CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH
2.1. Các quy định về chủ thể của hợp đồng mua bán doanh nghiệp
2.1.1. Các quy định về Bên bán doanh nghiệp
Bên bán doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp là chủ sở hữu doanh nghiệp đó hay chính là bản thân doanh nghiệp mục tiêu? Bởi lẽ doanh nghiệp là đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp nên doanh nghiệp không thể tự bán mình được. Vì vậy, nó không thể là chủ thể của hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Theo lý thuyết chung về quyền của chủ sở hữu tài sản đối với tài sản thì có thể rút ra kết luận là chủ sở hữu doanh nghiệp sẽ là chủ thể có quyền bán doanh nghiệp. Tùy từng loại doanh nghiệp mà chủ sở
hữu có thể là một cá nhân, một pháp nhân hoặc nhiều cá nhân, tổ chức có tư cách pháp nhân. Về tư cách chủ thể, bên bán phải thỏa mãn các điều kiện luật định, đó là phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Ngoài ra, bên bán phải thỏa mãn các điều kiện về thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Đối với doanh nghiệp thuộc sở hữu một chủ thì chính chủ sở hữu đó có quyền quyết định bán doanh nghiệp. Ví dụ Nhà nước có quyền bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước; chủ sở hữu công ty tránh nhiệm hữu hạn một thành viên (là một tổ chức hoặc một cá nhân) có quyền quyết định bán công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có quyền quyết định bán doanh nghiệp tư nhân.
Riêng đối với các doanh nghiệp nhà nước, do đặc thù chủ sở hữu là Nhà nước (một chủ thể đặc biệt) nên việc xác định cơ quan, tổ chức nào đại diện cho bên bán doanh nghiệp Nhà nước phải được quy định rõ ràng trong các văn bản pháp luật.
Luật của Liên bang Nga về Tư nhân hóa tài sản nhà nước quy định về chủ thể hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhà nước tại Điều 10 và Điều 11 như sau: bên bán đại diện cho Nhà nước là Chính phủ, cơ quan Liên bang về quản lý tài sản quốc gia, các cơ quan liên bang hành pháp khác và cơ quan tự quản địa phương.
Điều 187, Luật Doanh nghiệp (2014) quy định, quyền bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân. Nghị định số 128/2014/NĐ-CP quy định chung người bán doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp là cơ quan, tổ chức đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp mà không quy định cụ thể là cơ quan, tổ chức nào. Như vậy, chủ sở hữu của bất kỳ một doanh nghiệp nào đều có quyền bán doanh nghiệp của mình theo quy định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp luật khác.
Đối với doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhiều chủ, như: công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh, thẩm quyền quyết định bán doanh nghiệp thuộc về các thành viên, cổ đông công ty (gọi chung là các chủ sở hữu công ty). Chủ sở hữu công ty bán công
ty qua hình thức chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp. Riêng đối với loại hình công ty hợp danh và công ty cổ phần, do tính chất đặc biệt liên quan đến cơ cấu thành viên, nên cần xác định chủ thể nào có quyền quyết định bán.
Công ty hợp danh theo quy định pháp luật của Việt Nam có thành viên hợp danh và có thể có thành viên góp vốn; trong đó, thành viên hợp danh có quyền tham gia họp, thảo luận và biểu quyết các vấn đề của công ty. Thành viên góp vốn không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty. Vì vậy, các cá nhân, tổ chức có dự định mua lại một phần công ty hợp danh thì phải mua lại phần vốn góp của thành viên hợp danh để trở thành thành viên hợp danh mới và lúc đó mới có quyền quản lý công ty hợp danh.
Hoạt động mua bán công ty cổ phần có thể được thực hiện thông qua hình thức chuyển nhượng toàn bộ tài sản của công ty, mua bán toàn bộ hoặc một phần cổ phần của công ty để nắm quyền quản lý, chi phối công ty cổ phần đó. Theo đó, trong trường hợp mua bán tài sản của công ty thì việc quyết định bán công ty phụ thuộc vào quyết định hợp lệ của chủ sở hữu công ty, chính là các cổ đông của công ty. Trong trường hợp mua bán công ty thông qua chuyển nhượng cổ phần, chủ thể tham gia hoạt động mua bán công ty cổ phần với tư cách là bên bán được xác định là các cổ đông của công ty, những người là chủ sở hữu hợp pháp của những cổ phần đó. Cần lưu ý rằng cổ đông ưu đãi hoàn lại và cổ đông ưu đãi cổ tức không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát.
