Các biện pháp bảo đảm bằng tài sản

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI NHTM CỔ PHẦN Á CHÂU HIỆN NAY

2.1. Thực trạng pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng hiện nay

2.1.1. Các biện pháp bảo đảm bằng tài sản

Hiện nay, hầu hết HĐTD của NHTM đều được thực hiện dựa trên biện pháp bảo đảm bằng tài sản. Để các biện pháp bảo đảm trong HĐTD được an toàn, hiệu quả và dễ dàng xử lý thì TSBĐ phải thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng của khách hàng nhận tín dụng. HĐTD giữa khách hàng và NHTM là sự cam kết nghĩa vụ trả nợ khoản tín dụng của khách hàng cho ngân hàng. Biểu hiện của nó là hợp đồng cầm cố, thế chấp,… đây là loại hợp đồng phụ kèm với hợp đồng chính là HĐTD. Quan hệ tín dụng trong trường hợp này là quan hệ đối vật, tài sản là cơ sở để ngân hàng tiến hành xử lý khoản vay khi các bên không thực hiện đúng khi đến hạn.

2.1.1.1. Bảo đảm bằng tài sản cầm cố a. Khái niệm cầm cố tài sản

Tại UAE, biện pháp cầm cố có nghĩa là việc sử dụng tài sản cầm cố để chuyển cho người cầm cố hoặc cho một bên thứ ba đã thỏa thuận nhằm bảo đảm cho khoản tín dụng. Theo Mazen Boustany cho rằng định nghĩa này được Tòa án tối cao Dubai phê chuẩn (quyết định số 154, ngày 3/1/1995) đã tuyên bố rằng cầm cố hạn chế quyền của người vay trong việc định đoạt tài sản cầm cố, nhưng tài sản cầm cố vẫn thuộc quyền sở hữu của người được cấp tín dụng. Điều đó có nghĩa là người nhận cầm cố bị cấm trực tiếp mua tài sản cầm cố trong trường hợp mất khả năng thanh toán, trừ trường hợp thông qua thủ tục tòa án (Mazen Boustany, 2011).

Điều 309 BLDS năm 2015 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” (Bộ luật Dân sự, 2015).

Như vậy, biện pháp cầm cố là một loại BPBĐ, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản giao cho bên có quyền nhằm đảm bảo nghĩa vụ hoàn trả gốc, lãi và thực hiện đúng như những gì đã cam kết.

Theo như pháp luật Việt Nam, có hai phương thức cầm cố dựa vào tính chuyển giao bao gồm cầm cố có chuyển giao tài sản và cầm cố không chuyển giao tài sản. Về bản chất, tài sản cầm cố là các loại kim khí quý, hàng hóa, giấy tờ có giá,

… Đây là những tài sản nhỏ, dễ chuyển giao và có thể lưu trữ tại ngân hàng hoặc tổ

28

chức thứ ba khác mà không làm hao mòn giá trị. Do vậy, việc giao tài sản cho bên nhận cầm cố là điểm đặc trưng của biện pháp cầm cố tài sản.

b. Chủ thể của hợp đồng cầm cố

Biện pháp cầm cố trong HĐTD là một phần của HĐTD nhằm đảm bảo sự an toàn trong HĐTD, do xuất phát từ HĐTD nên biện pháp cầm cố bao gồm 2 chủ thể chính:

Ngân hàng cấp tín dụng trong quan hệ này là bên nhận cầm cố. Ngân hàng là bên có quyền yêu cầu bên được cấp tín dụng thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo những gì đã cam kết hoặc tiến hành xử lý TSBĐ nếu đến hạn bên đi vay vẫn chưa thực hiện được nghĩa vụ của mình quy định trong HĐTD.

Bên cầm cố để bảo đảm HĐTD thường là bên được cấp tín dụng. Đây là chủ thể chính của HĐTD, tham gia vào hợp đồng tín dụng và dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng.

