CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG KHUYẾN MẠI VÀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM
3. Những bất cập, hạn chế trong các quy định của pháp luật về hoạt động khuyến mại và quảng cáo thương mại
3.1. Những hạn chế, bất cập trong quy định về hoạt động khuyến mại
Thứ nhất, về chủ thể thực hiện hoạt động khuyến mại: Luật thương mại quy định hai chủ thể có thể thực hiện hoạt động khuyến mại là “thương nhân trực tiếp khuyến mại hàng hóa, dịch vụ mà mình kinh doanh” và “thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại”. Khái niệm về hai chủ thể này đã được quy định trong Luật Thương mại cũng như văn bản quy định chi tiết về hoạt động XTTM. Tuy nhiên, trong khi quy định về trách nhiệm của thương nhân trực tiếp khuyến mại hàng hóa, dịch vụ của mình được đề cập đến trong Luật Thương mại thì lại chưa có các quy định nhằm điều chỉnh về trách nhiệm của chủ thể kinh doanh dịch vụ khuyến mại.
Theo Báo cáo đánh giá thực thi nghị định 37/2006/NĐ-CP của Cục Xúc tiến thương mại năm 2017, hai chủ thể chủ yếu thực hiện khuyến mại là “thương nhân trực tiếp khuyến mại sản phẩm do mình sản xuất, kinh doanh và thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại” khi lần lượt chiếm 39% và 38%, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là 21% và cá nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên và không phải đăng ký kinh doanh chiếm 2%. Điều này chỉ ra rằng chủ thể kinh doanh
dịch vụ khuyến mại ngày càng đông đảo trong thực tiễn thực hiện các hoạt động khuyến mại nhưng các quy định pháp luật điều chỉnh đối với chủ thể này còn hạn chế.
Điều này sẽ gây khó cho cơ quan áp dụng pháp luật trong việc “xác định trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại” trong trường hợp có tranh chấp xảy ra. Theo đó, việc “xác định trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại” chỉ có thể dựa vào quan hệ hợp đồng dịch vụ trong khi hợp đồng dịch vụ cũng chỉ thường xác định trách nhiệm của hai bên tham gia hợp đồng.
Thứ hai, về hình thức khuyến mại: Luật Thương mại và Văn bản hợp nhất 22/VBHN-BCT năm 2020 quy định cụ thể, chi tiết 8 hình thức khuyến mại và “các hình thức khuyến mại khác nếu được cơ quan quản lý nhà nước về thương mại chấp nhận”. Tuy nhiên do sự phát triển nhanh chóng và đa dạng của nền kinh tế kéo theo sự phát triển của thị trường sản xuất, kinh doanh, nên cách thức và phương thức thực hiện các hoạt động khuyến mại của doanh nghiệp cũng ngày càng phong phú và đa dạng hơn rất nhiều, điển hình như một số loại hình khuyến mại: “chiết khấu bán hàng, chiết khấu thanh toán, chiết khấu thương mại, thưởng theo doanh số, viết bài dự thi qua Internet nhận quà tặng, chơi game tích điểm để tặng quà, bán hàng lưu động kèm theo việc thực hiện cung ứng sản phẩm có giá thấp hơn thị trường, đổi hàng hóa cũ lấy mới, đấu giá ngược, tham gia dự đoán kết quả các sự kiện trúng thưởng, khuyến mại kết hợp nhiều hình thức cùng lúc (khuyến mại hỗn hợp)…”. Trong những năm trở lại đây, các hình thức khuyến mại kể trên rất phát triển, tuy nhiên nó lại không được hoặc khó được xếp vào bất kỳ hình thức khuyến mại nào theo luật định. Sự bất cập này gây khó khăn không nhỏ cho thương nhân cũng như chính cơ quan quản lý trong việc xem xét tính hợp pháp của hình thức khuyến mại mà thương nhân đăng ký. Ngoài ra, các quy đinh về hình thức khuyến mại “tổ chức cho khách hàng tham gia các chương trình văn hóa, nghệ thuật, giải trí và các sự kiện khác vì mục đích khuyến mại” gây khó xác định khi áp dụng trong thực tiễn do nội dung quy định chưa cụ thể và không sát với thực tiễn.
