CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH
2.3. Các quy định về nội dung cơ bản của hợp đồng mua bán doanh nghiệp
Hợp đồng mua bán doanh nghiệp bảo đảm các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và bao gồm những nội dung cấu thành chủ yếu được quy định tại Điều 398, Bộ luật Dân sự (2015) như sau:
Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp
Hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp
Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán doanh nghiệp
Phương thức giải quyết tranh chấp
Tương tự như pháp luật của Việt Nam, pháp luật của Hoa Kỳ cũng không quy định cụ thể nội dung bắt buộc phải có trong hợp đồng, do đó các bên được tự do thoả thuận những cũng phải đảm bảo tính hợp pháp. Thông thường một hợp đồng thường phải đảm bảo những điều khoản sau đây để thể hiện được nội dung của hợp đồng:
- Đối tượng của hợp đồng.
- Điều khoản về số lượng, giá cả, phương thức thanh toán.
- Thời hạn thực hiện hợp đồng.
Tuy nhiên, với Bộ luật Thương mại Thống nhất của Hoa Kỳ (UCC), điều khoản về đối tượng hợp đồng được coi là quan trọng nhất, nếu không có thì sẽ không thể xác định được nội dung của hợp đồng.
2.3.1. Quy định về đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
* Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga quy định tại Điều 132 về đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp là doanh nghiệp, một tổ hợp tài sản bao gồm tất cả các loại tài sản dành cho hoạt động của mình, bao gồm đất đai, nhà cửa, thiết bị, hàng tồn kho, nguyên liệu, sản phẩm, quyền sử dụng, các nghĩa vụ nợ, cũng như quyền xác định, quyền cá nhân hóa doanh nghiệp, sản phẩm, công việc, dịch vụ của doanh nghiệp (tên doanh nghiệp; thương hiệu sản phầm; thương hiệu phục vụ) và các quyền riêng biệt khác, nếu như luật và hợp đồng không có quy định khác. Đặc biệt, đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp, ngoài tài sản, vật quyền còn có nghĩa vụ nợ của bên bán doanh nghiệp.
Trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, người bán cam kết chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp cho người mua với tư cách là một tổ hợp tài sản, ngoại trừ các quyền và nghĩa vụ mà người bán không có quyền chuyển giao cho người khác, như:
Các quyền riêng biệt đối với các phương tiện (tư liệu) cá nhân hóa của doanh nghiệp như sản phẩm, công việc, dịch vụ (thương hiệu thương mại, thương hiệu sản phẩm, thương hiệu phục vụ) cũng như quyền sử dụng các tư liệu trên, trên cơ sơ thỏa thuận cấp phép được chuyển giao cho bên mua, nếu như hợp đồng mua bán doanh nghiệp không có quy định khác.
Trên cơ sở giấy phép cho các hoạt động có liên quan, người bán có thể không chuyển giao cho bên mua trong quá trình chuyển giao doanh nghiệp, nếu như luật và các văn bản pháp luật không có quy định khác. Trong quá trình chuyển giao doanh nghiệp, nếu việc thực hiện các nghĩa vụ nợ đối với các chủ nợ không thể hoàn thành do thiếu giấy phép hoạt động trên thì người bán phải chịu trách nhiệm trước chủ nợ. Việc không thực hiện các nghĩa vụ này, người bán và người mua phải liên đới chịu trách nhiệm.
Như vậy, theo quy định của Nga thì mua bán doanh nghiệp được xác định rõ ràng là mua lại tài sản và chuyển giao các quyền, nghĩa vụ gắn với tài sản đó trừ một số giấy phép, chứng chỉ không được phép chuyển giao.
*Cộng hòa Liên bang Đức thừa nhận mua bán doanh nghiệp thông qua các hình thức mua bán tài sản của doanh nghiệp; mua cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối của doanh nghiệp; mua nợ của doanh nghiệp và chuyển nợ thành cổ phần hoặc phần vốn góp tại doanh nghiệp đó. Các hình thức tổ chức lại công ty như hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, chia tách công ty không được coi là mua bán công ty mà chỉ là hoạt động tổ chức lại công ty. Hoạt động này thường được tiến hành ở giai đoạn sau của giai đoạn mua bán công ty.
