Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH
2.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật giải quyết các tranh chấp hợp đồng bảo lãnh cụ thể
2.2.3. Giải quyết tranh chấp về phạm vi bảo lãnh trong hợp đồng
Posco là nhà thầu chính thực hiện Gói thầu A5 thuộc Dự án Đường cao tốc Đà Nẵng - Quảng Ngãi (chủ đầu tư là Tổng công ty Phát triển đường cao tốc Việt Nam - VEC). Công ty CP Hạ tầng Thiên Ân cùng với Tổng công ty CP Xuất nhập khẩu và xây dựng Việt Nam (Vinaconex) thành lập Liên danh làm nhà thầu phụ cho Posco.
Ngày 08/4/2015, Posco và Liên danh ký hợp đồng thầu phụ, thời gian thực hiện từ ngày 22/12/2014 đến ngày 24/5/2017. Theo thỏa thuận, Posco chuyển cho Liên danh khoản tiền tạm ứng hơn 77,3 tỷ đồng vào tài khoản Ngân hàng Techcombank. Ngược lại, Posco yêu cầu Liên danh phải có chứng thư bảo lãnh của ngân hàng cho bên thụ hưởng là Posco bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện của Liên danh và bảo lãnh khoản tiền ứng trước.
Theo yêu cầu của Liên danh, ngày 23/5/2015 Techcombank đã phát hành 2 chứng thư bảo lãnh: Bảo lãnh thanh toán tạm ứng lần 1 (bảo lãnh thanh toán tạm ứng không vượt quá 77.348.074.697 VND, ngày hết hạn hiệu lực bảo lãnh là 24/5/2017) và Bảo lãnh thực hiện hợp đồng thầu phụ (giá trị bảo lãnh 59.723.503.975 VND, ngày hết hạn hiệu lực bảo lãnh là 21/6/2017). Ngày 24/12/2015, Techcombank phát hành thư sửa đổi giá trị của thư bảo lãnh thực hiện Hợp đồng thầu phụ với nội dung: Giá trị bảo lãnh không vượt quá 33.092.585.327 VND. Cả hai chứng thư bảo lãnh, Ngân hàng đều cam kết không hủy ngang và thanh toán vô điều kiện ngay khi nhận được văn bản đầu tiên yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần bất cứ bằng chứng hay
điều kiện nào khác. Thực hiện Hợp đồng thầu phụ, Posco đã tạm ứng trước cho Liên danh 2 lần với tổng số tiền là 77.348.074.697 VND.
Trình bày tại phiên tòa, nguyên đơn Posco cho biết, quá trình thực hiện hợp đồng, Liên danh nhiều lần vi phạm nghĩa vụ, buộc Ban Quản lý Dự án Cao tốc Đà Nẵng - Quảng Ngãi và tư vấn giám sát của Chủ đầu tư yêu cầu Posco phải chấm dứt ngay hợp đồng thầu phụ với Liên danh. Do đó, Posco chấm dứt hợp đồng thầu phụ với Liên danh, đồng thời gửi công văn yêu cầu Ngân hàng thanh toán bảo lãnh, nêu rõ Liên danh vi phạm hợp đồng thầu phụ.
Theo nguyên đơn, ngày 20/2/2016 Posco đã gửi thư yêu cầu Techcombank thực hiện nghĩa vụ thanh toán bảo lãnh tạm ứng, thời hạn muộn nhất đến ngày 02/3/2016. Ngày 02/3/2016 Posco tiếp tục gửi thư yêu cầu thanh toán bảo lãnh thực hiện Hợp đồng thầu phụ, thời hạn muộn nhất đến ngày 12/3/2016. Sau khi nhận được thư yêu cầu thanh toán bảo lãnh của Posco, Techcombank đã có Công văn phản hồi, tuy nhiên không chấp nhận thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình.
Nguyên đơn yêu cầu Techcombank phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tạm ứng hơn 77,3 tỷ đồng và bảo lãnh thực hiện hợp đồng hơn 13,3 tỷ đồng cùng với các khoản lãi quá hạn, tổng giá trị gần 110 tỷ đồng.