Cổ đông phổ thông và cổ đông ưu đãi biểu quyết mới được tham dự Đại hội đồng cổ đông để biểu quyết thông qua những vấn đề quan trọng của công ty, nhưng cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần cho người khác. Cổ đông ưu đãi hoàn lại và cổ đông ưu đãi cổ tức có quyền chuyển nhượng cổ phần thuộc quyền sở hữu của mình cho người khác.
Tuy nhiên, với tính chất của cổ phần ưu đãi hoàn lại và cổ phần ưu đãi cổ tức thì bên nhận chuyển nhượng cổ phần ưu đãi cổ tức và cổ phần ưu đãi hoàn lại không thể tham gia bộ máy quản trị và kiểm soát được hoạt động kinh doanh của công ty. Vì vậy, bên nhận chuyển nhượng cổ phần của cổ đông phổ thông
đến một tỷ lệ chi phối đủ để kiểm soát được công ty được coi là mua lại một phần công ty cổ phần.
2.2.2. Các quy định về Bên mua doanh nghiệp.
Bên mua doanh nghiệp có thể là tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua doanh nghiệp và đáp ứng các điều kiện về tư cách chủ thể mua doanh nghiệp.
Thứ nhất, đối với trường hợp mua doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
Pháp luật một số nước có thể quy định một số điều kiện về chủ thể mua doanh nghiệp, ví dụ pháp luật của Cộng hòa Liên bang Nga quy định bên mua doanh nghiệp nhà nước có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, trừ trường hợp doanh nghiệp nhà nước, các cơ quan nhà nước, các pháp nhân mà trong đó có số vốn điều lệ của nhà nước vượt quá 25% (Điều 9, khoản 1, Luật Tư nhân hóa tài sản Nhà nước).
Ở Việt Nam cũng có quy định tương tự về chủ thể có quyền mua doanh nghiệp 100% vốn nhà nước tại Điều 4, Nghị định số 128/2014 NĐ-CP, bao gồm:
“1. Đối tượng có quyền mua doanh nghiệp, bao gồm:
a) Tập thể người lao động trong doanh nghiệp;
b) Cá nhân người lao động trong doanh nghiệp;
c) Các doanh nghiệp, kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, trừ tổ chức tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu;
d) Công dân Việt Nam có đủ năng lực hành vi dân sự, trừ những người không được thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại các Điểm b, c, d, đ, e, g Khoản 2 và Điểm b Khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp, thành viên Ban Đổi mới và Phát triển doanh nghiệp, các cá nhân thuộc tổ chức tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp;
đ) Tổ chức kinh tế tài chính được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoạt động kinh doanh tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài,
trừ tổ chức kinh tế tài chính và cá nhân thuộc tổ chức kinh tế tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp.
e) Nhóm các doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân liên kết với nhau để cùng mua doanh nghiệp.
2. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài quy định tại Điểm c và các đối tượng quy định tại Điểm đ Khoản 1 Điều này theo quy định pháp luật được xác định là nhà đầu tư nước ngoài được tham gia cùng với các doanh nghiệp, công dân Việt Nam khác mua một phần của doanh nghiệp theo quy định sau:
a) Đối với doanh nghiệp được bán thuộc ngành nghề, lĩnh vực mà Việt Nam có cam kết quốc tế về quyền được góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài được mua doanh nghiệp theo tỷ lệ không vượt quá mức cam kết quốc tế của Việt Nam;
b) Đối với các doanh nghiệp được bán thuộc các ngành nghề, lĩnh vực ngoài phạm vi cam kết quốc tế của Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài được mua doanh nghiệp theo tỷ lệ quy định của pháp luật về hạn chế tỷ lệ của nhà đầu tư nước ngoài tham gia ngành nghề, lĩnh vực đó.
