2.1. Quy định của Luật Cạnh tranh 2018 về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
2.1.1. Các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Luật cạnh tranh 2004 không đưa ra khái niệm thế nào là thoả thuận hạn chế cạnh tranh như pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới, mà để nhận diện hành vi này Điều 8 Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam liệt kê 8 loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh. So với Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018 đã có sự sắp xếp lại thứ tự các thoả thuận hạn chế cạnh tranh và tăng thêm 2 loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh. Cụ thể là:
- Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp: Hành vi vi thoả thuận ấn định giá hàng hoá dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp được coi là loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh kinh điển và phổ biến nhất được quy định tại khoản 1 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004, khoản 1 Điều 11 Luật cạnh tranh 2018 và được cụ thể hoá tại Điều 14 Nghị định 116/2005/NĐ-CP. Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, bản chất của loại thỏa thuận ấn định giá là việc thống nhất cùng hành động ấn định giá một cách trực tiếp hoặc gián tiếp và được thực hiện dưới một trong các hình thức sau đây:
- Áp dụng thống nhất mức giá với một số hoặc tất cả khách hàng;
- Tăng giá hoặc giảm giá ở mức cụ thể;
- Áp dụng công thức tính giá chung;
- Duy trì tỷ lệ cố định về giá của sản phẩm liên quan;
- Không chiết khấu giá hoặc áp dụng mức chiết khấu giá thống nhất;
31 - Dành hạn mức tín dụng cho khách hàng;
- Không giảm giá nếu không thông báo cho các thành viên khác của thỏa thuận;
- Sử dụng mức giá thống nhất tại thời điểm các cuộc đàm phán về giá bắt đầu.
Như vậy, pháp luật cạnh tranh hiện hành và Luật cạnh tranh 2018 đều không đưa ra khái niệm về thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ mà chỉ quy định liệt kê cụ thể về các hình thức thoả thuận ấn định giá. Tuy nhiên, thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ có thể được hiểu là việc các doanh nghiệp thống nhất áp dụng một mức giá hoặc một cách thức tính giá chung khi mua, bán hàng hoá, dịch vụ với khách hàng hoặc trao đổi thông tin về giá để tạo nên những phản ứng thống nhất về giá hàng hoá, dịch vụ khi đàm phán với khách hàng.
- Thỏa thuận phân chia khách hàng, phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ: Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ được quy định trong khoản 2 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004, khoản 2 Điều 11 Luật cạnh tranh 2018 và Điều 15 Nghị định 116/2005/NĐ-CP. Theo đó, thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ là việc thống nhất về số lượng hàng hoá, dịch vụ; địa điểm mua, bán hàng hoá, dịch vụ; nhóm khách hàng đối với mỗi bên tham gia thoả thuận. Thoả thuận phân chia nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là việc thống nhất mỗi bên tham gia thoả thuận chỉ được mua hàng hoá, dịch vụ từ một hoặc một số nguồn cung cấp nhất định.
Pháp luật cạnh tranh Việt Nam về thoả thuận phân chia thị trường nhằm kiểm soát những thoả thuận hạn chế cạnh tranh thống nhất theo các yếu tố định lượng (số lượng hàng hoá, dịch vụ); yếu tố lãnh thổ-địa lý (địa điểm mua, bán hàng hoá, dịch vụ) và yếu tố khách hàng (nhóm khách hàng đối với mỗi bên). Nhưng có thể nói rằng ba yếu tố định lượng, lãnh thổ-địa lý, khách hàng là ba yếu tố thường được thống nhất và là yếu tố tiêu biểu trong các vụ việc về thoả thuận phân chia thị trường.
32
Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ: được quy định trong khoản 3 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004, khoản 3 Điều 11 Luật cạnh tranh 2018 với hình thức liệt kê những thoả thuận hạn chế cạnh tranh và Điều 16 Nghị định 116/2005/NĐ-CP, thoả thuận hạn chế số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hoá, dịch vụ là việc thống nhất cắt giảm số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ trên thị trường liên quan so với trước đó. Về bản chất, thoả thuận hạn chế sản lượng là những toan tính tác động trực tiếp đến quan hệ cung cầu của thị trường bằng cách tạo ra sự khan hiếm giả tạo về hàng hoá, dịch vụ mà các doanh nghiệp kinh doanh. Sự khan hiếm giả tạo được chứng minh bằng năng lực kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia thoả thuận, theo đó họ đã thống nhất cắt giảm số lượng sản xuất, mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ hoặc ấn định số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hoá đủ để tạo ra sự khan hiếm trên thị trường trong khi năng lực sản xuất, mua bán hoặc cung ứng của họ đủ đáp ứng nhu cầu thị trường. Năng lực kinh doanh của doanh nghiệp được xác định bằng số lượng, khối lượng hàng hoá, dịch vụ đã sản xuất mua bán hoặc cung ứng trước khi có thoả thuận.