Thứ ba, về nguyên tắc thực hiện khuyến mại: các nguyên tắc thực hiện chương trình khuyến mại được quy định tại Điều 3 Văn bản hợp nhất 22/VBHN-BCT năm 2020. Tuy đã được sửa đổi, bổ sung một số nội dung nhưng các nguyên tắc này
vẫn được quy định rất chung chung, gây khó khăn trong việc giải thích cũng như áp dụng thống nhất trong thực tiễn thực thi. Cụ thể:
- Tại khoản 2: Nội dung “phải đảm bảo những điều kiện thuận lợi cho khách hàng trúng thưởng nhận giải thưởng” chưa được quy định cụ thể như các điều kiện thuận lợi là như thế nào..., gây khó khăn trong việc áp dụng thống nhất quy định này trong thực tiễn thực hiện chương trình khuyến mại. Tương tự, quy định tại điểm b khoản 4: “Không có sự so sánh trực tiếp hàng hóa , dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ của thương nhân, tổ chức hoặc cá nhân khác”, rất khó để xác định chính xác các dấu hiệu cấu thành các hành vi vi phạm đối với các nguyên tắc này do không có quy định cụ thể về nguyên tắc này.
- Tại khoản 1: Các nội dung “trung thực”, “minh bạch”, “công khai” là những nội dung được xác định một cách chủ quan, pháp luật không có bất kỳ quy định về tiêu chuẩn hay thước đo nào cho các nội dung này. Do không được quy định một cách cụ thể nên k đã dẫn đến việc hiểu và áp dụng không thống nhất nguyên tắc khuyến mại này của các cơ quan quản lý nhà nước cũng như của các doanh nghiệp.
Thứ tư, về thủ tục thực hiện khuyến mại: Theo Báo cáo đánh giá thực thi nghị định 37/2006/NĐ-CP của Cục Xúc tiến thương mại năm 2017, các hành vi vi phạm liên quan đến việc thực hiện các thủ tục hành chính chiếm tới 46%, trong đó
“hành vi vi phạm về báo cáo kết quả thực hiện chương trình khuyến mại có tỷ lệ vi phạm cao nhất với 58%”. Tuy “thủ tục đăng ký thực hiện khuyến mại” được quy định chi tiết trong văn bản trên nhưng pháp luật chưa có quy định về các điều kiện để “hồ sơ đăng ký thực hiện khuyến mại được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận”.
Điều này có thể dẫn đến tình trạng tùy tiện trong công tác xác nhận hồ sơ đăng ký thực hiện khuyến mại của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, từ đó có thể làm ảnh hưởng đến “quyền tự do hoạt động khuyến mại của thương nhân”.
Ngoài ra, về nghĩa vụ báo cáo kết quả khuyến mại có quy định đã tồn tại từ Nghị định 37/2006/NĐ-CP đến Văn bản hợp nhất 22/VBHN-BCT năm 2020 đó là quy định về việc doanh nghiệp phải báo cáo kết quả của chương trình khuyến mại khi thực hiện các hình thức khuyến mại: “Bán hàng, cung ứng dịch vụ có kèm theo phiếu dự thi cho khách hàng để chọn người trao thưởng; chương trình khuyến mại mang
tính may rủi và các hình thức khác nếu được cơ quan có thẩm quyền về thương mại chấp thuận” đến Sở Công Thương nơi tổ chức khuyến mại. Điều này gây rất nhiều khó khăn cho các chủ thể thực hiện chương trình khuyến mại trên địa bàn nhiều tỉnh, thành phố hoặc trên toàn quốc vì khi đó thương nhân phải “gửi báo cáo đến tất cả các Sở Công Thương nơi thực hiện khuyến mại”. Đồng thời pháp luật cũng chưa có quy định nhằm đẩy mạnh tính tự giác trong việc báo cáo kết quả thực hiện hoạt động khuyến mại của thương nhân. Các hạn chế này có thể là một phần nguyên nhân dẫn đến thực trạng vi phạm về thủ tục này.