c) Đối với doanh nghiệp được bán hoạt động đa ngành, đa lĩnh vực;
bao gồm một số ngành nghề, lĩnh vực có quy định khác nhau về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thì nhà đầu tư nước ngoài được tham gia mua doanh nghiệp không quá mức của ngành nghề, lĩnh vực có quy định tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài ở mức thấp nhất;
d) Ngoài các trường hợp quy định tại Điểm a, b, c Khoản này, nhà đầu tư nước ngoài được mua doanh nghiệp Việt Nam với tỷ lệ không hạn chế.”
Như vậy, pháp luật của Việt Nam quy định đối tượng có quyền mua doanh nghiệp 100% vốn nhà nước khá rõ ràng và chi tiết. Theo đó, bên mua doanh nghiệp là tập thể hoặc cá nhân người lao động trong doanh nghiệp, công dân có đủ năng lực hành vi dân sự trừ những trường hợp không được thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp, các doanh nghiệp, tổ chức kinh tế tài chính trừ các tổ chức thực hiện tư vấn định
giá, đấu giá bán doanh nghiệp và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu. Một số đối tượng không có quyền mua doanh nghiệp hoặc chỉ được mua một phần doanh nghiệp theo các cam kết quốc tế của Việt Nam trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh nhằm đảm bảo sự bình đẳng, cạnh tranh lành mạnh trên thương trường và phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam trong từng giai đoạn cụ thể.
Thứ hai, đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp không phải là doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, pháp luật không có quy định cụ thể về đối tượng nào được quyền mua doanh nghiệp. Như vậy, những đối tượng không được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định tại Điều 18, khoản 2, Luật Doanh nghiệp (2014) có quyền mua doanh nghiệp không?
Về lý thuyết, các đối tượng trên chỉ bị cấm thành lập doanh nghiệp mà không bị cấm mua bán doanh nghiệp, nên họ vẫn có quyền mua doanh nghiệp với lập luận mua doanh nghiệp nhưng không tiếp tục kinh doanh. Tuy nhiên, mục đích của việc mua bán doanh nghiệp là chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp tiếp tục tiến hành các hoạt động kinh doanh nên nếu bên mua chỉ mua lại doanh nghiệp mà không tiếp tục kinh doanh thì hợp đồng mua bán doanh nghiệp không thể hiện được đúng bản chất và ý nghĩa của nó nữa và lúc đó tên gọi của hợp đồng có thể sẽ là một cái tên khác, như “mua bán hàng hóa”,
“mua bán tài sản”… chứ không còn là hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Tuy vậy, các đối tượng trên có thể mua lại doanh nghiệp nhưng thuê người khác đứng tên sở hữu doanh nghiệp. Hiện nay, đây là trường hợp phổ biến không chỉ xảy ra riêng đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp. Tuy vậy, các cơ quan quản lý nhà nước chưa có biện pháp để hạn chế vấn đề này.
Thực trạng quản lý thông tin về hệ thống các doanh nghiệp ở Việt Nam còn đang chưa tốt. Do đó, trên thực tế, các cơ quan quản lý của Việt Nam rất khó xác định tư cách của một cá nhân liệu có thuộc đối tượng không được phép thành lập, quản lý doanh nghiệp hay không. Từ thực trạng trên cho thấy:
để thuận tiện cho các bên tham gia giao dịch mua bán doanh nghiệp, pháp luật cần có những hướng dẫn hoặc quy định cụ thể, rõ ràng hơn về điều kiện chủ
thể tham gia giao dịch mua bán doanh nghiệp và cần xây dựng hệ thống thông tin về doanh nghiệp công khai, minh bạch.
Có một số đối tượng bị cấm đồng thời là chủ sở hữu của hai doanh nghiệp như quy định tại Điều 183, khoản 3, Luật Doanh nghiệp (2014). Theo quy định này, mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Điều 175, Khoản 1, Luật Doanh nghiệp (2014) quy định về việc hạn chế quyền đối với thành viên hợp danh, theo đó, thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại.