Techcombank thừa nhận có phát hành 2 chứng thư bảo lãnh. Tuy nhiên, ngân hàng này cho rằng yêu cầu khởi kiện của Posco là chưa đủ điều kiện. Theo bị đơn, quá trình thực hiện hợp đồng, chủ đầu tư là VEC đã có văn bản yêu cầu Posco thay đổi Giám đốc dự án và yêu cầu tư vấn giám sát không làm việc với vị giám đốc này. Tuy nhiên, Posco không thực hiện nên việc thi công Gói thầu A5 phải tạm dừng. Các nhà thầu phụ chỉ thi công 1 số hạng mục như móng, hạng mục phụ trợ… cho tới ngày 10/7/2015, Chủ đầu tư gửi Posco thông báo nghiệm thu và nghiệm thu không được chấp nhận nên việc thi công phải dừng hoàn toàn.
Tiếp đó, Posco khiếu nại Liên danh không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng và yêu cầu Ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Bị đơn cho rằng, Liên danh không có bất kỳ vi phạm nào trong hợp đồng, lý do chấm dứt hợp đồng xuất phát từ VEC. Hiện tại, Thiên Ân cũng đang khởi
kiện Posco tại Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) và yêu cầu Techcombank dừng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong khi chờ kết quả giải quyết tại VIAC. Techcombank cho rằng, yêu cầu khởi kiện đòi 100% giá trị bảo lãnh của Posco là chưa đủ căn cứ, bởi số tiền bảo lãnh tối đa giảm lũy tiến theo số tiền tạm ứng mà Liên danh đã hoàn trả cho Posco được nêu trong văn bản thanh toán giữa kỳ. Techcombank đề nghị Tòa án tạm đình chỉ giải quyết vụ án để chờ kết quả vụ Thiên Ân khởi kiện Posco. Cả Liên danh và Ngân hàng cho rằng chưa xác định được các khoản tiền tạm ứng hoàn trả giữa kỳ để làm căn cứ đối chiếu số tiền bảo lãnh.
Đối với yêu cầu khởi kiện của Posco, Vinaconex cho rằng mình đã tuân thủ đúng các điều khoản của Hợp đồng, không vi phạm bất kì quy định nào của Hợp đồng để dẫn đến việc thu bảo lãnh tiền tạm ứng. Posco và Vinaconex không có tranh chấp, hai bên đã thỏa thuận tiếp tục thực hiện công việc thuộc phạm vi của Vinaconex. Vinaconex đã sử dụng khoản tiền tạm ứng đúng mục đích cho việc thi công gói thầu A5. Sản lượng đã thực hiện tương ứng 13.745.649.900 VND. Số tiền chênh lệch so với giá trị tạm ứng Vinaconex sẽ hoàn trả cho Posco sau khi Liên danh đạt được thỏa thuận và thanh lý hợp đồng với Posco.
Tại Bản án số 07/2017/KDTM-ST ngày 27/4/2017 của TAND TP. Hà Nội về “Tranh chấp hợp đồng bảo lãnh” đã áp dụng khoản 1 Điều 30, điểm a khoản 1 Điều 37; 147; 273 BLTTDS năm 2015, khoản 1 Điều 357 BLDS năm 2005 quyết định: Chấp nhận một phần yêu cầu khởi kiện của Công ty Posco, bác yêu cầu của Techcombank. Bản án sơ thẩm cho rằng Techcombank yêu cầu Posco phải chỉ rõ vi phạm của Liên danh theo hợp đồng thầu phụ để Ngân hàng có căn cứ trả tiền là vô lý bởi chứng thư bảo lãnh, là vô điều kiện, không hủy ngang.
