7. Kết cấu của luận văn
1.2. Khái quát về hợp đồng mua bán doanh nghiệp
Sau khi có kết quả thẩm định và xác định giá trị giao dịch, quá trình đàm phán sẽ dẫn đến một kết quả phản ánh tập trung nội dung của giao dịch M&A, đó chính là hợp đồng M&A được giao kết giữa các bên. Giao kết hợp đồng là công đoạn cuối cùng của việc thỏa thuận giao dịch M&A. Đó là khi các bên đã hiểu rõ về nhau cũng như hiểu rõ về mục đích và yêu cầu của mỗi
8 Đinh Thị Thanh Vân (2010), “Một số vấn đề về hoạt động M&A ngân hàng ở Việt Nam”, http://www.vjol.info/index.php/NH/article/viewFile/14448/12975, 07/2010.
bên, hiểu rõ các lợi ích và rủi ro khi thực hiện M&A. Hợp đồng M&A là sự thể hiện và ghi nhận những cam kết của các bên đối với giao dịch. Nó không chỉ liên quan đến khía cạnh pháp lý mà là sự phối hợp một cách hài hòa các yếu tố có liên quan đến giao dịch khác như tài chính, kinh doanh, lao động….
Quan niệm về mua bán doanh nghiệp ở các nước có thể khác nhau, vì vậy, hợp đồng mua bán doanh nghiệp có thể tồn tại dưới những tên gọi khác nhau, như: hợp đồng mua bán tài sản; hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp; hợp đồng mua bán doanh nghiệp tư nhân; hợp đồng mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước… Tùy thuộc vào trường phái common law coi trọng án lệ hơn luật thành văn hay dòng họ civil law coi trọng lý luận pháp luật hơn thực tiễn mà pháp luật về hợp đồng điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp ở các mức độ khác nhau. Mặt khác, trình độ phát triển kinh tế - xã hội và kiến thức kinh tế, pháp luật ở mỗi quốc gia có sự khác nhau. Điều đó tác động đến thái độ của Nhà nước đối với việc có cần phải ban hành pháp luật riêng quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp hay chỉ cần thiết kế những quy định chung về hợp đồng.
Cộng hòa Liên bang Nga định nghĩa về hợp đồng mua bán doanh nghiệp tại Điều 559, khoản 1, mục 8, chương 30, phần 2, Bộ luật Dân sự Liên bang Nga (phần 2 có hiệu lực từ ngày 26/1/1996 số 14-LBN sửa đổi, bổ sung từ ngày 23/5/2018 và có hiệu lực từ ngày 3/6/2018; từ đây gọi chung là Bộ luật Dân sự Liên bang Nga): Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là hợp đồng mà bên bán cam kết chuyển quyền sở hữu của công ty cho bên mua như một tổ hợp tài sản doanh nghiệp (Điều 132 Bộ luật này quy định) trừ các quyền và nghĩa vụ mà bên bán không có quyền chuyển giao cho người khác. Điều 132, Khoản 2 khẳng định rằng doanh nghiệp như một tổ hợp tài sản bao gồm tất cả các loại tài sản dành cho hoạt động của mình, bao gồm đất đai, nhà cửa, thiết bị, hàng tồn kho, nguyên liệu, sản phẩm, quyền sử dụng, công nợ, cũng như quyền xác định, quyền cá thể hóa doanh nghiệp, sản phẩm, các công trình và dịch vụ khác của doanh nghiệp, trừ khi có quy định khác của pháp luật hoặc hợp đồng.
Ở Đức, không có luật về/liên quan cụ thể đến việc mua bán doanh nghiệp. Do đó, các quy định pháp luật chung về/liên quan đến vấn đề này được áp dụng bởi Bộ luật Dân sự của CHLB Đức (BGB), Bộ luật Thương mại của CHLB Đức (HGB)…. Chương III của BGB quy định về hợp đồng nhưng cũng không đưa ra khái niệm hợp đồng. Do đó, khái niệm hợp đồng phải dựa vào quy định của Điều 241, BGB về khái niệm nghĩa vụ, “trên cơ sở nghĩa vụ, người có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện một hành vi nhất định. Thực hiện hành vi có thể bao gồm cả việc không thực hiện hành vi”.
