CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG KHUYẾN MẠI VÀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM
2. Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động quảng cáo thương mại
2.1. Quy định về chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại
Hoạt động QCTM có sự tham gia của các chủ thể quảng cáo là người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo và các chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo của thương nhân như là “người phát hành quảng cáo, người cho thuê phương tiện quảng cáo, người chuyển tải sản phẩm quảng cáo và người tiếp nhận sản phẩm quảng cáo”. Mỗi chủ thể kể trên có các chức năng, nhiệm vụ riêng và có thể tham gia vào một hoặc nhiều khâu trong hoạt động quảng cáo. Vì vậy, pháp luật đã có những quy định cụ thể để điều chỉnh tương ứng với từng chủ thể.
2.1.1. Chủ thể quảng cáo thương mại 2.1.1.1. Người quảng cáo
Mặc dù không có định nghĩa rõ ràng về người QCTM, nhưng từ quy định tại Điều 102 Văn bản hợp nhất 17/VBHN-VPQH năm 2019 do Văn phòng Quốc hội (2019) ban hành:“QCTM là hoạt động XTTM của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình” thì có thể xác định người quảng cảo thương mại phải là thương nhân.
Từ định nghĩa quy định tại khoản 5 Điều 2 Văn bản hợp nhất 47/VBHN-VPQH năm 2018: “Người quảng cáo là tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc bản thân tổ chức, cá nhân đó.” có thể thấy các thương nhân là các tổ chức, cá nhân dù là thương nhân Việt Nam hay nước người đều đóng vai trò là người quảng cáo khi họ “có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc bản thân tổ chức, cá nhân đó”; thương nhân, chi nhánh của thương nhân Việt Nam hay chi nhánh của thương nhân nước ngoài đều được phép
hoạt động thương mại tại Việt Nam, đều có “quyền quảng cáo về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình”. Mặc dù vậy, khi thương nhân nước ngoài muốn QCTM về hoạt động kinh doanh của mình tại Việt Nam thì phải “thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ QCTM tại Việt Nam thực hiện” chứ không thể tự mình thực hiện.
Ngoài ra, văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam không được trực tiếp thực hiện QCTM. Trong trường hợp chủ thể này được thương nhân ủy quyền thì “có thể ký hợp đồng với thương nhân kinh doanh dịch vụ QCTM để thực hiện quảng cáo cho thương nhân mà mình đại diện”.
Để phù hợp với quyền tự do kinh doanh của các thương nhân, pháp luật đã quy định người quảng cáo có thể quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ của mình cũng như chính bản thân thương nhân đó; thương nhân được quyết định về hình thức cũng như phương thức quảng cáo đồng thời “được cơ quan có thẩm quyền về quảng cáo của địa phương thông tin về quy hoạch quảng cáo ngoài trời đã phê duyệt”. Ngoài ra, người quảng cáo có thể “yêu cầu thẩm định sản phẩm quảng cáo”.
Hiện nay, hoạt động QCTM được xem là một trong những hoạt động quan trọng nhằm XTTM, phát triển kinh tế. Quyền QCTM được xem như là quyền tự do kinh doanh của chủ thể. Tuy nhiên, do sự đa dạng và liên quan trực tiếp đến lợi nhuận của thương nhân thực hiện quảng cáo nên các hoạt động QCTM dễ gây ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể khác trên thị trường. Vì vậy, bên cạnh việc quy định về quyền của người QCTM, pháp luật cũng đưa ra những nghĩa vụ đối với người thực hiện QCTM. Theo đó, người QCTM phải cung cấp cho người kinh doanh dịch vụ QCTM hoặc người phát hành quảng cáo những “thông tin cần thiết, trung thực, chính xác liên quan đến quảng cáo” và chịu trách nhiệm về các thông tin đó; đồng thời cung cấp các tài liệu liên quan đến sản phẩm QCTM khi người tiếp nhận quảng cáo hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền có yêu cầu. Ngoài ra, người QCTM phải bảo đảm rằng chất lượng sản phẩm, dịch vụ mà mình quảng cáo phải phù hợp với nội dung QCTM; đồng thời “chịu trách nhiệm và liên đới chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo trong trường hợp trực tiếp thực hiện quảng cáo hoặc thuê người khác thực hiện”.
2.1.1.2. Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại
Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo được quy định tại khoản 6 Điều 2 Văn bản hợp nhất 47/VBHN-VPQH năm 2018 như sau: “Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo là tổ chức, cá nhân thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình quảng cáo theo hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo.” kết hợp với quy định tại Điều 104 Văn bản hợp nhất 17/VBHN-VPQH năm 2019: “Kinh doanh dịch vụ QCTM là hoạt động thương mại của thương nhân để thực hiện việc QCTM cho thương nhân khác.”; có thể thấy rằng, người kinh doanh dịch vụ QCTM là cầu nối trung gian giữa người QCTM và người tiếp nhận QCTM thông qua việc “thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình quảng cáo” nhằm mục đích sinh lợi.