Tuy nhiên, Tòa án cũng không chấp nhận yêu cầu của Posco về mức lãi suất 18%/năm theo lãi suất cho vay của Techcombank. Căn cứ khoản 2 Điều 305 BLDS năm 2015 và Quyết định số 2174/QĐ-NHNN ngày 28/4/2014 của Ngân hàng Nhà nước quyết định lãi suất cho vay theo Thông tư số 08/2014/TT-NHNN ngày 17/3/2014, Tòa án xác định lãi suất cơ bản tại thời điểm đó là 7%/năm = 0,58%/tháng. Do đó:
Khoản tiền lãi chậm trả của bảo lãnh tạm ứng tính từ ngày 02/3/2016 đến ngày xét xử 27/4/2017 (lãi 1) là:
77.348.074.697 x 0,58%/tháng x 13,5 tháng = 6.056.354.248 VND
Khoản tiền lãi chậm trả của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tính từ ngày 12/3/2016 đến ngày xét xử 27/4/2017 (lãi 2) là:
13.341.118.768 x 0,58%/tháng x 13,5 tháng = 1.044.609.599 VND Tổng cộng số tiền mà Techcombank phải trả cho Posco:
77.348.074.697 + 13.341.118.768 + lãi 1 + lãi 2 = 97.790.157.312 VND.
Quan điểm của tác giả:
Theo thông lệ quốc tế: International Standby Practices (ISP 98) - Quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế, bản chất của thư tín dụng là “cam kết không huỷ ngang, độc lập, kèm chứng từ và ràng buộc trách nhiệm của các bên khi phát hành”34.
Cam kết không hủy ngang thể hiện ở chỗ: sau khi cam kết bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ thì bên bảo lãnh không có quyền tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh trừ khi được bên nhận bảo lãnh đồng ý.
Tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở hai khía cạnh:
Thứ nhất, trách nhiệm bảo lãnh của ngân hàng độc lập với thỏa thuận trong hợp đồng chính giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Mặc dù hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng phụ, chỉ xuất hiện khi tồn tại hợp đồng chính. Tuy nhiên, việc thanh toán bảo lãnh thì không phụ thuộc vào nội dung thỏa thuận trong hợp đồng chính, mà chỉ phụ thuộc vào những điều khoản, cam kết được nêu trong thư bảo lãnh của ngân hàng.
Thứ hai, tính độc lập thể hiện ở chỗ trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh độc lập với quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Bên bảo lãnh không thể đưa ra những lý do thuộc về quan hệ giữa họ với người được bảo lãnh để từ chối hoặc trì hoãn việc thanh toán nếu như chứng từ thanh toán do bên
34 Article 1.06: Nature of standbys: “A standby is an irrevocable, independent, documentary, and binding undertaking when issued and need not so state”.
nhận bảo lãnh xuất trình hoàn toàn phù hợp với điều khoản và điều kiện quy định tại cam kết bảo lãnh.
Bảo lãnh của ngân hàng được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ. Tức là từ việc phát hành chứng thư bảo lãnh đến việc yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh đều phải được lập thành văn bản. Những văn bản này không chỉ là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ của mình đối với bên kia. Chẳng hạn, khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu thanh toán, họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh; ngược lại, bên bảo lãnh cũng phải dựa vào nội dung văn bản bảo lãnh và đối chiếu với chứng từ do người nhận bảo lãnh xuất trình để xác định việc đòi tiền của bên nhận bảo lãnh có hợp lệ hay không và mình có phải trả tiền theo yêu cầu đòi tiền đó hay không. Theo thông lệ quốc tế về bảo lãnh của ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch, đó là văn bản bảo lãnh (guaranty documents); yêu cầu trả tiền (demand for payment) và tuyên bố vi phạm (statement of default)35.
Trong vụ án trên, tất cả các thư bảo lãnh mà Techcombank phát hành đều ghi rõ “cam kết không hủy ngang và thanh toán vô điều kiện”. Tranh chấp xảy ra khi các bên có cách hiểu khác nhau về cụm từ “thanh toán vô điều kiện”. Nếu đã có cam kết “thanh toán vô điều kiện” như vậy thì Techcombank có được quyền yêu cầu Posco xuất trình các tài liệu chứng minh Liên danh vi phạm nghĩa vụ hay không? Việc yêu cầu xuất trình các tài liệu chứng minh này trước khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh có được coi là vi phạm cam kết bảo lãnh không?