Đối tượng mua bán trong các thương vụ mua bán công ty (thông qua mua bán tài sản của công ty) là toàn bộ tài sản của công ty hoặc bộ phận tài sản quan trọng của công ty. Giao dịch này được thực hiện trên cơ sở hợp đồng mua bán tài sản theo sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1986 của Cộng hòa Liên bang Đức.
Mua cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối của công ty là giao dịch M&A được thực hiện phổ biến tại CHLB Đức. M&A thông qua mua cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối của công ty được hiểu là việc chủ thể chi phối hoạt động của công ty thông qua việc mua một số lượng lớn cổ phần hoặc phần vốn góp của công ty đó.
Hoạt động mua nợ của công ty được thực hiện khi chủ thể muốn chi phối hoạt động của công ty thông qua việc mua bán khoản nợ của công ty, thông qua việc chuyển đổi sở hữu công ty, thông qua việc chuyển dần nợ thành cổ phần hoặc phần vốn góp tại công ty đó. Hoạt động mua nợ của công ty được pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức thừa nhận là một hình thức của hoạt động M&A và thường được diễn ra ở công ty lâm vào tình trạng phá sản.
* Tại Hoa Kỳ, hoạt động mua bán doanh nghiệp được thực hiện theo một số hình thức, như: mua tài sản của doanh nghiệp hoặc mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp, mua lại cổ phần của cổ đông doanh nghiệp;
thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp và tái cơ cấu doanh nghiệp. Mua bán
doanh nghiệp theo hình thức thứ nhất là mua bán tài sản của doanh nghiệp.
Theo đó, bên mua có thể mua lại tài sản như máy móc, một bộ phận hay thậm chí toàn bộ công ty. Việc mua lại tài sản của doanh nghiệp và các quyền tài sản của doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế chính là nhằm mục tiêu kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp đó.
Mua bán doanh nghiệp theo hình thức mua cổ phần của cổ đông của doanh nghiệp nghĩa là bên mua sẽ mua một tỷ lệ cổ phần đủ để kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. Bởi vì, mục tiêu của bên mua khi mua cổ phần của cổ đông trong trường hợp này là nhằm kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu. Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp mục tiêu là doanh nghiệp mục tiêu phải thay đổi cấu trúc vốn để vốn nợ giảm xuống và hấp dẫn các nhà đầu tư mua lại doanh nghiệp mục tiêu. Việc thay đổi cấu trúc vốn có thể được thực hiện thông qua các hình thức như phát hành cổ phiếu, hoán đổi cổ phiếu. Cuối cùng là hình thức tái cơ cấu doanh nghiệp. Đây là việc doanh nghiệp tập trung vốn đầu tư vào những lĩnh vực kinh doanh là thế mạnh của doanh nghiệp và bán bớt những lĩnh vực kinh doanh không phải là thế mạnh, không thu nhiều lợi nhuận.
Như vậy, ở Hoa Kỳ có thể thấy dù là với hình thức nào thì hoạt động mua bán doanh nghiệp cũng nhằm đến một đối tượng là doanh nghiệp. Mục đích của hoạt động mua bán doanh nghiệp đều là nhằm kiểm soát toàn bộ hoặc chi phối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại.
Ở Hoa Kỳ không có quy định chung về định nghĩa doanh nghiệp áp dụng cho tất cả các bang. Quy định này ở mỗi bang một khác. Theo luật của bang Georgia “Một công ty là một pháp nhân được tạo ra bởi luật định nhằm một mục đích chung nào đó, nhưng có thời hạn về thời gian tồn tại, về quyền hạn, về nghĩa vụ và các hoạt động được ấn định trong điều lệ”. Theo luật của bang Lousiana “Một công ty là một thực thể được tạo ra bởi luật định bao gồm một hoặc nhiều cá thể dưới một tên chung. Những thành viên có thể kế nghiệp lẫn nhau, vì thế công ty là một khối thống nhất. Tuy nhiên sự thay đổi
của những cá thể trong công ty cho một mục đích cụ thể nào đó được xem xét như một con người cụ thể”.