Ngoài ra, chủ thể kinh doanh dịch vụ QCTM muốn thực hiện hoạt động quảng cáo về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ “phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”, phải thực hiện công việc cung ứng dịch vụ quảng cáo thường xuyên, chuyên nghiệp và phải “hoạt động theo đúng phạm vi, lĩnh vực đã đăng ký theo quy định của pháp luật”.
Mang bản chất tương tự như người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ QCTM cũng có các quyền cơ bản như người QCTM. Tuy nhiên, người kinh doanh dịch vụ QCTM có thêm một quyền rất đáng được ghi nhận là được “tham gia ý kiến trong quá trình xây dựng quy hoạch quảng cáo của địa phương và được cơ quan có thẩm quyền về quảng cáo của địa phương thông tin về quy hoạch quảng cáo ngoài trời”.
Bên cạnh đó, người kinh doanh dịch vụ QCTM phải thực hiện các nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 13 Văn bản hợp nhất 47/VBHN-VPQH năm 2018 như:
“chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo do mình trực tiếp thực hiện; kiểm tra các tài liệu liên quan đến điều kiện quảng cáo của tổ chức, cá nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cần quảng cáo và thực hiện thủ tục có liên quan theo hợp đồng dịch vụ quảng cáo; đồng thời phải cung cấp tài liệu liên quan đến sản phẩm quảng cáo khi người tiếp nhận quảng cáo hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu.”.
2.1.2. Chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo của thương nhân 2.1.2.1. Người phát hành quảng cáo
Người phát hành QCTM được quy định tại Điều 115 Văn bản hợp nhất 17/VBHN-VPQH năm 2019 như sau: “Người phát hành QCTM là người trực tiếp
phát hành sản phẩm QCTM.”. Ngoài ra, khoản 7 Điều 2 Văn bản hợp nhất 47/VBHN- VPQH năm 2018 cũng có quy định rõ ràng hơn về người phát hành QCTM: “Người phát hành quảng cáo là tổ chức, cá nhân dùng phương tiện quảng cáo thuộc trách nhiệm quản lý của mình giới thiệu sản phẩm quảng cáo đến công chúng, bao gồm cơ quan báo chí, nhà xuất bản, chủ trang thông tin điện tử, người tổ chức chương trình văn hóa, thể thao và tổ chức, cá nhân sử dụng phương tiện quảng cáo khác.”. Như vậy, “người phát hành QCTM” là các cá nhân, tổ chức trực tiếp phát hành các sản phẩm QCTM trên các phương tiện quảng cáo của mình nhằm giới thiệu sản phẩm QCTM đến với công chúng. Quan hệ quảng cáo có thể được xác lập trên cơ sở “hợp đồng phát hành quảng cáo” được ký kết giữa người QCTM hoặc người kinh doanh dịch vụ QCTM với người phát hành QCTM. Tuy nhiên, dựa vào đặc điểm về người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo thì hai chủ thể này có thể đảm nhiệm luôn vai trò là người phát hành quảng cáo để giới thiệu sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ thương mại đến công chúng.
Quyền và nghĩa vụ của người phát hành quảng cáo được quy định tại Điều 14 Văn bản hợp nhất 47/VBHN-VPQH năm 2018: người phát hành quảng cáo sẽ “được quảng cáo trên phương tiện của mình và thu phí dịch vụ theo luật định; được quyền yêu cầu thẩm định sản phẩm”. Ngoài ra, người phát hành quảng cáo có quyền kiểm tra các tài loại liên quan đến nội dung mà các tổ chức, cá nhân muốn quảng cáo. Tương ứng với các quyền lợi có được, chủ thể này có nghĩa vụ “thực hiện hợp đồng phát hành quảng cáo đã ký kết và phải chịu trách nhiệm trực tiếp về sản phẩm quảng cáo thực hiện trên phương tiện quảng cáo của mình; cung cấp các tài liệu liên quan khi người tiếp nhận quảng cáo hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu”.
Những quy định về nghĩa vụ của chủ thể này là hoàn toàn phù hợp khi cả hai bên là người quảng cáo và người phát hành quảng cáo đều phải chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo mà mình giới thiệu. Những quy định đã góp phần không nhỏ vào việc bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng, nâng cao ý thức trách nhiệm của mỗi chủ thể trong hoạt động QCTM và xây dựng nên một môi trường cạnh tranh lành mạnh.