Tuy nhiên, có trường hợp bên cầm cố không phải là chủ thể chính trong HĐTD mà là một chủ thể thứ ba khác, chủ thể này sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ cho chủ thể khác – cụ thể là bên được cấp tín dụng.

c. Tài sản cầm cố

Thứ nhất, biện pháp cầm cố về bản chất là việc bên cầm cố sẽ giao tài sản cho bên nhận cầm đó. Do đó, tài sản cầm cố phải là những tài sản dễ chuyển giao và dễ dàng lưu trữ tại ngân hàng hoặc một bên thứ ba nào đó do các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng. “Hiện nay, tại các TCTD thường cầm cố bằng giấy tờ có giá như:

tín phiếu Ngân hàng Nhà nước; trái phiếu Chính phủ; trái phiếu được Chính phủ bảo đảm; trái phiếu do Ngân hàng Chính sách xã hội phát hành được Chính phủ bảo lãnh thanh toán 100% giá trị gốc, lãi khi đến hạn; trái phiếu Chính quyền địa phương do UBND thành phố Hà Nội và UBND thành phố Hồ Chí Minh phát hành;

trái phiếu Chính phủ bằng ngoại tệ và các giấy tờ có giá khác khác do Thống đốc NHNN quy định trong từng thời kỳ” (Ngô Ngọc Tú, 2020).

29

Thứ hai, tài sản cầm cố thông thường là tài sản thuộc sở hữu của bên được cấp tín dụng hoặc tài sản của chủ thể thứ ba trong trường hợp chủ thể này đứng ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên được cấp tín dụng khi bên được cấp tín dụng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng như những gì quy định trong HĐTD.

Tài sản cầm cố có thể do bên nhận cầm cố giữ hoặc một bên thứ ba nào do bên nhận cầm cố chỉ định (Chính phủ, 2021).

Bên cạnh đó, BLDS năm 2015 và Nghị định 21/2021/NĐ-CP Nghị định Quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã có sự mở rộng loại tài sản nhận cầm cố, việc quy định như vậy là phù hợp với nhu cầu của xã hội và sự đa dạng hóa của các loại tài sản. Như vậy tài sản nhận cầm cố áp dụng đối với cả tài sản là vật có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị; tài sản cầm cố là vật do người thứ ba giữ mà có nguy cơ bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị (Chính phủ, 2021).

Theo Khoản 1 Điều 31 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Nghị định Quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: “Thỏa thuận về giao tài sản cầm cố quy định tại khoản 1 Điều 311 của Bộ luật Dân sự có thể là việc bên cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố giữ hoặc giao cho người thứ ba giữ”

(Chính phủ, 2021). Như vậy, pháp luật không quy định bắt buộc bên nhận cầm cố phải giữ tài sản, mà cũng có thể là bên thứ ba đứng ra giữ tài sản thông qua hợp đồng giữ giũa tài sản - đây là loại hợp đồng hoàn toàn độc lập so với HĐTD nên bên nhận cầm cố vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện các nghĩa vụ bảo quản tài sản cầm cố và có trách nhiệm đền bù khi tài sản bị mất mát, hỏng hóc. Như vậy, quan hệ giữa các chủ thể trong hợp đồng gửi giữ tài sản hoàn toàn độc lập với HĐTD.

d. Hình thức và thời điểm có hiệu lực và thời gian cầm cố tài sản

Biện pháp cầm cố tài sản được coi như một phần của HĐTD. Theo pháp luật quy định, “hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác” (Bộ luật Dân sự, 2015).

30

Như vậy, thời hạn cầm cố tài sản phụ thuộc vào thời gian của HĐTD. Thời gian cầm cố bắt đầu từ thời điểm bên nhận cầm cố hoặc bên thứ ba nắm giữ tài sản cầm cố trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

e. Quyền và nghĩa vụ các bên trong cầm cố tài sản - Đối với bên cầm cố

Nghĩa vụ đối với bên cầm cố được quy định tại điều 311 BLDS năm 2015

“Bên cầm cố phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố theo đúng thỏa thuận; phải báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố nếu có, trong trường hợp không thông báo thì bên nhận cầm cố có quyền hủy hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố; bên cầm cố phải thanh toán cho bên nhận cầm cố chi phí để bảo quản tài sản cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” (Bộ luật Dân sự, 2015). Như vậy, bên cầm cố có nghĩa vụ giao tài sản cho bên nhận cầm cố như thỏa thuận và hoàn trả các chi phí để bảo quản tài sản cầm cố.

