỏc phỏp luật cũng đặt ra những quy định nhằm đảm bảo cho hoạt động này được diễn ra một cỏch cụng khai, minh bạch và đảm bảo quyền và lợi ớch hợp phỏp của cụng chỳng đầu tư. Tuy nhiờn, qua thực tiễn thực thi phỏp luật về chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng tại Việt Nam cho thấy hệ thống phỏp luật của Việt Nam về chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng cú nhiều điểm vướng mắc, bất cập đũi hỏi phải được nghiờn cứu hoàn thiện để đảm bảo tớnh thực thi của phỏp luật, tớnh hiệu quả của hoạt động phỏt hành huy động vốn và đảm bảo quyền lợi của cụng chỳng đầu tư.

- Về khỏi niệm "chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng"

Tại Điều 87 Luật Doanh nghiệp cú quy định: Trường hợp cụng ty phỏt hành thờm cổ phần phổ thụng và chào bỏn số cổ phần đú cho tất cả cổ đụng phổ thụng theo tỷ lệ cổ phần hiện cú của họ tại cụng ty thỡ phải thực hiện theo cỏc quy định, cụ thể: (1) Cỏc quy định về việc thụng bỏo phỏt hành; (2) Quy định về việc xử lý cổ phiếu chưa phõn phối hết; (3) Quy định về việc phỏt hành cổ phiếu, ghi sổ đăng ký cổ đụng để chứng thực quyền sở hữu cổ phần của cổ đụng trong cụng ty; (4) Quy định về việc chuyển nhượng cổ phần…

Theo cỏc quy định trờn thỡ cỏc doanh nghiệp thực hiện phỏt hành thờm cổ phiếu cho cổ đụng hiện hữu thỡ chỉ phải tuõn thủ cỏc quy định của Luật Doanh nghiệp. Nhưng theo quy định của Luật Chứng khoỏn, nếu doanh nghiệp thực hiện phỏt hành cho trờn 100 nhà đầu tư, khụng kể nhà đầu tư chứng khoỏn chuyờn nghiệp thỡ phải tuõn thủ cỏc quy định về chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng của Luật Chứng khoỏn, tức là phải đỏp ứng cỏc điều kiện theo quy định và phải đăng ký với UBCKNN trước khi thực hiện chào bỏn. Như vậy, nếu doanh nghiệp chỉ phỏt hành cho cổ đụng hiện hữu nhưng số lượng vượt quỏ 100 người thỡ vẫn phải thực hiện cỏc thủ tục về chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng theo quy định của Luật Chứng khoỏn. Chỳng tụi cho rằng đõy là điểm mõu thuẫn giữa Luật Chứng khoỏn và Luật Doanh nghiệp về hoạt động chào bỏn chứng khoỏn.

Chớnh sự khụng rừ ràng trong quy định về hoạt động chào bỏn cổ phần nờu trờn đó khiến cỏc doanh nghiệp gặp nhiều khú khăn, lỳng tỳng trong việc phỏt hành thờm cổ phần vỡ khụng biết phải ỏp dụng văn bản phỏp luật nào và phải tiến hành cỏc thủ tục ra sao? Thực tế xử lý vi phạm hành chớnh trong lĩnh vực chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng trong thời gian qua đó cho thấy rất rừ thực trạng này. Theo thống kờ từ đầu năm 2007 đến nay, số lượng vụ vi phạm về chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng bị UBCKNN xử lý đó lờn tới gần 200 vụ, trong đú cú nhiều doanh nghiệp khụng nắm được cỏc quy định của Luật Chứng khoỏn, đó thực hiện phỏt hành cho cổ đụng hiện hữu với số lượng vượt quỏ 100 người nhưng khụng đăng ký với UBCKNN theo cỏc điều kiện, thủ tục quy định tại Luật Chứng khoỏn.

Cũng theo quy định tại Điều 87 Luật Doanh nghiệp, khi thực hiện phỏt hành cho cổ đụng hiện hữu theo Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp phải thực hiện cụng bố thụng bỏo phỏt hành trong ba số bỏo liờn tiếp và trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày thụng bỏo. Trong khi tại điểm a khoản 12 Điều 6 Luật Chứng khoỏn lại quy định: "chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng là việc thực hiện chào bỏn thụng qua cỏc phương tiện thụng tin đại

chỳng". Như vậy, phải chăng cần làm rừ thế nào là thụng bỏo phỏt hành theo quy định Luật Doanh nghiệp và thế nào là chào bỏn thụng qua phương tiện thụng tin đại chỳng. Vấn đề cơ bản là chỳng ta phải chuẩn hoỏ được khỏi thụng"chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng" được điều chỉnh bởi Luật Chứng khoỏn để phõn biệt với cỏc hoạt động chào bỏn chứng khoỏn được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp [14, tr. 42-43].