2.1.2.2. Người cho thuê phương tiện quảng cáo
Trong một số trường hợp, các hoạt động QCTM cần có sự tham gia của bên
thứ ba là người cho thuê phương tiện quảng cáo. Định nghĩa về chủ thể này được nêu trong Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam tập II như sau: “Người cho thuê phương tiện quảng cáo là tổ chức, cá nhân sở hữu phương tiện quảng cáo.”. Như vậy, người cho thuê phương tiện quảng cáo có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân. Chủ thể này có các quyền và nghĩa vụ được quy định tại Điều 15 Văn bản hợp nhất 47/VBHN-VPQH năm 2018 như sau: Người cho thuê phương tiện quảng cáo có quyền “lựa chọn khách hàng (người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo)” và thu phí cho thuê phương tiện QCTM theo thỏa thuận trong hợp đồng. Tương ứng với các quyền, người cho thuê phương tiện quảng cáo phải thực hiện đúng các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng cho thuê phương tiện QCTM; đồng thời phải
“liên đới chịu trách nhiệm khi lắp, dựng công trình quảng cáo không đúng với giấy phép xây dựng hoặc chưa được cấp giấy phép xây dựng”.
2.1.2.3. Người chuyển tải sản phẩm quảng cáo thương mại
Định nghĩa về chủ thể này được quy định tại khoản 8 Điều 2 Văn bản hợp nhất 47/VBHN-VPQH năm 2018: “Người chuyển tải sản phẩm quảng cáo là người trực tiếp đưa các sản phẩm quảng cáo đến công chúng hoặc thể hiện sản phẩm quảng cáo trên người thông qua hình thức mặc, treo, gắn, dán, vẽ hoặc các hình thức tương tự.”. Qua quy định này của Luật Quảng cáo, chúng ta có thể nhận thấy rằng người chuyển tải sản phẩm quảng cáo mang bản chất như là một phương tiện QCTM đặc biệt khi người chuyển tải sản phẩm QCTM trực tiếp đưa các sản phẩm QCTM đến với công chúng qua các hình thức đặc biệt như treo, gắn, dán...
Hiện nay, pháp luật về quảng cáo cũng như Luật Thương mại đều chưa có quy định về “quyền và nghĩa vụ của người chuyển tải sản phẩm QCTM”. Tuy nhiên, từ quan hệ được xác lập trên cơ sở hợp đồng về QCTM giữa chủ thể chuyển tải sản phẩm QCTM với người QCTM, người kinh doanh dịch vụ QCTM hay người phát hành QCTM cũng đặt ra các quyền và nghĩa vụ đã được các bên thỏa thuận thực hiện.
Như vậy, người chuyển tải sản phẩm QCTM phải thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng; đồng thời phải tuân thủ các quy định pháp luật khác.
2.1.2.4. Người tiếp nhận sản phẩm quảng cáo thương mại
Khái niệm về người tiếp nhận sản phẩm quảng cáo quy định ở khoản 9 Điều 2
Văn bản hợp nhất 47/VBHN-VPQH năm 2018: “Người tiếp nhận sản phẩm quảng cáo là người tiếp nhận thông tin từ sản phẩm quảng cáo thông qua phương tiện quảng cáo.”. Theo đó, người tiếp nhận sản phẩm QCTM không phải là chủ thể tham gia thực hiện các hoạt động QCTM mà đó là những người chịu tác động trực tiếp từ các hoạt động QCTM. Nhằm bảo vệ lợi ích của chủ thể này, Điều 16 Văn bản hợp nhất 47/VBHN-VPQH năm 2018 quy định về quyền và nghĩa vụ của chủ thể này. Theo đó, người tiếp nhận quảng cáo được quyền từ chối tiếp nhận quảng cáo, đồng thời được yêu cầu các chủ thể thực hiện hoạt động QCTM cung cấp các thông tin trung thực về sản phẩm QCTM; ngoài ra, chủ thể này cũng có thể yêu cầu chủ thể thực hiện hoạt động QCTM bồi thường thiệt hại khi chất lượng sản phẩm QCTM không đúng với nội dung được quảng cáo để để bảo vệ quyền lợi của chính mình; “được tố cáo, khởi kiện dân sự theo luật định”. Tuy nhiên, khi khi thực hiện quyền tố cáo hoặc yêu cầu bồi thường, chủ thể này phải cung cấp được các tài liệu, chứng cứ về hành vi vi phạm pháp luật về QCTM và thiệt hại mà các quảng cáo gây ra.
So với Pháp lệnh về Quảng cáo năm 2001, các quy định về chủ thể trong hoạt động QCTM trong Luật Quảng cáo đã được quy định cụ thể, rõ ràng hơn khi quy định các định nghĩa về các chủ thể trong hoạt động QCTM; đồng thời quyền và nghĩa vụ của người tiếp nhận quảng cáo lần đầu được ghi nhận. Sự bổ sung này đã cho thấy, quyền lợi và nghĩa vụ của người tiếp nhận quảng cáo hay người tiêu dùng ngày càng được quan tâm và bảo vệ tốt hơn.