Thứ năm, về “các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại”: Luật Thương mại hiện hành có quy định về 10 hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại tại Điều 100. Tuy nhiên, nội dung các quy định từ khoản 1 đến khoản 4 của Điều này có dấu hiệu bị trùng lặp và không cần thiết phải quy định chi tiết riêng từng khoản như vậy.
Cụ thể khoản 1 và khoản 2 Điều 100 Văn bản hợp nhất 17/VBHN-VPQH năm 2019 có quy định “cấm khuyến mại và sử dụng để khuyến mại đối với hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh; hàng hóa dịch vụ hạn chế kinh doanh; hàng hóa chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng”. Mặt khác, theo quy định tại Văn bản hợp nhất 19/VBHN-BCT năm 2014 hợp nhất nghị định quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện do Bộ Công thương ban hành ngày 09/05/2014, “thuốc lá điếu” và “rượu các loại” nằm trong danh mục hàng hóa hạn chế kinh doanh. Do vậy, khoản 3 và khoản 4 Điều này quy định cấm cần phải có sự sửa đổi cho phù hợp.
Nội dung quy định các hành vi bị cấm tại các khoản 5, khoản 6, khoản 8 và khoản 9 Điều 100 chỉ được ghi nhận một cách chung chung, không cụ thể, rõ ràng.
Đây cũng có thể là lý do giải thích cho việc có đến 3 trong 4 nhóm hành vi trên trở thành 1 trong 4 hành vi các thương nhân thực hiện khuyến mại hay vi phạm nhất là:
“Khuyến mại thiếu trung thực hoặc gây hiểu lầm về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng; khuyến mại để tiêu thụ hàng hoá kém chất lượng, làm phương hại đến môi trường, sức khoẻ con người và lợi ích công cộng khác và khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh” được Cục Xúc tiến thương mại chỉ ra trong Báo cáo tổng hợp kết quả khảo sát quản lý nhà nước về xúc tiến thương mại năm 2015. Trên thực
tế khi triển khai quy định về các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại, không chỉ các thương nhân thực hiện khuyến mại mà ngay cả các cơ quan quản lý nhà nước về XTTM (cụ thể là Sở Công Thương các tỉnh, thành phố) còn lúng túng khi hướng dẫn doanh nghiệp trong trường hợp này vì họ cũng không xác định được rõ hành vi nào bị cấm theo các quy định này.
Thứ sáu, vẫn còn những tồn tại những bất cập trong việc tuân thủ các quy định về hạn mức khuyến mại. Theo đó, mặc dù có quy định về “mức giảm giá tối đa đối với các loại hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại là không 50% giá hàng hóa, dịch vụ đó ngay trước thời gian khuyến mại” nhưng chúng ta có thể dễ dàng bắt gặp các bảng đề thông tin khuyến mại lên đến 70-80% đặc biệt là trước các cửa hàng thời trang.
Về hình thức, hành vi khuyến mại này là trái với quy định pháp luật. Tuy nhiên, các chủ thể thực hiện khuyến mại đã có hành vi đẩy giá sản phẩm, dịch vụ được khuyến mại lên dẫn đến việc mặc dù là thông tin đến khách hàng giảm giá 70% nhưng so với giá hàng hóa, dịch vụ ngay trước thời gian khuyến mại thì mức giảm giá vẫn được đảm bảo là dưới 50%. Đây là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đưa ra thông tin thiếu trung thực nhưng đồng thời cũng gây khó khăn trong việc xử lý hành vi vi phạm quy định về mức giảm giá tối đa vì thực chất, các chủ thể thực hiện khuyến mại vẫn chưa vi phạm quy định này dẫn đến tình trạng các thông tin khuyến mại như trên còn tồn tại khá phổ biến.