2.1. Quy định của Luật Cạnh tranh 2018 về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
2.1.2. Hậu quả pháp lý của các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Trước khi Luật cạnh tranh 2018 được ban hành, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được điều chỉnh bởi Luật cạnh tranh 2004, trong đó Điều 8 Luật này ghi nhận 8 hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm, so với Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018 quy định có 11 hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm.
Như vậy, điểm đồng nhất giữa hai văn bản Luật này là cách quy định liệt kê các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm, cách quy định này dễ áp dụng song lại dễ bỏ sót các hành vi có dấu hiệu vi phạm tương đồng. Tuy nhiên, Luật cạnh tranh 2018 đã bổ sung thêm một số hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mới phù hợp hơn với thực tiễn mà Luật cạnh tranh trước đây chưa tiên liệu được.
Luật Cạnh tranh năm 2018 đã bãi bỏ ngưỡng thị phần kết hợp 30% trong việc xác định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm. Luật Cạnh tranh năm 2018 sử dụng nhiều tiêu chí khác nhau để xây dựng quy định cấm đối với từng nhóm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khác nhau như: tiêu chí thị trường liên quan, tiêu chí cấm mặc nhiên, kết hợp tiêu chí “thị trường liên quan” và tiêu chí “gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường.
Đây là một quy định mới trong luật, việc xây dựng các điều khoản mở nhằm dự liệu trước sự thay đổi và phát triển của các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Do vậy, các hành vi không thuộc 11 điều khoản được quy định cụ thể tại Điều 11 Luật Cạnh tranh nhưng thỏa mãn các điều kiện về chủ thể, khách thể và gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh thì được xem là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm.
Thoả thuận hạn chế cạnh tranh được pháp luật các nước quy định cấm theo hai nguyên tắc gồm nguyên tắc vi phạm mặc nhiên (per se rule) và nguyên tắc đánh giá tác động hợp lý (rule of reason). Luật cạnh tranh của Việt Nam hiện đang quy định phương thức kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo hai trường hợp sau:
42
Nhóm các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm tuyệt đối và nhóm các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm có điều kiện.
i. Thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm tuyệt đối
Theo Khoản 1 Điều 9 Luật cạnh tranh 2004, những thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm tuyệt đối được quy định tại các khoản 6, 7, 8 của Điều 8 Luật Cạnh tranh 2004, bao gồm:
- Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;
- Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận;
- Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.
Lý giải cho việc quy định các thoả thuận này phải bị cấm tuyệt đối (mặc nhiên cấm) là do tác hại của các thỏa thuận này luôn có tính phản cạnh tranh, gây hạn chế cạnh tranh rõ ràng và triệt để. Tuy nhiên, quy định này lại chưa hợp lý và không phù hợp với thông lệ quốc tế về nguyên tắc per se rule. Trong các thoả thuận này, chỉ có thoả thuận "thông thầu" bị pháp luật các nước quy định cấm mặc nhiên vì luôn mang bản chất phản cạnh tranh, xoá bỏ cơ chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp dự thầu mà người mở thầu mong muốn tận dụng để đạt được kết quả tốt nhất. Bên cạnh đó, hai thoả thuận còn lại thường pháp luật các nước không quy định cấm tuyệt đối. Những thoả thuận giữa nhà cung cấp và nhà phân phối được coi là thông lệ, tập quán trong kinh doanh (chẳng hạn, thoả thuận giao dịch độc quyền giữa nhà cung cấp và nhà phân phối), được cơ quan cạnh tranh các nước trên thế giới xem xét cấm trên cơ sở đánh giá tác động cạnh tranh của hành vi. Tuy nhiên, các hành vi thoả thuận dạng này lại bị cấm tuyệt đối theo quy định tại khoản 1 Điều 9 Luật Cạnh tranh. Quy định cứng nhắc như vậy có thể cản trở hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp. Luật Cạnh tranh 2018 vẫn tiếp tục quy định
43
ba loại thoả thuận này bị cấm tuyệt đối theo Khoản 2 Điều 12, không cần xét đến tác động thật sự của chúng gây ra cho thị trường cạnh tranh.
Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh 2018 đã bổ sung thêm trường hợp cấm tuyệt đối các thoả thuận theo chiều ngang nghiêm trọng (hardcore cartel). Đây là điểm mới, thể hiện sự tiến bộ của Luật Cạnh tranh năm 2018, phù hợp với thông lệ quốc tế.
Theo Khoản 1 Điều 12 Luật Cạnh tranh 2018, ba thoả thuận bị cấm tuyệt đối khi các doanh nghiệp tham gia thoả thuận nằm trên cùng thị trường liên quan, bao gồm:
- Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;
- Thỏa thuận phân chia khách hàng, phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ;
- Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ.
Ba thoả thuận này được Luật Cạnh tranh 2004 quy định thuộc trường hợp bị cấm có điều kiện, tức là các doanh nghiệp tham gia thoả thuận ấn định giá, phân chia thị trường hay hạn chế số lượng chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp này chiếm từ 30% trở lên trên thị trường liên quan. Điều đó có thể dẫn tới sai sót trong quá trình thực thi (bỏ sót những hành vi có mục đích, tác động hạn chế cạnh tranh khi thị phần kết hợp dưới ngưỡng 30%), đồng thời, tạo gánh nặng chứng minh cho cơ quan cạnh tranh trong việc xác định thị trường liên quan, thị phần của các bên tham gia thoả thuận, gây lãng phí nguồn lực và thời gian, giảm hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh. Pháp luật của nhiều nước (như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Đức...) đều quy định những thoả thuận về giá, sản lượng hay phân chia thị trường là những loại thoả thuận ngang nghiêm trọng, bị cấm mặc nhiên.
ii. Thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm có điều kiện:
Khoản 2 Điều 9 Luật Cạnh tranh 2004 đưa ra 5 thoả thuận bị cấm có điều kiện (quy định từ Khoản 1 đến Khoản 5 Điều 8) khi doanh nghiệp tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp từ 30% trở lên trên thị trường liên quan, bao gồm:
44
- Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;
- Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
- Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ;
- Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;
- Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.
Những thoả thuận hạn chế cạnh tranh nêu trên được Luật Cạnh tranh 2004 xem xét là những thoả thuận ít nghiêm trọng và chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các bên tham gia thoả thuận từ 30% trở lên trên thị trường liên quan. Cách tiếp cận này của Luật Cạnh tranh 2004 chưa phản ánh đầy đủ, chính xác về tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của hành vi và có thể dẫn đến những sai sót trong thực thi pháp luật. Ba dạng thoả thuận đầu tiên (về giá, sản lượng và phân chia thị trường) giữa các đối thủ cạnh tranh thông thường được pháp luật các nước cấm mặc nhiên và Luật Cạnh tranh 2018 đã có sự sửa đổi theo hướng này. Các trường hợp bị cấm có điều kiện dựa trên việc đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể đối với thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo Luật cạnh tranh năm 2018 như sau:
Trường hợp thứ nhất: Những thoả thuận bị cấm khi là thoả thuận theo chiều ngang đồng thời có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường bao gồm: thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, đầu tư;
thoả thuận áp đặt điều kiện ký kết hợp đồng, buộc chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; thoả thuận không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thoả thuận; thoả thuận hạn chế thị trường đầu ra, đầu vào của doanh nghiệp không tham gia thoả thuận và các thoả thuận khác có thể gây tác động tới cạnh tranh một cách đáng kể.Tuy nhiên, với các loại thoả thuận này,
45
khi các doanh nghiệp nằm trên cùng một thị trường liên quan là chưa đủ điều kiện cấu thành hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh mà cần phải kết hợp với điều kiện định tính, đó là "gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường". Điều kiện này, sẽ được Uỷ ban cạnh tranh quốc gia xem xét dựa trênmột số yếu tố sau để đánh giá xem thoả thuận nào sẽ có thể tác động xấu tới cạnh tranh, tổn hại tới sự phát triển lành mạnh của thị trường:
- Mức thị phần của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận - Rào cản gia nhập, mở rộng thị trường
- Hạn chế nghiên cứu, phát triển, đổi mới công nghệ hoặc hạn chế năng lực công nghệ
- Giảm khả năng tiếp cận, nắm giữ cơ sở hạ tầng thiết yếu của các doanh nghiệp khác nếu thoả thuận diễn ra:
- Tăng chi phí, thời gian của khách hàng trong việc mua hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp tham gia thỏa thuận hoặc khi chuyển sang mua hàng hóa, dịch vụ liên quan khác;
- Gây cản trở cạnh tranh trên thị trường thông qua kiểm soát các yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực liên quan đến các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận
Trường hợp thứ hai: Những thoả thuận bị cấm khi là thoả thuận theo chiều dọc đồng thời có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường bao gồm tất cả thoả thuận hạn chế cạnh tranh được quy định tại Điều 11 trừ các loại thoả thuận bị cấm tuyệt đối tại Khoản 1 Điều 12 Luật Cạnh tranh 2018.
Tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể là yếu tố cấu thành quan trọng để cơ quan cạnh tranh xem xét một hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh thuộc nhóm bị cấm có điều kiện hay không. Việc đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của hành vi đồng thời thể hiện Luật Cạnh tranh áp dụng nguyên tắc lập luận hợp lý khi xử lý một số hành vi nhất định. Nguyên tắc lập luận hợp lý là nguyên tắc đánh giá một hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh trên cơ sở
46
xem xét, cân bằng giữa tác động thúc đẩy cạnh tranh và tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi.
Luật Cạnh tranh 2018 đã áp dụng phương pháp lập luận hợp lý với quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 12 để kiểm soát các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm có điều kiện, phù hợp với thông lệ quốc tế, điều chỉnh chính xác, toàn diện mức độ tác động hạn chế cạnh tranh của từng hành vi.
Theo Luật Cạnh tranh và người tiêu dùng năm 2010 của Úc, các thoả thuận theo chiều ngang bị cấm mặc nhiên còn thoả thuận theo chiều dọc như hành vi giao dịch độc quyền (Mục 47) chỉ bị cấm khi doanh nghiệp có mục đích hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể hoặc hành vi của doanh nghiệp có tác động hoặc có khả năng tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường.
Để xác định liệu hành vi có hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể hay không, Cơ quan cạnh tranh và người tiêu dùng Úc (ACCC) thường sử dụng phép thử đối kháng (counterfactual test). Bước thứ nhất, cần xác định thị trường liên quan nơi diễn ra hành vi. Bước thứ hai, cần đo lường mức độ cạnh tranh trên thị trường liên quan khi không có hành vi bị cáo buộc và so sánh với mức độ cạnh tranh trên thị trường đó khi có hành vi bị cáo buộc. Nếu hành vi dẫn đến việc tăng sức mạnh thị trường của bên tham gia một cách đáng kể và bền vững, thì thường được coi là hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Tại Đức, tất cả các thoả thuận hạn chế cạnh tranh (bao gồm thoả thuận hạnchế cạnh tranh theo chiều ngang và theo chiều dọc) được quy định tại Mục 1 Luật chống hạn chế cạnh tranh của Đức (GWB) bị cấm chỉ khi các thoả thuận đó có tác động đáng kể đến cạnh tranh trên thị trường, ngăn chặn, hạn chế hoặc bóp méo cạnh tranh.
So với Luật Cạnh tranh năm 2004 thì Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm có nhiều sửa đổi hơn. Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định theo hướng phân định rõ ràng cách tiếp cận cấm đối với các thỏa thuận ngang và thỏa thuận dọc giữa các doanh nghiệp ở các công đoạn khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất kinh doanh.