BLDS năm 2005 và các văn bản pháp luật có liên quan đều chưa có quy định cụ thể về vấn đề này. Theo tác giả, cụm từ “thanh toán vô điều kiện” ở đây cần được hiểu là bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh ngay sau khi bên nhận bảo lãnh xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành, mà không phụ thuộc vào việc người được bảo lãnh có khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của họ hay không
35 Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr.
208.
và bên nhận bảo lãnh cũng không phải đưa ra những chứng cứ chứng minh các hành vi vi phạm của bên được bảo lãnh. Sự ghi nhận tính chất vô điều kiện trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng không những đảm bảo lợi ích của bên nhận bảo lãnh, mà còn thể hiện lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh khác. Bởi các ngân hàng với tư cách là bên bảo lãnh tỏ ra là người có khả năng cung cấp dịch vụ bảo đảm tốt nhất trên thị trường và dường như sự bảo đảm bằng bảo lãnh của ngân hàng bao giờ cũng được người nhận bảo lãnh ưa chuộng hơn sự bảo đảm bằng bảo lãnh của các chủ thể khác.
Thực tế tranh chấp hiện nay cho thấy, một số ngân hàng cung cấp chứng thư bảo lãnh với dạng bảo lãnh có điều kiện. Mặc dù trong cam kết bảo lãnh có ghi nhận các nội dung như “bảo lãnh này là vô điều kiện”, “bảo lãnh này là không hủy ngang”, nhưng chỉ cần tồn tại một điều khoản nào đó ghi nhận thông tin yêu cầu bên nhận bảo lãnh khi đòi tiền bảo lãnh phải gửi kèm hồ sơ chứng minh sự vi phạm của bên được bảo lãnh đối với nghĩa vụ bảo lãnh, thì thực chất đó là dạng bảo lãnh có điều kiện. Với loại bảo lãnh này, vô vàn vụ tranh chấp đã phát sinh, bởi việc chứng minh hành vi vi phạm là không đơn giản. Bên được bảo lãnh chỉ cần có văn bản gửi ngân hàng khẳng định họ không vi phạm nghĩa vụ, mà chỉ chậm thanh toán vì lý do nào đó. Vậy ngân hàng có dám thực hiện trách nhiệm bảo lãnh hay không? Không thực hiện sẽ rơi vào tranh chấp với bên nhận bảo lãnh, nhưng thực hiện thì sẽ bị khách hàng từ chối nhận nợ. Điều khoản này dẫn tới cả 3 bên đều rơi vào bế tắc, chứng thư bảo lãnh trở nên vô giá trị36.
Đối với vụ án trên, tác giả đồng tình với lập luận của Tòa sơ thẩm khi xác định hai quan hệ pháp luật mà Tòa án và VIAC đang giải quyết là hoàn toàn khác nhau. Việc Techcombank yêu cầu Tòa án tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để chờ kết quả giải quyết của VIAC, theo đó nếu chưa có phán quyết có hiệu lực của VIAC thì chưa xác định được Liên danh có vi phạm nghĩa vụ theo Hợp đồng thầu phụ hay không nên không thể xác định được tránh nhiệm bảo lãnh của Techcombank là không có căn cứ. Trong các thư bảo lãnh mà Techcombank phát hành đều cam kết “thanh toán vô điều kiện”. Do đó nghĩa vụ thanh toán của Techcombank hoàn toàn độc lập với việc Liên danh có hay không có lỗi khi thực
36 Trần Minh Hải (2012), “Tránh “bẫy” bảo lãnh ngân hàng”, https://tinnhanhchungkhoan.vn/phap-luat/tranh- bay-bao-lanh-ngan-hang-20936.html, ngày 25/8/2018.
hiện hợp đồng thầu phụ với Posco. Techcombank yêu cầu Posco phải nêu rõ hành vi vi phạm của Liên danh theo Hợp đồng thầu phụ để Techcombank có căn cứ xác định nghĩa vụ bảo lãnh là không có căn cứ và không phù hợp với nội dung quy định trong cam kết bảo lãnh. Như vậy, bản án sơ thẩm kết luận
“Techcombank yêu cầu Posco phải chỉ rõ vi phạm của Liên danh theo hợp đồng thầu phụ để ngân hàng có căn cứ trả tiền là vô lý bởi chứng thư bảo lãnh, là vô điều kiện, không hủy ngang” là có lý.