Thỏa thuận thông đồng để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu khi tham gia đấu thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ;
Thỏa thuận trong đấu thầu là hành vi gây hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, chính vì thế hành vi này được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật từ khoản 8 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004, khoản 4 Điều 11 Luật cạnh tranh 2018, tại Điều 21 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, đến khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 ...cho đến Điều 222 Bộ luật hình sự 2015 (sửa đổi bổ sung năm 2017). Theo Điều 21 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP thì hành vi thông đồng trong đấu thầu được thể hiện dưới các hình thức sau đây:
- Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để nộp trước đó để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu. Các bên dự thầu cùng thống nhất xoá bỏ cạnh tranh, lựa chọn trước
33
người thắng thầu bằng cách đồng thời rút hồ sơ dự thầu trước khi mở thầu, chỉ để lại bên được xác định sẽ thắng thầu. Khi thực hiện hành vi này, người duy nhất còn lại trong cuộc đấu thầu sẽ trở thành người thắng thầu, bên mở thầu bắt buộc phải chấp nhận kết quả này.
- Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác. Hành vi này thường được thực hiện khi không lôi kéo được các bên dự thầu tham gia thông đồng, do đó, để chắc chắn một bên của thoả thuận sẽ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ thì các bên còn lại của thoả thuận sẽ thực hiện hành vi ngăn cản những bên dự thầu không đồng ý thoả thuận, như đe doạ không ký hợp đồng thầu phụ, không hợp tác...
- Các bên tham gia thoả thuận thống nhất đưa ra những mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận trước để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu. Hành vi này được thực hiện sẽ biến cuộc đấu thầu mặc dù vẫn có nhiều bên tham gia dự thầu nhưng hoàn toàn là cạnh tranh giả tạo, các doanh nghiệp vẫn đưa ra những mức giá khác nhau nhưng xác định trước bên thắng thầu bằng cách các bên còn lại đưa ra những mức giá quá cao hoặc giá thấp nhưng điều kiện kèm theo gây khó khăn, chỉ còn lại duy nhất một doanh nghiệp đưa ra giá hợp lý sẽ thắng thầu.
- Các bên tham gia thoả thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong khoảng một thời gian nhất định. Đây là hình thức quay vòng trong đấu thầu, các bên dự thầu xác định trước bên nào sẽ thắng thầu cho từng gói thầu. Để thực hiện việc quay vòng thắng thầu, các bên sẽ thực hiện các phương pháp như rút hồ sơ dự thầu, đe doạ không ký hợp đồng thầu phụ hoặc đưa ra giá không cạnh tranh...làm thế nào để chắc chắn bên được xác định trước sẽ thắng thầu theo lượt đã thoả thuận giữa các bên.
34
Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;
Theo quy định tại khoản 6 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004, khoản 5 Điều 11 Luật cạnh tranh 2018 và Điều 19 Nghị định 116/2005/NĐ-CP, thoả thuận này bao gồm thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh. Cụ thể:
Theo hướng dẫn tại khoản 1 và khoản 2 Điều 19 Nghị định 116/2005/NĐ- CP, thoả thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường là việc thống nhất không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thoả thuận (tẩy chay) hoặc cùng hành động dưới một trong các hình thức: (a) yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ khách hàng của mình không mua, bán hàng hoá, không sử dụng dịch vụ của doanh nghiệp không tham gia thoả thuận; (b) mua, bán hàng hoá, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thoả thuận không thể tham gia thị trường liên quan không thể mở rộng thêm quy mô kinh doanh.
Mặc dù cấu thành hành vi của cả hai loại thoả thuận này tương đối giống nhau. Nhưng sự khác biệt giữa hai thoả thuận này quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 19 Nghị định 116/2005/NĐ-CP là ở đối tượng hướng tới của thoả thuận. Nếu như thoả thuận ngăn cản, kìm hãm không cho các doanh nghiệp khác tham gia thị trường hướng tới các doanh nghiệp đang có ý định tham gia thị trường thì thoả thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh hướng tới các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường và không tham gia thoả thuận. Vì thế thoả thuận ngăn cản việc gia nhập thị trường được thực hiện nhằm mục đích cản trở các kế hoạch, chiến lược đầu tư của các doanh nghiệp mới, các nhà đầu tư tiềm năng (chưa tham gia thị trường), còn thoả thuận ngăn cản không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh tác động đến các kế hoạch đầu tư thêm, kế hoạch mở rộng sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp hoạt động trên thị trường liên quan.
35
Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên tham gia thỏa thuận;
Tại Khoản 6 Điều 11 Luật Cạnh tranh 2018, đây là quy định kế thừa của Khoản 7 Điều 8 Luật Cạnh tranh 2004. Theo quy định tại Điều 20 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận là loại thỏa thuận trong đó các bên thống nhất không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận (tẩy chay) và cùng hành động dưới hình thức: (a) yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ khách hàng của mình không mua, bán hàng hóa, không sử dụng dịch vụ của doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận;
hoặc (b) yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ các nhà phân phối, các nhà bán lẻ đang giao dịch với mình phân biệt đối xử khi mua, bán hàng hóa của doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận theo hướng gây khó khăn cho việc tiêu thụ hàng hóa của doanh nghiệp này; hoặc (c) mua, bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận phải rút lui khỏi thị trường liên quan [10, tr.266].