Như vậy, người Đức không quan tâm đến khái niệm mà chú trọng tới ý nghĩa pháp lí của hành vi do người có năng lực kí kết hợp đồng thực hiện. Hợp đồng là giao dịch pháp lí hình thành từ sự thoả thuận giữa ít nhất hai bên, trong đó thể hiện ý chí của bên này đối với bên kia.9
Ở Hoa Kỳ cũng không có quy định cụ thể khái niệm hợp đồng mua bán doanh nghiệp, do đó, có thể tham khảo quy định tại khoản 12 điều 1–201 UCC về hợp đồng như sau: “Hợp đồng là tổng hợp nghĩa vụ pháp lí phát sinh từ thỏa thuận của các bên theo quy định của luật này và những quy định khác có liên quan”
Hiện nay, pháp luật của Việt Nam không có định nghĩa về hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo khái niệm hợp đồng được định nghĩa tại Điều 385, Bộ luật Dân sự (2015) thì “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.”
Như vậy, pháp luật của các nước định nghĩa về hợp đồng đều có những điểm chung như sau:
1) Có sự thỏa thuận giữa các bên tham gia, hay nói cách khác yếu tố thống nhất ý chí của các bên.
2) Sự thoả thuận (hoặc cam kết) của các bên làm phát sinh sự ràng buộc pháp lí.
Như vậy, có thể hiểu rằng: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó, bên bán có nghĩa vụ chuyển giao toàn bộ hoặc
9 Nguồn: http://www.rechtswoerterbuch.de/recht/v/ vertrag/
một phần doanh nghiệp của mình cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận doanh nghiệp và tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp đó theo quy định pháp luật cũng như theo thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng, đồng thời trả tiền cho bên bán lại doanh nghiệp.
1.2.2. Đặc điểm của hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là một loại hợp đồng, bởi vậy nó mang đầy đủ đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự. Bên cạnh những đặc điểm chung của một hợp đồng dân sự, hợp đồng mua bán doanh nghiệp có những đặc điểm riêng giúp nhận dạng với những loại hợp đồng khác.
Thứ nhất, mục đích của việc mua lại doanh nghiệp là nhằm tiến hành các hoạt động kinh doanh với tư cách của doanh nghiệp mua lại hay có thể hiểu bản chất của hợp đồng mua bán doanh nghiệp là chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp từ tổ chức, cá nhân này sang tổ chức, cá nhân khác. Bên mua lại doanh nghiệp không chỉ sở hữu đơn thuần tài sản hay cổ phiếu của doanh nghiệp bên bán mà được sở hữu toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp đó, bao gồm quyền sở hữu các tài sản hữu hình và vô hình của doanh nghiệp bán, đồng thời sở hữu cả tư cách chủ thể kinh doanh. Sau khi mua lại doanh nghiệp, bên mua kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bán như việc giải quyết các vấn đề liên quan nhân sự, tài chính…
Thứ hai, giá trị của hợp đồng chính là giá trị của một doanh nghiệp.
Giá trị đó bao gồm các tài sản hữu hình, những giá trị tài sản vô hình, lợi thế kinh doanh, mạng lưới phân phối, khách hàng, quyền được kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định... Như vậy, so với các hợp đồng mua bán tài sản doanh nghiệp hoặc hợp đồng mua cổ phần thì việc xác định giá trị doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp tương đối phức tạp hơn, vì phải dựa vào nhiều yếu tố để xác định giá trị. Trong khi việc xác định giá trị ở các hợp đồng mua bán tài sản hoặc hợp đồng mua cổ phần thì chủ yếu dựa vào những giá trị tài sản hữu hình của doanh nghiệp.
Thứ ba, chủ thể của hợp đồng mua bán doanh nghiệp gồm bên bán và bên mua doanh nghiệp đều là các tổ chức, cá nhân không thuộc một trong các
trường hợp bị Nhà nước cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định pháp luật. Trong đó, bên bán là chủ sở hữu doanh nghiệp còn bên mua có thể là tổ chức hoặc cá nhân có nhu cầu mua doanh nghiệp.