Tại điểm c khoản 12 Điều 6 Luật Chứng khoỏn cú quy định: Chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng là việc chào bỏn chứng khoỏn cho một số lượng nhà đầu tư khụng xỏc định. Tuy nhiờn, thế nào là chào bỏn chứng khoỏn cho một số lượng nhà đầu tư khụng xỏc định thỡ phỏp luật lại chưa cú quy định cụ thể. Hiện nay, cú nhiều cỏch hiểu khụng thống nhất cũng như cú nhiều cỏch thực thi khỏc nhau liờn quan đến quy định này.

Cú ý kiến cho rằng, thụng thường khi chào bỏn chứng khoỏn, tổ chức phỏt hành đó xỏc định cụ thể về cỏch thức, đối tượng chào bỏn và qua đú xỏc định được phỏp luật điều chỉnh để tiến hành cỏc trỡnh tự, thủ tục chào bỏn (tiến hành theo Luật Chứng khoỏn hay Luật Doanh nghiệp). Do vọ̃y , để rơi vào trường hợp "chào bỏn cho một số lượng nhà đầu tư khụng xỏc định " là rất ớt khả năng xảy ra . Tuy nhiờn, trờn thực tờ́ thì các doanh nghiờ ̣p có thờ̉ tiờ́n hành bằng nhiều cỏch thức khỏc nhau để khụng phải thực hiện theo cỏc quy đi ̣nh của pháp luõ ̣t .

Vớ dụ như trường hợp một cụng ty cổ phần thụng qua phương ỏn phỏt hành thờm cổ phần bằng cỏch đấu giỏ ra cụng chỳng. Nếu thực hiện phỏt hành cổ phiếu theo cỏch thức này, cụng ty phải nộp hồ sơ đăng ký chào bỏn chứng khoỏn với UBCKNN và tuõn thủ cỏc điều kiện và thủ tục theo quy định của Luật Chứng khoỏn. Tuy nhiờn, để chuyển đợt phỏt hành sang hỡnh thức phỏt hành riờng lẻ, khụng phải tuõn thủ cỏc quy định chặt chẽ của Luật Chứng khoỏn, Hội đồng quản trị cụng ty đó thụng qua quy định số lượng tối đa cỏc nhà đầu tư được tham gia đấu giỏ là 99 người và số lượng đăng ký tối thiểu là

10.000 cổ phần. Tuy nhiờn, trờn thực tế, đó xảy ra tỡnh trạng một người đứng tờn đăng ký mua cho rất nhiều người và sau khi kết thỳc đợt phỏt hành, những người này thực hiện chuyển nhượng cho nhau làm cho tổng số người được phõn phối trong đợt phỏt hành đó tăng lờn trờn 100 người. Đõy là tỡnh trạng "lỏch luật" hiện nay của cỏc tổ chức phỏt hành nhằm đưa đợt phỏt hành bằng hỡnh thức đấu giỏ ra cụng chỳng thành đợt phỏt hành riờng lẻ. Hơn nữa, việc cỏc cụng ty quy định hạn chế số người được tham gia đấu giỏ mua cổ phần là đi ngược với quy định tại cỏc văn bản phỏp luật về đấu giỏ mua cổ phần, theo đú chỉ quy định số lượng tối thiểu thành viờn tham gia trong một cuộc đấu giỏ (02 người). Đú là chưa kể đến, việc quy định như vậy cú thể sẽ khụng đảm bảo được tớnh cụng khai, minh bạch và cụng bằng của đợt phỏt hành chứng khoỏn [14, tr. 44].

- Về điều kiện chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng

Theo quy định của Luật Chứng khoỏn, để được thực hiện hoạt động chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng, doanh nghiệp phải cú mức vốn điều lệ tối thiểu là 10 tỷ đồng. Như vậy, cỏc doanh nghiệp nhỏ, cú vốn điều lệ dưới 10 tỷ đồng muốn phỏt hành cổ phiếu để huy động vốn thỡ chỉ cú thể thực hiện phỏt hành nội bộ cho cổ đụng hiện hữu theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Nhưng nếu doanh nghiệp này cú số cổ đụng lờn tới hơn 100 cổ đụng và thực hiện phỏt hành nội bộ cho trờn 100 cổ đụng trong doanh nghiệp thỡ lại vi phạm quy định của Luật Chứng khoỏn về chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng. Trờn thực tế cú rất nhiều doanh nghiệp cú vốn điều lệ dưới 10 tỷ đồng và cú trờn 100 cổ đụng muốn phỏt hành cổ phiếu cho cổ đụng hiện hữu theo tỷ lệ hiện cú của cổ đụng để huy động vốn phục vụ cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp nhưng khụng biết phải thực hiện như thế nào để vừa đảm bảo quyền lợi của cổ đụng, được ưu tiờn mua cổ phần phỏt hành thờm theo tỷ lệ hiện cú quy định tại Luật Doanh nghiệp, vừa đảm bảo khụng vi phạm cỏc quy định về chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng quy định tại