Có thể thấy Điều 20 Nghị định 116 quy định khá giống với Điều 19 về thỏa thuận ngăn cản loại bỏ không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển sản xuất kinh doanh. Nếu như ở Điều 19 Nghị định 116, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận chỉ cần thực hiện một trong hai hành vi là tẩy chay (không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận) hoặc (a) yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ các nhà phân phối, các nhà bán lẻ đang giao dịch với mình phân biệt đối xử khi mua, bán hàng hóa của doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận theo hướng gây khó khăn cho việc tiêu thụ hàng hóa của doanh nghiệp này; (b) mua, bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận không thể mở rộng thêm quy mô kinh doanh. Thì ở thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận, mà yêu cầu các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận vừa tẩy chay (không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận) vừa phải thực hiện các hành vi được xem là hành vi ngăn cản, loại bỏ như quy định tại Điều 19. Thực chất cách quy định như vậy, không nêu bật được
36
bản chất của cả hai dạng hành vi này, đồng thời gây khó khăn cho cơ quan thực thi pháp luật khi xác định hành vi thỏa thuận loại bỏ doanh nghiệp khác không tham gia thỏa thuận trên thực tế.
- Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;
Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư được quy định tại Khoản 4 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004, khoản 7 Điều 11 Luật cạnh tranh 2018 và liệt kê những dạng thể hiện của nó tại điều 17 Nghị định 116/2005 NĐ-CP:
- Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ là việc thống nhất mua sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp để tiêu hủy hoặc không sử dụng.
- Thoả thuận hạn chế đầu tư là việc thống nhất không đưa thêm vốn để mở rộng sản xuất, cải tiến chất lượng hàng hóa, dịch vụ hoặc để mở rộng phát triển khác.
Nhìn chung, thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư sẽ tạo ra hiệu quả trước mặt cho các doanh nghiệp thỏa thuận về việc họ đương nhiên thu lợi nhuận độc quyền nhưng lại không phải bỏ vốn tiếp tục vào việc nâng cao kỹ thuật và đầu tư quy mô kinh doanh. Khi doanh nghiệp đã thực hiện hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở dạng hành vi này thì mô hình chung đã làm ngưng trệ hoặc kéo chậm sự phát triển của khoa học công nghệ kĩ thuật.
Thỏa thuận áp đặt hoặc ấn định điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho doanh nghiệp khác hoặc thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;
Thoả thuận áp đặt điều kiện ký kết hợp đồng hoặc buộc chủ thể kinh doanh khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng là việc thống nhất đặt ra một hoặc một số điều kiện tiên quyết buộc khách hàng phải chấp nhận trước khi ký kết hợp đồng với họ hoặc thống nhất ràng buộc chủ thể kinh doanh khác khi mua, bán hàng hoá, dịch vụ với bất kỳ chủ thể kinh doanh nào tham
37
gia thỏa thuận phải thực hiện một, một số nghĩa vụ nằm ngoài phạm vi cần thiết để thực hiện hợp đồng.
Nội dung của thỏa thuận áp đặt cho các chủ thể kinh doanh khác điều kiện ký kết hợp đồng, bao gồm:
- Áp dụng giữa các chủ thể kinh doanh tham gia thỏa thuận với khách hàng là chủ thể kinh doanh khác (không áp dụng đối với khách hàng là người tiêu dùng);
- Điều kiện đặt ra phải là điều kiện tiên quyết để ký kết hợp đồng;
- Điều kiện đặt ra phải có nội dung phản cạnh tranh, gồm có:
+ Hạn chế về sản xuất, phân phối hàng hóa khác; mua, cung ứng dịch vụ khác không liên quan trực tiếp đến cam kết của bên nhận đại lý theo quy định của pháp luật về đại lý;
+ Hạn chế về địa điểm bán lại hàng hóa (trừ hàng hóa thuộc danh mục mặt hàng kinh doanh có điều kiện), mặt hàng hạn chế kinh doanh theo quy định của pháp luật;
+ Hạn chế về khách hàng mua hàng hóa để bán lại, trừ những hàng hóa thuộc trường hợp trên;
+ Hạn chế về hình thức, số lượng hàng hóa được cung cấp (Theo Khoản 1 Điều 18 NĐ 116/2005/NĐ-CP).
Hậu quả của thỏa thuận áp đặt cho chủ thể kinh doanh khác điều kiện ký kết hợp đồng làm cản trở việc mua bán hang hóa, cung ứng dịch vụ của các chủ thể kinh doanh không tham gia thuận thuận. Các chủ thể kinh doanh khác không thể mua bán hàng hóa, dịch vụ với khách hàng của các bên tham gia thỏa thuận.
Ngoài ra, thỏa thuận áp đặt cho chủ thể kinh doanh khác điều kiện ký kết hợp đồng còn làm suy giảm năng lực kinh doanh của chủ thể kinh doanh là khách hàng của các bên tham gia thỏa thuận.