Qua một số khái niệm trên có thể tổng hợp chung lại thành một khái niệm tổng quát như sau: “Công ty là sự liên kết của hai hay nhiều người (cá nhân hay pháp nhân) bằng một sự kiện pháp lí trong đó các bên thoả thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của họ nhằm tiến hành các hoạt động để đạt mục tiêu chung”
* Ở Việt Nam chưa có quy định về đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Tuy nhiên, dựa trên quy định tại Điều 3, Nghị định số 128/2014/NĐ-CP về khái niệm “bán doanh nghiệp” là việc chuyển đổi sở hữu toàn bộ doanh nghiệp hoặc hoặc đơn vị hạch toán phụ thuộc cho tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác có thu tiền thì đối tượng trong thương vụ mua bán doanh nghiệp là doanh nghiệp. Cũng giống như mua bán tài sản, đối tượng của mua bán doanh nghiệp phải thỏa mãn các điều kiện của pháp luật. Theo quy định tại khoản 7 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2014: “Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh”. Theo đó, một tổ chức được coi là doanh nghiệp khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:
- Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận đầu tư hoặc một số giấy tờ khác có giá trị như giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
- Có cơ cấu quản lý, bộ máy quản lý điều hành - Có tài sản để hoạt động kinh doanh
- Có các quyền, nghĩa vụ theo quy định của pháp luật và điều lệ của doanh nghiệp
Tóm lại, dù được tiếp cận theo góc độ pháp luật của quốc gia nào thì đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp chính là doanh nghiệp. Tuy nhiên, tùy vào từng loại hình mua bán doanh nghiệp là toàn bộ hay một phần doanh nghiệp, mua bán tài sản doanh nghiệp hay mua cổ phần, phần vốn góp của
doanh nghiệp… để xác định chính xác phạm vi đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp.
2.3.2. Quy định về giá mua bán doanh nghiệp
Bộ luật Dân sự Liên bang Nga và pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức chú trọng về điều khoản giá mua bán doanh nghiệp. Bộ Luật dân sự Liên Bang Nga không có quy định cụ thể về giá đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, giá mua bán doanh nghiệp do các bên thỏa thuận nhưng nếu như trong hợp đồng không đưa ra giá bán, hợp đồng coi như chưa được ký kết (khoản 1, Điều 555 Bộ Luật dân sự Liên bang nga).
Theo quy định tại Điều 561 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga, trong hợp đồng bán doanh nghiệp, giá trị của doanh nghiệp bán phải được xác định trên cơ sở toàn bộ hàng tồn kho của doanh nghiệp được thực hiện theo quy định pháp luật để kiểm kê. Hiện tại, có hướng dẫn số 49 về kiểm kê tài sản và nghĩa vụ tài chính, được ban hành bởi Bộ Tài chính của Liên bang Nga ngày 13 tháng 6 năm 1995.
Tài sản của doanh nghiệp trong trường hợp này là tài sản cố định, tài sản vô hình, đầu tư tài chính, cổ phiếu sản xuất, thành phẩm, hàng hóa, cổ phiếu khác, tiền mặt và các tài sản tài chính khác; các nghĩa vụ tài chính - các khoản phải trả, các khoản vay ngân hàng, cho vay và dự trữ. Tất cả tài sản của doanh nghiệp không phân biệt vị trí của nó và tất cả các loại nghĩa vụ tài chính đều phải chịu sự kiểm kê, nghĩa là doanh nghiệp phải chịu sự kiểm kê như là một tổ hợp tài sản.
Do đó, việc bán doanh nghiệp phải được thực hiện theo giá của tài sản được xác định trên cơ sở hàng tồn kho mà không tính đến các yếu tố khác có thể ảnh hưởng đến giá, bao gồm cả việc không tính đến tình hình hiện tại trong một thị trường cụ thể. Quy định này hạn chế quyền tự do thỏa thuận giá bán hợp đồng và giảm đáng kể khả năng kết thúc giao dịch đó.
Bộ luật Dân sự Liên bang Nga chứa các quy tắc để xác định các thành phần của công ty mục tiêu. Do đó, các bên trước khi ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải lập và xem xét một giấy chứng nhận hàng tồn kho, bảng
cân đối, một kiểm toán viên độc lập về thành phần và giá trị của công ty, một danh sách của tất cả các khoản nợ có trong công ty, cho thấy chủ nợ, tính chất, quy mô và thời gian yêu cầu của họ... (Khoản 2 Điều 561 Bộ luật dân sự Liên bang Nga)
Các tài liệu này đóng vai trò như một phần đính kèm bắt buộc đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Hợp đồng mua bán được ký kết bằng văn bản và có chữ ký của các bên. Việc không có bất kỳ tài liệu nào nêu trên được coi là không tuân thủ hình thức hợp đồng đã được thiết lập và bị vô hiệu (khoản 2 Điều 560 Bộ luật dân sự Liên bang Nga).
