Thứ nhất, liên quan đến thoả thuận ấn định giá cần có quy định nhằm nhận diện các thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ: thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ được nhắc đến là một trong các TTHCCT và được cụ thể hoá tại Nghị định 116/2005/NĐ-CP với 8 hình thức luật định. Hành vi ấn định giá cả hàng hoá, dịch vụ không được đưa ra một định nghĩa cụ thể mà được nhận diện thông qua các hình thức cụ thể, tuy nhiên lại không có quy định mở linh hoạt nên rất dễ bị lạc hậu so với sự biến hoá tinh vi của các hành vi trong thực tế hiện nay. Ngoài ra, nên có một văn bản hướng dẫn cụ thể hoá hơn mỗi hình thức thoả thuận ấn định giá, tạo ra cách hiểu đồng bộ, thống nhất về tính chất của các hành vi. Hơn nữa cách quy định đi vào mô tả hình thức hành vi chỉ là biểu hiện bề ngoài, có nhiều hành vi cùng hình thức nhưng có thể hoặc không gây ra/ đe doạ gây ra tác động tới cạnh tranh trên thị trường (ví dụ hành vi thoả thuận ấn định giá giữa hai hộ kinh doanh nhỏ lẻ trong ngõ chợ, giữa hai doanh nghiệp có thị phần rất nhỏ và đại lý của họ...nếu chỉ xét về
79
hình thức thì đây là TTHCCT nhưng xét về bản chất thì hoàn toàn không phải, bởi các thoả thuận này không đủ sức gây ra tác động đối với cạnh tranh trên thị trường, và thực tế đây là các hiện tượng rất phổ biến trong kinh doanh).
Thứ hai, cần có quy định điều chỉnh các quyết định của Hiệp hội ngành nghề trong việc tác động đến các TTHCCT. Theo quy định tại khoản 2 Điều 2 Luật cạnh tranh 2004, khoản 2 Điều 2 năm 2018 Hiệp hội ngành nghề là đối tượng áp dụng của Luật cạnh tranh, khoản 1 Điều 2 Nghị định 71/2014/NĐ-CP cũng quy định Hiệp hội ngành nghề hoạt động tại Việt Nam là đối tượng bị xử lý nếu vi phạm pháp luật cạnh tranh. Thực tiễn thi hành những năm vừa qua cho thấy chúng ta chỉ xem đối tượng Hiệp hội để xử lý đối với hành vi phân biệt đối xử Hiệp hội mà không xem xét xử lý đối với hành vi TTHCCT. Luật cạnh tranh 2018 dù đã loại bỏ hành vi phân biệt đối xử Hiệp hội nhưng cũng chưa xác định rõ ràng và đầy đủ chủ thể tham gia TTHCCT, do đó có thể lại tiếp tục bỏ sót các Hiệp hội với tư cách là chủ thể có vai trò tổ chức, hướng dẫn các doanh nghiệp trong Hiệp hội tham gia thoả thuận.
Điều đó thể hiện trong quy định về khái niệm TTHCCT (khoản 4 Điều 3 Luật cạnh tranh 2018); quy định về TTHCCTbị cấm (Điều 12 Luật cạnh tranh 2018)
Thứ ba, bốn loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh, bao gồm thoả thuận ấn định giá; thoả thuận phân chia thị trường; thoả thuận hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu được coi là những hành vi luôn có bản chất phản cạnh tranh, vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc cạnh tranh. Bởi vậy 100% quốc gia được khảo sát (bao gồm Úc, Canada, Trung Quốc, Đức, Nhật Bản, Hàn Quốc...) đều quy định cấm mặc nhiên và không cho phép hưởng miễn trừ đối với 04 loại hành vi TTHCCT nêu trên, mà không cần xem xét, đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi. Tuy nhiên, theo quy định khoản 2 Điều 9 Luật cạnh tranh năm 2004, các thoả thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng lại bị cấm có điều kiện. Điều đó có thể dẫn tới sai sót trong quá trình thực thi (bỏ sót những hành vi có mục đích, tác động hạn chế cạnh tranh khi thị phần kết hợp dưới ngưỡng 30%), đồng thời, tạo gánh nặng chứng minh cho cơ quan cạnh tranh trong việc xác định thị trường liên
80
quan, thị phần của các bên tham gia thoả thuận, gây lãng phí nguồn lực và thời gian, giảm hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh. Cho đến Luật cạnh tranh 2018 quy định tại Điều 12 hành vi thông đồng trong đấu thầu và các hành vi còn lại bị cấm mặc nhiên nhưng vẫn cho phép được hưởng miễn trừ theo quy định tại Điều 14. Vì vậy chúng ta nên quy định theo hướng cấm mặc nhiên và không cho phép được hưởng miễn trừ đối với nhóm 4 hành vi này.
Thứ tư, quy định về mức phạt tiền tối thiểu và mức phạt tiền tối đa. Như đã đề cập đến ở các phần trên các quy định về mức xử phạt tiền đối với các hành vi TTHCCT nói chung theo quy định của Luật cạnh tranh hiện hành hay Luật cạnh tranh 2018 đều ở mức tối đa là 10% tổng doanh thu của doanh nghiệp trong năm tài chính liền kề trước năm thực hiện hành vi vi phạm nhưng lại không có quy định về mức phạt tiền tối thiểu. Hơn thế, trong quy định Luật cạnh tranh 2018 còn quy định giới hạn về mức phạt tiền: “mức phạt tiền thấp nhất đối với các hành vi vi phạm được quy định trong Bộ luật Hình sự” mà theo tác giả là quy định bất hợp lý và nên bãi bỏ. Bởi lẽ mức phạt tiền đặc biệt căn cứ vào doanh thu đều được các quốc gia áp dụng đối với hành vi TTHCCT nói riêng, hành vi HCCT nói chung và thường từ 5%-10% doanh thu, vì thế mức phạt cũng phải tương xứng với hành vi vi phạm mới bảo vệ được môi trường cạnh tranh trong bối cảnh Hội nhập. Thiết nghĩ, nếu không được xử phạt quá mức tối đa trong Bộ luật hình sự là 5.000.000.000 đồng đối với doanh nghiệp thực hiện hành vi TTHCCT thì trong nhiều trường hợp không đủ sức răn đe và phòng ngừa hành vi vi phạm. Còn về mức phạt tiền tối thiểu, trong trường hợp doanh thu năm trước đó của doanh nghiệp là 0 đồng thì sẽ xử phạt như thế nào?
Nếu không quy định sẽ có doanh nghiệp bị phạt 0 đồng và sẽ không có ý nghĩa răn đe. Vì vậy chúng ta cũng cần quy định mức phạt tiền tối thiểu trong trường hợp mức phạt tiền được tính theo cơ sở doanh thu mà thấp hơn mức phạt tiền tối thiểu.
81