Luật chứng khoỏn. Chớnh những quy định chưa rừ ràng và thống nhất giữa Luật Chứng khoỏn và Luật Doanh nghiệp một mặt đó gõy những khú khăn cho doanh nghiệp trong việc phỏt hành thờm cổ phiếu để huy động vốn, mặt khỏc, đó tạo ra tỡnh trạng cỏc doanh nghiệp buộc phải "lỏch luật" bằng cỏch chặt nhỏ đợt phỏt hành thành cỏc đợt phỏt hành riờng lẻ; hoặc ban đầu chỉ phõn phối cho dưới 100 cổ đụng để khụng phải tuõn thủ quy định của Luật Chứng khoỏn nhưng sau đú cho phộp chuyển nhượng (chỉ là hỡnh thức, khụng phải là chuyển nhượng thực sự) và sau đợt phỏt hành, số cổ đụng vẫn là trờn 100 người. Chớnh sự lỏch luật này của doanh nghiệp làm cho việc phỏt hành chứng khoỏn ngày càng thờm phức tạp, thiếu minh bạch, khú quản lý, cũng như rất dễ xảy ra tranh chấp, khiếu kiện của cổ đụng.

- Về thủ tục chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng

Tại Điều 13 Luật Chứng khoỏn quy định: Tổ chức phỏt hành thực hiện chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng phải đăng ký với UBCKNN.

Đối với cỏc trường hợp chào bỏn trỏi phiếu của Chớnh phủ Việt Nam, chào bỏn trỏi phiếu của tổ chức tài chớnh quốc tế được Chớnh phủ Việt Nam chấp thuận, chào bỏn cổ phiếu ra cụng chỳng của doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành cụng ty cổ phần, việc bỏn chứng khoỏn theo bản ỏn, quyết định của Tũa ỏn hoặc việc bỏn chứng khoỏn của người quản lý hoặc người được nhận tài sản trong cỏc trường hợp phỏ sản hoặc mất khả năng thanh toỏn được miễn nghĩa vụ đăng ký chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng.

Theo khuyến nghị của cỏc chuyờn gia Dự ỏn Star Việt Nam, tựy thuộc vào chớnh sỏch phỏt triển TTCK của mỗi nước mà cỏc nước cú những quy định nới lỏng về thủ tục chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng đối với một số đối tượng nhất định. Do vậy, cỏc chuyờn gia đỏnh giỏ cao về cỏc quy định miễn trừ đăng ký chào bỏn chứng khoỏn quy định tại Điều 13 của Luật, đặc biệt là quy định miễn trừ đối với trường hợp chào bỏn cổ phiếu của doanh nghiệp nhà nước cổ phần húa nhằm trỏnh làm chậm trễ quỏ trỡnh cổ phần húa

bằng những điều kiện khụng cần thiết. Tuy nhiờn, cỏc chuyờn gia cũng khuyến nghị rằng chất lượng thụng tin về chào bỏn cổ phần húa cú thể được cải thiện nếu cỏc yờu cầu về chào bỏn ra cụng chỳng trong Luật Chứng khoỏn sẽ ỏp dụng cho trường hợp cổ phần húa. Cỏch thức này cũng cú thể giỳp tăng cường và củng cố kỹ năng tài chớnh doanh nghiệp cần thiết để xem xột và nhận xột về mức độ đầy đủ của việc cụng bố thụng tin trong cổ phần hoỏ và cỏc trường hợp chào bỏn ra cụng chỳng khỏc [23, tr. 66-67].

Thực tế đó cú ý kiến đề nghị khụng miễn nghĩa vụ đăng ký chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng đối với việc chào bỏn cổ phiếu ra cụng chỳng của doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành cụng ty cổ phần. Tuy nhiờn, quy định như hiện tại là phự hợp, vỡ việc tiến hành cỏc thủ tục để cổ phần húa hiện nay đó được cỏc Bộ, ngành, địa phương xem xột trước khi thực hiện; cú Ban chỉ đạo cổ phần húa, cú sử dụng tư vấn trong định giỏ và cổ phần húa. Do vậy, khụng cần thiết phải đăng ký với UBCKNN. Việc này sẽ gúp phần đẩy nhanh tiến độ cổ phần húa, hạn chế sự ỏch tắc do thủ tục hành chớnh gõy ra.