Thứ tư, về hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Hiện nay, không có bất kỳ văn bản pháp luật nào ở Việt Nam quy định hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Tuy nhiên, dựa trên tính chất phức tạp của quan hệ này, có thể thấy rằng hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải được lập dưới hình thức văn bản để ghi nhận nội dung thỏa thuận, làm cơ sở thực hiện hợp đồng. Không giống như mua bán hàng hóa, tài sản thông thường, mua bán doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở việc chuyển tiền và giao hàng hóa, mà hai bên còn còn phải giải quyết hàng loạt vấn đề hậu mua bán doanh nghiệp. Mỗi doanh nghiệp là một thực thể pháp lý sống có những đặc điểm khác nhau, do đó mỗi giao dịch mua bán doanh nghiệp lại phải giải quyết nhiều vấn đề hậu mua bán rất khác nhau. Việc xác lập hợp đồng bằng văn bản là cơ sở pháp lý rõ ràng để các bên thực hiện quyền, nghĩa vụ đối với nhau và là căn cứ pháp lý quan trọng để cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
1.2.3. Nội dung của hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
Hợp đồng là sự tự do ý chí của các bên. Hợp đồng mua bán doanh nghiệp chính là cơ sở để phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán và cũng là cơ sở để giải quyết tranh chấp có thể phát sinh trong quá trình các bên thực hiện hợp đồng. Về nguyên tắc, pháp luật không ràng buộc hay hạn chế thỏa thuận của các bên, nhưng thỏa thuận không được trái với quy định pháp luật và cũng phải phù hợp với các văn bản luật chuyên ngành, điều lệ doanh nghiệp và mục tiêu mà bên bán, bên mua cùng hướng tới trong thương vụ mua bán doanh nghiệp.
Để đạt mục đích đáp ứng nhu cầu của mỗi bên khi giao kết hợp đồng, các bên phải xác định những gì cần thoả thuận, qua đó thể hiện được quyền và nghĩa vụ của các bên. Mỗi doanh nghiệp là một thực thể kinh doanh với đầy đủ các nhân tố riêng, như: chế độ quản trị, nguồn nhân lực, tài chính, văn hóa
doanh nghiệp… Mỗi thương vụ mua bán doanh nghiệp cũng có những nét khác biệt về yêu cầu, lợi ích, mục đích... nên không có mẫu hợp đồng chung cho tất cả các giao dịch M&A. Hợp đồng phải được xây dựng riêng cho từng trường hợp cụ thể. Hợp đồng cần quy định đầy đủ các điều khoản cơ bản liên quan đến giao dịch M&A, đưa ra các yêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc riêng biệt của doanh nghiệp và thậm chí quy định cả các vấn đề sau giao dịch như đội ngũ nhân sự mới, hệ thống thông tin, tài chính…
Để giảm thiểu khả năng xảy ra tranh chấp, hợp đồng mua bán doanh nghiệp nên được xây dựng như hồ sơ toàn diện về toàn bộ thỏa thuận giữa các bên về mọi khía cạnh của giao dịch.
Căn cứ vào nội dung điều khoản của hợp đồng mua bán doanh nghiệp, có thể chia thành các nhóm điều khoản chính sau: nhóm điều khoản tuyên bố, bảo đảm; nhóm điều khoản bảo đảm bồi thường; nhóm điều khoản quy định quyền và nghĩa vụ của các bên; nhóm điều khoản thi hành.
Nhóm điều khoản tuyên bố, bảo đảm: Các tuyên bố và bảo đảm có chức năng cơ bản là phân bổ rủi ro giữa các bên, buộc bên bán có trách nhiệm pháp lý với các khoản nợ trước khi hoàn tất hợp đồng mua bán doanh nghiệp và buộc bên mua có trách nhiệm pháp lý với những khoản nợ phát sinh sau khi hoàn tất. Việc chia sẻ nghĩa vụ không chỉ phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên trong hợp đồng mà còn phụ thuộc vào loại hình mua bán doanh nghiệp theo quy định của pháp luật.