Đi kèm với nghĩa vụ, bên cầm cố “có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố chấm dứt việc sử dụng tài sản cầm cố (trong trường hợp bên cầm cố đã đồng ý cho bên nhận cầm cố sử dụng tài sản), nếu do sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị; yêu cầu bên nhận cầm cố trả lại tài sản cầm cố và giấy tờ liên quan, nếu có khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt và bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố; được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản cầm cố nếu được bên nhận cầm cố đồng ý hoặc theo quy định của luật” (Bộ luật Dân sự, 2015). Theo đó, bên cầm cố có quyền yêu cầu chấm dứt việc sử dụng tài sản; trả lại tài sản cầm cố nếu việc cầm giữa của bên nhận cầm cố gây thiệt hại cho tài sản hoặc bên cầm cố đã thực hiện hết các nghĩa vụ tín dụng do các bên thỏa thuận.

- Đối với bên nhận cầm cố

Hợp đồng cầm cố là hợp đồng song vụ, tương ứng với quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Tại Bộ luật dân sự UAE quy định “nếu tài sản cầm cố và khoản tín dụng được bảo đảm bằng khoản cầm cố đã đến hạn thanh toán mà bên nhận cầm cố chưa khôi phục được quyền lợi của mình thì có quyền thu hồi

31

số tiền còn nợ từ tài sản cầm cố và hoàn trả phần còn lại cho bên cầm cố, với điều kiện là khoản vay đó, tài sản cầm cố có cùng bản chất, nếu không thì bên nhận cầm cố được quyền yêu cầu bán tài sản cầm cố hoặc lấy đúng giá trị của nó để khôi phục quyền lợi của mình” (UAE, 1985). Tương tự như pháp luật của các nước trên thế giới, pháp luật Việt Nam quy định quyền của bên cầm cố bảo gồm: “yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó; bên nhận cầm cố có quyền xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để thu hồi nợ nếu đến hạn mà bên vay không thực hiện việc trả nợ hoặc trả không hết nợ vay; được quyền cho thuê, mượn, khai thác công dụng tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu có thỏa thuận; bên nhận cầm cố tài sản được quyền yêu cầu bên cầm cố thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố trước khi trả lại tài sản cho bên cầm cố” (Bộ luật Dân sự, 2015). Như vậy, TCTD có toàn quyền quyết định sử dụng tài sản nếu khách hàng không thực hiện giống như các bên đã cam kết, đồng thời có quyền khai thác, sử dụng tài sản và hưởng hoa lợi, lợi tức nếu như các bên có thỏa thuận.

Bên cạnh quyền là nghĩa vụ phải thực hiện. Theo điều 313 BLDS năm 2015

“Bên nhận cầm cố có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố; bên nhận cầm cố không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố;

không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ khác;

không được hưởng hoa lợi, lợi tức nếu các bên không có thỏa thuận về vấn đề này;

bên nhận cầm cố phải trả lại tài sản cầm cố và giấy tờ liên quan khi nghĩa vụ bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác” (Bộ luật Dân sự, 2015). Như vậy, nếu các bên không có thỏa thuận về việc sử dụng, khai thác hoa lợi, lợi tức thì bên nhận cầm cố không có quyền khai thác tài sản cầm cố.

Cầm cố tài sản là một BPBĐ giúp cho việc xử lý tài sản trở nên thuận tiện và nhanh chóng, đảm bảo được lợi ích của ngân hàng. Tuy nhiên hiện nay, cầm cố tài sản không phải là một biện pháp phổ biến, bởi những hạn chế nhất định như đã trình bày ở trên. Do đó, biện pháp cầm cố chỉ được áp dụng đối với những khoản vay nhỏ và tài sản bảo đảm dễ dàng chuyển giao.

