Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH
2.3. Đánh giá thực trạng giải quyết tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh
2.3.2. Một số vướng mắc, bất cập trong việc áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo lãnh
Thứ nhất, vướng mắc do một số quy định của pháp luật dân sự còn mâu thuẫn với nhau:
BLDS năm 2015 hiện quy định các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2013 hiện nay không còn quy định người sử dụng đất được quyền bảo lãnh bằng QSDĐ và giao cho Chính phủ quy định việc xử lý đối với
“các trường hợp đã bảo lãnh bằng QSDĐ trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành”43. Tức là bảo lãnh bằng QSDĐ trước ngày Luật Đất đai năm 2013 có hiệu lực thi hành (01/7/2014) thì được xử lý như đối với việc thế chấp và sau thời điểm này thì không còn việc bảo lãnh bằng QSDĐ.
43 Khoản 9 Điều 210, Luật đất đai năm 2013.
Một số Nghị định hướng dẫn cũng quy định đồng nhất bảo lãnh bằng QSDĐ với thế chấp QSDĐ như: Nghị định số 163/2006/NĐ-CP: “việc bảo lãnh bằng QSDĐ…. được chuyển thành việc thế chấp QSDĐ”44, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP: “bảo lãnh bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng QSDĐ cho người thứ ba vay vốn theo quy định của BLDS”45…
Khoản 1 Điều 105, Điều 115 BLDS năm 2015 đã quy định rõ QSDĐ cũng là một loại tài sản. Đối với nhiều người dân, QSDĐ còn là tài sản quan trọng, có giá trị lớn, có nhiều ý nghĩa trong đời sống của họ. BLDS, Luật Đất đai và nhiều luật khác cũng quy định QSDĐ là đối tượng được phép lưu thông dân sự giống như nhiều tài sản khác. Mọi người dân đều có quyền tự do, tự nguyện cam kết, định đoạt tài sản của mình trong đó có QSDĐ, miễn là không xâm phạm lợi ích công, trật tự công và lợi ích của các chủ thể khác. Quyền này là một biểu hiện cụ thể của quyền công dân trong lĩnh vực dân sự đã được ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013. Mặt khác, Luật Đất đai cũng như các luật khác không có điều nào quy định cấm cá nhân, tổ chức bảo lãnh bằng QSDĐ, nên các chủ thể có QSDĐ hoàn toàn có quyền bảo lãnh bằng QSDĐ. Như vậy, nếu bên có QSDĐ hợp pháp, có quyền đem QSDĐ đi thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình và của người khác được coi là hợp pháp thì cũng hoàn toàn có quyền dùng QSDĐ hợp pháp của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Thứ hai, Luật Công chứng năm 2014 chỉ quy định việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản mà không có quy định đối với việc công chứng hợp đồng bảo lãnh46. Thông tư số 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016 của Bộ Tài chính quy định mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý, sử dụng phí công chứng, phí chứng thực, phí thẩm định tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề công chứng, phí thẩm định điều kiện hoạt động văn phòng công chứng, lệ phí cấp thẻ công chứng viên (Thông tư số 257/2016/TT-BTC) chỉ quy định mức thu phí công chứng với hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản mà không quy định đối với hợp đồng bảo lãnh tài
44 Khoản 4 Điều 73, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
45 Khoản 1 Điều 31, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP.
46 Điều 54 Luật công chứng năm 2014.
sản47. Phí công chứng hợp đồng bảo lãnh được quy định thuộc trường hợp giao dịch không theo giá trị tài sản48. Như vậy, pháp luật chưa có hướng dẫn về thủ tục công chứng với trường hợp kí hợp đồng bảo lãnh – thế chấp hoặc bảo lãnh – cầm cố, đặc biệt đối với hợp đồng bảo lãnh bằng QSDĐ.
Vấn đề này cũng có vướng mắc tương tự khi áp dụng các quy định về việc đăng ký biện pháp bảo đảm. Theo quy định tại Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm (Nghị định số 102/2017/NĐ-CP) thì hợp đồng bảo lãnh không thuộc trường hợp phải đăng ký nhưng hợp đồng thế chấp hoặc cầm cố thì phải đăng ký theo quy định của pháp luật. Do đó, nếu các bên kí kết hợp đồng bảo lãnh – thế chấp hoặc bảo lãnh – cầm cố thì cũng phát sinh vướng mắc bởi hiện tại pháp luật chưa có quy định về việc đăng ký đối với loại hợp đồng này.