Tất cả các thỏa thuận M&A tiêu chuẩn đều thiết kế một phần quy định các tuyên bố và đảm bảo của các bên khi tham gia giao dịch. Theo đó, một bên sẽ tuyên bố và bảo đảm với bên kia rằng, bên đó: (i) Được thành lập hợp lệ và đang tiến hành hoạt động kinh doanh hợp pháp theo quy định pháp luật (ii) Có đủ quyền hạn và thẩm quyền để ký kết và thực hiện các hợp đồng và thỏa thuận liên quan đến giao dịch; (iii) Việc ký kết và thực hiện giao dịch không vi phạm điều lệ và các quy định khác của bên đó và bên đó đã nhận được sự cho phép, chấp thuận cần thiết (trong nội bộ bên đó hoặc của cơ quan nhà nước có thẩm quyền) để ký kết và thực hiện giao dịch; (iv) Tài sản (cổ
phần, phần vốn góp, bất động sản, máy móc thiết bị) không đang bị cầm cố, thế chấp hoặc đang được sử dụng làm biện pháp bảo đảm cho bất cứ nghĩa vụ nào của bên đó hoặc bên thứ ba; (v) Bên bán sẽ không ký kết bất cứ thỏa thuận, hợp đồng nào liên quan đến việc bán, chuyển nhượng tài sản hoặc cung cấp dịch vụ có giá trị nhất định được các bên thỏa thuận hoặc ký kết các hợp đồng tín dụng, vay mượn mà không thông báo (hoặc không được sự chấp thuận) của bên mua; (vi) Bên bán sẽ vẫn tiến hành (hoặc không thay đổi) bản chất hoạt động kinh doanh mà mình đang thực hiện kể từ ngày ký kết các thỏa thuận liên quan đến giao dịch; (vii) Bên bán sẽ duy trì sổ sách kế toán theo đúng chuẩn mực cho phép và bảo đảm rằng bên mua có thể dễ dàng xem xét các sổ sách này khi có yêu cầu hợp lý; và (viii) Các tuyên bố và bảo đảm khác về quyền sở hữu trí tuệ, về duy trì tài khoản ngân hàng và duy trì các hợp đồng đã ký hoặc đang thực hiện, duy trì và hoàn tất việc đăng ký tài sản (đối với những tài sản pháp luật đòi hỏi phải đăng ký), duy trì các hợp đồng bảo hiểm, giải quyết xong toàn bộ các vấn đề lao động…
Nhóm điều khoản về bảo đảm bồi thường trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp là để tránh những rủi ro tài chính trong giao dịch M&A. Nó định rõ các quyền của bên mua và bên bán. Theo đó, nếu một bên vi phạm các tuyên bố, cam kết, thoả thuận hạn chế và những ràng buộc khác được ghi trong hợp đồng, bên kia sẽ nhận được bồi thường. Các bên có thể đưa ra một số hạn chế về mức tối thiểu và tối đa của các khoản bồi thường.
Nhóm điều khoản quy định quyền và nghĩa vụ của các bên: ngoài những ràng buộc pháp lý giữa các bên đối với nhau được quy định trong pháp luật dân sự và pháp luật thương mại nói chung, các bên mua bán doanh nghiệp còn có những ràng buộc khác thể hiện bản chất pháp lý của mua bán doanh nghiệp. Mua bán doanh nghiệp trước hết mang bản chất pháp lý của quan hệ mua bán - đó là quan hệ chuyển quyền sở hữu có thu tiền. Tuy nhiên, ở đây đối tượng mua bán không phải là tài sản đơn thuần mà là doanh nghiệp.
Khi mua bán doanh nghiệp, bên mua và bên bán không chỉ thoả thuận việc mua bán tài sản hữu hình của doanh nghiệp, như: dây chuyền sản xuất, thiết bị kỹ thuật, phương tiện vận chuyển, mà còn thoả thuận cả việc mua bán, chuyển
nhượng các giá trị tiềm năng của doanh nghiệp, như: tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá, đội ngũ công nhân lành nghề, hệ thống quản lý nghiệp vụ, hệ thống khách hàng, đại lý phân phối. Chính vì vậy, việc mua bán doanh nghiệp không chỉ dẫn đến chuyển giao tài sản hữu hình mà còn dẫn đến chuyển giao quyền và nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp với người thứ ba, bao gồm cả quyền và nghĩa vụ đối với chủ nợ; về quyền và nghĩa vụ đối với người lao động, chuyển giao quyền tiếp tục khai thác các giá trị tài sản của doanh nghiệp đã bán. Bên cạnh đó, các bên cũng có thể thỏa thuận những điều khoản không gây hạn chế cạnh tranh cho bên mua doanh nghiệp; ngay cả thời điểm chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp và rủi ro cũng có điểm khác biệt so với quan hệ mua bán hàng hóa thông thường khác.
Nhóm điều khoản thi hành thường là mục cuối cùng trong hợp đồng M&A, có thể bao gồm những điều khoản mẫu. Nhóm này bao gồm các điều khoản về luật có thể áp dụng, về việc ai sẽ là người trả các chi phí pháp lý cho hợp đồng mua bán, các tuyên bố trong hợp đồng được sử dụng khi nào, khi nào chúng sẽ có hiệu lực, khả năng chấm dứt của hợp đồng và hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng.
Dù nội dung của mỗi hợp đồng mua bán doanh nghiệp khác nhau trong từng thương vụ cụ thể, nhưng hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng phải đảm bảo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật. Hợp đồng gồm những nội dung cấu thành cơ bản sau:
1) Chủ thể tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
2) Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
3) Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
4) Quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên khi tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
5) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán doanh nghiệp và các trường hợp hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu.
6) Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán doanh nghiệp.