32 2.1.1.2. Bảo đảm bằng thế chấp tài sản

a. Khái niệm biện pháp thế chấp

Trong hoạt động tín dụng hiện nay, thế chấp được coi là biện pháp phổ biến nhất, phần lớn các HĐTD đều được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp. Có thể hiểu đơn giản rằng “thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” (Bộ luật Dân sự, 2015).

BLDS Pháp quy định: “Thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ. Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của những bất động sản ấy. Quyền thế chấp liên tục trên các bất động sản dù bất động sản đã chuyển dịch sang tay người khác” (Bộ luật dân sự Pháp , 1804). Như vậy, pháp luật Pháp quy định tài sản thế chấp không có sự chuyển giao, chính vì vậy thế chấp chỉ áp dụng đối với các loại bất động sản.

Pháp luật về BPBĐ Trung Quốc cũng quy định: “Thế chấp là người có nghĩa vụ dân sự hoặc người thứ ba không di chuyển chiếm hữu đối với tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khi người có nghĩa vụ dân sự không thi hành nghĩa vụ dân sự, thì người có quyền có quyền lấy tài sản này bán đấu giá theo quy định của luật, lấy khoản tiền đấu giá thi hành nghĩa vụ dân sự” (Hội nghị hiệp thương chính trị nhân dân Trung Quốc, 2020). Khác với pháp luật Pháp, pháp luật Trung Quốc không đặt nặng vấn đề về loại tài sản dùng để thế chấp, nên tài sản có thể là động sản hay bất động sản.

Cũng giống như hầu hết các nước, pháp luật Việt Nam cũng cho rằng “thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, trong đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền mà không có sự dịch chuyển về tài sản” (Bộ luật Dân sự, 2015). Hiện nay, biện pháp bảo đảm HĐTD bằng thế chấp tài sản là biện pháp phổ biến, vì thực chất khách hàng vẫn có thể sử dụng tài sản bảo đảm để phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh.

33

Như vậy, từ khi BLDS năm 2005 ra đời và nay là BLDS năm 2015 thì dấu hiệu để phân biệt cầm cố và thế chấp là sự dịch chuyển về tài sản. Theo đó, nếu tài sản có sự dịch chuyển từ bên được cấp tín dụng sang bên cấp tín dụng thì đó là cầm cố; ngược lại nếu tài sản không có sự chuyển giao thì đó là thế chấp.

b. Chủ thể của biện pháp thế chấp

Cũng giống như cầm cố, chủ thể của quan hệ thế chấp bao gồm hai chủ thể chính là bên thế chấp và bên nhận thế chấp.

Chủ thể thứ nhất là ngân hàng, đây là chủ thể cấp tín dụng và nhận thế chấp để đảm bảo cho khoản tín dụng; chủ thể thứ hai là khách hàng thế chấp, chủ yếu là cá nhân, tổ chức đi vay. Đây là chủ thể chính của HĐTD và là chủ thể sử dụng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Như vậy, bên thế chấp sẽ dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong HĐTD. Trường hợp đến hạn nhưng bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ thì TSBĐ sẽ được ngân hàng xử lý để thu hồi khoản tín dụng đó.

Nếu bên thế chấp là chủ thể thứ ba khác thì bên thế chấp không là chủ thể chính trong HĐTD. Nhưng bên thứ ba có nghĩa vụ dùng tài sản của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của chủ thể được cấp tín dụng. Bản chất của quan hệ thế chấp là không có sự chuyển giao về tài sản, mà chỉ năm chuyển giao các giấy tờ liên quan chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng.

c. Tài sản thế chấp

Cũng như pháp luật của các nước khác trên Thế Giới, thế chấp tài sản không có sự chuyển giao về tài sản. Do đó, hiện nay đây được coi là loại hình phổ biến nhất bởi tính ưu việt của nó. Thực tế, khi khách hàng mang tài sản thế chấp tại ngân hàng, bản thân khách hàng vẫn muốn sử dụng và khai thác tài sản đó; đồng thời ngân hàng cũng cần có cơ sở xác thực để bảo vệ khoản tín dụng đã cấp. Biện pháp thế chấp ra đời và giải quyết hoàn thiện được vấn đề đó. Tài sản thế chấp trong HĐTD có thể là “bất động sản hoặc động sản, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai”.