CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM
2.3. Thực tiễn thi hành pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam
2.3.1. Trên phạm vi cả nước
Ở Việt Nam, mở cửa thị trường lao động đã và đang tạo điều kiện cho việc di chuyển lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc, đồng thời cũng tạo điều kiện cho lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một gia tăng. Vấn đề đƣợc đặt ra là xây dựng một khung pháp luật thích hợp nhằm quản lý và sử dụng lao động nước ngoài tại nước ta có hiệu quả phục vụ cho phát triển kinh tế và đảm bảo an sinh xã hội.
Theo số liệu đƣợc đƣa ra tại hội thảo chia s kinh nghiệm về thực hiện bảo hiểm xã hội đối với người lao động là công dân nước ngoài và triển khai các hiệp định song phương về bảo hiểm xã hội do Bộ Lao động-Thương binh và Xã hội tổ chức ngày 19/6/2017 tại Hà Nội, lao động người nước ngoài đang làm việc tại Việt Nam đến từ 110 quốc gia, trong đó, lao động mang quốc tịch Trung Quốc chiếm tỷ lệ cao nhất với 30,9% (tương ứng hơn 25.700 người).
Thành phố Hồ Chí Minh là địa phương có đông lao động người nước ngoài làm việc nhất với hơn 20.300 người, chiếm tới 24,3%, tiếp theo là Bình
Dương với hơn 12.000 người (chiếm 14,4%), Hà Tĩnh hơn 7.000 người (8,4%), Hà Nội 6.386 người (chiếm 7,6%), ĐỒng Nai 6.205 người (7,4%)…
Lao động người nước ngoài tại Việt Nam chủ yếu đến từ các quốc gia và vùng lãnh thổ châu Á như Trung Quốc, Hàn Quốc (hơn 15.300 người), Đài Loan (hơn 10.700), Nhật Bản (hơn 7.900 người)…
Số lượng lao động người nước ngoài làm việc tại Việt Nam liên tục tăng đòi hỏi cần phải hoàn thiện chính sách pháp luật đảm bảo quyền của người lao động di cƣ, đặc biệt là quyền đối xử bình đẳng về an sinh xã hội.
Xuất phát từ thực tiễn cần phải có quy định về tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nên ngay từ Bộ luật Lao động của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đƣợc ban hành ngày 23/6/1994, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/1995, đã qua 4 lần sửa đổi, bổ sung vào các năm 2002, 2006, 2007 và 2012; trong đó lần sửa đổi năm 2012 là lần sửa đổi cơ bản, toàn diện trong đó đã có những quy định về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam từ điều kiện của lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, điều kiện tuyển dụng, giấy phép lao động, thời hạn của giấy phép, các trường hợp giấy phép hết hiệu lực... Để hướng dẫn thực hiện các nội dung trong quy định của Bộ luật Lao động trong giai đoạn 10 năm (từ năm 2008-2018) Chính phủ đã ban hành 4 Nghị định và Bộ trưởng Bộ LĐ - TB&XH đã ban hành 6 Thông tư về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, phối hợp với Bộ Ngoại giao và Bộ Công an ban hành 2 Thông tư liên tịch để hướng dẫn thực hiện thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam với Chính phủ New Zealand và Chính phủ Australia về chương trình làm việc kết hợp kỳ nghỉ.
Ngày 03/02/2016, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam. Trên cơ sở đó, ngày 25/10/2016 Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội đã ban hành Thông tư số 40/2016/TT- BLĐTBXH hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 11/2016/NĐ- CP.
Ngày 03 tháng 2 năm 2016, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 11/2016/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi tắt là Nghị định). Trên cơ sở đó để hướng dẫn chi tiết thực hiện Nghị định thì đến ngày 25/10/2016, Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội ban hành Thông tư số 40/2016/TT- BLĐTBXH hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 11/2016/NĐ- CP của Chính phủ (sau đây gọi tắt là Thông tƣ).