47
2.1.1.2 Chế tài xử lý đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm
Thực tế cho thấy, các doanh nghiệp có thể câu kết với nhau thông qua xác lập thỏa thuận để ấn định giá cả hoặc sản lượng (như trường hợp đã xảy ra ở Việt Nam khi 19 doanh nghiệp bảo hiểm cùng nhau ký Bản Thỏa thuận hợp tác giữa các doanh nghiệp bảo hiểm trong lĩnh vực bảo hiểm xe cơ giới và Điều khoản Biểu phí bảo hiểm vật chất xe ô tô để nâng mức phí bảo hiểm xe cơ giới) [21]; hoặc thông qua các hành vi tương tác ngầm giữa các doanh nghiệp trong thị trường tập trung hay còn gọi là thỏa thuận ngầm (ví dụ như 2 doanh nghiệp nhập khẩu một mặt hàng để phân phối chính hãng có thể ngầm thỏa thuận theo dõi mức thay đổi về giá bán của nhau để điều chỉnh tương ứng) [11]. Sự câu kết này của các doanh nghiệp đã được chứng minh là có hại không chỉ đối với quá trình cạnh tranh mà cả với quyền lợi của người tiêu dùng (ví dụ vụ việc 12 công ty bảo hiểm học sinh ở Khánh Hòa đã ký thỏa thuận thống nhất giá dịch vụ bảo hiểm học sinh để hạn chế cạnh tranh lẫn nhau) [22]. Do vậy, mọi hành động câu kết nhằm hạn chế cạnh tranh phải bị cấm và loại bỏ [16].
Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể gây nên những tổn hại lớn đến quyền lợi của người tiêu dùng hoặc của các doanh nghiệp khác trên thị trường liên quan. Để việc kiểm soát các thỏa thuận này có hiệu quả cần phải sử dụng đồng bộ và nhiều biện pháp xử lý trong đó các biện pháp xử lý vi phạm luôn đóng vai trò quan trọng. Vấn đề đặt ra là cần xử lý các vi phạm có thể sử dụng những biện pháp nào và mối tương quan của các biện pháp này để có thể kiểm soát một cách chặt chẽ, phù hợp với bối cảnh của thị trường Việt Nam. Theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định các hình thức xử lý vi phạm và biện pháp khắc phục hậu quả vi phạm pháp luật về cạnh tranh đó là “Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật”. Như vậy, có thể hiểu đối với các
48
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm có thể bị xử lý lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự.
Xử lý bằng biện pháp hành chính: Khuynh hướng chung của các nước trên thế giới là việc trừng phạt các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh, trong đó bao gồm các hành vi vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Sử dụng đồng bộ nhiều chế tài, đóng vai trò quan trọng và được sử dụng phổ biến là chế tài phạt tiền. Ở một vài quốc gia như Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Canada các vi phạm về cạnh tranh cũng như các hành vi vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Các biện pháp phạt tiền và truy cứu trách nhiệm hình sự có đặc trung chung đều là các biện pháp xử lý các vi phạm pháp luật cạnh tranh mang tính công quyền.
Các biện pháp này mang tính hỗ trợ qua đó thúc đẩy việc thực thi pháp luật cạnh tranh trên thế giới.
Ở Việt Nam, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là một trong những hành vi gây hậu quả xấu cho môi trường cạnh tranh của người tiêu dùng và các doanh nghiệp. Theo Điều 117 Luật Cạnh tranh năm 2004, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể bị xử phạt theo một trong hai hình thức là: Cảnh cáo và phạt tiền. Mức phạt tiền đối với các thỏa thuận này có thể tối đa lên đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm.
Trên cơ sở đó, theo quy định của Điều 4, Nghị định số 71/2014/NĐ-CP, khi xử lý các hành vi vi phạm quy định về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh cơ quan xử lý vụ việc cần phải tuân thủ các nội dung như:
Đánh giá mức độ gây hạn chế cạnh tranh do hành vi vi phạm gây ra; mức độ thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra; Khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các đối tượng vi phạm; Thời gian, phạm vi thực hiện hành vi vi phạm; Khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm; Các yếu tố cần thiết khác trong từng vụ việc cụ thể. Đối với mỗi tình tiết giảm nhẹ, tình tiết tăng nặng quy định tại Điều 85 của Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh, mức tiền phạt xác định theo quy định tại Khoản 1 Điều này được điều