Đối với việc giải quyết phạm vi bảo lãnh của Techcombank:
Thứ nhất, Techcombank phải thực hiện thanh toán 100% giá trị bảo lãnh.
Bởi trên thực tế Posco chưa hề thực hiện thanh toán giữa kỳ cho Liên danh, cả Liên danh và Techcombank đều không đưa ra được chứng cứ chứng minh về việc thanh toán giữa kì đáp ứng theo yêu cầu của Hợp đồng thầu phụ. Do đó giá trị thanh toán tạm ứng chưa bị giảm trừ. Posco có quyền kiện đòi toàn bộ giá trị số tiền đã tạm ứng cho Liên danh. Tác giả đồng quan điểm với lập luận của Tòa án khi quyết định Techcombank phải thanh toán 100% giá trị bảo lãnh.
Thứ hai, yêu cầu của Posco về việc thanh toán lãi chậm trả:
Trước hết khẳng định Posco yêu cầu Techcombank phải thanh toán phần lãi trên số tiền chậm trả là có căn cứ. Bởi theo quy định tại Điều 306 Luật thương mại năm 2005 “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó”
Với vấn đề này cần làm rõ hai vấn đề sau: (i) mức lãi suất để tính lãi chậm trả là bao nhiêu và (ii) thời gian tính lãi chậm trả là bao lâu?
Thứ nhất, về mức lãi suất để tính lãi chậm trả: Nguyên đơn lấy mức 18%
là mức lãi suất nợ quá hạn tham khảo do Techcombank áp dụng vào thời điểm nộp đơn khởi kiện. Bị đơn không đồng ý và yêu cầu Tòa án tính lại theo quy định của pháp luật.
Tòa sơ thẩm đã căn cứ vào khoản 2 Điều 305 BLDS năm 2005 quy định:
“Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương
ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.
Và Quyết định số 2174/QĐ-NHNN ngày 28/4/2014 của Ngân hàng Nhà nước quyết định lãi suất cho vay theo Thông tư số 08/2014/TT-NHNN ngày 17/3/2014 để xác định lãi suất cơ bản của Ngân hàng Nhà nước là 7%/năm, tương đương 0,58%/tháng là chưa chính xác. Bởi 7% theo văn bản này được xác định là lãi suất cho vay ngắn hạn chứ không phải là lãi suất cơ bản.
Hơn nữa, tranh chấp trên là tranh chấp kinh doanh thương mại, trường hợp này cần áp dụng Điều 306 Luật Thương mại năm 2005, theo đó “…tiền lãi trên số tiền chậm trả đó tính theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Vì vậy lãi trên số tiền chậm trả trong vụ án này cần được tính theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả.
Tuy nhiên, nếu theo quy định trên thì không biết cần phải lấy lãi trung bình của bao nhiêu ngân hàng, đó là những ngân hàng nào và trong phạm vi lãnh thổ địa phương nào (xã, phường hay quận huyện hay tỉnh, thành phố?).
Án lệ số 09/2016/AL về xác định lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường và việc trả lãi trên số tiền phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại (xây dựng trên cơ sở Quyết định giám đốc thẩm số 07/2013/KDTM-GĐT ngày 15/03/2013 của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao) đã cụ thể mức lãi trên với nội dung:
“Tòa án cần lấy mức lãi suất quá hạn trung bình của ít nhất ba ngân hàng tại địa phương (Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn Việt Nam, Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam, Ngân hàng thương mại cổ phần Công thương Việt Nam...) để tính lại tiền lãi do chậm thanh toán cho đúng quy định của pháp luật”..
Nội dung Án lệ trên theo hướng cần lấy mức lãi trung bình “của ít nhất ba ngân hàng” nên Tòa án có thể lấy mức lãi trung bình của 3 hoặc nhiều hơn 3 ngân hàng. Nếu nguyên đơn đưa ra 3 ngân hàng khác với 3 ngân hàng của bị đơn thì cơ quan tài phán hoàn toàn có thể lấy mức trung bình của cả 6 ngân hàng này.