Theo đó, chính sách quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam kể từ ngày Nghị định có hiệu lực (ngày 01/4/2016) và Thông tƣ có hiệu lực (ngày 12/12/2016) sẽ có một số điểm mới so với trước đây, cụ thể như sau:
Nghị định mới và Thông tƣ đã đƣa nhiều giải thích, chỉnh sửa từ ngữ cụ thể hơn, rõ ràng hơn nhằm thống nhất trong cách hiểu và đồng bộ với các văn bản hiện hành. Cụ thể nhƣ:
- Điều 3 Nghị định đưa ra cách giải thích về các từ ngữ “Người lao động nước ngoài là người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp”; “tình nguyện viên”;
“chuyên gia”; “nhà quản lý; giám đốc điều hành” và “lao động k thuật” phù hợp hơn với thực tế và theo đúng tinh thần của Nghị quyết số 47/NQ-CP. Khoản 1 giải thích từ ngữ “Người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp”. Khoản 2, 3, 5 giải thích từ ngữ “tình nguyện viên”, “chuyên gia”, “lao động k thuật”. Bổ sung khoản 4 giải thích về từ ngữ “nhà quản lý và giám đốc điều hành”. Bổ sung, sửa đổi các tiêu chí xác định “chuyên gia” và “lao động k thuật” phù hợp và chặt chẽ hơn: “Chuyên gia là người lao động nước ngoài thuộc
một trong các trường hợp sau: a) Có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài; b) Có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam; trường hợp đặc biệt do thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định” (rút ngắn thời gian kinh nghiệm còn 03 năm và bổ sung các trường hợp đặc biệt); “Lao động k thuật là người được đào tạo chuyên ngành k thuật hoặc chuyên ngành khác ít nhất 01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành đƣợc đào tạo” (bổ sung thêm “các chuyên ngành khác”).
Bên cạnh đó, nhằm khắc phục những bất cập, khó khăn vướng mắc trong việc tổ chức triển khai thực hiện ở công tác cấp, cấp lại giấy phép lao động; Nghị định và Thông tƣ cũng đã bỏ đi nhiều quy định đƣợc xác định là không hợp lý hoặc giảm bớt thủ tục hành chính cho chủ sử dụng lao động. Ví dụ nhƣ:
- Bỏ quy định “hằng năm” người sử dụng lao động phải xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc tại điểm a Khoản 1 Điều 4 Nghị định. Vì thực tế điều này là bất hợp lý. Việc xác định trước nhu cầu trong một năm khó đảm bảo chính xác và nhu cầu sử dụng lao động còn có thể phát sinh đột xuất.
- Bổ sung điểm b khoản 1, Điều 4, Nghị định về các trường hợp không phải xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài. Đây chính là các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động, quy định mới nhằm giảm bớt thủ tục hành chính cho đối tƣợng này. Quy định chủ thể có thẩm quyền xem xét chấp thuận nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài là Chủ tịch UBND cấp tỉnh
“nơi người lao động dự kiến làm việc”, vì nếu quy định như trước đây là Chủ tịch UBND cấp tỉnh nơi “người sử dụng lao động nước ngoài có trụ sở chính” thì
không đảm bảo được hiệu quả quản lý (Ví dụ: Có nhiều trường hợp người lao động nước ngoài không làm việc tại trụ sở chính của người sử dụng lao động).
- Bỏ quy định “cấm” sử dụng lao động nước ngoài thực hiện các công việc mà người lao động Việt Nam có khả năng thực hiện và đáp ứng yêu cầu của gói thầu đặc biệt là lao động phổ thông, lao động không qua đào tạo k năng nghiệp vụ. Khoản 1 và 2 Điều 5 Nghị định tiếp tục quy định về việc ƣu tiên tuyển dụng lao động Việt Nam và chỉ cho phép sử dụng lao động nước ngoài khi không tuyển dụng đƣợc lao động Việt Nam.
- Bỏ quy định “việc đánh giá, lựa chọn nhà thầu phải thực hiện các quy định về sử dụng lao động đã nêu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và các quy định của pháp luật đấu thầu Việt Nam” vì không khả thi. Tăng trách nhiệm của chủ đầu tƣ trong việc “giám sát, yêu cầu nhà thầu thực hiện đúng nội dung đã kê khai về việc sử dụng người lao động Việt Nam và người lao động nước ngoài”
(Khoản 3 Điều 5).
- Bổ sung trách nhiệm của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trong quản lý lao động nước ngoài: “Định kỳ hằng năm hoặc đột xuất theo yêu cầu, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm báo cáo Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội về nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài, chấp thuận nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài và tình hình quản lý người lao động nước ngoài làm việc trên địa bàn.” (Khoản 1 Điều 6).
Việc xác nhận các trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động, cũng đƣợc sửa đổi, bổ sung, mở rộng hoặc bỏ bớt một số quy định so với trước đây với quan điểm tạo sự thuận lợi, linh hoạt cho người nước ngoài làm việc ở Việt Nam. Cụ thể là:
Khoản 2 Điều 8 Nghị định quy định cơ quan xem xét xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động là Sở Lao động - Thương binh và Xã hội “nơi người nước ngoài dự kiến làm việc” thay thế theo quy định cũ là “nơi người lao động nước ngoài thường xuyên làm việc”. Bổ sung thời hạn xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động theo thời hạn của từng trường hợp quy định và không quá 02 năm.