Liờn quan tới bán phõ̀n vụ́n nhà nước ta ̣i doanh nghiờ ̣p khác (sau khi đã cụ̉ phõ̀n hóa ), hiờ ̣n ta ̣i võ̃n còn có quy đi ̣nh và quan điờ̉m khác nhau . Theo quy đi ̣nh ta ̣i Nghi ̣ đi ̣nh 14/2007/NĐ-CP, viờ ̣c cụng ty đ ại chỳng chào bỏn tiếp cổ phiếu ra cụng chỳng để thay đổi cơ cấu sở hữu nhưng khụng làm tăng vốn điều lệ là một hỡnh thức chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng và khi bỏn bớt phõ̀n vụ́n nhà nước ta ̣i cụng ty đa ̣i chúng thì cụng ty đa ̣i chúng phải làm thủ tục đăng ký chào bỏn chứng khoỏn ra cụng chỳng . Tuy nhiờn, theo quy đi ̣nh tại Nghị định số 199/2004/NĐ-CP ngày 03 thỏng 12 năm 2004 Ban hành Quy chế quản lý tài chớnh của cụng ty nhà nước và quản lý vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khỏc và Thụng tư số 33/2005/TT-BTC ngày 29 thỏng 04 năm 2005 hướng dẫn một số điều tại Quy chế quản lý tài chớnh của cụng ty Nhà nước và quản lý vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khỏc , thỡ việc bỏn tiếp phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp khỏc thực hiện theo cỏch thức giụ́ng như cụ̉ phõ̀n hóa lõ̀n đõ̀u . Do quy đi ̣nh khác nhau n ờu trờn, trong quá

trỡnh thực hiện , cỏc do anh nghiờ ̣p đã gửi văn bản cho các cơ quan quản lý khỏc nhau và nhận được ý kiến trả lời khỏc nhau , điờ̀u này gõy khó khăn cho quỏ trỡnh thực hiờ ̣n của doanh nghiờ ̣p .

Một vấn đề nữa liờn quan tới hồ sơ đăng ký chào bỏn chứ ng khoán ra cụng chỳng , đú là : Theo quy định ta ̣i Luõ ̣t Doanh nghiờ ̣p 2005 và Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29 thỏng 8 năm 2006 của Chớnh phủ về đăng ký kinh doanh, thỡ khi thay đụ̉i vụ́n điờ̀u lợ̀ , doanh nghiờ ̣p phải đăng ký thay đụ̉i vụ́n điờ̀u lờ ̣. Theo đó, trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày quyết định tăng, giảm vốn điều lệ hoặc thay đổi tỷ lệ vốn gúp, cụng ty gửi thụng bỏo đến Phũng Đăng ký kinh doanh nơi cụng ty đó đăng ký kinh doanh và phải nờu rõ vụ́n điều lệ đó đăng ký và vốn điều lệ dự định thay đổi; thời điểm và hỡnh thức tăng giảm vốn. Theo quy định tại Quyết định số 13/2007/QĐ-BTC ngày 13/3/2007 của Bộ Tài chớnh ban hành mẫu Bản cỏo bạch trong Hồ sơ đăng ký chào bỏn chứng khoán ra cụng chỳng và H ồ sơ đăng ký niờm yết tại SGDCK, TTGDCK, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là một phụ lục kốm Bản cỏo bạch mà cụng ty phải cú trong Hồ sơ. Tuy nhiờn, trong quá trỡnh xem xột hồ sơ, cú nhiều doanh nghiệp đó thực hiện khỏc nhau . Cú doanh nghiệp , Giṍy chứng nhõ ̣n đăng ký kin h doanh trong hụ̀ sơ là Giṍy chứng nhõ ̣n đăng ký kinh doanh có ghi sụ́ vụ́n trước khi doanh nghiờ ̣p thực hiờ ̣n chào bán chứng khoán để tăng vốn, cú doanh nghiệp lại gửi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đó đươ ̣c cṍp tương ứng với sụ́ vụ́n điờ̀u lờ ̣ dự kiờ́n tăng thờm .

Vṍn đờ̀ đă ̣t ra trong trường hợp này là doanh nghiờ ̣p nào thực hiờ ̣n đúng. Doanh nghiờ ̣p đã tuõn thủ đúng quy đi ̣nh của Luõ ̣t Doanh nghiờ ̣p và nụ ̣p Giṍy chứng nhõ ̣n đăng ký kinh doanh sau khi điờ̀u chỉnh cú thể sẽ bị cơ quan quản lý vờ̀ chứng khoán yờu cõ̀u giải trình. Cũn trong trường hợp doanh nghiờ ̣p đã được cṍp Giṍy chứng nhõ ̣n đăng ký kinh doanh mà khụng nụ ̣p thì có bi ̣ coi là hụ̀ sơ chưa đõ̀y đủ . Ngược la ̣i , doanh nghiờ ̣p tiờ́n hành đăng ký chào bán chứng khoỏn với UBCKNN trước , sau đó mới đi đăng ký kinh doanh thì có bi ̣ coi là

vi pha ̣m Luõ ̣t Doanh nghiờ ̣p . Hoă ̣c trong trường hợp đã được cṍp Giṍy chứng