Vậy chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có được mua một doanh nghiệp tư nhân nữa không? Thành viên hợp danh có quyền được mua doanh nghiệp tư nhân hoặc mua công ty hợp danh hay không? Trong trường hợp này, nếu chủ doanh nghiệp tư nhân mua lại doanh nghiệp tư nhân khác, sau đó tiến hành sáp nhập doanh nghiệp mới mua vào doanh nghiệp hiện có hoặc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp thì việc mua lại này vẫn có thể tiến hành được.
Tuy nhiên, pháp luật chưa có quy định cụ thể về vấn đề này nên dễ gây lúng túng trong quá trình thực thi.
Từ phân tích trên, mặc dù pháp luật chưa có quy định những đối tượng nào được quyền mua doanh nghiệp, nhưng bên mua doanh nghiệp nên tham khảo các quy định của pháp luật để xác định, cân nhắc về hiệu quả và tính khả thi của dự định mua doanh nghiệp của mình, tránh những tranh chấp xảy ra khi hợp đồng đã ký kết được một thời gian mà bên bán lại có ý đồ muốn chiếm lại doanh nghiệp đã bán.
Thứ ba, dưới khía cạnh điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh thì chủ thể có quyền mua doanh nghiệp phải là doanh nghiệp.
Theo quy định về mua lại doanh nghiệp tại Điều 17, khoản 3, Luật Cạnh tranh (2004) thì “việc một doanh nghiệp mua lại toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác…” Theo quy định tại Điều 29, khoản 4, Luật Cạnh trạnh (2018) thì “Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực
tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác…”. Do vậy, dù theo cách định nghĩa của Luật Cạnh tranh hiện hành hay Luật Cạnh tranh sẽ có hiệu lực trong năm 2019 thì chủ thể mua lại doanh nghiệp phải là doanh nghiệp. Sở dĩ, Luật Cạnh tranh quy định như vậy bởi hướng tiếp cận là kiểm soát việc mua lại doanh nghiệp dưới góc độ kiểm soát hành vi tập trung kinh tế và các hành vi đó do các doanh nghiệp thực hiện. Chỉ khi bên mua lại doanh nghiệp là doanh nghiệp thì tập trung kinh tế mới xuất hiện và quan hệ này thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh tranh (2004). Ví dụ điển hình gần đây nhất là Grab (một hãng taxi công nghệ) mua lại Uber (một hãng taxi công nghệ khác). Quá trình điều tra cho thấy việc kết hợp giữa Grab và Uber tại Việt Nam có thị phần vượt ngưỡng 50%. Như vậy, vụ việc này có dấu hiệu vi phạm quy định về tập trung kinh tế tại luật Cạnh tranh (2004). Như vậy, trường hợp chủ thể mua lại doanh nghiệp là tổ chức thì ngoài tuân thủ các điều kiện về chủ thể theo quy định của Bộ luật Dân sự (2015) và Luật Doanh nghiệp (2014) thì cần đáp ứng điều kiện của Luật Cạnh tranh (2004). Tuy nhiên, để tránh gây nhầm lẫn, hiểu nhầm về khái niệm mua lại doanh nghiệp cũng như gây khó khăn trong việc xác định chủ thể mua lại doanh nghiệp thì cần có quy định rõ ràng, chi tiết hơn.
Khái niệm về doanh nghiệp theo quy định tại Luật Cạnh tranh (2004) là tổ chức, cá nhân kinh doanh bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động tại Việt Nam. Điều này dẫn đến cách hiểu doanh nghiệp bao gồm: công ty, doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh, hợp tác xã, các cá nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên nhưng không phải đăng ký kinh doanh, vì đó là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh thường xuyên, liên tục, độc lập trên thị trường, là các chủ thể kinh doanh. Trong khi đó, theo quy định tại Luật Doanh nghiệp (2014) thì doanh nghiệp không bao gồm hộ kinh doanh, hợp tác xã, các cá nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên cho dù các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh thường xuyên, liên tục, độc lập trên thị trường nhưng họ không phải thực hiện