Theo pháp luật của Đức, ngoài việc thỏa thuận về giá mua bán doanh nghiệp, các bên còn thỏa thuận thời điểm xác định giá mua bán doanh nghiệp:
“Giá thành được xác định vào thời điểm lập bảng cân đối giá trị tài sản còn lại của công ty; giá trị đất đai, nhà xưởng, máy móc, thiết bị… cần được xác định vào một thời điểm nhất định do các bên thỏa thuận”10. Việc xác định giá trị tài sản với mục đích lập bảng cân đối kế toán được quy định từ điều 246 đến 251 Luật kế toán Đức (HGB).
Khác với hệ thống pháp luật Nga, Đức, pháp luật Hoa Kỳ không đòi hỏi giá phải được xác định trước trong hợp đồng. Người mua và người bán vẫn bị ràng buộc vào hợp đồng mặc dù họ chưa thỏa thuận về giá cả11. Tuy nhiên, quy định này chỉ đúng khi các bên có ý định đi đến hợp đồng. Đôi khi người bán hoặc người mua chưa kịp bàn về giá. Sau này, họ có thể thỏa thuận về giá, hoặc công thức tính giá hoặc tiêu chuẩn để xác định giá. Dù là cách nào thì UCC cũng đòi hỏi giá phải hợp lý tại thời điểm giao hàng.12 Các bên bị ràng buộc vào giá tại thời điểm giao hàng. Trong trường hợp giá dao động, cần phải làm rõ giá trong hợp đồng là giá trên thị trường vào thời điểm thỏa thuận hay giá thị trường vào thời điểm giao hàng. Nếu các bên thỏa thuận để cho một bên quyết định giá cả và bên đó không thực hiện được thì bên kia có thể hủy hợp đồng hoặc tự mình xác định một mức giá phù hợp.
10 Trần Thị Bảo Ánh (2014), Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Người hướng dẫn: PGS.TS Nguyễn Viết Tý, TS.Phan Chí Hiếu, tr.89
11 Xem điều 2-305 (1) UCC
12 Xem điều 2-305 (4) UCC
Ở Việt Nam, quy định về cách thức xác định giá mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được quy định tại Điều 12, Nghị định số 128/2014/NĐ- CP ngày 31/12/2014 của Chính phủ về bán, giao và chuyển giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước như sau:
“1. Giá khởi điểm bán doanh nghiệp được xác định theo nguyên tắc sau:
a) Không thấp hơn tổng giá trị phần vốn nhà nước đã được xác định theo quy định tại Khoản 4, Điều 11, Nghị định này và giá trị quyền sử dụng đất (nếu có) theo giá công bố của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nếu người mua kế thừa các khoản nợ;
b) Không thấp hơn tổng giá trị doanh nghiệp đã được xác định theo quy định tại Khoản 4, Điều 11, Nghị định này nếu người mua không kế thừa các khoản nợ.
2. Giá bán doanh nghiệp:
Căn cứ vào phương thức bán (bán đấu giá hoặc bán trực tiếp), phương thức thanh toán (một lần hoặc nhiều lần), mức giá đặt mua, số lao động mà người mua tiếp tục sử dụng để quyết định giá bán nhưng không thấp hơn giá khởi điểm quy định tại Khoản 1 Điều này.”
Quy định này mới chỉ xác lập về mặt hình thức chung cho công tác định giá, còn gây nhiều khó khăn cho việc thực hiện trên thực tế. Do đó, để công tác định giá công ty trong hoạt động M&A ở Việt Nam có hiệu quả, cần xây dựng hành lang pháp lý hoàn thiện giúp các tổ chức định giá nâng cao chất lượng công tác định giá nói chung và định giá trong hoạt động M&A nói riêng. Như vậy, các trường hợp mua bán doanh nghiệp không do Nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ, các bên mua bán doanh nghiệp phải tự xác định giá.
Giá mua bán doanh nghiệp do các bên tự xác định hoặc thuê tổ chức định giá chuyên nghiệp đánh giá và xác định giá.
2.3.3. Quy định về quyền và nghĩa vụ của mỗi bên
Trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp, các bên được quyền tự do thỏa thuận xây dựng các điều khoản trong hợp đồng ghi nhận quyền và nghĩa vụ