Thực tiễn cho thấy, trong khi các cơ quan hành pháp chỉ chấp nhận việc công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp, không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, thì cơ quan tư pháp lại khẳng định và tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp, vì cho rằng phải là hợp đồng bảo lãnh. Hậu quả là lập hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thì vô giá trị, vì không được công chứng và đăng ký thế chấp theo quy định, còn lập hợp đồng thế chấp thì lại bị Toà án tuyên vô hiệu.
Theo tác giả, đối với trường hợp áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì hợp đồng bảo lãnh – cầm cố hoặc hợp đồng bảo lãnh – thế chấp vẫn phải công chứng và đăng ký. Bởi thực chất ở đây là công chứng, đăng ký đối với chính biện pháp cầm cố, thế chấp đó chứ không phải đối với biện pháp bảo lãnh. Từng trường hợp công chứng, đăng ký cụ thể đối với hợp đồng bảo lãnh – cầm cố hoặc hợp đồng bảo lãnh – thế chấp được tác giả trình bày tại Chương 3 của Luận văn này.
Thứ ba, BLDS năm 2015 không có quy định cụ thể nào về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản của người thứ ba, điều này dẫn tới có sự lo ngại về việc do nhà làm luật không có quan điểm rõ ràng có thể làm phát sinh
47 Điểm a6, khoản 2 Điều 4, Thông tư số 257/2016/TT-BTC.
48 Khoản 3, Điều 4, Thông tư số 257/2016/TT-BTC.
những rủi ro pháp lý cho các chủ thể, nhất là đối với bên nhận bảo đảm và có thể thấy rõ qua những Bản án thực tế đã được tuyên khác nhau giữa các Tòa.
Quan điểm thứ nhất của một số Tòa án và các nhà nghiên cứu như Nguyễn Quang Hương Trà, Hồ Quang Huy thừa nhận tính hợp pháp của hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của người khác49. Quan điểm này cho rằng BLDS năm 2015 không có quy định nào hạn chế quyền của chủ sở hữu tài sản nếu họ dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cho người khác. Hơn nữa, theo khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015 thì “thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên nhận thế chấp” nên chủ sở hữu tài sản có thể dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình (bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ) hoặc bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác (bên thế chấp và bên có nghĩa vụ là 02 chủ thể khác nhau).
Quan điểm thứ hai cũng là quan điểm của tác giả, đó là không thừa nhận hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cho người khác bởi trong các quy định về biện pháp bảo đảm của BLDS, chỉ có bảo lãnh và tín chấp là có sự xuất hiện của “người thứ ba”, trong đó “người thứ ba” ở biện pháp tín chấp là tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở; còn khoản 1 Điều 335 BLDS năm 2015 quy định rõ “Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ…”. Nếu như ở biện pháp tín chấp, tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở chỉ có thể dùng uy tín để bảo đảm thì đối với bảo lãnh, BLDS năm 2015 đã thừa nhận cho các chủ thể được lựa chọn cả hình thức bảo lãnh bằng tài sản. Do đó, bản chất của hợp đồng cầm cố, thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ của người khác phải được xác định là hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản. Bên cầm cố, thế chấp chính là bên thứ ba (bên bảo lãnh) trong mối quan hệ giữa bên có quyền và bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính. Hơn nữa, việc đưa tài sản cầm cố, thế chấp vào là để bổ sung và đảm cho nghĩa vụ bảo
49 Hồ Quang Huy (2017), “Hoàn thiện chế định bảo lãnh trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015”, http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=2147, ngày 28/8/2017.
Nguyễn Quang Hương Trà (2016), “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh?”, Dân chủ & pháp luật, (6), tr. 25 - 30.
lãnh của chính bên bảo lãnh. Theo quan điểm này, cầm cố hoặc thế chấp được hiểu là để đảm bảo cho nghĩa vụ của chính mình còn bảo lãnh là để đảm bảo cho nghĩa vụ của người khác. Như vậy, các bên không thể kí kết hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cho người khác mà phải kí hợp đồng bảo lãnh và lựa chọn thêm biện pháp cầm cố hoặc thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.