Khoản 3 Điều 8 về “Hồ sơ đề nghị xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động” về cơ bản không thay đổi chỉ yêu cầu chặt chẽ hơn về giấy tờ chứng minh người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động là “01 bản chụp kèm theo bản gốc để đối chiếu hoặc 01 bản sao có chứng thực” (điểm d).
Giảm thiểu thủ tục hành chính trong quy định về những trường hợp không phải làm thủ tục xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động đối với: người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ, để xử lý những sự cố, tình huống k thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện ở Việt Nam không xử lý đƣợc; vào làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động k thuật có thời gian làm việc dưới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm.
Sửa đổi tại khoản 2 Điều 7 Nghị định về các trường hợp lao động nước ngoài khác không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Điểm d Khoản 2 mở rộng đối tượng người lao động nước ngoài sang giảng dạy không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Bỏ giới hạn trình độ từ thạc s trở lên và có thời gian giảng dạy dưới 30 ngày. Bổ sung đối tượng ở điểm (e) vì việc chuẩn bị giấy tờ trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động mất nhiều thời gian trong khi thời gian làm việc rất ngắn đặc biệt trong trường hợp để xử lý những sự cố, tình huống khẩn cấp.
Bổ sung thêm đối tƣợng ở điểm h, i và k vì thực tiễn đã có đối tƣợng này nhƣng Nghị định số 102/2013/NĐ-CP chƣa điều chỉnh.
Nhằm giảm bớt thời gian xét cấp giấy phép lao động cũng nhƣ giảm bớt thủ tục hành chính trong từng đầu mục hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động, Nghị định và Thông tƣ cũng đã có những sửa đổi hợp lý hơn, cụ thể:
Khoản 2 Điều 12 Nghị định quy định thời hạn xem xét cấp giấy phép của Sở Lao động - Thương binh và Xã hội đã được rút ngắn hơn so với trước đây là từ 10 ngày còn 07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động. Khoản 2 Điều 10, Nghị định quy định thời hạn Giấy chứng nhận sức khỏe hoặc giấy khám sức khỏe do cơ quan, tổ chức y tế có thẩm quyền của nước ngoài hoặc của Việt Nam cấp có giá trị trong thời hạn 12 tháng, kể từ ngày ký kết luận đến ngày nộp hồ sơ. Chỉ yêu cầu người lao động nước ngoài nộp một trong hai loại giấy xác nhận là phiếu lý lịch tƣ pháp hoặc văn bản xác nhận người lao động nước ngoài không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự do nước ngoài hoặc Việt Nam cấp (Khoản 3).
Khoản 7 bổ sung “Giấy tờ có giá trị đi lại quốc tế còn giá trị” đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế và bỏ quy định phải nộp văn bản của Chủ tịch UBND cấp tỉnh về việc chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài. Bổ sung khoản 8 về Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động đối với một số trường hợp đặc biệt, quy định này để giảm bớt một số giấy tờ trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động và người lao động có thể sử dụng lại những giấy tờ còn hiệu lực. Bổ sung Khoản 9 về hợp pháp hóa lãnh sự, chứng thực các giấy tờ.
Đối với các trường hợp cấp lại và hồ sơ đề nghị cấp lại giấy phép lao động, Nghị định và Thông tƣ cũng đã có những quy định nhằm tạo điều kiện cho người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài chủ động kế hoạch và thời
gian nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động trước khi giấy phép lao động hết hạn, tránh những vi phạm nằm ngoài ý muốn chủ quan của họ nhƣ: tăng thời hạn đƣợc đề nghị cấp lại giấy phép lao động lên từ không quá 15 ngày lên không quá 45 ngày (Khoản 2 Điều 15); đƣợc phép lấy xác nhận của cơ quan công an cấp xã của Việt Nam hoặc cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài theo quy định của pháp luật đối với giấy phép lao động bị mất và các giấy tờ chứng minh đối với trường hợp thay đổi nội dung ghi trên giấy phép lao động và đã được cấp giấy phép lao động. Bên cạnh những quy định cụ thể, rõ ràng tạo sự thuận lợi cho doanh nghiệp, người sử dụng lao động, Nghị định mới cũng đã bổ sung tăng cường thêm trách nhiệm cho các cơ quan cấp Bộ và ở địa phương (UBND tỉnh, Sở Lao động, Thương binh và xã hội) trong công tác quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
Theo quy định của pháp luật thì doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động k thuật mà lao động Việt Nam chƣa đáp ứng đƣợc theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu nước ngoài trước khi tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và đƣợc sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.